“Nunca hubo una gran transformación en la historia de la humanidad que no se haya considerado ilusoria, idiota o utópica por una gran mayoría de los expertos pocos años antes de convertirse en realidad”.
S. Scheerer

I. INTRODUCCIÓN2

1Al aplicar un derecho positivo “rígido” en la institución carcelaria se desconoce el ser humano y hay una insatisfacción de los derechos de las víctimas y de la sociedad. El Estado y la sociedad tratan las violencias como algo “extraño” y sin responsabilidad alguna, a pesar de su normalidad histórica.

2El sistema punitivo3 decide sobre esos casos “anormales”, sin trascendencia estructural, banalizando y relativizando los derechos humanos en la praxis carcelaria4. Se convierte en criminógeno por su selectividad e ineficacia. La excesiva judicialización (hechos relacionados con las drogas, con la intimidad de las personas y con la falta de recursos económicos) y la reincidencia5 crean una sociedad de-socializada y estigmatizada.

3Desde los orígenes de la institución carcelaria han existido inconformidades políticas, económicas, sociales6, humanitarias7 y de discriminación. Es sorprendente que la persecución política8 y el control frente a la población desocupada haya sido un punto reiterativo y persistente para someter y dominar el cuerpo9 y el espíritu.

4Las sociedades nacionales e internacionales han protestado ante lo perverso del castigo estatal. Sin embargo, el efecto ha sido contrario. La institución no se derrumba y, al contrario, se legitima. Se crean normatividades “humanistas” y sistemas punitivos con una serie de principios relevantes, pero excepcionalmente materializados.

5Las Naciones Unidas, en diversos instrumentos10 normativos, ha enfatizado en una justicia penal y penitenciaria enfocada en la prevención, acorde con un contexto de desarrollo equilibrado y sostenible, y en la utilización de la ley penal como última ratio (principio moderador que significa la última cosa por hacer y que obligaría a todos los actores de la política criminal).

6La alta comisionada de las Naciones Unidas para los derechos humanos11 recomienda al Estado la adopción y aplicación de una política criminal democrática y garantista, que asegure el diseño concertado de políticas sociales, de prevención de la violencia y de manejo del conflicto intracarcelario.

7Prevenir12 es prever, ver, conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio. Prevención primaria existiría en un Estado social fuerte y, por ende, en una sociedad construida con valores de respeto, de tolerancia y no de mercado.

8En Colombia varias instituciones13 hablan de prevención–secundaria– en aras de defender los derechos humanos en la etapa del encarcelamiento, cuando la realidad muestra que la prevención está relacionada con el contexto social, político y económico.

9Una prevención real es evitar a toda costa la entrada a ese mundo penitenciario, el cual compete a todos los encargados de las políticas públicas del Estado y también de la sociedad. Dentro de una verdadera política criminal están todas las medidas necesarias para garantizar la convivencia ciudadana, y en ella, la cárcel iría en contravía de esa meta ciudadana.

10La Organización de los Estados Americanos (oea) (Relatoría sobre las personas privadas de la libertad) en sus instrumentos insiste en una justicia penal que respete la dignidad y los derechos humanos de una manera concreta. Por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh)14 ha condenado, por un lado, a varios países de América Latina por las detenciones arbitrarias y, por otro, ha hecho énfasis en el cumplimiento del artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre el derecho a la integridad personal, por encontrar que las condiciones inhumanas de muchas cárceles de América Latina constituyen penas crueles y degradantes. La cidh ha insistido en que el Estado es garante de los derechos de las personas que se encuentran bajo su custodia y tiene una obligación internacional de garantizar a toda persona el pleno ejercicio de los derechos humanos, el Estado debe diseñar y aplicar una política penitenciaria de prevención de situaciones críticas15.

11A pesar de lo anterior, lo único que queda son documentos, diagnósticos, inversiones y desgaste humano que no llega a materializar los derechos de las personas privadas de la libertad y menos a transformar las estructuras y valores sociales.

12La Corte Constitucional ha hecho un desarrollo de la importancia del núcleo esencial16 de los derechos fundamentales que no debe ser tocado ni negociado por ninguna razón. Declaró como estado de cosas inconstitucional17 a la situación carcelaria en Colombia y exigió el respeto a todos los derechos humanos de los internos en el mundo intramuros (la relación especial de sujeción18). Esta relación consiste en que una cosa es la suspensión de la libertad de movimiento, y otra, que los otros derechos fundamentales no están suspendidos sino limitados.

13No obstante, las tutelas siguen y evidencian la falta de acatamiento y la imposibilidad de que la institución penitenciaria pueda manejar la situación estructural de hacinamiento, aun cuando le compete a todas las ramas del poder público ex ante garantizar los derechos humanos (derechos económicos y sociales y derechos civiles y políticos).

14Frente a este asunto preliminar desarrollaré dos puntos: 1) el fracaso en la creación de seres humanos libres y 2) las justicias restaurativas.

II. EL FRACASO EN LA CREACIÓN DE SERES HUMANOS LIBRES19

15Desde el punto de vista jurídico nos encontramos ante una falacia, pues ese deber ser queda en un mero engaño normativo, sin trascendencia jurídica ni humana. El Estado de derecho y sus instituciones de justicia quedan como una entelequia, pues todo el aparato ejerce funciones irreales frente al reto preventivo y de responsabilidad ciudadana.

16Ya varias comisiones de expertos evidencian que en Colombia la política criminal es reactiva, punitiva e irreflexiva20. El legislador aumenta mínimos y máximos de las penas (penas radicales por la exclusión social) sin ninguna prueba empírica sobre la incidencia de estos aumentos en el comportamiento social21. No hay una relación comprobada entre la decisión de aumentar y la disuasión general y específica.

17Existen posturas peligrosistas, desproporcionadas e inútiles por su carácter religioso22, político y electoral. Se apoyan en la teoría de la pena disuasiva y protectora de la sociedad. Buscan, a través de la función política legislativa, incidir en todo el proceso de criminalización, y los actores (sociedad, operadores de justicia) quedan “sometidos” a decisiones políticas e ideológicas.

18Tenemos los ejemplos del aborto, el incesto, la inasistencia alimentaria, el concierto para delinquir, el porte de la dosis mínima, el porte ilegal de armas, etc., en donde se busca criminalizar sin fundamentos (sociales, económicos y criminológicos) y lo único que se propone es el aumento de penas irracionales.

19Las reformas penales (privatización) no modifican fundamentalmente las prácticas opresivas del sistema de justicia criminal, sino que las reproducen en formas diferentes, de ahí la famosa expresión en criminología: nothing works.

20Los entes de investigación y juzgamiento reciben los casos sufriendo un impacto de congestión en donde la estadística juega un papel de “eficiencia”, más no de justicia23 ni de acuerdo al principio pro libertatis. Afortunadamente y gracias a las contradicciones, las altas cortes han desarrollado criterios importantes de despenalización, tales como los que se dan en el aborto, el porte de dosis personales, etc.

21La institucionalidad carcelaria recibe una multitud de personas24 con el fin de “resocializar” y “proteger” a la sociedad frente a un supuesto flagelo “delincuencial” incontrolable. La guardia ejerce una labor perversa25, pues todo el sistema causa daño y no hay ninguna satisfacción para ella, que también está en condiciones de encierro26. Existen factores de riesgo a los que se ve expuesto el funcionario penitenciario, así como consecuencias en su salud y en el funcionamiento laboral. Se encuentran conductas problemáticas, entre ellas el homicidio de guardianes, que equivale a una tasa superior a la esperada para los colombianos27.

22Las víctimas entran en un círculo vicioso de normas y de proyectos sin salida. Las encuestas de victimología demuestran los pocos resultados y satisfacciones del sistema penal para con las víctimas, lo cual hace que la tasa de denuncias disminuya. Los internos y sus familias están en el centro de los proyectos de castigo28, pero no de otras políticas públicas que logren romper el círculo vicioso de la estigmatización social y punitiva de ciertos grupos históricamente vulnerados: jóvenes, indígenas, afros, prostitutas, mendigos, personas desplazadas, entre otros.

23Es evidente la fabricación de individuos a través de un proceso de objetivación, clasificación y normalización29. El interno es el producto de una construcción social en la que se presenta un proceso de selectividad del sistema judicial y es tildado de desviado y es estigmatizado de por vida30. En resumen, el resultado es producir seres humanos disciplinados de una manera aniquilante a través de la no inserción social y de los ilegalismos31, tales como el tráfico en y fuera de la cárcel.

24En seguida podemos observar algunos testimonios que demuestran lo contradictorio de un sistema democrático de derecho con la dinámica carcelaria.

25“La cárcel no corrige; más se pierde uno, solo hay vicio y maldad. He perdido contacto con la familia. Hay mucha distancia entre mis hijos y yo. Vería una justicia que beneficie a los seres humanos como la escuela y la libertad32”.

26“Me he desprendido de la familia y de los seres que amo. Me quitaron el derecho al amor, al cariño, a la salud, a alimentar a mis hijos, etc. Para nosotros solo hay tristeza y lágrimas. Y para la víctima, ni la sociedad nada. Hoy he aprendido a despojarme de todo lo que he tenido y valoro mucho los sentimientos33”.

27“En esta sociedad todo es delito y mazmorras. Yo solo he recibido cosas ingratas e indignas y así mismo mi familia. No veo ningún futuro34”.

28Un indígena paez dice: “Yo tenía facultades de dejar este cuerpo material hacia otro plano de la naturaleza. La cárcel es un sitio intranquilo y sin espacio para concentrarme y poder estar solo. No hay sentido de vida y de identidad indígena35”.

29“Me han transformado a través del sufrimiento y del delito. He perdido todo. Mi familia y mis hijos viven sin el papá y esposo”36.

30Bien dice Foucault que la cárcel es conocida como la cámara oscura de la legalidad. La cifra oscura de la criminalidad es indescifrable. La consecuencia es la reincidencia e ilegalidad permanente37 y de dolor infinito. Los sueños y ensueños son rodeados de sufrimiento38, ya que el poder es ilegítimo y oculto.

31Es la paradoja de la que habla el profesor A. Pires sobre el abuso del derecho, que no es fácil de caracterizar y en general se refiere a una acción o reacción bajo la égida del derecho, pero que termina por convertirse en una posición contraria al derecho. Es contraria al derecho o por su forma (intensidad) de intervención o por el hecho de que introduce un fin ilícito, acompaña un fin lícito. La acción o la reacción parecen conforme al derecho, pero solo en apariencia, porque se separan por su manera de hacer o por haber introducido un fin colateral que es contrario al orden jurídico.

32La pregunta que nos podríamos hacer es ¿cómo crear seres libres y responsables?

III. JUSTICIAS RESTAURATIVAS39

33Si la investigación empírica ha demostrado la irracionalidad del sistema punitivo, es necesario conocer otros derechos y contextos sociales que no necesitan muros para vivir los conflictos. Mientras llega la abolición de la cárcel, es importante abrirla lo más pronto posible, sin caer en las medidas “alternativas” con funciones carcelarias40.

34En Colombia, en decisiones recientes de tutela, los jueces invitan a reflexionar sobre la importancia de la libertad y la excepcionalidad de las medidas privativas de la libertad. Es el momento de reivindicar el activismo judicial ante la indiferencia y la ausencia de una política criminal democrática:

• Excarcelaciones parciales y excarcelaciones dirigidas de forma prioritaria a aquellas personas o pueblos que sufren de manera diferente y excesiva los rigores del hacinamiento: adultos mayores, personas con discapacidades físicas y o sensoriales y enfermedades que requieran tratamiento especial.

• Prohibición de nuevos ingresos; liberaciones tempranas de internos que según la legislación vigente han alcanzado un cumplimiento de pena suficientemente alto como para presumir que con ello no se afecta el principio de resocialización ni la seguridad ciudadana, como aquellos que se encuentran en la última fase de cumplimiento de la pena o que disfrutan de beneficios administrativos; suspensión de las medidas de aseguramiento en virtud del principio de inocencia y medidas de aseguramiento diferentes41.

• En Brasil, a fuerza de pedalear, los reos acortan sus sentencias.

• En Río Grande del Sur se ordenó que las personas no ingresaran a prisión cuando se verifica que los establecimientos no cuentan con cupos suficientes o que las condiciones de reclusión suponen la vulneración de derechos fundamentales.

• La cidh (25 noviembre de 2008) adoptó en una resolución medidas provisionales a favor de los reclusos de la penitenciaria Doctor Sebastiao Martins Silveira en Araraquara, Sao Paulo, Brasil. Establecen procedimientos para su descongestión, de manera responsable y gradual, en grupos de cien internos a la semana, y se le da prioridad a los beneficiarios que están en tratamiento médico, según un calendario aprobado por el poder judicial. Para hacer traslados se consideraron los centros de detención que ofrecían las mejores condiciones para el cumplimiento de las penas, los pedidos personales de reubicación y la cercanía de la familia con el interno.

• En Argentina, Caso Verbitzky, la Corte reconoció al Centro de Estudios Legales y Sociales legitimación colectiva para interponer un habeas corpus correctivo y colectivo a favor de las personas detenidas en las comisarías bonaerenses y ordenó al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires que revirtiera las condiciones inhumanas de confinamiento existentes.

• En Estados Unidos, en el Caso Brown Plata, se declaró que el único remedio es la disminución carcelaria. El principal argumento de la sentencia de confirmación es que el hacinamiento carcelario viola la octava enmienda sobre la prohibición de penas crueles e inhumanas (2011)42.

• También está la Corte de Drogas (Estados Unidos) con el propósito de constituir una alternativa al encarcelamiento, contribuyendo por esta vía a reducir el hacinamiento, la criminalidad y la reincidencia. Se fundamenta en la idea de que al evitar que las personas vayan a la cárcel por delitos relacionados con usos problemáticos de drogas, se reduce su exposición a redes criminales. Además, al brindárseles un tratamiento, sumado a otros servicios sociales, dichas personas tendrían mejores herramientas para evitar la reincidencia y alcanzar la reintegración social43.

35Sin embargo, puede decirse que en unos casos es un progreso, pero en otros es limitado, pues los derechos fundamentales no se negocian ni dan espera.

36Existen ejemplos de justicias restaurativas en algunos pueblos indígenas de Colombia en donde la justicia es un todo con la estructura social, en clave preventiva y de convivencia social.

37La justicia restaurativa es un procedimiento reparador con resultados restaurativos (tejido social vital44). Es lo que permite que víctimas, ofensores y cualquier miembro de la comunidad participen adecuadamente en la búsqueda de la paz social de una manera libre y digna, de acuerdo con los diferentes contextos culturales. Según A. Pires es un sistema de derecho que se presenta como una instancia de mediación para defender los derechos de todo el mundo y no de algunos pocos.

38La jurisdicción indígena fue aceptada en Colombia con el fin de reconocer el pluralismo jurídico y cultural. En algunas comunidades indígenas la palabra (vs. escrito) es un elemento de vida del tejido social y se concede más atención a lo cualitativo y no a los enfoques globalizantes. Los pensamientos y las leyes ancestrales protegen la identidad. Se intenta remediar toda falta de armonía a través del círculo de la palabra, la ayuda, la reintegración justa y restaurativa hacia la comunidad.

39En la comunidad wayúu de Colombia los conflictos cercanos se resuelven a través del alaula o tío materno, en el seno social y sin experto alguno. Y los conflictos medianamente cercanos se resuelven a través del palabrero, el cual tiene cualidades de ser paciente y saber escuchar con el fin de acercar a los grupos sociales en conflicto y llegar a una compensación necesaria para conseguir la armonía social.

40Los indígenas arhuacos tienen el pagamento (rito en armonía con la naturaleza) como medida preventiva y punitiva reconocida ancestralmente, y en ella prima la identidad cultural y espiritual. El derecho de origen regula todo. El mamo conoce el derecho y los códigos de la naturaleza. Su pensamiento es integral con el entorno ambiental45.

41Los indígenas pijaos no buscan que se amplíen los odios y las amenazas. Al ser todos hermanos y familia, buscan cortar de raíz la violación y aplicar un castigo ancestral inherente a su cultura y de trabajo con fines restaurativos. “El trabajo comunitario y el ‘encierro’ en la naturaleza es justo y útil para mi familia, la persona dañada y la comunidad”46.

42Sin embargo, hay que ir más lejos y construir políticas restaurativas que eviten hablar del derecho punitivo. La propuesta sería, por un lado, hablar estructuralmente de una sociedad justa y equitativa, y por el otro, de un Estado legítimo que invite a resolver los conflictos de una manera digna y edificante.

43Para concluir, existen dudas y pocas pruebas sobre un sistema penal y penitenciario que empodere a los ciudadanos y transforme la sociedad con un bajo costo social y humano47.

44El Estado debe ser legítimo y humano: garante de los derechos y cumplir con sus obligaciones, y no aplicar un castigo que omita sus funciones protectoras. Las responsabilidades, obligaciones y deberes deben ser cumplidos no por castigo, sino por educación y promoción de la vida (justicia restaurativa) en las comunidades.

45Abolir el castigo punitivo y autoritario es rescatar la justicia restaurativa. De esa forma se fortalecen: a) las identidades positivas, b) la participación de todos los actores y c) el respeto a la diversidad48 y los valores democráticos.

46Las realidades muestran que necesitamos otra manera de responsabilizarnos de nuestros actos. ¿Nos preguntaríamos el cómo?

• Descentralizar el conflicto y atenderlo localmente, a través del debate y del conocimiento. Las instituciones y los procedimientos serían más humanos y diversos. Conocer las partes involucradas e identificar diferentes maneras de asumir las responsabilidades (individuales y colectivas) frente a un sistema de proximidad natural (vs. artificial) de resolución de conflictos.

• Dignificar a los seres humanos en concreto.

• Conocer la verdad (vs. la mentira) del sistema social (político).

• Aceptar un cambio cultural que se impone. Una política restaurativa consolidaría normas y valores sociales no solo de las víctimas, sino también del victimario y del sistema social49.

IV. PREGUNTAS

47– Reflexionar sobre la legitimidad de nuestros “valores” y “normas” sociales. Pensar en las causas de ciertos actos atroces. Preguntarnos ¿cómo el sistema penal confronta los actos atroces y consolida valores democráticos?

48– ¿Por qué consideramos anormal las violencias y normal la justicia penal cuando la sociedad colombiana lleva muchos años de violencias y de castigos sin ningún resultado?

49– La justicia restaurativa se fundamenta en valores sociales de respeto, de dignidad y de verdad. ¿No será que necesitamos más una justicia estructural que coyuntural?