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Política criminal y libertad

 | 
Marcela Gutiérrez Quevedo
, 
Thomas Mathiesen
, 
Dan Kaminski
, 
et al.

Prisión y sociedad

Justicia juvenil restaurativa como respuesta alternativa

Cielo Mariño Rojas

Résumé

El artículo explora las posibilidades de la justicia juvenil restaurativa como respuesta alternativa en los sistemas de justicia juvenil en la región. Si bien la justicia restaurativa no aparece explícitamente en los instrumentos internacionales sobre justicia penal juvenil, estos dan la oportunidad para que aquella se desarrolle dentro de los sistemas de justicia juvenil. Inicialmente se aborda su evolución histórica para establecer el origen de sus principales características. A continuación se analiza la manera como las propuestas restaurativas parten de la mínima intervención penal, característica de una justicia penal para los adolescentes acorde con los estándares internacionales. Así mismo, se establece la concreción de esta mínima intervención en el principio de excepcionalidad, tanto de los procedimientos judiciales como de la privación de la libertad, base de las propuestas alternativas a partir de las cuales se pueden construir respuestas restaurativas. Las formas de alternatividad a las que da lugar la aplicación de este principio, la desjudicialización y la desinstitucionalización de las sanciones son vistas en los sistemas de justica penal de la región para establecer sus posibilidades en este campo. Ello permite hacer un balance acerca de las perspectivas, alcances y potencialidades de la justicia juvenil restaurativa frente a los sistemas de justicia juvenil.

Texte intégral

I. INTRODUCCION

1Dentro del nuevo paradigma de la protección integral, que se caracteriza justamente por la integralidad de derechos y políticas que construyen ciudadanía, la política criminal debe responder al criterio de la ultima ratio. El modelo de justicia penal dentro de este paradigma corresponde a un modelo penal de responsabilidad con garantías claramente demarcadas en el derecho internacional de los derechos humanos (didh).

2La justicia restaurativa no se establece de manera explícita ni en la Convención de los Derechos del Niño (cdn) ni en los diferentes instrumentos de soft law sobre justicia juvenil, pero las posibilidades para que se dé dentro de los sistemas de justicia juvenil (sjj) se derivan de los diversos instrumentos de derechos humanos en el ámbito de la justicia penal que para toda persona se han venido desarrollando, de aquellos específicos para la infancia, así como de desarrollos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia. Ello debido a que tanto la justicia restaurativa como la penal juvenil parten de la misma premisa, la mínima intervención penal para reducir las consecuencias negativas del poder punitivo sobre los adolescentes.

3Si bien se ha señalado que la justicia juvenil restaurativa (jjr) es una característica central de los modelos de justicia penal acordes con la cdn y demás instrumentos, tanto en el ámbito local como en el regional la definición e implementación de estos sistemas han descrito tendencias que deben ser estudiadas para determinar si son o no acordes con un modelo de responsabilidad penal realmente garantista.

4El objetivo general es establecer los elementos de una justicia juvenil restaurativa acorde con los estándares internacionales, como alternativa tanto al proceso judicial como a la privación de la libertad. Dentro de los objetivos específicos se encuentran determinar la intervención penal mínima como premisa de la justicia juvenil restaurativa; establecer las características del principio de excepcionalidad tanto de la judicialización como del internamiento, y describir, dentro del proceso de adecuación de las legislaciones latinoamericanas, cómo se ha definido e implementado la justicia juvenil restaurativa.

5La investigación se ubica en el campo de los derechos de la infancia y la adolescencia, en el escenario de los sistemas de justicia penal juvenil. Toma elementos teóricos, normativos y de contexto para analizar las prácticas jurídicas en dichos sistemas. Para lograr los objetivos propuestos, la metodología partió del establecimiento de los marcos de referencia. Para establecer el marco teórico se recogió la reflexión doctrinal respecto a la jjr en los sistemas de justicia penal juvenil, así como los estudios e investigaciones de política criminal y criminología sobre la materia.

6Para determinar el marco normativo se tuvo en cuenta su evolución frente a las posibilidades alternativas en los ámbitos internacional, nacional y regional, con especial referencia a la inclusión de los mecanismos restaurativos en las legislaciones de justicia penal juvenil en los países de Latinoamérica. De igual forma, se analizaron la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y diversos documentos del sistema regional de protección de los derechos humanos en este campo. Con base en estos marcos de referencia se determinaron las posibilidades y retos de una jjr que responda a los estándares internacionales y la manera como esta justicia se ha introducido en la región.

II. ORÍGENES DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA

  • 2 Para mayor información ver J. Braithwaite. Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, (...)
  • 3 S. Cámara. “Justicia juvenil restaurativa: marco internacional y su desarrollo en América Latina”, (...)

7Es difícil determinar cuándo y cómo surgió la justicia restaurativa, dadas las diferentes fuentes a partir de las cuales se originó2. Estas fueron tanto teóricas como empíricas, ya que han sido las prácticas alternativas las que han aportado los principales elementos para la reflexión y los diferentes desarrollos normativos. Se han señalado como antecedentes los “antiguos sistemas de reparación del daño a la víctima en el derecho primitivo, especialmente en los pueblos germánicos”3. Según Camara, algunos autores se remontan a la lex talionis babilónica como antecedente de la compensación.

  • 4 Secretario General de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General acerca de la justicia res (...)

8En el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas acerca de la justicia restaurativa se menciona que los enfoques restaurativos “ocupaban un lugar destacado en los códigos jurídicos de civilizaciones que habían sentado las bases de los modernos ordenamientos jurídicos. Los elementos restaurativos habían existido en los principales ordenamientos jurídicos de todo el mundo durante decenios y en algunos casos, siglos”4.

  • 5 J. Llobet, J. “Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil”, en Estudios sobre justicia pena (...)

9Al buscar establecer los orígenes de la justicia restaurativa se señala a la justicia juvenil, ya que las primeras prácticas de justicia restaurativa en los sistemas de justicia penal en el siglo XX se dieron principalmente en su interior5.

  • 6 Respecto a la diversion se cita el proyecto Highfields, de los años cincuenta en Estados Unidos, qu (...)
  • 7 F. Dünkel. “La conciliación delincuente víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del (...)
  • 8 Llobet. “Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil”, op. cit. p. 873.

10En efecto, a comienzos de la década de los setenta, en Estados Unidos y Canadá se diseñaron varios programas de mediación víctima-ofensor en el marco de la ya existente diversion6, con una fuerte influencia de los grupos religiosos menonitas y cuáqueros7. Se cita como uno de los primeros proyectos de justicia restaurativa el de Kitchener, Ontario, en 1974, en una comunidad menonita, por la captura de dos jóvenes que habrían ocasionado daños en veintidós casas. Fueron enviados a dialogar con las víctimas y a llegar a un acuerdo para reparar los daños. Esto llevó a establecer un programa regular de reconciliación entre víctimas y ofensores en dicha ciudad. Con base en esta experiencia, en Elkhart, Indiana, empezó en 1978 un programa con características similares8.

  • 9 A. Platt. Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia, México, Siglo XXI, 1982, pp. 1 (...)
  • 10 J. Llobet, C. Tiffer y F. Dúnkel. Derecho penal juvenil, San José, Ilanud, 2002. pp. 145-149

11El antecedente de estas experiencias es el caso Gault de 1967, en Estados Unidos, en tanto cuestionó a la justicia penal juvenil por la restricción de derechos que se daba en su interior. El argumento de que todo beneficiaba al niño en la búsqueda de su salvación llevó a una intervención más severa que aquella impuesta a los adultos9. No se reconoció, por ejemplo, el derecho de los jóvenes a un jurado, de importancia en el derecho en los Estados Unidos. De otra parte, la ideología del tratamiento, central en la justicia juvenil de los años cincuenta y sesenta, que creía en la rehabilitación de los jóvenes a partir del trabajo de profesionales de diferentes disciplinas, no se cuestionó en el caso “Gault”10.

  • 11 Bazemore y Walgrave, Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of youth Crime. G. Monsey, Ne (...)
  • 12 E. Goffman, Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell ´ esclusione e della violenza, 7.ª ed (...)
  • 13 Robert Martinson. “What works? Questions and answers about prision reform”, en aa.vv., The Public I (...)

12Las ideas restaurativas comenzaron a ser características de la justicia juvenil desde los años setenta. Estas se presentan como respuesta a la crisis de la justicia penal juvenil por la centralidad que habían adquirido las ideas retributivas, así como por la no efectividad de la pretendida rehabilitación11. En efecto, tanto el trabajo de Goffman, Asylums12, de 1961, que develó las prácticas desocializantes del internamiento, como el artículo de Martinson13, ¿Qué funciona? Preguntas y respuestas acerca de la reforma de la prisión, de 1974, que señaló, salvo pocas excepciones, la no consecución de sus objetivos, mostraron que la pretendida rehabilitación no se logra a través de la cárcel.

  • 14 M. Foucault. La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1984, pp. 75-76.
  • 15 Foucault habla de “soberano” o “Estado”, pero aclara que “no se puede hablar de Estado en esta époc (...)
  • 16 Foucault. La verdad y las formas jurídicas ibíd., pp. 76-77.
  • 17 Foucault. La verdad y las formas jurídicas, ibíd., p. 77.

13Otra de las corrientes de pensamiento dentro de los orígenes de la justicia restaurativa es el abolicionismo, el cual surge en la década de los setenta. Diferentes ideas convergieron en la propuesta de suprimir el uso del encierro y de los sistemas estrictamente punitivos como forma de control social. El pensamiento de Foucault influyó en las ideas abolicionistas, en particular su análisis de la constitución del poder judicial en manos de unos pocos en la Edad Media. En esta nueva configuración de la justicia “los individuos no tendrán en adelante el derecho de resolver, regular o irregularmente, sus litigios […] el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales”14. Igualmente, según el autor aparece la noción de infracción, que sustituye la vieja noción de daño, en tanto el daño ya no será “solamente una ofensa de un individuo a otro, sino también una ofensa que infringe un individuo al Estado15, que será “no solo la parte lesionada, sino además la que exige reparación”16. Esta reparación es diferente a la del derecho feudal o derecho germánico, de manera que no solo se exigirá la reparación a otro individuo, “sino también la reparación de la ofensa cometida contra el soberano, el Estado, la ley”17, dando origen a las multas y confiscaciones que sirvieron para enriquecer las monarquías, fondo político de esta transformación, según Foucault.

  • 18 En la misma década se habían presentado otras formas de abolicionismo en diversas esferas de contro (...)
  • 19 El término abolicionismo en el campo penal se utilizó originalmente para indicar “las posiciones po (...)

14Dentro del movimiento abolicionista surgen diversas ideas en torno al sistema penal18. Se podría decir que hay tantas tendencias como teóricos, pero se suelen identificar dos posiciones, la de quienes propugnan por la eliminación de alguna de sus instituciones19, como la cárcel, o la de aquellos que buscan la supresión del sistema penal en su totalidad, como Louk Hulsman. Los abolicionistas afirman que dentro de las instancias que manejan nuestra realidad, las formales estatales han desplazado los mecanismos que dentro de los grupos pueden surgir espontáneamente. Las ideas abolicionistas sostienen que se deben buscar alternativas al sistema penal ante sus fallas y la no realización de los fines declarados de la pena. De otra parte, la intervención penal crea más problemas de los que pretende solucionar, como en el caso de la adicción a las drogas.

  • 20 J. Braithwaite, Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, Oxford University Press, 2 (...)
  • 21 Nils Christie. Los límites del dolor, M. Caso, (trad.), México d. f., Fondo de Cultura Económica, 1 (...)
  • 22 Nils Christie. Los límites del dolor, ibíd., pp. 125-158.

15Nils christie, uno de los más reconocidos abolicionistas y autor del artículo Conflicts as property, el “más influyente texto de la tradición restaurativa”, según Braithwaite20 señala, en los Límites del dolor, que a la víctima “el Estado le roba su conflicto, un todo que es llevado a cabo por profesionales”21. Christie señala que la justicia participativa propone devolver los conflictos a las víctimas y los ofensores22.

  • 23 Secretario General de las Naciones Unidas, op. cit., párr. 19.

16Si bien algunas propuestas de justicia restaurativa han sido criticadas por considerarse una expresión del abolicionismo, esta crítica no se puede extender a la mayoría de mecanismos restaurativos, al contrario, el informe del Secretario General acerca de la justicia restaurativa señala que “hubo acuerdo general entre los expertos en el sentido de que las prácticas de justicia restaurativa debían considerarse como complemento de los sistemas de justicia establecidos y no como un mecanismo destinado a reemplazarlos”23.

17En particular, la jjr, acorde con los estándares, no busca eliminar el derecho penal juvenil, sino que se refuerce su carácter garantista en la adopción de medidas de desinstitucionalización y de desjudicialización para la efectividad de los derechos del posible infractor y de la víctima. La supresión del derecho penal no se da con la jjr en tanto representa el marco de garantías para su realización. Antes que desplazar a la justicia penal juvenil, es esta misma justicia la que, acorde con la cdn y los diferentes instrumentos de soft law, ofrece posibilidades alternativas al internamiento y establece la conveniencia de la desjudicialización con el respeto de los derechos humanos y las garantías legales.

  • 24 L. Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, Dei Delitti e Delle Pene, n.° 3, septiembre-diciembre de (...)
  • 25 L. Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, op. cit., p. 512.

18En efecto, dentro de las críticas que se han hecho al abolicionismo se ha señalado la falta de garantías del modelo abolicionista radical24. Desde el punto de vista de las garantías penales, Ferrajoli indica que el derecho penal, dentro del Estado de derecho, tiene una doble función limitadora: coloca límites a la posible arbitrariedad del poder punitivo del Estado, del mismo modo que a las reacciones informales privadas25. El derecho penal limita el ius puniendi, y con la supresión de la justicia penal que pretenden los abolicionistas, este límite desaparecería.

  • 26 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, (...)
  • 27 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, ibíd., p. 123.
  • 28 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, ibíd., p. 179.

19Como sostiene Ferrajoli, “bien podemos definir al derecho como la ley del más débil frente a la ley del más fuerte, propia del estado de naturaleza”26. De esta manera, el “derecho penal, establecido en tutela de los asociados contra la violencia de los delitos”, y el “derecho procesal, establecido en tutela de los imputados contra la arbitrariedad policial y judicial”, representan esta ley27. El derecho “tutela al más débil que es, a menudo, la parte ofendida en el momento del delito, el imputado en el momento del proceso, el detenido en el momento de la ejecución penal”28. Esto lo hará monopolizando la fuerza, delimitando los presupuestos y las modalidades, excluyendo la posibilidad del ejercicio arbitrario por parte de los sujetos no autorizados.

  • 29 Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, op. cit., p. 512.

20De esta manera, la total eliminación del derecho penal como ley del más débil contra la violencia arbitraria del más fuerte, que proponen los abolicionistas radicales, perjudicaría a los posibles infractores. En especial, a los menores de dieciocho años los expondría a reacciones sociales por fuera de las garantías penales. El derecho penal está dirigido a la tutela de sus derechos y “los derechos fundamentales son precisamente los parámetros que definen los ámbitos y los límites, como bienes que no se justifica ofender ni con los delitos ni con las reacciones punitivas”29. El corpus iuris de la infancia determina dichos ámbitos y límites que no se pueden ofender con la violencia del delito ni con la de las reacciones por fuera del derecho.

  • 30 D. Van Ness, Crime and its Victims, Leicester, Inter-Varsity Books, 1986.
  • 31 A. Ashworth. “Responsabilities, Rights and Restaurative Justice”, op. cit., p. 580.

21El desarrollo de la victimología en la década de los setenta aporta igualmente al desarrollo de la justicia restaurativa. Las críticas sobre las cuales se construyeron las propuestas abolicionistas se centraron, como se vio, en la relegada situación de la víctima en los procesos penales; críticas que igualmente sirvieron de base a la victimología en esta década. Trabajos como el de Von Heting, The criminal and his victims, de 1948, comenzaron a abordar el papel de la víctima en los procesos penales. La insatisfacción en la manera como la justicia penal trataba a las víctimas se describió en el trabajo de Van Ness de 1986, Crime and its Victims30, que atribuye a la reivindicación de sus derechos, así como a la rehabilitación de los prisioneros, la génesis de la justicia restaurativa. Las prácticas respecto a las víctimas van mostrando las posibilidades de la justicia restaurativa31, como los programas de asistencia a las víctimas de los años sesenta en Nueva Zelanda, Inglaterra y eeuu.

22Para la criminología, enmarcada dentro de un paradigma etiológico, la preocupación central era el “delincuente”, pero igualmente dentro del marco del paradigma de la reacción social, y a pesar de ello, la víctima resultaba relegada. Lo mismo sucedió en el plano del derecho penal desde sus diferentes escuelas, donde el infractor y su castigo habían sido la preocupación central, dejando en segundo plano los derechos de la víctima.

  • 32 Cid. “Medios alternativos de solución de conflictos y derecho penal”, op. cit., p. 118.

23En efecto, Cid señala que en la medida en que las dos tradiciones más importantes para los sistemas penales occidentales, “la tradición retribucionista y la utilitarista, comparten la idea de que el delito refleja un conflicto entre individuo y sociedad, que se solventa imponiendo en el / la delincuente una pena proporcional en función del hecho cometido, resulta lógico que no den un valor prioritario a las opiniones e intereses que pueda tener la víctima”32.

  • 33 Juan Bustos y Elena Larrauri. Victimología: presente y futuro, Bogotá, Temis, 1993, p. 57.

24Durante la década de los ochenta tomó fuerza una victimología diversa a la que se había desarrollado en la primera mitad del siglo XX, en la cual a la víctima se le asignaba un papel de colaboración, coadyuvante en la realización de la infracción penal. Como anotan Larrauri y Bustos Ramírez, la criminología originaria desarrolló una política de “culpar a la víctima”. En la nueva victimología, anotan los autores, se priorizan los derechos y necesidades de la víctima y se determina, a través de las encuestas de victimización, “la extensión del delito y su concentración en los estratos más vulnerables de la población”33.

  • 34 Elena Larrauri. “La reparación”, en Penas alternativas a la prisión, Jose Cid y Elena Larrauri (coo (...)

25La victimología en los ochenta, como reacción al énfasis que la criminología liberal y crítica le habían dado al infractor, según Larrauri, “reclama que los intereses de la víctima, como persona perjudicada por el delito, sean satisfechos por el proceso penal”34. Se plantea cómo la víctima, inicialmente vulnerada por la infracción penal, se ha visto igualmente privada de sus derechos en el proceso penal, en tanto ha sido tradicionalmente relegada, reduciendo su interés al plano patrimonial. Se señala que se le había negado la participación y que sus fórmulas para la reparación no se habían atendido, ocupando un plano secundario en el proceso penal.

26Las reflexiones en torno a la víctima reflejaban la situación existente en relación con la falta de protección y de respeto de la dignidad de quienes intervienen en el proceso penal. Zaffaroni anotaba al comienzo de la siguiente década:

  • 35 E. Zaffaroni. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídicopenal, Bogotá, Te (...)

Los principios elementales del respeto a la dignidad humana colocan un límite a la utilización –y consiguiente cosificación– de la persona humana: se usa al criminalizado para ejercer un poder verticalizante; para lo mismo se usa a la víctima mediante la expropiación (diríamos confiscación) de su derecho lesionado, resultando excesivo, pues, que también la agencia judicial tolere que se use aún más a la víctima infligiéndole un dolor contra su voluntad con la intervención del poder del sistema penal.35

  • 36 Ana Messuti. “La víctima y el ‘no sujeto de derecho’”, Revista de Ciencias Jurídicas, Colección Cri (...)
  • 37 Ana Messuti. “La víctima y el ‘no sujeto de derecho’”, ibíd., p. 109.

27En esta alteración de los términos del conflicto, Ana Messuti señala que “la pena prevalecerá sobre la reparación del daño causado por el delito”36, en tanto al derecho penal le interesará eliminar el mal (delito) y no el sufrimiento, que pertenece a la víctima. Sólo cuando de nuevo se gire hacia ella “podrá el derecho asignar al sufrimiento la importancia que merece”37.

  • 38 J. Sampedro. La humanización del proceso penal: una propuesta desde la victimología, Bogotá, Legis, (...)

28Valores y principios desarrollados en torno a la participación permiten hacer un desarrollo incluyente de la víctima en el proceso penal. En relación con el papel que la víctima debe cumplir en el proceso penal se propone un equitativo trato por parte de las autoridades; el reconocimiento de los derechos a acceder a la justicia, a la reparación integral, a la asistencia necesaria para la recuperación y a una futura convivencia pacífica, sostiene Sampedro38.

  • 39 Secretario General de las Naciones Unidas, op. cit., párr. 15.

29De otra parte, ejemplos de derecho propio de los distintos pueblos indígenas, como manifestación de la diversidad jurídica, derivada de la diversidad étnica y cultural, se reconocen igualmente como antecedente de la justicia restaurativa. En efecto, en el preámbulo de los “Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal”, Resolución 2002 / 12, se lee: “Reconociendo que esas iniciativas [en materia de justicia restaurativa] a menudo se basan en formas de justicia tradicionales e indígenas en las que el delito se considera fundamentalmente un daño a la persona”. El informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre justicia restaurativa, con relación a las formas “tradicionales y autóctonas de justicia”, indica que consideraban fundamentalmente que “el delito era un daño que se hacía a las personas y que la justicia restablecía la armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las comunidades a cicatrizar las heridas”39.

  • 40 E. Goffman. Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell ´ esclusione e della violenza (7.ª ed (...)
  • 41 A. Baratta, A. “Viejas y nuevas estrategias de legitimación de la pena”, Revista Poder y Control, n (...)
  • 42 L. Wacquant. Las cárceles de la miseria, Buenos Aires, Manantial, 2000.

30Dentro de otros orígenes de la justicia restaurativa se reconoce, así mismo, la crisis de la prisión que pone en cuestión la resocialización como fin de la pena, propia del positivismo, y con ello la “ideología del tratamiento”. En el ámbito de la criminología, desde investigaciones realizadas en el marco del interaccionismo simbólico40, pasando por la criminología crítica41, hasta los estudios acerca de la sobreprisionalización en el marco de las tendencias actuales de control carcelario42, se ha puesto en evidencia la crisis del modelo de custodia y la no realización del pretendido fin resocializador.

  • 43 Desmont Tutu. No future without forgiveness, Nueva York, Doubleday, 1999.
  • 44 Pavarini, “Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolicionismo”, op. cit., p. 531. Z (...)

31De otra parte, se reconocen igualmente los orígenes religiosos de la justicia restaurativa, particularmente del cristianismo y su idea del perdón. En el caso de Sudáfrica, el futuro se pensó a través de él, “no future without forgiveness”, sostuvo Desmont Tutu43. Se han reconocido fuentes religiosas en la posición abolicionista, tanto de Nils Christie como de Louk Hulsman44.

32Los orígenes y evolución descritos llevan a que a finales del siglo pasado y comienzos del actual se hayan extendido los programas de justicia restaurativa, no solo en los países donde inicialmente se tuvieron las primeras experiencias (Canadá y Estados Unidos), sino en el resto de América y Europa. Hoy en día se encuentran experiencias restaurativas en todas las regiones. Algunos de los países de otras regiones donde se llevan a cabo programas restaurativos son Japón, Sudáfrica, Nueva Zelanda y Australia.

33En particular, la mediación víctima-ofensor es una práctica de justicia restaurativa extendida en Europa, donde la justicia juvenil tiene una presencia significativa. Los primeros países en tener legislación en la materia, desde comienzos de la década de los ochenta, fueron Noruega, Austria, Bélgica, Alemania y Francia. El primer proyecto piloto de mediación en Europa se da en Noruega en 1981. En 1988 en Austria se introdujo, inicialmente en los tribunales juveniles, la llamada out-of-court offence resolution, doce años más tarde se adoptó en la legislación para adultos.

34El desarrollo de la mediación víctima-victimario fue lento en sus comienzos, pero en los noventa aumentó en Europa. Se aplicó a delitos o faltas leves no limitados a la propiedad. En la actualidad la mediación se extiende a toda Europa. En algunos países los programas de mediación víctima-ofensor se dan aun preponderantemente en el ámbito de la justicia juvenil y se extienden cada vez más, incluso después de la sentencia.

III. LA INTRODUCCIÓN DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA EN AMÉRICA LATINA

35En la mayoría de países en América Latina se reformaron los sistemas de justicia penal entre finales del siglo pasado y comienzos de este. Dicho proceso se dio en un marco de democratización que buscaba dejar atrás los defectos del procedimiento penal existente en la región, que se desarrollaba dentro del sistema inquisitivo, y optar por un sistema acusatorio, que se piensa como un modelo de procedimiento propio de la democracia.

  • 45 L. Ruz. La reforma al sistema de enjuiciamiento criminal en Chile. Sitio web de la Fundación para e (...)

36Con las reformas procesales se fortalece el Estado de derecho, uno de los cometidos de los procesos de transición de los regímenes autoritarios o de los conflictos armados, a la democracia y a la paz, en tanto, como dice Ruz, “el espacio institucional en el interior de las democracias latinoamericanas, en donde más sistemáticamente se violan los derechos de las personas, ocurre precisamente en los sistemas de enjuiciamiento criminal”45.

  • 46 L. Ruz. La reforma al sistema de enjuiciamiento criminal en Chile, ibíd., p. 86.

37El poder judicial en América Latina experimentó un proceso de modernización legislativa, tal como lo hicieron los otros poderes públicos, en tanto representaba la rama del poder público más atrasada, por la falta de interés e inversión en ella. Los sistemas de justicia penal no se habían modificado, en casos como el de Chile, en los últimos cien años, lo que hacía fuertemente arraigada la cultura judicial del anterior modelo, sostiene Ruz46. Los cambios requirieron de voluntad política y disponibilidad presupuestal, para lo cual se necesitó la creación de consensos. De esta manera se dio la participación de diversos sectores sociales, públicos y privados en las modificaciones legislativas y políticas.

  • 47 A. Binder. Curso sobre instrumentos para la implementación de un sistema acusatorio oral. Viña del (...)
  • 48 F. Tocora. “La reforma procesal penal en América Latina”, Revista Capítulo Criminológico, vol. 33, (...)

38Para que los cambios de legislación penal en la región generen prácticas acordes se requieren cambios en la cultura jurídica, pero en estos países subsisten prácticas nutridas en el anterior modelo. Se pasa de un proceso inquisitivo, escrito y altamente burocratizado, a uno acusatorio, oral y desburocratizado, donde la celeridad y la eficacia son las directrices. Sin embargo, como señala Binder, la reforma de la justicia penal en América Latina está en “el momento en el que las nuevas prácticas sugeridas por los nuevos textos normativos se hallan en franca pelea con las prácticas que hunden sus raíces en la tradición inquisitorial”47. Tocora48 señala que el sistema no se ha humanizado en los países latinoamericanos que han introducido el modelo acusatorio, al contrario, se puede decir que se ha endurecido.

39Dentro de las reformas se describe una tendencia a reducir la intervención penal, en tanto se considera que la persecución penal puede comportar problemas sociales más significativos que los que pretende superar. De esta forma se puede observar que en la región hay una búsqueda de soluciones alternativas. Esto, a más de responder a los derechos de las víctimas, se da en buena medida como mecanismo de descongestión de los tribunales, que periódicamente entran en crisis por el número de procesos que se acumulan.

40En tanto los nuevos procedimientos se definen como participativos, característica de los procesos penales de los nuevos órdenes democráticos, un tema central de las diferentes reformas fue el de las víctimas. La víctima es un interviniente en el proceso que debe ser tenido en cuenta para toda actuación que afecte sus intereses. La búsqueda de la garantía de sus derechos es un objetivo en la mayoría de los nuevos procedimientos.

41Para concretar esa característica participativa de los procesos penales, al lado de la inclusión de las víctimas en el proceso se han establecido igualmente mecanismos restaurativos como la conciliación y la mediación, que aunque se dan para infracciones leves, han logrado un papel importante en el nuevo procedimiento. Estos mecanismos se plantean como complementarios al sistema de justicia penal a través de audiencias incidentales a él, como condición para poder iniciar o continuar los procesos, o como consecuencia de la sentencia condenatoria.

42Dentro de este marco de cambio en los sistemas judiciales en Latinoamérica se comienza a dar, a partir de la última década del siglo XX, un proceso de adecuación de las legislaciones internas a raíz de las obligaciones adquiridas por los países al ratificar la cdn, proceso que se da en diferentes regiones del mundo simultáneamente. En la región se desarrolla este proceso en el mismo periodo de democratización, de manera que el afán por recuperar el Estado de Derecho pudo ser un factor que coadyuvó en la introducción del nuevo modelo en los diferentes países. Dentro de este marco, en la región se posibilita la introducción de la justicia juvenil restaurativa. La definición legislativa y posterior implementación de los sistemas de justicia juvenil no ha sido uniforme, sin embargo, se ha incorporado el enfoque restaurativo en la mayoría de países, con características particulares en cada uno de ellos.

  • 49 En el documento de Rita Maxera. Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveni (...)
  • 50 El cia es de noviembre 8 de 2006 y entró en vigencia seis meses más tarde.

43El proceso de adecuación de las legislaciones a la cdn49 se inició en Brasil con la expedición del Estatuto de la Niñez y la Adolescencia, en 1990, y continuó en los diferentes países durante las últimas décadas. En El Salvador con la Ley del Menor Infractor (hoy Ley Penal Juvenil) de 1995; en Costa Rica con la Ley de Justicia Penal Juvenil, de 1996; en Honduras con el Código de la Niñez y la Adolescencia de 1996; en Nicaragua con el Código de la Niñez y la Adolescencia de 1998; en Panamá con el Régimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia de 1999, modificado por la Ley 46 de 2003; en Bolivia con el Código del Niño, Niña y Adolescente de 2000; en Perú con el Código de los Niños y Adolescentes de 2000, que reemplaza al de 1992, que incluía ya el nuevo modelo de justicia; en Venezuela con la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente de 2000; en Paraguay con el Código de la Niñez y la Adolescencia de 2001; en Guatemala con la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de 2003; en Ecuador con el Código de la Niñez y la Adolescencia de 2003; en República Dominicana con el Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de 2004; en Uruguay con el Código de la Niñez y la Adolescencia de 2004, modificado por la Ley 1453 de 2011; en Chile con la Ley 20084 de 28 de noviembre de 2005, que entra en vigencia en 2007 y establece el Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal. Entre tanto, el 12 de diciembre de 2005 México reforma el artículo 18 de la Constitución Política y, a partir de ese momento, los diferentes Estados han ido incluyendo la nueva normativa. Colombia establece sus reformas con el Código de la Infancia y la Adolescencia, cIa, que entra en vigencia en 200750. Argentina no ha realizado aún el cambio legislativo.

IV. SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL JUVENIL Y POSIBILIDADES RESTAURATIVAS

44La historia de la justicia juvenil en el campo de la justicia restaurativa es el antecedente de los mecanismos que la posibilitan, contenidos en las Reglas de Beijing de 1985 y de la cdn del 1989. Estos instrumentos hacen parte del marco normativo internacional que define la protección integral de la infancia en el campo penal, constituido por la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, antecedente directo de la cdn, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

45La cdn, aun cuando no es la primera en orden cronológico, constituye el marco general de interpretación. Hacen parte igualmente de este las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia Juvenil (“Reglas de Beijing”, Resolución 4033 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 29 de noviembre de 1985); las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (“Directrices de Riad”, Resolución 45 / 112, aprobada el 14 de diciembre de 1990) y las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Privados de la Libertad (“Reglas de la Habana”, Resolución 45 / 113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 14 de diciembre de 1990). Se incluyen también las Reglas de Tokio, en tanto brindan opciones alternativas a la privación de la libertad, aunque no son específicas para la infancia. Este conjunto de instrumentos jurídicos de carácter internacional dio las bases para una nueva definición de la infancia en los escenarios penales, dirigida a la garantía de sus derechos.

  • 51 Uno de los primeros en utilizar el término fue Zher en 1980, en su libro Retributive justice, resta (...)

46La cdn no habla de “justicia restaurativa”, concepto que si bien ya habían utilizado algunos autores, es posterior a la convención51. Aun cuando la justicia restaurativa no se incluyó de forma explícita en la cdn ni en los demás instrumentos internacionales que dan lugar a la justicia penal juvenil dentro del paradigma de la protección integral, este marco normativo internacional permite definir los sjj dentro de un enfoque restaurativo. La cdn, en su preámbulo, artículos 3 y 12, como marco de valores y principios de los sjj, al lado de los artículos 37 y 40, brinda los elementos para la definición de este enfoque.

  • 52 La norma se refiere a todo niño (según el artículo 1.° de la cdn, niño es todo ser humano menor de (...)
  • 53 G. Maxwell y A. Morris. Understanding Reoffending, Wellington, Institute of Criminology / Victoria (...)

47El modelo de justicia penal dentro del paradigma de la protección integral corresponde a un modelo penal de responsabilidad, con garantías claramente demarcadas en el didh y en diversos instrumentos de soft law. Estos instrumentos y lineamientos internacionales establecen en el campo penal un sistema de justicia que delimita los derechos, libertades y garantías de todo niño52, en conflicto con la ley penal. Este modelo favorece la toma de responsabilidad del ofensor y su reintegración, finalidades definidas en los estándares que favorecen el enfoque restaurativo53. Igualmente, los derechos de las víctimas, centrales en un enfoque de este orden, se encuentran garantizados al establecerse dentro de sus objetivos el fortalecer el respeto de sus destinatarios por los derechos humanos de terceros.

A. Mínima intervención penal

  • 54 R. Vasconcelos. La justicia para adolesdentes en México, México d. f., Unicef / unam, 2009, pp. 247 (...)
  • 55 C. Tiffer. “Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa de libertad para jóvenes delin (...)
  • 56 J. Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil”, Revista Justicia y (...)

48En este escenario la intervención estrictamente penal debe ser mínima, dados los efectos negativos que produce. Estos han sido señalados en la región, entre otros, por Vasconcelos, quien anota que el proceso judicial no es la mejor forma de resolver los conflictos causados por las infracciones penales ni de darles soluciones justas, de la misma manera indica los efectos contraproducentes de enfrentar un juicio por su inevitable carga punitiva y efectos aflictivos54. La penalización de los conflictos implica una serie de efectos negativos con relación a cualquier población, pero en especial en el caso de los adolescentes, anota Tiffer, quien también señala que los sistemas de represión y corrección por medio de políticas netamente punitivas son insatisfactorios55. La mínima intervención es también una respuesta frente al fracaso de la pretendida función preventiva especial; la intervención penal es, al contrario, generalmente un factor criminógeno, señala Couso56.

  • 57 Ferrajoli, cfr. R. Uprimny, C. Mariño y C. Castillo. “Garantismo y justicia penal: un marco concept (...)

49Se debe reducir el ámbito de aplicación del derecho penal a los casos que justifiquen su aplicación. De acuerdo con Ferrajoli, las “garantías son un instrumento esencial para racionalizar y minimizar el ejercicio de la función punitiva del Estado”57, en especial frente a los adolescentes.

  • 58 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cidh, en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenido (...)

50La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenidos vs. Honduras”, establece el papel secundario de la intervención penal al señalar que “los métodos sancionatorios deben ser el último recurso estatal para enfrentar los más graves hechos de criminalidad. No debe emplearse, por tanto, el ius puniendi estatal frente a situaciones que no son graves, o que puedan atenderse utilizando otros mecanismos menos gravosos para los derechos fundamentales del menor”58.

  • 59 El artículo 3.1 de la cdn establece el principio del interés superior del niño y en el numeral 2 se (...)

51Se trata de una justicia especial donde se concreta efectivamente la mínima intervención penal, derivada de la protección especial de la infancia en los ámbitos internacional y regional. El artículo 40.3 de la cdn establece que los Estados Partes deberán promover “el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos”, lo que implica que el adolescente, “de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes”, deberá estar sujeto a un sistema de justicia diferente al de los adultos. En tanto la intervención penal, aún en las mejores condiciones, segrega, fortalece identidades negativas y estigmatiza, en especial a individuos de esta franja etaria, el sistema penal juvenil deberá ser más reducido que el de adultos, en virtud de la obligación de protección especial y el principio del interés superior del niño establecidos en la misma cdn59.

  • 60 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenid (...)

52Igualmente, en el ámbito regional, el artículo 5.5 de la Convención Americana establece la obligación de llevar a los menores de 18 años “ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento”, de manera que sean juzgados de forma diferente a los adultos. Ello implica, dice la Comisión, que el sistema penal de la justicia de menores de 18 años “debe tener un campo de aplicación mucho más limitado que el del derecho penal común, dada la obligación que establece el artículo 19 de la convención de otorgar al niño una protección especial”60.

  • 61 Organización de la Naciones Unidas, Asamblea General. “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para l (...)

53Dentro de las orientaciones generales de las Reglas de Beijing, partiendo de la búsqueda del bienestar de las niñas y niños, y con el “fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley y de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problemas con la ley”, se deberán adoptar “medidas concretas que permitan movilizar plenamente todos los recursos disponibles, con inclusión de la familia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así como las escuelas y otras instituciones de la comunidad”61. De esta manera, la promoción del bienestar de los niños y niñas determinará la reducción de la intervención penal y la adopción de medidas que incluyan a la familia, los voluntarios, las escuelas y a la comunidad en general.

54La mínima intervención penal en el derecho penal juvenil se concreta en el principio de excepcionalidad, no solo de la privación de la libertad sino de la judicialización en general, que se deriva del artículo 37.b de la cdn, el cual establece que la detención, el encarcelamiento o la prisión se “utilizará tan solo como medida de último recurso”.

  • 62 Comisión Interamericana de Derecho Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, oe (...)
  • 63 Comisión Interamericana de Derecho Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, ib (...)

55La Comisión Interamericana de Derecho Humanos, en su documento Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, dice que ello es un reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como “personas en desarrollo respecto de quienes los Estados están obligados a adoptar medidas especiales de protección, según el artículo 19 de la Convención Americana y el artículo vII de la Declaración Americana”62. Eso en tanto el someter a una persona a la justicia penal, más aún si es privada de la libertad, tiene unas consecuencias negativas, en especial cuando se es niño, por ello, dice la Comisión, “es necesario limitar el uso del sistema de justicia juvenil respecto a niñas, niños y adolescentes, disminuyendo en la mayor medida posible la intervención punitiva del Estado, sobre todo la privación de la libertad”63.

  • 64 D. O´Donnell. Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina d (...)
  • 65 Organización de la Naciones Unidas, “Reglas mínimas de las Naciones Unidas”, op. cit., Regla 2. 2. (...)
  • 66 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenid (...)

56En efecto, O´Donnell señala que el artículo 37 de la cdn “permite inferir que estas personas no deben ser castigadas como si fueran adultos”64. De igual forma, en las definiciones de las Reglas de Beijing se establece: “menor es todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma diferente a un adulto”65. Esta diferencia se marca con una respuesta más restringida del Estado hacia ellos, en relación con lo cual la Comisión Interamericana señaló que tratándose de niños y niñas existe, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, “una clara tendencia a darle una protección mayor que a los adultos y a limitar el papel del ius puniendi. Es por ello que se exige a los Estados más garantías para su detención, la cual deberá constituir un mecanismo excepcional”66.

  • 67 Acerca de la excepcionalidad de la privación de la libertad en los sistemas de justicia juvenil, ve (...)
  • 68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, o (...)

57El principio de excepcionalidad de la privación de la libertad es determinante en la justicia penal juvenil67. Se ha desarrollado una tendencia en los estándares internacionales de reducir el uso de la privación de la libertad para disminuir sus efectos negativos, como medida preventiva o como sanción, pero ello se ha dado de forma inicial y con mayor énfasis respecto a los sistemas de justicia juvenil. La Comisión Interamericana señaló “las consecuencias, muchas veces adversas, de someter a una persona a la justicia por infringir las leyes penales, especialmente cuando ello implica su privación de libertad, se acentúan cuando se trata de niñas, niños y adolescentes, por tratarse de personas en desarrollo”68.

58Como resultado de estas dos formas del principio de excepcionalidad: de la privación de la libertad y del proceso judicial, los estándares internacionales sobre justicia penal juvenil ofrecen posibilidades alternativas.

V. ALTERNATIVAS AL PROCESO PARA UNA JUSTICIA RESTAURATIVA

59Los estándares internacionales en el campo de la justicia juvenil ofrecen alternativas para limitar la extensión del poder punitivo del Estado; las posibilidades restaurativas en los sjj se derivan de estas opciones alternativas. De acuerdo con los escenarios de alternatividad que ofrecen los estándares, se ha planteado que la justicia restaurativa se puede presentar en dos ámbitos, el primero, en relación con el procedimiento, al buscar la desjudicialización, esto es la remoción del caso del escenario procesal penal, y el segundo, en relación con la privación de la libertad, al prever la aplicación de sanciones alternativas a ella. Pero en este último evento, los elementos restaurativos no están presentes, como se verá más adelante.

  • 69 Lynch. “Restorative Justice through a Children’s Rights lens” op. cit., p. 161.
  • 70 L. Ayora. “Alternativas al internamiento en la jurisdicción de menores”, en Penas alternativas a la (...)

60La justicia restaurativa ha tomado un papel central en la evolución del derecho penal juvenil. Aun cuando se ha extendido dentro de los sistemas de justicia penal, Lynch indica que es en la esfera de la justicia juvenil donde es más prevalente69. El ámbito del derecho penal juvenil resulta apropiado para desarrollar mecanismos de justicia restaurativa innovadores. Como sostiene Ayora, “las reacciones penales que se dan frente a la delincuencia juvenil suelen incorporar, antes que en el caso de los adultos, nuevas formas de respuesta. Podría decirse que este ámbito constituye un campo de experimentación de las nuevas tendencias”70.

61Desde una perspectiva amplia se puede decir que el sistema de justicia juvenil tiene un sentido restaurativo en tanto se define en concordancia con los elementos característicos de los modelos de este tipo: la responsabilidad, la reintegración y la consideración de las víctimas. En efecto, se trata de un modelo de responsabilidad que entre los objetivos establecidos en la cdn incluye la reintegración y el respeto de los derechos de terceros, que como se anotó, lleva al reconocimiento del derecho de las víctimas. De forma específica, el modelo de justicia penal, dentro de la protección integral, se caracteriza por la inclusión de mecanismos de desjudicialización y diversificación de las sanciones que ofrecen posibilidades alternativas a los modelos tradicionales. La desjudicialización y la desinstitucionalización no son per se restaurativas, solo la primera ofrece la opción de acceder a escenarios restaurativos.

A. Alternativas a la sanción privativa de la libertad: desinstitucionalización

62Respecto a las sanciones alternativas a la privación de la libertad se debe anotar que la garantía de todos los derechos del adolescente no se puede dar sino en libertad, por lo tanto, para ello son idóneos los escenarios familiares y comunitarios. Uno de los objetivos de los sjj es buscar que el niño y la niña sean parte activa de la sociedad, promover su reintegración, de manera que se debe evitar el apartamiento del adolescente de la sociedad, causado por la privación de la libertad.

  • 71 Organización de las Naciones Unidas. “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas”, op. cit., Regla 17.1. (...)

63El artículo 40.4 de la cdn señala la necesidad de buscar posibilidades alternativas a la “internación en instituciones para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. La institucionalización segrega y desocializa. Se ha establecido en las Reglas de Beijing que las posibles limitaciones “se impondrán sólo tras cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible”71, con ello se quiere decir que los “enfoques estrictamente punitivos no son adecuados”, como anota el comentario de la regla, para lo cual se deben establecer y aplicar medidas alternativas. En los sistemas penales, el bienestar del niño o niña será una consideración central, de manera que si los operadores aplican las directrices que se derivan de los marcos normativos evitarán, como indican las Reglas de Beijing en el comentario a la regla 5, “sanciones meramente penales”.

  • 72 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, o (...)

64Para ello se requiere de una pluralidad de medidas resolutorias. En efecto, dice la cidh, los “Estados deben reservar el uso de la privación de la libertad como un último recurso, y tener a disposición medidas alternativas a la privación de libertad”72. Dentro de las sanciones no privativas de la libertad están la prestación de servicios a la comunidad (psc) y la reparación del daño.

  • 73 Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 177.
  • 74 Roxin cfr. Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 175.
  • 75 Larrauri. “La reparación” op. cit., p. 174.

65Se prevé la reparación como sanción penal autónoma, no como consecuencia civil derivada del delito, aun cuando se debata su naturaleza: sanción civil o pena. Larrauri anota, “la reparación no ‘es’, sino que puede ser dotada de una u otra naturaleza”73. Roxin, citado por la autora, señala que “se la ha de colocar, como sanción autónoma, como tercera respuesta posible al delito, junto a la pena y a la medida, a las que puede moderar, pero también, en su caso, sustituir”74. Pero, como anota larraurI, “será distinto una reparación concebida como alternativa a la pena de cárcel dentro del proceso y el derecho penal, o la reparación concebida como resolución de un proceso de mediación preconizado por las distintas corrientes abolicionistas”75.

  • 76 Sanción que fue introducida para los adultos, pero, según la legislación inglesa analizada por Cid, (...)
  • 77 Young cfr. Cid, “El trabajo en beneficio de la comunidad”, op. cit., p. 96.

66El trabajo en beneficio de la comunidad, introducido en los años setenta en el ámbito anglosajón76 para reducir el uso de la prisión, se consideró, de acuerdo con Young, citado por Cid, una alternativa más severa que la multa o la probation, que permitiría responder a las necesidades de la víctima, siendo a su vez más eficaz en la rehabilitación del infractor que esta última, lo que permitiría fortalecer la relación entre el individuo y la comunidad77.

  • 78 La comunidad es central frente a la reintegración del adolescente, pero su definición y posibilidad (...)
  • 79 La psc también puede constituir una opción alternativa al proceso, como forma de desjudicialización (...)

67La psc se debe basar en la comunidad78 y apelar “a su participación para la aplicación efectiva de resoluciones alternativas”, como señala el comentario a la regla 18 de Beijing. Esta sanción79 consiste en la realización de tareas de utilidad común, que se realizan de forma gratuita, durante un lapso que no se extiende, por lo general, por más de seis meses, y sin exceder un número de horas semanales que comprometa la escolaridad. Este trabajo se puede llevar a cabo en entidades de asistencia, públicas o privadas, como hospitales, o en escuelas, bibliotecas o parques, entre otros. Se entiende que queda excluido cualquier trabajo peligroso o nocivo para la salud.

  • 80 Ver: Maxwell y Morris. Understanding Reoffending, op. cit. y Maxera. Mecanismos restaurativos en la (...)
  • 81 En tanto se presenta ambigüedad e incluso tensión sobre el concepto de justicia restaurativa (Bazem (...)

68Se considera que entre las sanciones alternativas a la privación de libertad, la psc y la reparación del daño tienen contenido restaurativo por darse en escenarios comunitarios y procurar la restauración80, además, por encontrarse entre los resultados enumerados en los “Principios básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal” (2002)81. Sin embargo, al no responder a la definición de lo que se puede considerar como tal, se les restaría dicho carácter. En efecto, estos principios establecen que por resultado restaurativo se entiende un acuerdo logrado “como consecuencia de un proceso” del mismo orden (2002, párr. i. 3). Estas dos sanciones no son fruto de un proceso restaurativo, sino de un proceso penal que se ha agotado. Además, son impuestas por un juez en sentencia condenatoria.

B. Alternativas al proceso o al juicio: desjudicialización

  • 82 Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil”, op. cit., p. 53.

69El principio de excepcionalidad de la judicialización es expresión de la mínima intervención penal que reserva la actuación judicial a casos graves. Responde a los efectos estigmatizantes de la judicialización y de la sentencia, en especial frente a personas que no han alcanzado la mayoría de edad, en relación con lo cual las Reglas de Beijing señalan que “en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta”. Por ello, anota Couso, “el principal objetivo de unas leyes y unos tribunales especiales para menores infractores es evitar que estos salgan de esos espacios sociales [familia, escuela, comunidad], o favorecer su más pronto regreso a los mismos”82.

  • 83 Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil” op. cit., p. 52; Llobe (...)

70La desjudicialización es una de las características básicas de los sistemas de justicia juvenil especiales y diferenciados que brinda alternativas al juicio. La diversion una de las iniciales características de los sistemas de justicia juvenil, en particular en Estados Unidos, evitaba que los jóvenes ingresaran al circuito judicial, manteniéndolos con sus familias y comunidades, y derivando en ocasiones los casos a servicios sociales que les prestaban asistencia en sus familias y comunidades83.

71La desjudicialización se concreta en mecanismos de salida anticipada del proceso ante el efecto negativo del procedimiento y de la condena. En las legislaciones de los países de la región se han incluido el criterio de oportunidad reglado, la suspensión del proceso a prueba, la remisión y la conciliación. Es conveniente diferenciar los mecanismos que representan la no iniciación, continuación o suspensión de la acción penal, de aquellos que remiten a escenarios alternativos, por fuera de los procesos judiciales, donde se ubican los mecanismos restaurativos.

  • 84 Tocora. “La reforma procesal penal en América Latina”, op. cit., p. 52.
  • 85 Tiffer. “Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa de libertad para jóvenes delincue (...)

72Dentro de los primeros, el principio de oportunidad implica la no iniciación o terminación de la acción penal que en la región es reglado con causales taxativas; cuenta con control judicial por parte de jueces de control o de garantías, como señala Tocora84. Los derechos de la víctima son determinantes para que opere. En la suspensión del proceso a prueba el juez decide detener el proceso sin llegar a juicio; se puede imponer una orden de orientación y supervisión85.

73Dentro de los segundos, los dos restantes permiten alternativas al proceso o al juicio en escenarios por fuera de los procesos judiciales. La conciliación es una forma de autocomposición antes o durante el proceso (se puede dar después, pero no constituiría alternativa al proceso o juicio), que busca alcanzar un acuerdo entre los involucrados en el conflicto. Se puede realizar ante autoridad administrativa o judicial, o ante un particular. Es un mecanismo alternativo y participativo que se da, generalmente, para eventos de poca gravedad. La remisión “entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal y, con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad”, señala el comentario a la regla 11 de Beijing que incluso afirma: “la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales) puede constituir la respuesta óptima”.

  • 86 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión C (...)

74En relación con la remisión y los diversos principios materiales y procesales de los procedimientos relativos a adolescentes, la Corte Interamericana, en su Opinión Consultiva oc-17 / 2002 señala que se debe considerar “la posibilidad y conveniencia de que las formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las características y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos”86. El marco normativo internacional establece opciones para prescindir o disminuir la judicialización, ello básicamente a través del artículo 40.3b de la cdn, la regla 11 de Beijing y la Directriz 57 de riad. De acuerdo con el principio establecido en la Convención, artículo 40.3b:

Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a [niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes] sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

  • 87 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión C (...)

75Además del énfasis en las garantías del literal b del artículo 40.3 de la cdn, la Directriz 57 de rIad establece que “debería considerarse la posibilidad de establecer un puesto de mediador o un órgano análogo independiente para los jóvenes, que garantice el respeto de su condición jurídica, sus derechos y sus intereses”. Por su parte la regla 11.3 de Beijing, según indica su comentario, “subraya que se deben tomar precauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación en todos los niveles del proceso de remisión”. Se establece la necesidad de proteger los derechos humanos y las garantías legales del posible infractor y de la víctima, no solo para la remisión, sino también para la ejecución de las medidas a las que se remite. La Corte Interamericana en la Opinión Consultiva oc-17 dice al respecto “es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de edad” y añade, “son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de las personas”87.

76No todas las formas de desjudicialización tienen carácter restaurativo. La suspensión del proceso a prueba y el principio de oportunidad no tienen contenido restaurativo a menos que tengan en cuenta la reparación de la víctima. En algunas legislaciones el fiscal puede consultar a la víctima acerca de la solicitud de suspensión del procesado o incluir la mediación con las víctimas, si procede. La conciliación se considera un proceso restaurativo; la remisión con intervención, si remite a procesos en búsqueda de resultados restaurativos, constituye el mecanismo de desjudicialización que posibilita mecanismos de jjr alternativos al proceso penal.

VI. BALANCE DE LA JUSTICIA JUVENIL RESTAURATIVA EN LATINOAMÉRICA

77El proceso de adecuación de los ordenamientos nacionales a la cdn, en lo referente a justicia penal juvenil, lleva más de dos décadas, como se anotó. Se puede describir el proceso en dos fases, la inicial, de ajuste de los diferentes ordenamientos internos a la cdn, y una segunda, de reformas que se alejan de la convención y demás lineamientos internacionales en la materia. Este giro hacia modelos más restrictivos en los sistemas de justicia juvenil en la región no ha posibilitado el desarrollo del enfoque restaurativo.

78La introducción de la justicia restaurativa se ha venido dando básicamente mediante la adopción de sus principios y la incorporación de los mecanismos de desjudicialización. Con ello se dan opciones alternativas al proceso y al juicio, como se señaló, que brindan oportunidades para desarrollar procesos en busca de resultados restaurativos.

  • 88 Se refiere a porcentajes de los mecanismos consagrados en las “reglas especiales de procedimiento” (...)

79Se puede observar que los países de la región incluyeron mecanismos de desjudicialización, dentro de los cuales se encuentran la remisión, la conciliación, el criterio de oportunidad reglado y la suspensión del proceso a prueba, como se dijo. De los 17 países de América Latina arriba relacionados, 13 incluyeron la conciliación; 12 la remisión; 11 el criterio de oportunidad reglado y 8 la suspensión del proceso a prueba88. De esta forma, la suspensión del proceso a prueba se incluyó legislativamente en menos de la mitad, y aproximadamente dos terceras partes adoptaron el principio de oportunidad reglado, la remisión y la conciliación.

80De otra parte, en relación con las sanciones no privativas de la libertad, que si bien no se deben considerar resultados restaurativos, como se vio, sí constituyen una forma de alternatividad acorde con una perspectiva restaurativa, la PSc fue adoptada por todos los países, y la reparación del daño como pena se adoptó por todos, a excepción de El Salvador, Bolivia, Perú y Colombia.

  • 89 Respecto a la libertad, las sanciones privativas han desplazado a las opciones alternativas. Améric (...)
  • 90 Organización Internacional para las Migraciones (oim), La prestación de servicios a la comunidad: u (...)
  • 91 Parker, L., Experimenting with Retorative Practices in Brazil, 2002, consultado el 14 de marzo de 1 (...)
  • 92 Organización Internacional para las Migraciones (oim), La prestación de servicios a la comunidad: u (...)

81La jjr, a pesar de los mecanismos que la posibilitan, no se encuentra muy difundida como enfoque dentro del cual se desarrolla el proceso ni como práctica concreta. En el ámbito internacional, como se lee en la Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Restaurativa de 2009, “los esfuerzos realizados para atender a niños en conflicto con la ley sin recurrir a procesos judiciales, conforme lo recomienda claramente la crc [cdn], son muy limitados e incluso inexistentes”. Las alternativas a la prisión en Latinoamérica tampoco se han dado89. Se ha dicho de la justicia juvenil en la región que “no ha sido del todo eficaz para poner en práctica los principios de la justicia restaurativa”90. Dentro de las experiencias que se pueden citar está la del sistema de justicia juvenil de Porto Alegre, con suspensión del proceso, psc y reparación91; el proyecto piloto de justicia restaurativa en Chiclayo y el Agustino de Perú con remisión, psc, mediación y reparación, que se dio de 2005 a 2007, y en El Salvador con psc, mediación y reparación92.

  • 93 icbf, Observatorio del Bienestar de la Niñez, diciembre de 2012.. Recuperado el 14 de febrero de 20 (...)

82En Colombia el artículo 140 del cia establece que uno de los objetivos de los procesos para adolescentes es “garantizar la justicia restaurativa”, pero la sanción de prestación de servicios a la comunidad es la menos impuesta. El porcentaje de aplicación de las sanciones, a partir de las cifras remitidas por el Consejo Superior de la Judicatura (csj) de la Rama Judicial, muestra que entre 2007, cuando comenzó la aplicación del cia, y junio de 2014, solo a un 5,08% de los adolescentes sancionados se le impuso la psc, aun cuando debería tener mayor aplicación de acuerdo con el objetivo señalado, en tanto que la privación de la libertad se aplicó en un 22,58%. Como indica el icbf, “la tendencia de los jueces en la recurrente imposición de la privación de la libertad refleja todavía una mentalidad más tutelar y punitiva que restaurativa”93.

  • 94 Maxera. Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y Esp (...)

83La psc, como ya se indicó, es una sanción alternativa a la privación de la libertad que se aplica al final de un proceso penal, de manera que su carácter restaurativo se desdibuja. Maxera señala que “tiene siempre una finalidad restaurativa, ya que persigue que el adolescente comprenda que la colectividad o determinadas personas han sido lesionadas por su conducta delictiva y que los servicios que presta constituyen su reparación. Su carácter educativo es incuestionable y puede contribuir realmente al proceso de inserción comunitaria del adolescente”94, pero la PSc como pena no está antecedida del proceso que le daría el sentido restaurativo, donde la comprensión del hecho tendría otro alcance. Medidas formales como la de la legislación boliviana, que prevé que en ningún caso se aplicará está medida sin que el juez informe al adolescente sus fundamentos y fines, denotan la ausencia de contenido restaurativo. Además, si los programas se reducen a la elección entre un número cerrado de opciones, donde no se relacione la naturaleza de la actividad con la naturaleza de los hechos, el contenido restaurativo se reducirá aún más.

84La reparación se prevé como sanción en la mayoría de legislaciones de la región (13 sobre 17), pero tiene una acepción monetaria en la mayoría de países; en otros, la reparación se puede dar a través de la prestación directa de trabajo (Costa Rica, Guatemala, Panamá, Paraguay). Ofrecer disculpas, forma de reparación simbólica, solo está incluida en la legislación paraguaya.

  • 95 Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 187, dice que existe la posibilidad de “configurar la repar (...)

85La reparación como pena impuesta por el juez, fruto de un proceso judicial donde la víctima no ha tenido un papel central y el joven se ha expuesto al procedimiento penal, no logra superar el modelo tradicional, será una pena más95. Lo mismo se debe decir de la psc, impuesta por el juez luego de un proceso donde la víctima no ha intervenido activamente para determinar la sanción. Es discutible, además, la utilización de este tipo de sanción en tanto puede deformar la idea constructiva del trabajo al asumirlo como castigo; de otra parte, el cometido de la oIt de evitar el trabajo infantil, se podría ver comprometido.

86En efecto, en relación con la psc, no como sanción, sino como medida de remisión recomendada (dentro de los mecanismos de desjudicialización), el comentario a la regla 11.3 de Beijing señala como requisito primordial el asegurar el consentimiento del adolescente (o de sus padres o tutores): “la remisión que consiste en la prestación de servicios a la comunidad sin dicho consentimiento constituiría una infracción al Convenio sobre la abolición del trabajo forzado”.

87A pesar de que el modelo de responsabilidad dentro de la protección integral, derivado de los estándares internacionales, se deba definir y aplicar dentro de un enfoque restaurativo, ello solo se ha dado parcialmente. Las razones son de diferente orden, entre ellas, la propia definición normativa, la manera como esta ha sido implementada y la persistencia del modelo que se pretendió superar, no solo jurídico, sino ante todo cultural.

  • 96 Mariño. “Excepcionalidad de la privación de la libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para (...)

88En efecto, las modificaciones en los países que inicialmente introdujeron el cambio, y las últimas legislaciones, tienen elementos que los alejan de un sjj con posibilidades restaurativas. Ejemplo de lo primero es el caso de la modificación del Perú de 2002 que ajusta el modelo con normas especiales para el “pandillaje pernicioso” o el de la Ley Antimaras del El Salvador, que elimina posibilidades restaurativas en esos casos. Ejemplo de lo segundo es el caso de Colombia, con la introducción del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes, cuya definición legislativa inicial incluye normas antinómicas a un enfoque de intervención mínima, en particular en relación con la libertad, normas que a su vez han sido objeto de modificaciones que han alejado aún más el sistema del modelo garantista96.

89A ello se debe añadir que uno es el momento de definición de los marcos normativos nacionales y otro el momento de aplicación de esas normas. La incorporación de principios, objetivos y mecanismos restaurativos llevaría a una justicia restaurativa que, de forma complementaria al sistema de justicia penal, facilite al ofensor y a la víctima participar conjuntamente en la superación del conflicto generado por la infracción penal. Pero ello no se ha dado en la implementación de los sjj en América Latina. Es en este proceso de aplicación cuando los modelos de pensamiento que se pretenden superados se proyectan sobre las nuevas legislaciones. Se debe trabajar en los cambios de paradigma más allá de lo normativo, de lo contrario, las posibilidades de progreso hacia una jjr en la región no serán realidad en un futuro próximo.

CONCLUSIONES

  1. La justicia restaurativa no aparece explícitamente en los estándares internacionales en el campo de la justicia juvenil, pero estos estándares ofrecen alternativas para limitar la extensión del poder punitivo del Estado, de las cuales se derivan las posibilidades restaurativas.

  2. Dentro de este modelo de justicia, el principio de excepcionalidad, tanto de los procedimientos judiciales como de la privación de la libertad, da las bases para propuestas alternativas desde donde se pueden construir propuestas restaurativas. Las formas de alternatividad se dan a través de la desjudicialización y la desinstitucionalización de las sanciones, y en ellas se deben respetar las garantías legales y los derechos humanos del adolescente y la víctima.

  3. Las modificaciones que se han introducido en los sistemas de justicia penal juvenil en Latinoamérica y las últimas adecuaciones de países de la región a la cdn alejan a estos sistemas de las posibilidades restaurativas. Se ha dado la tendencia a separarse de un sistema penal juvenil de mínima intervención, donde la excepcionalidad del proceso y de la privación de libertad que posibilite procesos restaurativos sea su característica.

  4. En las legislaciones de la región, la conciliación tiene un contenido netamente económico en la mayoría de los y la remisión, forma de desjudicialización que da la opción de acudir a mecanismos alternativos, ofrece pocos ejemplos restaurativos. Respecto a las sanciones alternativas, la reparación, así como la PSc, al no ser acordadas con quienes deberían participar en su definición, por medio de un proceso restaurativo, sino impuesto por un juez al agotarse el proceso penal, pierde sus posibilidades restaurativas.

  5. En América Latina el proceso de adecuación de los sistemas de justicia juvenil a la cdn, tanto en la definición como en la implementación, le ha restado posibilidades a la justicia restaurativa. Los ejemplos son pocos, algunos de los cuales no desarrollan las potencialidades que la jjr tiene en los sjj. Se trata, pues, de posibilidades formales que no han encontrado concreción y que se ven, cada vez más, debilitadas frente a las regresiones de los modelos de justicia juvenil en la región.

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Notes

2 Para mayor información ver J. Braithwaite. Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, Oxford University Press, 2002, pp. 3-10; y A. Ashworth. “Responsabilities, Rights and Restaurative Justice”, The British Journal of Criminology, vol. 42, n.° 3, 2002, pp. 578-579.

3 S. Cámara. “Justicia juvenil restaurativa: marco internacional y su desarrollo en América Latina”, Revista de Justicia Restaurativa, n.° 1, 2011, p. 10.

4 Secretario General de las Naciones Unidas. Informe del Secretario General acerca de la justicia restaurativa, 7 de enero de 2002, e/cn.15/2002/5/Add.1., párr. 15.

5 J. Llobet, J. “Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil”, en Estudios sobre justicia penal. Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, David Baigún et ál., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 873 y 884; y N. Lynch. “Restorative Justice Through a Children’s Rights Lens”, International Journal of Children´s Rights, n.° 18, 2010, p. 163.

6 Respecto a la diversion se cita el proyecto Highfields, de los años cincuenta en Estados Unidos, que buscaba evitar la privación de la libertad en la justicia juvenil en relación con la condena condicional de la pena. Pero se relacionaba más con la probation, que surge, como señala José Cid, a finales del siglo XIX en el ámbito anglosajón dentro de las alternativas a la prisión, como la manifestación más conocida del “discurso que justifica las alternativas sobre la base de conseguir la rehabilitación del/la delincuente”, en José Cid. “Medios alternativos de solución de conflictos y derecho penal”, Revista de Estudios de la Justicia, n.° 11, 2009, p. 120.

7 F. Dünkel. “La conciliación delincuente víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del derecho penal y la práctica en el derecho comparado”, en Victimología: viii Cursos de Verano en San Sebastián, Beristain (ed.), San Sebastián, Universidad del País Vasco, 1989, p. 120.

8 Llobet. “Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil”, op. cit. p. 873.

9 A. Platt. Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia, México, Siglo XXI, 1982, pp. 173 y 176.

10 J. Llobet, C. Tiffer y F. Dúnkel. Derecho penal juvenil, San José, Ilanud, 2002. pp. 145-149

11 Bazemore y Walgrave, Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of youth Crime. G. Monsey, New York, Criminal Justice Press, 1999, p. 8

12 E. Goffman, Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell ´ esclusione e della violenza, 7.ª ed., F. Basaglia, (trad.), Turín, Einaudi, 1968.

13 Robert Martinson. “What works? Questions and answers about prision reform”, en aa.vv., The Public Interest, N. 35, Nueva York, National Affairs Inc., Primavera de 1974.

14 M. Foucault. La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1984, pp. 75-76.

15 Foucault habla de “soberano” o “Estado”, pero aclara que “no se puede hablar de Estado en esta época”, La verdad y las formas jurídicas, ibíd., p. 77.

16 Foucault. La verdad y las formas jurídicas ibíd., pp. 76-77.

17 Foucault. La verdad y las formas jurídicas, ibíd., p. 77.

18 En la misma década se habían presentado otras formas de abolicionismo en diversas esferas de control social, como en aquella de la salud mental que buscaba sacar a la enfermedad mental de los hospitales psiquiátricos y sustraerla del tratamiento farmacológico intramuros. Franco Basaglia y Franca Basaglia, (1981) en el libro Los crímenes de la paz. Investigación sobre los intelectuales y los técnicos como servidores de la opresión, México D. F., Siglo XXI Editores, proponen desinstitucionalizar el manejo de la locura, esto es, alejarla de la institución total que aporta en su definición. Basaglia y Basaglia Ongaro, 1981.

19 El término abolicionismo en el campo penal se utilizó originalmente para indicar “las posiciones político-culturales y los movimientos contra la pena de muerte y el uso procesal de la tortura”, dice Massimo Pavarini. “Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolicionismo”, Dei Delitti e Delle Pene, año 3, n.° 3, septiembre-diciembre de 1985, p. 525.

20 J. Braithwaite, Restorative Justice and Responsive Regulation, New York, Oxford University Press, 2002, p. 11.

21 Nils Christie. Los límites del dolor, M. Caso, (trad.), México d. f., Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 126. El autor indica que esta idea ya había sido expuesta en su artículo Conflicts as property, de 1977.

22 Nils Christie. Los límites del dolor, ibíd., pp. 125-158.

23 Secretario General de las Naciones Unidas, op. cit., párr. 19.

24 L. Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, Dei Delitti e Delle Pene, n.° 3, septiembre-diciembre de 1985, pp. 514-520; L. Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal edición (6.ª ed.), Madrid, Trotta, 2004, pp. 338-341; y Pavarini. “Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolicionismo” op. cit., pp. 525-553.

25 L. Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, op. cit., p. 512.

26 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 123.

27 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, ibíd., p. 123.

28 L. Ferrajoli. El garantismo y la filosofía del derecho, ibíd., p. 179.

29 Ferrajoli. “Il diritto penale minimo”, op. cit., p. 512.

30 D. Van Ness, Crime and its Victims, Leicester, Inter-Varsity Books, 1986.

31 A. Ashworth. “Responsabilities, Rights and Restaurative Justice”, op. cit., p. 580.

32 Cid. “Medios alternativos de solución de conflictos y derecho penal”, op. cit., p. 118.

33 Juan Bustos y Elena Larrauri. Victimología: presente y futuro, Bogotá, Temis, 1993, p. 57.

34 Elena Larrauri. “La reparación”, en Penas alternativas a la prisión, Jose Cid y Elena Larrauri (coords.), Barcelona, Bosch, 1997. p. 172.

35 E. Zaffaroni. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídicopenal, Bogotá, Temis, 1993, p. 198.

36 Ana Messuti. “La víctima y el ‘no sujeto de derecho’”, Revista de Ciencias Jurídicas, Colección Criminología y Victimología: El tiempo como pena y otros escritos, n.° 2, 1998, p. 108.

37 Ana Messuti. “La víctima y el ‘no sujeto de derecho’”, ibíd., p. 109.

38 J. Sampedro. La humanización del proceso penal: una propuesta desde la victimología, Bogotá, Legis, 2003, p. 78.

39 Secretario General de las Naciones Unidas, op. cit., párr. 15.

40 E. Goffman. Asylums. Le istituzioni totali: i meccanismi dell ´ esclusione e della violenza (7.ª ed.). F. Basaglia (trad.), Turin, Einaudi, 1968.

41 A. Baratta, A. “Viejas y nuevas estrategias de legitimación de la pena”, Revista Poder y Control, n.° 0, 1986.

42 L. Wacquant. Las cárceles de la miseria, Buenos Aires, Manantial, 2000.

43 Desmont Tutu. No future without forgiveness, Nueva York, Doubleday, 1999.

44 Pavarini, “Il sistema della giustizia penale tra riduzionismo e abolicionismo”, op. cit., p. 531. Zaffaroni, En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico-penal, op. cit., p. 77.

45 L. Ruz. La reforma al sistema de enjuiciamiento criminal en Chile. Sitio web de la Fundación para el Debido Proceso, 1999, consultado el 21 de octubre de 2008, recuperado de [http://www.dplf.org/sites/default/files/reformas_1st_publication.pdf], p. 85.

46 L. Ruz. La reforma al sistema de enjuiciamiento criminal en Chile, ibíd., p. 86.

47 A. Binder. Curso sobre instrumentos para la implementación de un sistema acusatorio oral. Viña del Mar, ceja, 2007, prólogo.

48 F. Tocora. “La reforma procesal penal en América Latina”, Revista Capítulo Criminológico, vol. 33, n.° 4, octubre de 2005.

49 En el documento de Rita Maxera. Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y España, 22 de abril de 2005, la autora hace una relación de las diferentes leyes hasta el 2004, en la cual se indica el año de entrada en vigencia y no de aprobación. Esta relación se actualizó con los nuevos cambios legislativos en la región en la última década.

50 El cia es de noviembre 8 de 2006 y entró en vigencia seis meses más tarde.

51 Uno de los primeros en utilizar el término fue Zher en 1980, en su libro Retributive justice, restaurative justice, alternative justice paradigms. Igualmente, trabajos entre otros de G. Bazemore y L. Walgrave. “Restorative Juvenile Justice: in Search of Fundamentals and an Outline for Systemic Reform”, en Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime. G. Bazemore y L. Walgrave, Monsey, New York, Criminal Justice Press, 1999, de los años 80 utilizan el término. Pero, señala Tamarit Sumalla, fue en el Congreso Internacional de Criminología de 1993, en Budapest, cuando fue promovido el término. Tamarit Sumalla, Joseph. “La mediación reparadora en la ley de responsabilidad penal del menor”. En González Cussac y Tamarit Sumalla (coords.). Justicia penal de menores y jóvenes. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 48.

52 La norma se refiere a todo niño (según el artículo 1.° de la cdn, niño es todo ser humano menor de 18 años), pero en los sistemas de justicia penal establecidos a partir de la cdn se ha fijado, de forma mayoritaria, a la adolescencia como la franja etaria destinataria de estos sistemas de justicia penal. Por ello, en el artículo me referiré a los adolescentes. El término jóvenes se utilizará igualmente en tanto la doctrina internacional califica el derecho y los sistemas utilizándolo: derecho penal juvenil y sistemas de justicia penal juvenil.

53 G. Maxwell y A. Morris. Understanding Reoffending, Wellington, Institute of Criminology / Victoria University of Wellington, 2000.

54 R. Vasconcelos. La justicia para adolesdentes en México, México d. f., Unicef / unam, 2009, pp. 247-248.

55 C. Tiffer. “Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa de libertad para jóvenes delincuentes”, en La sanción penal juvenil y sus alternativas en Costa Rica, C. Tiffer y J. Llobet, San José, Unicef-Ilanud, 1999, p. 173.

56 J. Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil”, Revista Justicia y Derechos del Niño, n.° 8, 2006, p. 56.

57 Ferrajoli, cfr. R. Uprimny, C. Mariño y C. Castillo. “Garantismo y justicia penal: un marco conceptual para analizar la justicia penal colombiana”, Revista Rostros y Rastros, n.° 5, junio-diciembre de 2010, p. 22.

58 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cidh, en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenidos vs. Honduras”, 1999, párr. 116.

59 El artículo 3.1 de la cdn establece el principio del interés superior del niño y en el numeral 2 señala que “los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que son necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con este fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.

60 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenidos vs. Honduras”, 1999, párr. 101.

61 Organización de la Naciones Unidas, Asamblea General. “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)”, Resolución 40 / 33, 28 de noviembre de 1985, Regla 1.3.

62 Comisión Interamericana de Derecho Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, oea / Ser.L/v/ii. Doc 78, 2011, párr. 75.

63 Comisión Interamericana de Derecho Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, ibíd., párr. 76.

64 D. O´Donnell. Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Bogotá, Murillo Impresores, 2007. p. 457.

65 Organización de la Naciones Unidas, “Reglas mínimas de las Naciones Unidas”, op. cit., Regla 2. 2. a.

66 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), en el Informe 41 / 99 del caso “Menores detenidos vs. Honduras”, 1999, ibíd, párr. 113.

67 Acerca de la excepcionalidad de la privación de la libertad en los sistemas de justicia juvenil, ver C. Mariño Rojas. “Excepcionalidad de la privación de la libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”, en Derechos humanos y violencia: gobierno y gobernanza, Cátedra Unesco, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, op. cit., párr. 76.

69 Lynch. “Restorative Justice through a Children’s Rights lens” op. cit., p. 161.

70 L. Ayora. “Alternativas al internamiento en la jurisdicción de menores”, en Penas alternativas a la prisión, José Cid y Elena Larrauri (coords.), Barcelona, Bosch, 1997, p. 253.

71 Organización de las Naciones Unidas. “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas”, op. cit., Regla 17.1. b.

72 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Justicia juvenil y derechos humanos en las Américas, op. cit., párr. 308.

73 Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 177.

74 Roxin cfr. Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 175.

75 Larrauri. “La reparación” op. cit., p. 174.

76 Sanción que fue introducida para los adultos, pero, según la legislación inglesa analizada por Cid, podía aplicarse igualmente a jóvenes de 16 y 17 años. En José cid. “El trabajo en beneficio de la comunidad”, en Penas alternativas a la prisión, José Cid y Elena Larrauri (coords.), Barcelona, Bosch, 1997, p. 97.

77 Young cfr. Cid, “El trabajo en beneficio de la comunidad”, op. cit., p. 96.

78 La comunidad es central frente a la reintegración del adolescente, pero su definición y posibilidades restaurativas no son del todo claras (L. Walgrave. “Community Service as a Cornerstone of a Systemic Sestorative Response to (Juvenile) Crime”, en Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, G. Bazemore, y L. Walgrave, Monsey, New York, Criminal Justice Press, 1999).

79 La psc también puede constituir una opción alternativa al proceso, como forma de desjudicialización, cuando se establezca como medida de remisión recomendada.

80 Ver: Maxwell y Morris. Understanding Reoffending, op. cit. y Maxera. Mecanismos restaurativos en la nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y España, op. cit.

81 En tanto se presenta ambigüedad e incluso tensión sobre el concepto de justicia restaurativa (Bazemore y Walgrave. Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of youth Crime op. cit.), tomo las definiciones de la Resolución 2002 / 12 del Consejo Económico y Social de la onu. De acuerdo con los principios contenidos en esta resolución:
I. Por “programa de justicia restaurativa” se entiende todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos.
2. Por “proceso restaurativo” se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir condenas.
3. Por “resultado restaurativo” se entiende un acuerdo logrado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente”.

82 Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil”, op. cit., p. 53.

83 Couso. “Principio educativo y (re)socialización en el derecho penal juvenil” op. cit., p. 52; Llobet. “Justicia restaurativa en la justicia penal juvenil”, op. cit., p. 874; y Dünkel. “La conciliación delincuente víctima y la reparación de daños: desarrollos recientes del derecho penal y la práctica en el derecho comparado”, op. cit., p. 120.

84 Tocora. “La reforma procesal penal en América Latina”, op. cit., p. 52.

85 Tiffer. “Desjudicialización y alternativas a la sanción privativa de libertad para jóvenes delincuentes”, op. cit., pp. 175 y 194.

86 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva oc-17/2002, 28 de agosto de 2002, párr. 119.

87 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva oc-17/2002, 28 de agosto de 2002, ibíd., párr. 135.

88 Se refiere a porcentajes de los mecanismos consagrados en las “reglas especiales de procedimiento” en las legislaciones para infancia y adolescencia, no a las generales.

89 Respecto a la libertad, las sanciones privativas han desplazado a las opciones alternativas. América Latina tiene las tasas más altas de privación de la libertad y Colombia la más alta entre ellas, con el 1,1 por mil, Organización Internacional para las Migraciones (oim), La prestación de servicios a la comunidad: una sanción con oportunidades para desarrollar procesos de justicia restaurativa en el srpa, Bogotá, oIm, 2012, p. 5.

90 Organización Internacional para las Migraciones (oim), La prestación de servicios a la comunidad: una sanción con oportunidades para desarrollar procesos de justicia restaurativa en el srpa, ibíd., p. 8.

91 Parker, L., Experimenting with Retorative Practices in Brazil, 2002, consultado el 14 de marzo de 1013. Sitio web de Restorative Justice Organization. [http://www.restorativejusticeorg/editions/july02/brazilianschools]

92 Organización Internacional para las Migraciones (oim), La prestación de servicios a la comunidad: una sanción con oportunidades para desarrollar procesos de justicia restaurativa en el srpa, ibíd., pp. 35 y 47.

93 icbf, Observatorio del Bienestar de la Niñez, diciembre de 2012.. Recuperado el 14 de febrero de 2013, de IcBf: [http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalIcBf/Bienestar/Programas%20y%20Estrat%C3%A9gias/ObservatorioBienestar/Boletines/BoletinNo5-2012.pdf], p. 9.

94 Maxera. Mecanismos restaurativos en las nuevas legislaciones penales juveniles: Latinoamérica y España, op. cit., p. 17.

95 Larrauri. “La reparación”, op. cit., p. 187, dice que existe la posibilidad de “configurar la reparación como una pena más o como exponente de un nuevo modelo de justicia penal reparadora”.

96 Mariño. “Excepcionalidad de la privación de la libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes”, op. cit.

Auteur

Abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en criminología de la Universidad Nacional de Colombia y la Universidad de Bolonia, con Maestría en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona y doctoranda en el programa de doctorado Las Transformaciones del Estado de Derecho desde la Perspectiva de la Filosofía del Derecho, el Derecho Constitucional y el Derecho Penal, del Departamento de Ciencia Política y Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona. Docente, investigadora y coordinadora del Grupo de Derechos de la Infancia y la Adolescencia del Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia.

© Universidad externado de Colombia, 2014

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