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Política criminal y libertad

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Thomas Mathiesen
, 
Dan Kaminski
, 
et al.

Prisión y sociedad

El aporte del derecho indígena a la construcción de las políticas criminales

Marzia Dalto

Résumé

Desde 1991, a través de la Constitución Política, el Estado colombiano ha pasado de ser monista a pluralista, liberándose así de la castración cultural de sus pueblos ancestrales y reconociéndoles a los indígenas su condición de sujetos colectivos de especial protección. Dentro de las lecciones aprendidas para la resolución de conflictos en sociedades tradicionales se encuentran: 1) La dimensión simbólica del perdón y la reconciliación, que va más allá de una justicia retributiva, en tanto busca la recuperación de la armonía; 2) La no existencia de un espíritu de venganza, dado que el miembro de la comunidad es aconsejado y no juzgado; 3) El importante papel que juega el trabajo comunitario en obras que benefician a la comunidad a la que pertenecen; 4) La rehabilitación, a través del trabajo en su propio entorno social, que da un sentimiento de responsabilidad frente a esa labor y a la vez que repara el daño.
Estas formas de justicia son un modo original y creativo de resolver conflictos, y corresponden a una nueva dimensión en directa relación con la naturaleza y el perdón, basada en valores comunitarios, en la dignidad y en el restablecimiento de un orden social armónico. Sin embargo, es necesario darle elementos a esta jurisdicción especial para fortalecerla y garantizar su autonomía, en tanto el conflicto armado la ha debilitado. Ello aporta a la construcción de la paz en Colombia, en la medida que constituye un ejemplo de no limitarse a la rendición de cuentas, sino que tiende a la reconstrucción de un tejido social a través de la verdad y de una justicia restaurativa.

Texte intégral

I. INTRODUCCIÓN

A. Planteamiento del problema

  • 2 aa.vv. Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Milano, 2012. La expresión es diferente de (...)

1La historia nos muestra que los pueblos indígenas han sido objeto de la discriminación y de la falta de reconocimiento como consecuencia de la colonización uniformadora, y que ellos siguen viviendo en la actualidad de acuerdo a ese destino que les ha sido impuesto. Los Estados-nación tienden a anular las especialidades de las minorías nacionales, escondiendo la realidad y el valor de sus propias normas. La nueva fase de la historia constitucional latinoamericana está orientada a la tutela de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos. En el derecho constitucional comparado se habla de un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, que hace referencia al estudio de nuevas realidades constitucionales, especialmente en América Latina2.

  • 3 Jaques Vanderlinder. Le pluralisme juridique, pp. 19-20, cfr. por Wolkmer Antonio, Pluralismo juríd (...)
  • 4 Las constituciones andinas seguirán de allí en adelante (Perú en 1993, Bolivia entre 1994 y 2003, E (...)

2Sin embargo, en Colombia el reconocimiento pleno de la jurisdicción indígena, y por ende del pluralismo jurídico pluritradicional, entendido como “la existencia en una determinada sociedad de mecanismos jurídicos diferentes aplicados a situaciones idénticas”3, se inauguró con la Constitución colombiana del 19914. A diferencia de los otros países de América Latina, en donde persiste la subalteridad entre diferentes sujetos jurídicos, el enfoque de la Constitución colombiana es de reciprocidad tout court, reconociendo el mismo nivel de diálogo entre diferentes subjetividades constitucionales. Esto permite que sea aceptada la diversidad de comportamientos, la existencia de otras formas de justicia y de vías diferentes para comprender el mundo.

3Aun si hoy en día los pueblos indígenas y las comunidades negras cuentan con la posibilidad de hacer valer sus derechos, gracias a las garantías otorgadas por la Constitución y la ley, en la práctica estos derechos tienen dificultades para materializarse. Estos pueblos muchas veces no son aceptados en sus diversidades y sufren de un cúmulo de handicaps de facto” que se deben principalmente a la persistencia del conflicto armado y a la limitada presencia del Estado en las regiones en las cuales están radicados, así como a una deuda histórica de reconocimiento de lo que fueron la colonización y la esclavitud, que nunca fueron reconocidas como tal.

4Por ende, la elaboración constitucional, legal y jurisprudencial del derecho a la jurisdicción especial es avanzada en su aspecto formal, no obstante, el modus vivendi de las comunidades indígenas sigue siendo muy precario e inestable porque todavía no se ha armonizado el modelo de justicia propia con la justicia ordinaria, entre otros aspectos.

5Por esta razón quisiera presentar algunas reflexiones en torno a las dificultades más importantes con las que se pueden encontrar un juez, un funcionario del ministerio público, una autoridad indígena o cualquier persona involucrada en el funcionamiento de la jurisdicción ordinaria y de su coordinación con la jurisdicción indígena.

6Desde un enfoque de la antropología jurídica, esta contribución pretende plantearse las siguientes preguntas: ¿qué tipo de penas utilizan las comunidades indígenas frente a comportamientos que desde su cosmovisión son considerados en desacuerdo con los valores que rigen sus reglamentos internos?, ¿qué nos enseñan los diferentes modus operandi de los pueblos indígenas en Colombia vis-à-vis del sistema penal, en particular del pueblo Wounaan del Departamento del Chocó?

7El pluralismo jurídico en Colombia se materializa a través de la autonomía garantizada a los pueblos indígenas y del respeto al “derecho propio, derecho natural, de la ley de origen o derecho mayor”, y del reconocimiento de normas y procedimientos propios de las autoridades tradicionales indígenas. El objetivo general de esta contribución es plantear y reflexionar sobre otras maneras de concebir la pena, como alternativas a las del sistema de prisiones. En particular, se trata de exaltar las grandes enseñanzas que la población indígena puede aportar al sistema ordinario en cuanto a formas de resarcir el daño causado, a través de acciones tendientes a recomponer el tejido social. Estas alternativas, propias del modelo restaurativo, contribuyen a la generación de nuevas políticas públicas criminales con enfoques humanistas.

8Los modelos de gobierno y de derecho propio asumidos por las comunidades indígenas colombianas son fuentes enriquecedoras de información sobre los mecanismos alternativos de protección y de solución de conflictos. Por esa razón, en el presente artículo analizaremos cómo antes de la aparición de nuevos sujetos colectivos de derecho ha sido necesario reajustar y reconsiderar el viejo paradigma del Estado acerca de cómo impartir justicia y la misma noción de esta. El objetivo específico de las reflexiones que siguen es el de compartir la experiencia de sistemas jurídicos que no pertenecen a la Western Legal Tradition, como los sistemas jurídicos tradicionales. Se pretende proponer algunas bases de discusión, en particular a partir del análisis de la forma de solucionar los conflictos internos por parte del pueblo indígena Wounaan, ello sin ninguna pretensión de ser exhaustivos sobre la exploración del camino hacia la construcción de nuevas miradas del sistema penal a través de la implementación de una justicia restaurativa, no solo en el mejoramiento del sistema penal ordinario y de las sanciones, sino en el marco del proceso de paz.

9La metodología y el valor agregado de este artículo son la perspectiva empírica, crítica y analítica para comprender las realidades de los comportamientos sociales en su desarrollo social e histórico. En este sentido, la experiencia personal de los hechos es importante para contar con un juicio directo sobre las teorías, tener la capacidad de discutirlas y de rechazarlas o de proponer canales alternativos de interpretación que sean coherentes con la realidad. En el desarrollo de este artículo nos enfocaremos en particular en los pueblos indígenas Wounaan del Departamento del Chocó, a partir de la experiencia empírica en el terreno. El plan de este trabajo se desarrolla en dos partes:

  1. Presentaremos los marcos geográficos e históricos de los pueblos indígenas Wounaan. Este punto de partida nos permitirá examinar sus estructuras sociales y, en particular, de administración de la justicia, la manera de vivir los eventos fundamentales de las relaciones sociales de la vida y la cosmovisión Wounaan.

  2. En la segunda parte pondremos las primeras piezas para interpretar las costumbres indígenas de resolución de los conflictos internos a través de lecciones aprendidas.

10El marco teórico en el cual se desarrolla este escrito toma en consideración el Convenio 169 de la oit y el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas. En el sistema doméstico colombiano, el derecho de grupos indígenas a administrar justicia encuentra su fundamento en el artículo 246 de la Constitución Política de Colombia, que plantea: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

11La Corte Constitucional define el fuero especial indígena como:

  • 5 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2002.

El derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juicio acorde con la organización y modo de vida de la comunidad5.

  • 6 Por excepción podría suceder que dicha comunidad, por ante sus autoridades, no pueda ejercer jurisd (...)

12En estos términos, el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena en 1991 y el aporte enriquecedor de la jurisprudencia constitucional han abierto un proceso progresivo a partir del cual las comunidades indígenas han iniciado un camino orientado a recuperar su identidad y a reafirmar su autonomía. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los presupuestos para el ejercicio de la jurisdicción son la existencia de las autoridades tradicionales, las prácticas tradicionales y los procedimientos. Bajo estos parámetros, la comunidad indígena, cualquiera que sea, puede hacer uso del derecho a ejercer su propia jurisdicción en su ámbito territorial6.

II. LA COSMOVISIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS WOUNAAN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ

13La etnia Wounaan está concentrada en la Costa Pacífica colombiana, en el Departamento del Chocó. El pueblo Wounaan nace en la ciudad de Pizarro, cabecera municipal del municipio del Bajo Baudó. Su origen tiene elementos sincréticos que mezclan el mito con la religión.

  • 7 De acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política de Colombia, “La conformación de las ent (...)

14El artículo 246 de la Constitución Política dice “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial”. En este orden de ideas, bajo el principio de la autonomía, los delitos y faltas cometidas por los indígenas dentro de los resguardos deben ser juzgados y castigados por las autoridades propias, de acuerdo con sus costumbres y sin contrariar las normas constitucionales ni el derecho internacional que proteja los derechos humanos dentro del resguardo indígena7.

15De acuerdo con este postulado, el sistema jurídico Wounaan se basa en una tradición de tipo oral, sin embargo, el pueblo cuenta con una fuente escrita que regula la convivencia desde lo civil hasta lo penal; es el reglamento interno de la comunidad, que es constituido por normas consuetudinarias de convivencia que operan entre indígenas.

16Todas las poblaciones indígenas en el Departamento del Chocó cuentan con una estructura organizativa que constituye un sistema de autoridades indígenas con sus propios procedimientos y jerarquías, dado que se basan en las estructuras del cabildo y del cacique.

17Las autoridades que aplican justicia dentro de las comunidades son representadas por el cabildo, conformado por su gobernador, alguaciles, fiscal, tesorero, etc. El cabildo cuenta también con un comité de mujeres Wounaan, defensoras de los derechos de las personas de su sexo.

18De acuerdo al reglamento interno, la investigación de los hechos se realiza a través de los cabildos locales, que “son los primeros que tienen conocimiento de los problemas y por eso deben iniciar la investigación”. En caso de delito de muerte, maleficio, jai mala (el “jai” es un espirito malo), heridas graves, aborto, o violación, inmediatamente se denuncia a los perpetradores del hecho. Estas personas son detenidas en la misma comunidad y si “crean problemas” se trasladan a otras.

Decisión de los casos

19De acuerdo al reglamento, la autoridad indígena dicta una decisión de absolución o de condena y determina por cuánto tiempo se implementará la pena y en qué comunidad. Esta decisión se toma en la asamblea de autoridades indígenas.

20La autoridad espiritual (el jaibaná) juega un papel muy importante cuando se trata de delitos de “maleficio, jai malo, veneno, o tomas”, frente a los cuales, además de la posición del mismo jaibaná, se tienen en cuenta también los testigos y los problemas ocasionados. De acuerdo con la cultura Wounaan es muy importante involucrar a estas autoridades, que han servido de “apoyo y órgano supervisor de los pueblos indígenas”. Así mismo, existe una norma que dicta que si se irrespeta al médico tradicional, el actor será sancionado por cinco días.

21El análisis del reglamento interno indígena de la Asociación de Cabildos Indígenas del Bajo Baudó (Asaiba) permite ver que el principal hecho que es objeto de una sanción es el hurto, que dependiendo de la cosa o la cantidad puede ser castigado de una manera más fuerte, por ejemplo, si es un banano se sanciona por cinco días, el hurto de un trasmallo por primera vez se sanciona con quince días y el de un pollo por primera vez se sanciona con una semana.

22El reglamento protege el derecho fundamental a la educación, por lo cual se sanciona a los padres de familia que le niegan el acceso a la educación a sus hijos, porque “más adelante puede ser una persona de alta capacidad para el pueblo”. Los estudiantes indígenas cuando terminan el año de estudio deben volver a sus pueblos, lo mismo deben hacer los jóvenes que salen a trabajar fuera del resguardo. De esta forma se pretende asegurar la integridad de la cultura indígena y la raison d’être del ser indígena de acuerdo a su propia cultura y por el hecho de vivir en su propio territorio.

23Los derechos culturales son de gran importancia para la comunidad indígena. Existe un artículo ad hoc en el reglamento que se llama personas que dañan un baile cultural: “Si un compañero pelea en un baile” se sancionará por cinco días y responderá por los daños materiales o morales sufridos por el anfitrión del baile, así mismo, se le reprochará por el “abuso” que ocasionó. Otro aspecto interesante de la investigación es el respeto profesado hacia los muertos (muy evidente en el reglamento indígena Wounaan), al respecto, las personas que “maldicen” a un muerto podrán ser sancionadas por tres días, pero si estas maldiciones ocurren bajo el estado de embriaguez, simplemente se les llamará la atención.

24El reglamento también sanciona hechos que pueden ser considerados como una reconducción hacia el derecho de familia, como el “adulterio”. En este aspecto, si un compañero tiene relaciones con una “mujer ajena” y si se concluye que este sabía que estaba casada puede ser castigado con una pena de uno a tres años. Por otra parte, se observa que si una mujer aborta, puede ser sancionada con una pena de diez años.

25Igualmente, se observan castigos que promedian por lo menos un año de prisión cuando el indígena sale de la ciudad y luego trae malos vicios a la comunidad (llega hablando diferente, motiva a los demás integrantes de la comunidad a salir de ella para trabajar o cuando los involucra en la siembra de cultivos ilícitos).

26Se contemplan delitos en el marco del conflicto armado como “enamorarse de un miembro de un grupo armado”, lo cual puede ser sancionado con un mes, siempre y cuando sea por primera vez.

27De la misma forma, los hechos que tienen que ver con el “irrespeto”, ya sea por estar en sano juicio, simple capricho o estado de embriaguez, pueden ser reconvenidos, pero si se reincide, los autores pueden ser sancionados hasta con cuatro días de privación de la libertad.

28Con respecto a las situaciones que pueden generar un aislamiento de la comunidad, resaltan “las picaduras de culebra”, situación en la que si una persona es picada por una culebra no puede pescar, moler caña, astillar leña, lavar ropa, trabajar, participar en reuniones, recibir visitas o tener contacto con ebrios, mujeres que tienen su ciclo menstrual o que están embarazadas, porque recibiría sanciones que pueden llegar hasta una semana de castigo.

29El reglamento contempla también delitos en contra de la integridad sexual: la violencia sexual es sancionada dependiendo de la edad de la víctima, y cuando esta es menor de edad, la pena puede variar dependiendo del rango de edad que tenga, es decir, si tiene de 6 a 12 años, la pena es de 7 años, y si tiene de 12 a 18 años, la pena es de 4 años. Así mismo, se observa que cuando la víctima cuenta con la mayoría de edad la sanción es de un año. También se contempla la violación a una “mujer dormida con hierbas sin darse cuenta”, pues se trata de un abuso en el que no se cuenta con su consentimiento. El reglamento reconoce la jurisdicción ordinaria si la violación es realizada por una persona no indígena.

30Así mismo, embarazar a una “jovencita” constituye otro delito contra la integridad sexual, en este aspecto, si la menor informa quién es el padre del bebé que espera, este deberá casarse so pena de recibir una sanción de un mes.

31Como se puede observar, se trata de normas muy sencillas de convivencia y que a veces usan un lenguaje indeterminado (“jovencita”), sin aclarar la edad como tal. Este derecho es muy vivo y dinámico, incluso si el reglamento interno no se actualiza de forma constante.

32La tradición oral es muy fuerte porque las comunidades indígenas no se “amarran” alrededor de bibliotecas, códigos, revistas jurídicas o constituciones, es decir, el derecho indígena se mantiene vivo a través de la costumbre jurídica. Así como para el sistema occidental las sentencias son de especial relevancia, para el pueblo Wounaan lo es la motivación de las sentencias, lo cual se observa de forma clara en el reglamento “interno zonal”: “cuando se tome una decisión, se debe explicar claramente por qué se tomó, y si es culpable, definir de acuerdo a este reglamento cuál va a ser su castigo, por cuánto tiempo y en qué comunidad lo deben hacer [...]”. Sin embargo, el reglamento no plantea la posibilidad de apelación.

33En los casos más graves, las comunidades indígenas Wounaan hacen uso del “cepo” como herramienta de sanción, es decir, un madero que sirve de prisión a los reos frente a un comportamiento que no es aceptado por la comunidad y, por ende, es considerado antisocial, ya que va en contra de los valores comunes que rigen a la comunidad indígena, de acuerdo a la cosmovisión Wounaan.

  • 8 Corte Constitucional, Sentencia T-349 / 1996. La sentencia en cuestión, fruto de una acción de tute (...)

34La Corte Constitucional ha señalado que no se trata de una pena cruel, dado que todas las penas corporales constituyen tortura, y para que adquieran tal entidad, los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles, así que para el caso en concreto del cepo, el sufrimiento que esta pena podría causar al actor no reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues si el daño corporal se produce, es mínimo8.

35De acuerdo al Auto 004 / 2009, la Corte Constitucional afirma que:

“La situación que se ha descrito en la presente providencia conlleva una violación severa y simultánea de múltiples disposiciones constitucionales, que afectan tanto los derechos fundamentales individuales de las personas pertenecientes a los pueblos indígenas afectados por el conflicto armado y el desplazamiento forzado, como los derechos fundamentales colectivos de estas etnias. Ello implica, así mismo, un incumplimiento grave de los deberes de prevención y protección del Estado colombiano, y activa obligaciones de actuación inmediata en los ámbitos preventivo y de atención. Frente a este contexto de exterminio, los planes de salvaguarda y planes de vidas tienen un papel protagónico para evitar el exterminio físico y cultural de estos pueblos. Los planes de vida son como la construcción de una forma de planificación del desarrollo propio de las culturas indígenas, los cuales cuentan con enfoques y estilos de vida diversos de acuerdo a cada contexto cultural, económico y político. Por lo mismo, un plan de vida concebido desde una dimensión cultural se constituye en un plan estratégico de pervivencia cultural, donde su fundamento filosófico e ideológico está en su sentido de ser indígena, lo cual implica desarrollar estrategias de vida acordes con unos principios culturales de: colectividad, integridad, comunidad, reciprocidad y espiritualidad. Desde una mirada política, el concepto de plan de vida da respuesta a la razón de ser y existir de un pueblo indígena de acuerdo a su ley de origen y su visión integral del mundo”.

36El sistema de sanciones se establece de acuerdo a la costumbre de este pueblo, en la cual valores como la tradición oral representan poder y sabiduría, por ello, la palabra mantiene su lugar en la estructura organizativa Wounaan.

37La Carta Magna asimila a los territorios indígenas como entidades territoriales para que puedan recibir recursos de la nación, como el Sistema General de Participación, pero solo para eso y no para que les den competencias, así como a los demás entes territoriales.

38Según el Decreto 2164 de 1995, el cabildo es una entidad de derecho público especial cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y reconocidos por esta. Su función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y realizar las actividades que le atribuyen las leyes, los usos, costumbres y el reglamento interno de cada comunidad.

39Las funciones del cabildo más importantes establecidas en la Ley 89 de 1890 son:

  • Elaborar el censo de la población anotando los nacimientos y las muertes.

  • Velar por la aplicación de las normas legales sobre los usos del suelo y el poblamiento de sus territorios.

  • Ejercer funciones ambientales como máxima autoridad ambiental en su territorio.

  • Concertar con las distintas entidades la formulación, aplicación y evolución de los planes y programas de desarrollo nacional y regional, susceptibles de afectarles directamente.

  • Entregar en usufructo a los miembros de la comunidad porciones de tierra según la tradición cultural de cada comunidad.

  • Impedir que se arriende, hipoteque o venda porción alguna de las tierras de los resguardos.

  • Percibir y distribuir los recursos propios y decidir cómo se manejan los bienes de uso común.

  • Diseñar las políticas, planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con los planes nacional y departamental de desarrollo.

  • Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por su debida ejecución.

  • Ejercer funciones jurisdiccionales y de policía (control social) de acuerdo con los usos y costumbres de su comunidad.

40El cabildo incluye a un grupo de líderes que se desempeñan como gobernador, secretario, tesorero, capitán, encargados del gobierno y de asegurar la autoridad dentro del resguardo. El cabildo es elegido cada año el 31 de diciembre. Su función es importante en la medida que permite orientar a las comunidades indígenas vis-à-vis de las decisiones comunitarias tomadas. El gobernador es la máxima expresión de la autoridad indígena dentro del resguardo y dentro del cabildo.

III. LECCIONES APRENDIDAS DESDE LA COSMOVISIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS WOUNAAN

41El debate sobre el Estado de derecho en las democracias modernas puede ser enriquecido para el análisis de las prácticas jurídicas de los pueblos indígenas con una atención particular al desafío que representa la diversidad jurídica, es decir, la existencia, al mismo tiempo, de sistemas y de prácticas jurídicas indígenas no occidentales. En este sentido, la experiencia indígena Wounaan nos permite reflexionar y nos dejan diferentes lecciones aprendidas:

1. La importancia del trabajo comunitario para recomponer el tejido social

42La experiencia indígena contempla el trabajo comunitario como pena que permite que se restablezca una armonía con la comunidad. Este consiste en el trabajo que el condenado realiza por un determinado tiempo en obras que benefician a la comunidad a la que pertenece. De esta forma, no solo se consigue la rehabilitación del delincuente en su propio entorno social, sino que además se imprime en él un sentimiento de responsabilidad frente a la labor que está desempeñando. Adicionalmente, con la aplicación de esta sanción se genera para la víctima y para la sociedad indígena en general la reparación del daño causado.

2. El papel fundamental de la costumbre

  • 9 N. Rouland. Anthropologie Juridique, París, puf, 1988, p. 184.

43La costumbre constituye una norma superior reconocida por la comunidad y por ende respetada. Se trata de un derecho sencillo, oral. De acuerdo con Norbert Rouland, “Decir ‘derecho’ no quiere decir un conjunto de normas dictadas previamente y a su carácter general y absoluto, sino que, concretamente, se refiere a la interpretación –caso por caso– de los comportamientos y tomar parte entre las aspiraciones de los individuos y las necesidades de la vida en sociedad”9. De acuerdo a lo planteado por Rouland, la sociedad indígena nos enseña también que el derecho tradicional difiere del moderno en la jerarquía de las fuentes del derecho, en la cual la costumbre juega un papel fundamental y es obligatoria.

3. El quid pluris del perdón y de la reconciliación

  • 10 H. Gómez Valencia. De la justicia y el poder indígena, Popayán, Colombia, Universidad del Cauca, 20 (...)

44La experiencia indígena nos enseña que las penas son efectivas no tanto si son elevadas, sino que en el sistema penal indígena hay un quid pluris, que es la dimensión simbólica del perdón y de la reconciliación, al parecer, herramientas más efectivas que las penas del sistema jurídico no indígena, lo que hace que el delincuente hoy por hoy no le tema tanto a la amenaza de las penas altas como a la posibilidad real de su aplicación. La sanción no tiene como fin “el castigo”, sino “la recuperación de la armonía perdida en la comunidad, en búsqueda del equilibrio”. El remedio es amplificado con el fin de prevenir y corregir a toda la comunidad, por lo tanto, no debe estar presente el espíritu de venganza frente a quien está siendo “aconsejado” y no propiamente “juzgado”. Así, se busca enderezar el camino de la persona desde adentro de su corazón para que pueda reivindicarse en la colectividad10.

4. Más justicia social y menos justicia penal

45Esta experiencia nos enseña que los indígenas cuentan con un modo original y creativo para resolver los conflictos, a veces de difícil comprensión para los juristas occidentales. Además, nos muestra una nueva dimensión respecto a la solución de los conflictos, en directa relación con el papel que juega la naturaleza, así como la función del perdón. Las prisiones son instituciones cerradas al mundo externo y rodean al ser humano para integrarlo en un sistema político impuesto. Pertenecen a un sistema penal que no contribuye a la reconciliación de la víctima ni a la reconciliación y resocialización, en la medida que fomentan el odio entre los seres humanos, sin aportar con un valor agregado común a la comunidad en términos de reconciliación. Es decir, las prisiones son el reflejo de una “justicia penal” y no tanto de una “justicia social”.

5. Más justicia restaurativa y menos justicia retributiva

46La experiencia indígena nos ilustra sobre sociedades vitales en las cuales los principales valores son la dignidad, la comunidad y la justicia. En ellas, el objetivo del “castigo” es restablecer un equilibrio comunitario perdido y la cohesión del grupo, perturbada de manera más o menos fuerte debido a un hecho. Es por eso que se habla de “justicia restaurativa” o justicia reparadora. Se trata de una teoría, a la vez que de un movimiento social de carácter internacional de reforma a la justicia penal, que plantea que el crimen o delito es fundamentalmente un daño en contra de una persona concreta y de las relaciones entre las personas, a diferencia de la justicia penal convencional de carácter retributivo, que plantea que el delito es una lesión de una norma jurídica, en donde la víctima principal es el Estado; allí se trata de reconciliar a la víctima, como parte integral de la comunidad indígena, y a la persona responsable del daño.

47Esta forma de justicia es el resultado de una cultura entera y de una continua construcción social. Es de fundamental importancia porque tiene como objetivo reparar, a través del diálogo y de la confianza entre toda la comunidad, las conexiones sociales destruidas. Los indígenas nos dan lecciones universales y el enfoque restaurativo en la justicia Wounaan se presenta como un paradigma alternativo para la resolución de los conflictos, pues propone concepciones alternativas a “el crimen desocializante” y a la “pena puramente pública”.

IV. CONCLUSIONES: EL MODELO PLURALISTA COLOMBIANO

48La primera conclusión nos permite reflexionar sobre la necesidad de fortalecer la justicia indígena y de coordinarla con la justicia ordinaria. Desde su creación en 1991, la Corte Constitucional colombiana ha tenido, y tiene todavía, un papel principal para restablecer los derechos de los “indeseados”, es decir, de las comunidades indígenas que han sido olvidadas, como en el caso de los refugiados, para utilizar una expresión de Michel Agier, o como el homo sacer, descrito por Giorgio Agamben, es decir, el hombre que cualquier persona podía matar sin ser acusado de homicidio. Lo que nos enseñan estos “pueblos sin el Estado” es la importancia del pluralismo jurídico y cultural para poder construir políticas criminales humanistas.

  • 11 La Corte Constitucional ha amparado el derecho de las comunidades indígenas a recibir protección fr (...)

49Teniendo en cuenta esta perspectiva, los conceptos de “organización” y “orden” del gobierno indígena tienen que ser entendidos y respetados. ¿Es correcto definir el derecho indígena como “consuetudinario, informal, simple, basado en usos y costumbres indígenas”, si lo queremos poner en el mismo nivel del derecho oficial? Si la perspectiva es la del pluralismo, y si queremos considerar a las autoridades tradicionales indígenas al mismo nivel de las otras autoridades colombianas, como por ejemplo del Congreso de la República o como la Fiscalía General de la Nación, es necesario evitar expresiones de este tipo, dado que son manifestaciones de una corriente monista que se considera superior a las otras11. Por ende, una decisión tomada por un cabildo indígena organizado dentro de su propio resguardo y de acuerdo a las reglas del debido proceso será equivalente a las decisiones tomadas por un juez ordinario.

50El tema del pluralismo y de la aceptación de otras sociedades de derecho toma relevancia en el momento en el cual se crean “vacíos de derecho”, es decir, cuando frente a casos concretos, tanto la autoridad tradicional como la justicia ordinaria niegan la resolución del conflicto. Esto puede pasar porque a veces el acto cometido no es reconocido como un comportamiento en contra de los valores fundamentales de la comunidad indígena, por ende, no se configura como hecho que tiene que ser sancionado y, por otro lado, la jurisdicción ordinaria se niega a intervenir porque considera que se trata de un caso que pertenece a la jurisdicción indígena. Casos de este tipo se presentan en contextos marginales de Colombia, donde hay casos de violencia basada en género que, a causa de este conflicto de jurisdicciones, se quedan en la impunidad y no le permiten a la víctima contar con una protección integral de facto del delito.

  • 12 J. M. Blanquer . “Etat de droit et ‘Sociétés de droits’: l’Amérique latine à la recherche d’un conc (...)

51En este modelo pluralista el papel fundamental es asumido por el juez constitucional, que a través de la interpretación en la jurisprudencia permite mantener un equilibrio entre la jurisdicción ordinaria y las jurisdicciones especiales, evitando que la mayoritaria predomine en las minorías de acuerdo a paradigmas occidentales. Además, el juez es garante de ajustar nuevos parámetros constitucionales que vayan de acuerdo con el caleidoscopio de nuevos valores constitucionales y que se materializa de acuerdo a las nuevas “sociedades de derechos” descritas por Jean Michel Blanquer12.

52Los desafíos que plantean las sociedades pluralistas tienen que ver con los retos de salvaguardar prácticas y sociedades ancestrales orientadas por principios y cosmovisiones diferentes a aquellos occidentales. Las autoridades tradicionales tienen que defender el derecho natural, derecho propio o ley de origen que es la raison d’être de los indígenas en Colombia y que define las posibilidades de sancionar a quienes actúan de modo contrario a las normas establecidas. Sin embargo, esta autonomía se ve vulnerada en la medida en que visiones superiores por parte de la sociedad mayoritaria, muchas veces motivadas por la ignorancia o la inexperiencia, tienden a poner en un nivel inferior ordenamientos jurídicos diferentes, desconociendo de esta forma las diferencias y otros modelos de autoridades (las indígenas) como interlocutores del mismo nivel y con la misma capacidad de tomar decisiones desde otra cosmovisión.

53El reconocimiento de otros sistemas jurídicos por parte del Estado colombiano permite fortalecer las etnias indígenas que han sido declaradas en peligro de extinción, siempre que el derecho mayoritario logre asumir las decisiones tomadas por foros indígenas tout court, con base en su autonomía y de acuerdo a su cultura, sin pretender imponer modelos occidentales monoculturales.

54A causa de factores externos como el conflicto armado y el limitado apoyo por parte del Estado colombiano a las comunidades indígenas, los sistemas de justicia indígena se han debilitado o han sido suplantados por sistemas de justicia ilegal, sobre todo en zonas sin presencia del Estado o con muy limitada presencia. Por ende, se hace necesario reforzar esta justicia y también construir e implementar los planes de salvaguarda con las 36 etnias que fueron declaradas en riesgo de extinción en el Auto 004 de 2009 y Auto 382 de 2010.

55La carta de navegación que orienta cualquier ser humano en Colombia, incluidos los diferentes pueblos indígenas, sigue siendo la Carta Política de 1991. Sin embargo, es necesario fortalecer la justicia indígena para que sea autónoma en la aplicación efectiva de sus propios sistemas jurídicos. Los indígenas consideran que la justicia penal occidental no resuelve las situaciones problemáticas así de bien como su tradición, dado que, siempre que la justicia indígena sea eficaz y haya gobernabilidad, es difícil que un indígena pueda comprender cuál es el valor del bien jurídico violado que puede tener por ejemplo un hurto en la sociedad occidental.

56Es de fundamental importancia la coordinación entre la justicia indígena y la justicia ordinaria para evitar la violación del principio de ne bis in idem, es decir, para evitar la doble sanción por el mismo hecho o el caso opuesto, es decir, que haya impunidad porque ningún juez (indígena u ordinario) conoció el caso.

57Los indígenas nos enseñan que todavía hay que trabajar en la coordinación de las justicias nacional e indígena, vacío que está llenando paulatinamente la jurisprudencia constitucional, sin embargo, persisten unos limbos jurídicos. Por ejemplo, se presentan casos de violencia basada en el género que crean conflictos entre comunidades indígenas y la justicia ordinaria: en algunas ocasiones las comunidades indígenas no cuentan con un sistema que reconozca la violencia hacia la mujer en el marco de su sistema de derecho propio. Por otro lado, existe bastante desconocimiento por parte de las autoridades ordinarias sobre el sistema indígena, que a veces parece un mundo desconocido y desde el cual es mejor quedarnos distantes “porque es de ellos”.

  • 13 Decreto 4633 de 2011, art. 28.

58Tomando en cuenta el concepto de “reparación transformadora”, planteado por el artículo 5 del Decreto 4633 de 2011, que habla de “reparación integral y restablecimiento del equilibrio y la armonía de los pueblos indígenas”13, el concepto de reparación integral para los pueblos indígenas, individuales y colectivamente considerados se entenderá como el restablecimiento del equilibrio y la armonía de los pueblos vulnerados históricamente en sus dimensiones material e inmaterial. De la dimensión inmaterial forman parte los fundamentos espirituales, culturales, ancestrales y cosmogónicos, entre otros. Dicho restablecimiento se entenderá como un proceso que incorpora un conjunto de medidas y acciones transformadoras, justas y adecuadas, dirigidas a fortalecer la autodeterminación y las instituciones propias, garantizar el goce efectivo de los derechos territoriales y el restablecimiento de los mismos, en caso de que hayan sido vulnerados, e implementar medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Los derechos a la justicia y a la verdad hacen parte de la reparación integral de las víctimas”.

59En el marco de la coordinación entre justicia indígena y ordinaria, hay diferentes casos en los cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado a través de una tutela: por ejemplo, en la sentencia T-30 de 2000 conoció un caso de una práctica tradicional de la comunidad U’wa de Aguablanca, asentada en el Departamento de Arauca. El caso tiene que ver con unos niños gemelos nacidos en el Hospital de Saravena y entregados al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (icbf) por siete meses, mientras los padres resolvían un procedimiento, dado que para la comunidad indígena – asentada en los departamentos de Boyacá, Santander, Norte de Santander, Arauca y Casanare – “los niños nacidos con graves defectos físicos o en partos múltiples no son hijos del dios Ira (creador del mundo U’wa) y, por lo tanto, son de una raza diferente que los hace improductivos y portadores de enfermedades, por lo que su presencia los ‘contamina’, motivo por el cual la tradición ordena que estos deben ser dejados en el lugar de nacimiento para que la naturaleza ‘se encargue de recogerlos’”. La Corte Constitucional en el proceso de revisión falló a favor de la comunidad U’wa porque había acordado no permitir el proceso de adopción y ordenó revocar la resolución de abandono que había sido emitida por la defensora de familia de Saravena.

  • 14 Giancarlo Rolla. “La nuova violenta constituzionale latinoamericana nel bicentenario dell’i indepen (...)
  • 15 Desde la de Brasil, del 1998, a la de Colombia, del 1991, y a la de Venezuela, de 1999.

60La segunda conclusión nos permite afirmar la teoría del nuevo constitucionalismo latinoamericano. La “nueva identidad constitucional colombiana que incluye la dimensión indígena”14 se enmarca en el concepto de un “nuevo constitucionalismo” típicamente andino. Esta noción se puede explicar de dos maneras: como consecuencia de las “nuevas” constituciones latinoamericanas de los años noventa15 o como la expresión de una nueva manera de entender las constituciones en América Latina. De acuerdo a esta definición, las constituciones son como productos autóctonos y no elitistas de convivencia inclusiva, que comprenden también las tradiciones jurídicas autóctonas, en particular aquellas radicadas en el territorio andino, que más que en otras regiones han sido aniquiladas por la colonización española.

  • 16 M. R., Martinez Delmau, “La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Crisis (...)

61El “nuevo constitucionalismo” se atribuye cuatro características que le dan al mismo tiempo continuidad y discontinuidad con el pasado: 1) originalidad por su contenido innovador vis-à-vis del constitucionalismo europeo y norteamericano; 2) amplitud por sus artículos largos, justificados desde la exigencia de la inclusión de una tradición jurídica no occidental, como es la autóctona: difícil por su capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje accesible y a veces no jurídicamente propio del léxico occidental, también porque se denota cómo se abre a la tradición autóctona; 3) rígida por el aspecto de la participación del “poder constituyente” por parte del pueblo, a través del cual radicar la mutación formal del texto normativo y la dinámica de la interpretación de la Constitución, no solamente por vía judicial16.

  • 17 Ver al respecto: S. Landi. I diritti dei popoli indigeni in America Latina, Napoli, esi, 2011; L. J (...)
  • 18 B. De Sousa Santos. Refundación del Estado en América Latina. Perspectiva desde una epistemología d (...)

62Otra corriente de la doctrina ha definido este “nuevo constitucionalismo” como “constitucionalismo indigenista”17, y De Sousa Santos lo denomina como “constitucionalismo experimental”, porque frente a la incapacidad del constitucionalismo tradicional liberal-democrático de resolver la marginalidad social del continente del sur, apunta a la construcción de una “nueva institucionalidad”. Esta legitima la integración y la dialéctica entre la diferencia y la desigualdad a través de “trasplantes o injertos constitucionales ajenos al cuerpo social y, sobre todo, de la memoria colectiva de los grupos autóctonos de cada contexto. Lo hace a partir de nuevos mecanismos de naturaleza participativa e intercultural, como los de adapt law, funcionales al diálogo entre diferentes tradiciones jurídicas y a la recuperación de la centralismo del estatuto personal del derecho; desde hace tiempo abandonado por la tradición occidental estatal caracterizada por el dogma de la exclusividad de las fuentes, a través de un verdadero recorrido de interculturalidad constitucional”18.

63Esta tendencia del “nuevo constitucionalismo” se enmarca en la definición de constitucional dialogue, dictada por jameS tully. Se trata de prácticas institucionales no definitivas porque siguen abiertas, y que cuentan con herramientas lingüísticas nuevas y diferentes en relación con el pasado para garantizar un constante proceso de intercambio cultural.

  • 19 J. Tully. Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge, University Pre (...)

Esta perspectiva se pone a las antípodas del concepto unificador de las constituciones occidentales, en las cuales el pluralismo es declinado en los términos de la aceptación unilateral de la diversidad (al singular), o sea de la aceptación de lo que es ajeno, y no al reconocimiento recíproco y circular de las diversidades (al plural), es decir, de un “bien común”, para amparar en su conjunto por parte de la Constitución (porque todos somos diferentes de los otros)19.

  • 20 Corte Constitucional del Ecuador, 2010. Cfr. Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo (dpce(...)

64En otras palabras, a diferencia del constitucionalismo del Estado, con su invención de los ciudadanos y de los extranjeros, el nuevo constitucionalismo legitima de manera continua “negociaciones interculturales” sobre la base de elecciones constituyentes basadas en la participación multicultural de las diferentes identidades y tradiciones jurídicas interesadas20.

65La tercera conclusión tiene que ver con la necesidad de usar un nuevo lenguaje.

  • 21 L. Hulsman. Peines perdues, le système pénal en question, París, Centorium, 1982, p. 109.

66Como plantea Louk Hulsman21, es necesario cambiar el lenguaje: no es posible cambiar la lógica del sistema penal si no se rechaza, in primis, el vocabulario que implica esta lógica. Palabras como “crimen, criminal, criminalidad, política criminal,” entre otras, pertenecen a la esfera penal punitiva del Estado. Por ende, se requiere acostumbrarse a un lenguaje nuevo, con un enfoque de estigma sobre las personas y sobre las situaciones vividas. Es necesario “cambiar de lentes”, ponerse las nuevas lentes del multiculturalismo y del pluralismo para poder analizar y entender qué nos enseña la experiencia indígena.

  • 22 W. Kimlicka. Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós Ibérica, 1996, p. 162.
  • 23 Esther Sánchez Botero, Jaramillo Sierra. La jurisdicción especial indígena, pen, Bogotá, 2007, p. 1 (...)

67De acuerdo a Kimlicka, “Por lo general, se trata más bien de reforzar los derechos comunes de ciudadanía que de concederle derechos diferenciales en función del grupo. Con respeto a la pertenencia cultural, la igualdad se concibe en la medida en que los derechos comunes de ciudadanía propician un acceso igual a la cultura principal”22. En este orden de ideas, el concepto de “diferencia” en el Estado multicultural contemplado por la Constitución de 1991 tendría que empezar por el mismo lenguaje. De hecho, el uso de la palabra “indígena”, utilizada regularmente en la literatura, tiende a distanciar más a los indígenas de los colombianos que la palabra “colomboindígena”, empleada por Esther Sánchez23.

68Entre las diferentes limitaciones de diálogo intercultural en Colombia aparece la cuestión lingüística, porque la única forma de comunicarse con las comunidades indígenas es a través de la lengua española, desconociendo de esta forma los idiomas autóctonos como el maach-meu hablado por el pueblo Wounaan. Esta mirada no contribuye a un Estado pluralista y social de derecho que sea efectivo, y no solamente en el papel, al tiempo que trae graves consecuencias en términos de protección a “grupos de especial protección constitucional”, que pueden encontrarse en un juzgado sin poder defenderse en su idioma, o a buscar informaciones en una administración pública sin tener garantizado el derecho al uso de su propia lengua.

V. RECOMENDACIONES. LA JUSTICIA INDÍGENA: UNA CONTRIBUCIÓN PARA LA PAZ EN COLOMBIA

69La experiencia restaurativa indígena es un escenario interesante en el marco de las negociaciones de paz que se están dando en Colombia, pues la negociación del conflicto tiene que considerar la dimensión de la reconciliación de las víctimas con sus propios victimarios para que se pueda configurar un escenario alternativo a la confrontación armada en Colombia.

70La experiencia indígena cuenta con elementos para aportar al modelo occidental y establecer un diálogo constructivo de saberes y de conocimiento. La contribución aportada desde la experiencia indígena representa una forma ad hoc de dar respuesta a nuevas situaciones, a nuevos conflictos que constituyen expresiones del pluralismo jurídico. La observación del modus operandi de los pueblos indígenas, en particular del pueblo Wounaan del Departamento del Chocó, nos ha ofrecido un panorama que permite entender cómo ha venido funcionando el nuevo Estado pluralista colombiano que se ha ido construyendo día a día a partir de la Constitución Política de 1991.

71La actriz principal en esta construcción ha sido la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, que ha abierto las puertas a un Estado multicultural y a sistemas de derecho etnocéntrico. La experiencia indígena es una riqueza también si se plantea el tema de la paz en Colombia, en la medida que en un contexto de justicia transicional hay que encontrar un equilibrio entre el “saneamiento” en términos de reconciliación de las víctimas del conflicto y el ejercicio de la justicia, que evite la impunidad.

72El quid pluris de la experiencia indígena nos enseña que lo prioritario para ella no es exigir la rendición de cuentas, sino propender por la reconstrucción del tejido social que se ha roto. Por ende, las medidas de rendición de cuentas incluyen, pero no se limitan, a la justicia penal. Por lo tanto, se extienden a los actos de contrición, a la justicia restaurativa y a decir la verdad. El éxito se mide por la no repetición de violaciones de derechos humanos y no tanto por la cantidad de derecho penal necesaria para reconstruir un equilibrio comunitario. Además, la noción de justicia no necesariamente es equiparada con el concepto de justicia penal. Así que conviene tomar en cuenta un concepto extensivo de lo que culturalmente se considera como justo, más allá de una pena retributiva por sí misma.

73Esta perspectiva nos ha permitido explorar otro concepto de justicia que toma en cuenta el sentido de lo justo en función de la víctima y del bienestar de la comunidad. La respuesta a la comisión de hechos castigados por una determinada sociedad no puede ser estrictamente punitiva, así que enviar a la cárcel a los combatientes que se desmovilicen no puede ser el único objetivo de la justicia colombiana en el contexto del postconflicto.

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Notes

2 aa.vv. Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, Milano, 2012. La expresión es diferente de la de “neoconstitucionalismo”, que es el modelo metateórico propuesto por Susanna Pozzolo y desarrollado en el contexto de la filosofía del derecho constitucional comparado.

3 Jaques Vanderlinder. Le pluralisme juridique, pp. 19-20, cfr. por Wolkmer Antonio, Pluralismo jurídico, fundamentos de nova cultura no direito, Sao Paulo, Editora Alfa Omega, 2001.

4 Las constituciones andinas seguirán de allí en adelante (Perú en 1993, Bolivia entre 1994 y 2003, Ecuador en 1998 y Venezuela en 1999).

5 Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2002.

6 Por excepción podría suceder que dicha comunidad, por ante sus autoridades, no pueda ejercer jurisdicción en virtud de que su sistema normativo tradicional no contemple la conducta por la cual se hace necesario juzgar, y que la misma no merezca sanción alguna dentro de la comunidad, o que se trate de un individuo de alta peligrosidad que represente un riesgo para la comunidad indígena respectiva, caso en el cual sigue vigente la opción de no admitir la jurisdicción y, en virtud de la competencia general en todo el territorio nacional de los jueces de la jurisdicción ordinaria, que sea esta última la que lleve a cabo el juicio.

7 De acuerdo con el artículo 329 de la Constitución Política de Colombia, “La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Por ser los territorios indígenas propiedad de toda la comunidad y no haber propietarios dentro del resguardo, los comuneros poseen sus parcelas en calidad de usufructo. En los resguardos no hay propiedad privada”. Esto es lo que dice el artículo 95 del Decreto 74 de 1998: “los indígenas individualmente son usufructuarios de los terrenos de resguardo y la propiedad de estos solo corresponde a la parcialidad representada por el cabildo. La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte”.

8 Corte Constitucional, Sentencia T-349 / 1996. La sentencia en cuestión, fruto de una acción de tutela interpuesta por un indígena de una comunidad Embera-Chamí acusado de homicidio, delito que como se ha visto es castigado con el cepo, estima que dicha pena corporal es admisible con los siguientes fundamentos, unos que parecen ser los principales y otros secundarios. Los argumentos principales son: se trata de una forma de pena corporal que hace parte de su tradición y que la misma comunidad considera valiosa por su alto poder intimatorio y su corta duración. Además, a pesar de los rigores físicos que implica, la pena se aplica de manera que no se produce ningún daño en la integridad del condenado. Estas características de la sanción desvirtúan el que sea calificada de cruel o inhumana, ya que ni se trata de un castigo desproporcionado e inútil ni se producen con él daños físicos o mentales de alguna gravedad”. Estos “razonamientos”, por llamarlos de alguna manera, no solamente no justifican la procedencia del cepo, sino que incluso pueden servir para avalar la postura contraria, resultando totalmente intolerables y contrarios a los principios del derecho penal moderno. Pasemos pues a analizar dicho párrafo detenidamente: por una parte hace referencia a “los rigores físicos que implica”, reconociendo que se producen daños físicos y mentales, aunque no sean de “alguna gravedad”, con lo cual la Corte lleva a pensar que estamos en presencia, cuanto menos, de actos inhumanos o degradantes. Se alude también a criterios de utilidad cuando expresa que la comunidad considera esta pena “valiosa por su alto poder intimatorio”, y la misma Corte nos dice que no es “inútil”. Cabe preguntarse si se puede hablar de utilidad cuando está en juego la integridad personal. Como suele decirse, el fin no puede justificar los medios. Para concluir con este breve análisis crítico, debemos señalar que el que el cepo forme parte de la tradición indígena, aun reconociendo su importancia, no es motivo suficiente para aceptar la susodicha pena corporal, pena que, por otro lado, no resulta de tan “corta duración” como el alto tribunal sostiene.

9 N. Rouland. Anthropologie Juridique, París, puf, 1988, p. 184.

10 H. Gómez Valencia. De la justicia y el poder indígena, Popayán, Colombia, Universidad del Cauca, 2000, p. 45.

11 La Corte Constitucional ha amparado el derecho de las comunidades indígenas a recibir protección frente a intromisiones ilegítimas que afecten sensiblemente su cultura, a ejercer efectivamente su propia jurisdicción, al territorio, a ejercer el derecho efectivo a elegir a sus propios gobernantes, a oponerse en sus territorios a los métodos de erradicación de cultivos ilícitos por parte del Gobierno, a que se les consulte en aquellas cuestiones importantes que afecten a su territorio y a su forma de organización social, entre otras (st-342-1994, sc-037/1996, st-652/1998, sc-795/2000, st-932/2001, su-383/2003).

12 J. M. Blanquer . “Etat de droit et ‘Sociétés de droits’: l’Amérique latine à la recherche d’un concept directeur”, Forum Développement et Culture, tome 4, Paris, bid / unesco-Sciences Po/Fondation, 1991.

13 Decreto 4633 de 2011, art. 28.

14 Giancarlo Rolla. “La nuova violenta constituzionale latinoamericana nel bicentenario dell’i independenza”. Revista Di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo. Milano dpce, 2012.

15 Desde la de Brasil, del 1998, a la de Colombia, del 1991, y a la de Venezuela, de 1999.

16 M. R., Martinez Delmau, “La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Crisis y perspectiva comparada de los procesos de integración, e. Tremolada Álvarez, Bogotá, Universidad Externado, 2008.

17 Ver al respecto: S. Landi. I diritti dei popoli indigeni in America Latina, Napoli, esi, 2011; L. J. Bello. El Estado ante la sociedad multiétnica y pluricultural: políticas públicas y derechos de los pueblos indígenas en Venezuela (1999-2010), Caracas, iwgia, 2011 y Herrera Clavero, B. Derecho indígena y cultura constitucional en América, México, Siglo XXI, 1994.

18 B. De Sousa Santos. Refundación del Estado en América Latina. Perspectiva desde una epistemología del Sur, Buenos Aires: Antropofagia, 2010.

19 J. Tully. Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge, University Press, 1995.

20 Corte Constitucional del Ecuador, 2010. Cfr. Rivista di Diritto Pubblico Comparato ed Europeo (dpce), Milano, 2012.

21 L. Hulsman. Peines perdues, le système pénal en question, París, Centorium, 1982, p. 109.

22 W. Kimlicka. Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós Ibérica, 1996, p. 162.

23 Esther Sánchez Botero, Jaramillo Sierra. La jurisdicción especial indígena, pen, Bogotá, 2007, p. 13.

Auteur

Doctora en Derecho Público, Universidad Sorbonne Nouvelle, París iii, Francia y Doctora en Sistemas Jurídicos Comparados y Europeos de la Universidad de Trento, Italia con la tesis “El papel de la Corte Constitucional colombiana vis-à-vis del desplazamiento forzado”.

© Universidad externado de Colombia, 2014

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