1Définie par le « livre vert » comme « l’intégration volontaire par les entreprises de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales » qui les conduisent à adopter « un comportement socialement responsable en allant au-delà des prescriptions légales » tout en s’engageant « dans cette démarche volontaire parce qu’elles jugent qu’il y va de leur intérêt à long terme », la RSE est, du point de vue juridique, un objet étrange. Elle semble appeler à dissoudre la division classique des rôles entre acteurs publics, chargés de l’intérêt général, et des acteurs privés qui, par nature, ne sont chargés que de leurs propres intérêts.

2Pourquoi en appeler à la responsabilité sociale et environnementale des entreprises, et pourquoi appuyer, comme semble vouloir le faire l’Union Européenne, par exemple, le développement de telles démarches ? Il nous semble qu’il y a, à ces questions, deux réponses raisonnables pour qui, bien sûr, pense que les deux ordres de considération, l’intérêt public et l’intérêt privé, ne sont pas de même nature.

3La première est implicite à l’invocation de la RSE comme vecteur de nouvelles régulations au niveau international. Elle permettrait d’introduire des éléments éthiques et de juste commerce là où la pluralité des États empêche l’établissement d’une régulation juridique adaptée au caractère transnational d’une économie globalisée. La portée d’un tel mouvement, son aptitude à résoudre ou, au moins, à modérer, les problèmes sociaux et environnementaux qu’affronte le monde contemporain sont controversés. Il en va de même de la nature juridique des engagements volontaires au respect de telle ou telle charte de comportement et de ce qu’ils sont en réalité ou en potentialité : rideau de fumée, pis-aller plus ou moins transitoire, ou droit nouveau in statu nascendo ? (cf. DAUGAREILH, 2009)

4La seconde renvoie, quant à elle, au niveau national, à la possibilité d’améliorer l’atteinte d’objectifs d’intérêt général en s’appuyant sur la volonté supposée des acteurs privés d’en assumer la charge sans abdiquer pour autant la poursuite de leur propre intérêt et en promouvant la construction de solutions négociées entre les diverses parties prenantes au problème à résoudre. C’est de cette question de l’existence et du bien-fondé d’une voie intermédiaire entre l’action publique unilatérale et la liberté contractuelle dans le domaine environnemental dont nous traiterons ici.

5L’idée de base de la recherche de nouvelles solutions en ce domaine, repose sur l’inefficacité relative de l’action unilatérale des pouvoirs publics et l’opportunité que peut recéler, pour peu qu’elle se généralise, l’acceptation de leur responsabilité environnementale de la part des acteurs privés, pour des motifs qui peuvent être éthiques ou plus simplement commerciaux à plus ou moins long terme. Le problème est alors de construire un cadre juridique pour la réalisation de cette intention. Cette institutionnalisation permettrait de donner une valeur juridique aux engagements pris et de forcer à la prise en compte des intérêts des autres parties prenantes, tout en préservant le contrôle, par la puissance publique, de la sauvegarde des intérêts collectifs dont elle est porteur.

6Introduire une telle innovation dans notre système de Droit n’est toutefois pas chose aisée. Elle bouleverse en effet notre doctrine juridique marquée par le paradigme rigide qu’implique la séparation stricte des domaines de la loi et des contrats. Elle se heurte de plus à la tradition administrative de la France, méfiante vis à vis de ce qui conduit à un abandon des prérogatives régaliennes et de sa position d’unique représentant des intérêts collectifs (dont les acteurs privés se satisfont d’ailleurs, quoi qu’on en dise, car cela leur épargne toute négociation avec les autres parties prenantes du problème à résoudre). En bref, la volonté de trouver une voie entre loi et contrat se heurte à des résistances. Et ces résistances sont telles qu’on peut hésiter sur l’issue réelle du conflit.

7C’est cette tension que nous voulons montrer dans cet article en nous appuyant sur l’analyse du dispositif de dépollution des sites et sols pollués. On y retrouve, en effet, tous les éléments constitutifs du drame : l’effectivité toute relative de la mise en œuvre de l’obligation de remise en état par la technique classique de l’injonction unilatérale, le succès de démarches faisant, en marge de la loi, intervenir la négociation entre acteurs, la volonté du législateur de consacrer ces pratiques pour leur permettre de se généraliser, et, pour terminer, la tentative de l’Administration de maintenir, par voie réglementaire, le cadre ancien de l’unilatéralité tout en cherchant, il est vrai, parallèlement, à donner une certaine consistance aux intentions initiales de responsabilité et de négociation.

Cessation d’activité et dépollution des sols : la nécessaire consécration légale de l’approche consensuelle

8La réglementation antérieure à la réforme de 2003 était caractérisée par deux traits : une obligation de remise en état pesant sur l’exploitant mettant fin à son activité sur le site et une définition unilatérale par l’autorité préfectorale agissant au nom de l’État de l’étendue de cette obligation par le biais des mesures concrètes devant être engagées par l’exploitant.

9Autrement dit, aucun espace n’était laissé à l’expression d’une volonté des exploitants d’aller au-delà de ce qu’imposait la Puissance Publique. Or cette unilatéralité, qui correspond au modèle classique d’intervention de l’État, s’est révélée inopérante. Pour y pallier, la Puissance Publique avait développé des pratiques de « négociation » avec les acteurs intéressés. Ces pratiques qui rompaient avec l’unilatéralité formelle des arrêtés de remise en état laissant une place à l’expression d’engagements volontaires, ont montré qu’elles permettaient, dans certains cas, de rendre effective la réglementation. Les prémisses d’une responsabilisation institutionnalisée se faisait jour. Reste que tant la légalité que le systématisme de ces initiatives étaient discutables. De là découle le souhait d’une réforme dont la loi du 30 juillet 2003 se voulait porteuse.

L’obsolescence du modèle classique

Une réglementation basée sur une analyse incomplète des enjeux et des techniques de contournement

10La réglementation des ICPE (Installations classées pour la protection de l’environnement) était clairement fondée sur le postulat de base qui était que l’activité polluante allait commencer (auquel cas le but était de limiter les pollutions futures), ou alors que l’activité produisait des nuisances (qu’il fallait donc limiter). Le but était donc d’empêcher ou de diminuer une pollution future ou présente, et non de remédier à une pollution passée.

11Ceci explique en partie pourquoi il a fallu attendre 1977 pour voir apparaître la notion d’obligation de remise en état dans la réglementation. L’article 34 alinéa 3 du décret du 19 juillet 1977 introduit le principe de responsabilité de l’exploitant à ce sujet. Mais cette disposition manquait de clarté et ce n’est véritablement qu’en 1994 que, par décret, est inséré, dans le décret de 77, l’article 34-1. Il disposait que « lorsqu'une installation classée est mise à l'arrêt définitif, son exploitant remet son site dans un état tel qu'il ne s'y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 susvisée.1 Le préfet peut à tout moment imposer à l'exploitant les prescriptions relatives à la remise en état du site, par arrêté pris dans les formes prévues à l'article 18 ci-dessus. » De cet alinéa, très concis, qui renvoie, sans plus s’étendre, aux « dangers et inconvénients » définis à l’article 1 de la loi de 1976, on a pu conclure au caractère pour le moins illimité de l’obligation.

12Tout d’abord, la mise en œuvre de l’obligation doit aboutir à un résultat qui serait un état du site ne présentant « aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l'article 1er de la loi du 19 juillet 1976 ». Or le champ de protection défini à l’article 1 de la loi de 1976 est large et englobe à peu près tous les dangers et inconvénients susceptibles de procéder de l’exploitation pour ainsi dire « normale » d’une installation industrielle. En conséquence la mise en œuvre de l’obligation de remise en état pouvait aboutir, selon les exigences du préfet, à la dépollution totale du site anciennement exploité peu important que ces pollutions soient la conséquence avérée de l’installation mise à l’arrêt.

13Le deuxième point largement contesté par les industriels, concerne la limitation dans le temps de l’obligation. En effet, l’article 34-1 alinéa 2 du décret de 1977 dispose que « le préfet peut à tout moment imposer à l'exploitant les prescriptions relatives à la remise en état du site, par arrêté pris dans les formes prévues à l'article 18 ci-dessus ». Ainsi, que l’exploitant ait ou non réalisé des travaux visant la remise en état de son site, ce dernier pouvait se voir imposer à tout moment par le préfet des mesures contraignantes. L’obligation de remise en état à la charge de l’exploitant semblait alors imprescriptible. Cette certitude se fondait d’ailleurs sur une jurisprudence constante du Conseil d’État2 selon laquelle l’exploitant « sera tenu de la remise en état aussi longtemps que les intérêts protégés par la loi du 19 juillet 1976 sont susceptibles d’être menacés par son ancienne exploitation » s’exposant « ainsi aux sanctions administratives afférentes »(DEHARBE, 2002, p. 203).

14Et, bien que les juges soient venus limiter le caractère potentiellement arbitraire de la décision préfectorale en ce qui concerne le contenu et la durée de l’obligation, les exploitants, par crainte de se voir imposer des mesures coûteuses, ou tout simplement pour échapper à leur obligation, ont élaboré des « techniques d’évitement » leur permettant de contourner les obligations et les sanctions que leur impose la réglementation

Les techniques d’évitement

15Ces techniques reposaient principalement sur le fait que la réglementation ne prenait pas en compte les comportements des acteurs (dans le cas présent il s’agit des exploitants) induits par les obligations qu’elle leur impose.

16Elles étaient favorisées par certaines lacunes résultant de l’articulation des droits sectoriels selon le principe d’indépendance des législations qui implique une distinction stricte des champs d’application des différents droits. Ainsi, le droit des sociétés représentait souvent un obstacle à l’application de la législation ICPE, et parfois même il constituait pour les industriels un moyen efficace permettant de s’y soustraire.

17Nous ne retiendrons ici que trois exemples de ces techniques d’évitement que nous appellerons la technique du « sommeil », de la « défausse » et de « l’asphyxie ».

18La première technique, celle du « sommeil » consiste tout simplement à ne pas déclarer la cessation de l’activité empêchant ainsi l’action du préfet qui est déclenchée par une déclaration préalable de cessation de l’exploitation de la part de l’exploitant lui-même. Cette technique aboutit au mitage du territoire par des friches industrielles.

19La deuxième et la troisième ne diffèrent l’une de l’autre qu’en leur point de départ. Au lieu qu’une filiale ad hoc soit créée par la société même qui exploite l’installation pour la « défausse », pour « l’asphyxie », l’installation est gérée par une filiale d’un groupe plus important. Il suffit alors à la maison mère d’organiser délibérément l’insolvabilité de la structure en rapatriant auparavant l’ensemble du « cash-flow » dégagé par l’exploitation et ceci sur une période précédant de manière assez longue l’interruption de l’exploitation. Elle se protège ainsi de tout recours sur la base du principe de l'imperméabilité des frontières des personnes morales posé par la loi de 1966 sur les sociétés commerciales et affirmé par la jurisprudence3. Considérant que la cessation d’activité lorsque l’entreprise va mal est raisonnable et ne peut constituer au regard de la législation de 1985 sur les procédures collectives un acte anormal de gestion, la liquidation à l’amiable peut alors avoir lieu. Ainsi, lorsque la DRIRE (Direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement)4 proposera au préfet de prendre, le cas échéant, des prescriptions complémentaires, l’exploitant ne disposant plus des liquidités nécessaires, cette procédure, y compris l’enchaînement des sanctions administratives prévues par la loi, n’auront plus aucune chance d’aboutir.

20Même si ces comportements ont donné lieu à des décisions de justice remarquables fondées sur des théories juridiques qui ne le sont pas moins5, il est malheureusement clair que les tentatives des juges d’appréhender ce type de comportement ne peuvent aboutir dans le cas où la manœuvre a été exécutée avec soin. Ainsi, dans l’affaire Métaleurope, la Cour de cassation n’a, au vu des éléments de fait du dossier, retenu ni la fictivité ni la confusion de patrimoine6.

Les problèmes révélés par une jurisprudence incertaine

21Les apports de la jurisprudence, révèlent, lorsqu’on en fait une étude détaillée, une inconstance chronique. La jurisprudence relative au débiteur de l’obligation de remise en état en est un des exemples les plus démonstratifs, profondément animée qu’elle a été par la recherche de débiteur solvable de l’obligation. En effet, bien que la réglementation désigne clairement comme débiteur de l’obligation de remise en état l’exploitant qui met à l’arrêt définitif son installation, les juges du fond ont pu mettre cette obligation à la charge du détenteur du site, en l’occurrence le propriétaire7.

22Des décisions relativement nombreuses, qui n’ont d’ailleurs pas fait l’objet de pourvois, ont, pour les plus emblématiques, été compilées dans les traités de droit des installations classées, acquérant valeur de droit ou du moins rendant compte de l’état du droit. Et bien que certains juges du fond restaient réticents, comme le souligne d’ailleurs la ministre de l’époque dans sa circulaire de 2002, ces décisions ont renforcé l’action menée par les préfets suivant une ligne de conduite dictée par le MATE (ministère de l’Aménagement du territoire et de l’Environnement) au travers de ses circulaires.8

23Face à la ligne de conduite de l’État qui tentait de récupérer ses deniers trop souvent investis à la place de l’exploitant, les tribunaux confirmaient ou infirmaient selon les cas la grille d’interprétation du ministère, ce qui faisait que l’on ne savait plus à quoi s’en tenir.

24La jurisprudence était sans doute, au fond, relativement cohérente, mais elle résultait uniquement de la volonté de trouver les moyens pécuniaires nécessaires à la réalisation des travaux. Ce point de vue n’étant pas intégré à la législation, ne permettait pas de s’appuyer sur les textes pour légitimer l’action qui subissait alors les réticences des industriels et du juge du droit.

L’inefficacité des sanctions

Le caractère non dissuasif des sanctions pénales

25Les sanctions de l’obligation de remise en état sont principalement de nature administrative et donc caractérisées par l’exécution forcée de la décision dont elle sanctionne le non-respect. La sanction pénale lui est subordonnée. Ainsi tant que le préfet ne prend pas par arrêté une sanction administrative à l’encontre de l’exploitant, celui-ci n’encourt aucune sanction pénale, l’infraction n’étant pas réalisée. L’infraction est donc limitée directement par la prise d’un arrêté préfectoral, mais aussi indirectement.

26Cet assujettissement ne permettrait pas à lui seul de retirer à la sanction pénale toute efficacité si cette dernière n’était pas constituée d’une peine dont le quantum est pour le moins dérisoire eu égard au budget des chantiers de remise en état qui avoisinent en moyenne les millions d’euros ! On ne peut, dans ces conditions, raisonnablement reconnaître à la sanction pénale un caractère dissuasif dès lors que l’on met balance quantum de la peine et coût du respect des prescriptions.

27Cependant, la simple inefficacité « intrinsèque » des sanctions, ne saurait à elle seule expliquer le phénomène de résistance de la part des industriels, voire les techniques d’évitement citées par ailleurs, et le constat d’échec de la réglementation en ce qui concerne la remise en état. En effet, en plus d’être inefficace, ces sanctions ou plutôt le système de sanctions en entier est ineffectif pour deux principales raisons : il n’est pas mis en œuvre ou bien même il ne peut être mis en œuvre.

28Il est frappant de constater que dans ce domaine, et au moment où justement se durcit le rapport entre justice et environnement, le recours à la condamnation pénale soit si peu utilisé, en dépit (ou en raison ?) du caractère pratiquement dérisoire de la peine comparée aux intérêts menacés par la non-exécution des mesures prescrites. Il est en effet presque impossible de trouver dans la jurisprudence des cours pénales des exemples de condamnation pour non-respect des prescriptions de remise en état comme le souligne D. Deharbe : « En ce domaine la jurisprudence est rarissime » (DEHARBE, 2002, p. 193) au point que l’on entend certains confesser qu’« à notre connaissance, de telles poursuites n’ont jamais été engagées »(HUGON et LUBEK, 2000, p. 35).

29Des raisons d’ordre pratique, et notamment la lourdeur de la procédure pénale, permettent d’expliquer en partie ce phénomène. Mais la raison essentielle de la défaillance du système, tient certainement au fait que l’insolvabilité de l’exploitant est une donnée courante dans les problèmes d’inefficacité de la réglementation en matière de remise en état. Cette donnée ayant en effet pour principale conséquence de rendre ineffective les sanctions administratives prononcées à l’encontre de l’exploitant, tenant consécutivement en échec le système de sanction en son entier…

Les prémisses d’une responsabilisation institutionnalisée

Des initiatives fragiles

Les négociations pratiquées

30Tout d’abord, en ce qui concerne la remise en état, l’article 34-1-I du décret d’application de la loi de 1976 prévoyait la consultation du maire lors de la détermination des mesures de remise en état. Le ministère chargé de l’environnement a toujours incité les préfets à agir dans ce sens9. Le Conseil d’État, précisait, par ailleurs que cette consultation devait avoir lieu « avant que le projet ne soit arrêté dans sa nature et ses options essentielles et que ne soient pris les actes conduisant à la réalisation effective de l’opération »10.

31Le ministère incitait également, ce qui est plus discutable d’un point de vue légal, à mettre en place une procédure de consultation de l’exploitant11 pour deux principales raisons : la nécessité de prendre en compte au même moment les intérêts contradictoires (la protection de la santé humaine et de l’environnement, les intérêts économiques de l’exploitant), et enrayer la tendance de l’administration à fixer, sous l’influence des acquéreurs potentiels, des mesures trop sévères par conséquent souvent ineffectives, car mal accueillies par les exploitants et favorisant des techniques d’évitement.

32Le principe d’une consultation de l’exploitant, est, pour ces raisons, assurément souhaitable, mais la réalisation effective de cette procédure conduisait en fait, à une véritable négociation. Et bien que d’aucuns ont pu constater « que dans tous les cas d'une certaine importance où une remise en état a pu être menée à bien (où la réhabilitation a été correctement dimensionnée et adaptée à un usage futur, où les financements se sont mis en place), la DRIRE était sortie de son rôle strict de police des installations classées et avait conduit (ou participé à) une démarche contractuelle entre les acteurs : industriel, s'il était encore là, propriétaire du site, s'il était distinct du précédent, établissement public foncier, quand il existe, communes, aménageurs, etc. » (HUGON et LUBEK, 2000, p. 130), la façon dont étaient associés actes unilatéraux et pratique négociée ou procédé contractuel posait un problème de légalité.

La question de la légalité

33On ne pouvait en effet honnêtement qualifier le processus comme mettant en place une « concertation » lorsqu’on constatait que la dynamique du dialogue conduisait, dans certains cas, à une sorte de marchandage de ses obligations de la part de l’exploitant et lorsqu’à propos de la remise en état, on assistait non seulement à la redéfinition de l’usage du sol (permettant une plus value foncière) mais aussi à une répartition (contractuelle ?) des coûts et bénéfices de l’opération entre les différentes parties prenantes.

34Ainsi ces pratiques, véritables négociations, pour utiles qu’elles soient, posaient un problème de compatibilité vis-à-vis des principes du droit administratif français.

35La loi de 1976 désigne, en effet, le préfet comme autorité de police en charge de la réglementation des installations classées. Or, la fonction de police est la fonction régalienne de l’État par excellence et le principe de non contractualisation du pouvoir de police semble s’ensuivre.

36La doctrine juridique s’est longtemps attachée à éclaircir les fondements de cette interdiction. Sans entrer ici dans le détail de ces justifications, notons seulement que certains auteurs considèrent le « pouvoir de police », non comme un pouvoir mais comme un devoir d’agir consubstantiel aux fonctions étatiques (de sorte que, non seulement, il ne peut être délégué ou concédé à des personnes privées, mais qu’il peut également faire l’objet de contentieux si l’autorité se refuse à l’exercer), tandis que d’autres se contentent de justifier le principe de non contractualisation sur la seule base de la finalité de ce pouvoir (la préservation de l’ordre public au sens large de ce terme).

37Mais quels que soient les fondements de l’interdiction retenus, toutes les théories se rejoignent sur un point : l’autorité titulaire du pouvoir de police ne peut contracter sur son application, le pouvoir de police est inaliénable et imprescriptible. (Fatome, 1993)

38La jurisprudence, dans son ensemble, confirme le caractère illégal de la contractualisation du pouvoir de police. Même si le Conseil d’État ne réfère pas ses décisions au principe général dégagé par la doctrine, il affirme que les contrats ou conventions par lesquels l’autorité en charge de la police s’engage à l’exercer dans un sens défini sont illégaux dès lors que la loi prévoit que la puissance publique doit agir par la voie de l’injonction unilatérale. Ainsi, ces actes ne peuvent dans ce cas avoir aucune conséquence juridique d’aucune sorte.

Les raisons d’une loi

Une pratique minoritaire et clandestine

39Comme il ressort des analyses qui ont été faites des « concertations » ou « négociations » initiées par les services préfectoraux dans le but de rendre effective l’obligation de remise en état, force est de constater qu’elles ne constituent aucunement la pratique dominante.

40On aurait pourtant pu penser qu’une incitation gouvernementale par voie de circulaire (telle celle de 1999) en faveur d’une concertation entre tous les acteurs concernés par la remise en état rendant « obligatoire », pour l’administration déconcentrée, le recours aux procédés contractuels observés, aurait permis une certaine généralisation du recours aux négociations. Mais la volonté administrative ne suffit pas. La circulaire de 1999 précédemment citée imposant la concertation a sans doute eu pour effet de favoriser le recours à la négociation, mais elle n’a pas permis de faire de ce recours la règle. En d’autres termes, le succès de la démarche négociée dépend certes d’une volonté publique, mais aussi de la volonté de l’exploitant sur laquelle la démarche d’obligation n’avait à l’évidence pas de prise, et que l’argument de la possibilité d’une prise en compte de leurs contraintes par le biais de la concertation ne rassure pas assez pour que la pratique soit généralisée.

Les conditions qualitatives de la généralisation de la démarche négociée

41La cause d’insécurité fondamentale, très présente dans le discours des industriels, concerne la possibilité de modification unilatérale ultérieure de ce qui a été négocié. Or, le seul moyen d’offrir aux industriels la garantie formelle que l’administration ne pourra recourir contre eux, une fois qu’ils ont mis en œuvre la procédure de remise en état à hauteur des objectifs sur lesquels ils se sont mis d’accord, est d’interdire la modification administrative unilatérale des objectifs de remise en état, ce qui implique d’ouvrir à l’industriel la possibilité de recourir contre l’administration dans le cas ou elle ne respecte pas cet accord. Mais cela reviendrait à faire de cet accord un acte contractuel susceptible d’être sanctionné par le juge, et engageant la responsabilité de la partie (ici l’État) qui ne respecterait pas ses engagements.

42On entre alors dans le cadre précis de l’action menée dans les années 1990 par le gouvernement et qui a donné lieu à l’affaire PUK (cf. l’analyse de LASCOUMES, 1990), dans laquelle le Conseil d’État a décidé que l’accord passé entre l’État et PUK était contraire à la loi puisque la loi prescrit à l’administration d’agir par la voie réglementaire12.

43Ainsi, le seul moyen qui pouvait permettre la généralisation des pratiques négociées nécessaires à l’effectivité de la loi de 1976 en ce qui concerne la remise en état, était une réforme légale. Celle-ci devait permettre de mettre au clair les problèmes que nous venons de soulever :

• définir l’objet des négociations,
• en circonscrire les parties prenantes,
• donner une valeur juridique à l’accord auquel elles aboutissent,
• et clarifier la place tenue dans ce processus par les institutions en charge de la police des installations classées.

L’organisation légale d’un espace de négociation permettant de concrétiser les engagements volontaires allant au-delà du minimum imposé

44La partie qui précède nous a permis de décrypter le contexte juridique et pratique des conditions de détermination et de mise en œuvre de l’obligation de remise en état dont est issue la loi du 30 juillet 2003 et auquel répond l’article L 512-1713 du code de l’environnement. Nous allons maintenant montrer en quoi cette loi répond aux principaux problèmes révélés par la situation antérieure, et démontrer comment la volonté de trouver une voie entre l’unilatéralité et le contrat se heurte à des résistances telles que l’on peut hésiter sur l’issue réelle du conflit.

L’encadrement légal

Le déroulement prévu pour la négociation

Les parties prenantes de la négociation

45L’article L 512-17 alinéa 1^er du code de l’environnement dispose que « lorsque l’installation est mise à l'arrêt définitif, son exploitant place son site dans un état tel qu'il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 511-1 et qu’il permette un usage futur du site déterminé conjointement avec le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s’il ne s’agit pas de l’exploitant, le propriétaire du terrain sur lequel est sise l’installation ».

46L’exploitant est ici l’initiateur de la procédure. Dès qu’il met son installation à l’arrêt définitif, il est obligé de remettre en état le site sur lequel était sise son installation classée, mais, afin de décider les modalités de réalisation de son obligation, il DOIT déterminer l’usage futur du site en se mettant d’accord avec le propriétaire et les autorités en charge de la police d’urbanisme. Il a donc le rôle important d’initiateur, doublé de celui de négociateur.

47Le propriétaire quant à lui, est, s’il n’est ni l’exploitant, ni la commune, une simple partie à la négociation. Sa présence est logiquement requise par le « droit qu’il a sur le sol », droit de propriété dont l’exercice dépend grandement de « l’usage futur » du site, objet de la négociation.

48De la même façon que le propriétaire, les autorités compétentes en matière d’urbanisme sont simplement parties aux négociations. Elles ont donc pour obligation, ou pour devoir, de déterminer conjointement avec les autres parties l’usage futur du site sur lequel est sise l’installation.

Les solutions prévues en cas d’échec des négociations

49Le contenu de l’alinéa 2 de l’article L 512-17 n’est autre que le mode de détermination par défaut de l’obligation de l’exploitant en cas d’échec des négociations qui visaient une détermination conjointe de l’usage futur du site. L’alinéa 2 dispose en effet qu’à « défaut d’accord entre les personnes mentionnées (…) (l’) exploitant place son site dans un état tel qu’il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L511-1 et qu’il permette un usage futur du site comparable à celui de la dernière période d’exploitation de l’installation mise à l’arrêt. »

50La loi dispose ainsi clairement que, dans le cas où aucun accord n’est trouvé, la place de l’exploitant est prédominante.

51Les contours de cette obligation sont, ici, parfaitement définis : il s’agit d’une la remise en état « a minima », satisfaisant certes aux exigences posées à l’article L 511-1 en matière de sécurité notamment, mais qui doit seulement permettre un usage futur du site identique à celui qui vient de cesser. L’action de l’exploitant est alors unilatérale : c’est à lui que revient, semble-t-il, le rôle de constater l’absence d’accord et d’en tirer toutes les conséquences sur l’exécution de son obligation. Il dispose ainsi d’une menace à l’encontre de toute proposition d’accord qui ne limiterait pas sa participation à la dépollution du site à un montant inférieur ou égal au coût d’une remise en état « a minima ». Cette menace ne peut être « contrée » que dans le cadre défini à l’alinéa 3.

52L’alinéa trois de l’article L 512-17 dispose en effet que « dans le cas où la réhabilitation prévue en application de l’alinéa précédent est manifestement incompatible avec l’usage futur de la zone, apprécié notamment en fonction des documents d’urbanisme en vigueur à la date à laquelle l’exploitant fait connaître à l’administration sa décision de mettre l’installation à l’arrêt définitif et de l’utilisation des terrains situés au voisinage du site, le préfet peut fixer, après avis des personnes mentionnées au premier alinéa, des prescriptions de réhabilitation plus contraignantes permettant un usage du site cohérent avec ces documents d’urbanisme. »

53La position du législateur concernant le rôle du préfet transparaît alors. Absent du processus de détermination de l’usage, alinéa 1 er, comme de la phase de « négociation avortée », alinéa 2, le représentant de l’État est clairement placé, à l’alinéa 3, dans une position arbitrale très nouvelle.

54En effet, si dans la situation antérieure à la loi du 31 juillet 2003, les négociations engagées avec l’exploitant et les autorités en charge de la police d’urbanisme se déroulaient le plus souvent à son initiative ou à celle de ses services, son rôle est désormais limité à l’issue du processus et assorti de conditions de forme et de fond.

55L’ensemble de ces dispositions permet a priori de déplacer le point de menace de la négociation dans une position plus favorable au maire et pour le cas où le maire et l’exploitant sont d’accord mais que le propriétaire ne l’est pas, une possibilité est offerte à ce dernier de faire entendre son point de vue par une voie de recours lui donnant la possibilité d’exercer lui aussi une menace au cours de la négociation.

Intérêts et conditions d’un compromis sur l’usage futur du site et silences de la loi

La détermination optimale de l’usage futur

56L’idée est certainement triviale, mais il est nécessaire de la préciser : l’usage futur optimal du site est celui qui dégage pour l’ensemble des parties à la négociation le surplus économique le plus élevé.

57La part tangible du surplus économique est constituée de la valeur foncière du terrain diminuée des coûts de la dépollution et des aménagements nécessaires à son utilisation sous une forme déterminée. Dans ce cas, le surplus économique global qui doit résulter de l’opération sur laquelle les parties peuvent s’accorder, et qui constitue la condition générale de l’accord, dépend également d’autres facteurs ayant une valeur pouvant constituer un surplus économique et qu’il faut additionner à celui que nous venons de définir. La prise en compte de ces éléments peut modifier (c’est d’ailleurs l’objectif de la négociation) le choix qui serait fait sur une base uniquement privée. Ces facteurs sont au nombre de trois.

58Le premier des trois facteurs difficilement valorisables nécessairement pris en compte dans le calcul du surplus économique global, est la valeur économique que le maire (ou le président de l’EPCI (Etablissement public de coopération intercommunale)) accorde à ce que le terrain puisse permettre l’usage auquel il aspire, ou autrement dit, la valeur qu’attache la municipalité au développement de la ville que permettra l’utilisation de ce terrain autrement que comme une friche. Cette valeur dépend des intérêts représentés par le maire14, mais elle peut se mesurer au « prix » que le maire (ou le président de l’EPCI) est prêt à payer afin de voir le terrain affecté à cet usage.

59L’autre facteur à prendre en compte est la valeur économique que représente, pour l’exploitant, une solution compromissoire qui lui permet de préserver son image et d’éviter l’écueil d’une médiatisation du litige opposant ses intérêts économiques à la réalisation d’un espace vert par exemple, ou plus généralement à la requalification du site. C’est d’ailleurs ici que les mécanismes tels que la certification environnementale, traduction de l’engagement de l’entreprise envers sa responsabilité environnementale joue à plein. En effet la valeur éthique contraignante de cette dernière revêt dans la négociation une valeur économique.

60Le dernier facteur que nous évoquerons est celui qui correspond à la volonté de l’exploitant de déterminer dès maintenant et de façon certaine, l’usage futur du site qui conditionne la mise en œuvre de son obligation de remise en état, ce qui peut-être regardé comme le fait pour l’industriel d’être déchargé de toute crainte. Ceci constitue également une valeur économique définie par le prix qu’il est prêt à payer pour être déchargé de cette crainte. C’est en tenant compte non seulement du surplus directement lié au sol mais aussi de ces éléments que, dans le cadre coopératif prévu par la loi, devrait se déterminer l’usage futur du sol.

61Mais leur accord sur cet usage futur n’est pas sans condition, car l’avantage trouvé par chacune d’elles à cette solution coopérative dépend crucialement de la répartition des coûts de remise en état qu’implique l’usage ainsi choisi. Or lorsqu’on analyse les cas où les négociations ont débouché sur un changement d’usage du sol avec la participation active de l’exploitant, on peut constater que l’accord sur l’usage futur du site (dont la condition nécessaire était qu’il dégageait un surplus supérieur à la pérennisation de l’état antérieur) était, dans ces négociations, indissociable de l’accord sur les participations de chacun aux frais de dépollution supplémentaires imposés par le changement d’usage du site.

62Il est alors indéniable que le potentiel d’application de la loi dépend fortement de la réponse apportée à l’une des questions sur laquelle la loi fait silence : le contenu exact de l’accord entre les parties. Ce potentiel d’application sera fort ou faible selon que l’accord, au-delà de la définition de la nature de l’usage futur, contient ou non une répartition entre les parties du surcoût impliqué par cet usage.

Les silences de la loi

63Sur le fond tout d’abord, se pose la question de la nature juridique de l’accord lorsqu’il est formé. Sous cette hypothèse, la question de la forme et, consécutivement, celle de la nature juridique de l’accord issu des négociations qui y conduisent, paraissent tout aussi essentielles que celle de son contenu. Elles revêtent, en effet, une grande importance du point de vue de l’engagement des acteurs par les conséquences juridiques qu’elles entraînent pour chacun d’eux. Or une lecture a priori de la loi ne permet pas d’établir précisément comment le compromis qui résulte de la négociation sera ou ne sera pas « matérialisé ».

64Sur la forme maintenant, la procédure prévue par la loi du 30 juillet 2003 comporte clairement trois temps : la négociation, la constatation éventuelle d’une absence d’accord, l’intervention arbitrale du préfet. Deux questions se posent néanmoins à ce propos. Elles portent sur les deux extrémités du dispositif.

65La loi précise que l’exploitant est l’initiateur de la négociation mais que se passe-t-il s’il ne remplit pas sa mission ? La loi précise également que le préfet peut, en cas d’absence d’accord et sous certaines conditions, prescrire des travaux allant au-delà de ceux qu’impliquerait une remise en état pour un usage comparable, mais qui peut le saisir de cette question et existe-t-il une obligation dans l’édiction de contraintes supplémentaires de dépollution à la charge de l’exploitant ?

Un potentiel inexploité

La conformité discutable de l’organisation de la négociation

66La procédure de détermination conjointe de l’usage futur du site prévue à l’aliéna premier de l’article L 512-17 est transcrite à l’article 34-2 du décret de 1977 créé par le décret n° 2005-1170 du 13 septembre 2005 art. 1215 . Celui-ci dispose que « lorsqu’une installation classée est mise à l’arrêt définitif (…) le ou les types d’usage à considérer sont déterminés conformément aux dispositions du présent article »

67La phase de détermination conjointe de l’usage futur y est organisée de la façon suivante :

– « l'exploitant transmet au maire ou au président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et au propriétaire du terrain d'assiette de l'installation les plans du site et les études et rapports communiqués à l'administration sur la situation environnementale et sur les usages successifs du site, ainsi que ses propositions sur le type d'usage futur du site qu'il envisage de considérer. »
– « En l'absence d'observations des personnes consultées dans un délai de trois mois à compter de la réception des propositions de l'exploitant, leur avis est réputé favorable. »
– « L'exploitant informe le préfet et les personnes consultées d'un accord ou d'un désaccord sur le ou les types d'usage futur du site. »

68Or, la loi ne prévoyait pas uniquement la recherche d’un accord sur l’usage futur mais également le moyen devant être utilisé pour y parvenir : la recherche, la réflexion, l’analyse faite ensemble et en même temps, par les parties intéressées16. Alors qu’ici, la procédure se réduit à une procédure de consultation des autres parties par l’exploitant qui définit de manière pratiquement unilatérale un projet d’aménagement.

69Le positionnement adopté est d’ailleurs contestable, car l’exploitant n’est pas forcément le propriétaire du terrain en question : le décret donne donc « plein pouvoir » au locataire pour imaginer les usages possibles d’un bien qu’il ne possède pas ! De plus, ce qui pourrait rendre la disposition non conforme à la loi, l’exégèse révèle un certain évincement du propriétaire de la procédure17.

70Certes l’exploitant seul au courant de l’état de pollution du site, est le mieux placé pour instruire les autres parties des conditions techniques de son utilisation pour divers usages (et non sur le seul « type d'usage futur du site qu'il envisage de considérer ») mais encore faudrait-il que cette discussion ou négociation soit ensuite organisée sous forme de rencontres entre les parties prenantes dont le décret d’application aurait pu définir la temporalité, le lieu et les différentes étapes.

71Or il prévoit qu’en « l’absence d’observations des personnes consultées dans un délai de trois mois à compter de la réception des propositions de l’exploitant, leur avis est réputé favorable ». L’interaction imposée aux parties est donc minimale : on envisage d’ailleurs clairement qu’elle n’ait pas lieu puisqu’en l’absence « d’observations » de leur part, les deux autres parties sont présumées d’accord.

72En outre une véritable négociation, même non institutionnalisée ne semble pas avoir été envisagée. En effet à aucun endroit il n’est indiqué que, prenant en compte les observations faites par les autres parties, l’exploitant puisse faire remonter au préfet des propositions d’usage du sol différentes de celles initialement envisagées. La circulation des informations n’est donc même pas organisée : elle semble laissée au bon vouloir de l’exploitant.

73De plus, paradoxalement, le ministère s’adressant notamment aux préfets et aux directeurs des DRIRE18 précise que « le dialogue et la concertation entre les différentes parties étant l’une des pièces maîtresses du nouveau dispositif, il me semble utile de préciser que les opérations de réhabilitation peuvent faire l’objet d’un cofinancement par différents acteurs (exploitant, collectivités, propriétaire…), sans que ceci ait un quelconque impact sur votre action. »

74On peut s’étonner alors, si ceci ne doit avoir aucun impact sur l’action de l’administration, de ce que la circulaire incite les autorités préfectorales à se poser une série de questions qui ont toutes trait aux questions d’intérêt économique que nous envisagions comme devant faire partie de ce qui est négocié entre les parties ! Ces questions sont les suivantes : « Quelle est la portée générale du projet proposé en terme d’enjeux économiques, sociaux (type d’équipement, intérêt général…) et environnementaux ? Quel est le bilan écologique global du projet de réhabilitation ? L’utilisation des ressources naturelles est-elle optimale ? Quelles sont les contraintes ultérieures (restrictions d’usage, surveillance, gel des terrains) qui pèseront sur les terrains après réhabilitation ? Quelle est la valeur réelle des terrains, quelle est la valorisation attendue pour chaque usage proposé et pour quel effort de réhabilitation consenti ? Qui sont les bénéficiaires de la réhabilitation au regard de ceux qui la financent ? » Comme il semble bien que les inévitables négociations sur l’usage et ce qui le rend possible auront lieu en dehors d’un dispositif légal comme c’était antérieurement le cas, l’avancée permise par le nouveau dispositif serait bien timide alors que la loi de 2003 aurait pu et aurait dû être mise en application de telle sorte que ces négociations soit clairement établies.

75Il est en tout cas manifeste que l’usage futur du site, dans la procédure mise en place par le décret d’application, n’est absolument pas déterminé conjointement entre les parties. La compatibilité du décret avec l’esprit sinon la lettre de la loi apparaît donc des plus discutables.

La place de l’Administration et le retour à l’unilatéralité de la démarche

76Autant le décret donne une image presque caricaturale de la détermination conjointe, autant il est précis sur l’intervention du préfet aux étapes successives de la procédure.

77L’article 34-1 I et II du décret prévoit tout d’abord que « lorsqu’une installation classée est mise à l’arrêt définitif, l’exploitant notifie au préfet la date de cet arrêt trois mois au moins avant celui-ci. Ce délai est porté à six mois dans le cas des installations visées à l’article 17-1. Il est donné récépissé sans frais de cette notification ». « La notification (…) indique les mesures prises ou prévues pour assurer, dès l’arrêt de l’exploitation, la mise en sécurité du site ».

78L’article 34-2 II indique ensuite que l’exploitant « transmet dans le même temps au préfet une copie (des) propositions », qu’il a soumises aux autres parties. Puis l’article 34-2-II précise qu’à réception des réponses du maire et du propriétaire (ou à l’expiration du délai de trois mois qui leur est donné pour les faire connaître), « l’exploitant informe le préfet et les personnes consultées d’un accord ou d’un désaccord sur le ou les types d’usage futur du site ».

79Les modalités de la saisine du préfet en cas de désaccord sont quant à elles indiquées à l’article 34-2-IV et V. « Dans les cas prévus au troisième alinéa de l’article L. 512-17 du code de l’environnement, le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale peuvent transmettre au préfet, à l’exploitant et au propriétaire du terrain, dans un délai de quatre mois à compter de la notification du désaccord visée au troisième alinéa du II, un mémoire sur une éventuelle incompatibilité manifeste de l’usage prévu au III avec l’usage futur de la zone tel qu’il résulte des documents d’urbanisme. Le mémoire comprend également une ou plusieurs propositions de types d’usage pour le site »

80« Dans un délai de deux mois après réception du mémoire, ou de sa propre initiative dans un délai de deux mois à compter de la notification du désaccord prévue au troisième alinéa du II, et après avoir sollicité l’avis de l’exploitant et du propriétaire des terrains, le préfet se prononce sur l’éventuelle incompatibilité manifeste appréciée selon les critères mentionnés au troisième alinéa de l’article L. 512-17 du code de l’environnement. Il fixe le ou les types d’usage qui devront être pris en compte par l’exploitant pour déterminer les mesures de remise en état. »

81On constate qu’en dépit de son omniprésence tout au long du processus, le préfet ne se voit attribué aucun rôle directeur, se contentant apparemment de jouer le rôle d’arbitre prévu par la loi (en dehors de la saisine d’office dont le fondement est d’ailleurs imprécis).

82Mais la réponse à la question de la force obligatoire du « mémoire » concrétisant « l’accord » entre les parties permet de largement relativiser cette impression.

83En effet, reconnaître au mémoire cette valeur juridique ne peut signifier que deux choses : interdire à l’administration d’imposer à l’exploitant autre chose que les mesures nécessaires à l’usage convenu et rendre inutile la prise d’un arrêté par le préfet pour consigner les obligations pesant à ce titre sur l’exploitant.

84Sur le premier point, le décret est très clair, l’article 34-4 dispose qu’«  en cas de modification ultérieure de l’usage du site, l’exploitant ne peut se voir imposer de mesures complémentaires induites par ce nouvel usage sauf s’il est lui-même à l’initiative de ce changement d’usage ». La sécurité juridique procurée à l’exploitant de ce point de vue est donc totale en cas d’accord ou en cas de désaccord, puisque l’article 34-4 s’applique également à l’usage retenu dans le cadre de l’article 34-3 aux points III (détermination des obligations de l’exploitant sur la base de l’usage antérieur) et V (arbitrage du préfet).

85Sur le second point, l’article 34-3 énonce qu’«  au vu du mémoire de réhabilitation, le préfet détermine, s’il y a lieu, par arrêté (…) les travaux et les mesures de surveillance nécessaires ». On voit ainsi qu’il n’est pas nécessaire que le préfet intervienne pour les consigner. Le mémoire est créateur, en soi, d’obligation de faire pour l’exploitant.

86Ce serait là une innovation certaine qui concrétiserait l’abandon par l’administration d’une de ses prérogatives antérieures et romprait avec le principe d’unilatéralité des mesures de police.

87On peut toutefois avoir quelques doutes sur la réalité pratique de cette rupture, tant les principes d’unilatéralité sont enracinés dans la pensée administrative. Comme le soulignent Hugon et Lubek, « cette conception transpire dans tous les agissements de l’État en matière de sols pollués. Aucune décision ou position administrative concernant les obligations mises à la charge de l’entreprise n’est réputée exister si elle ne prend la forme de l’arrêté préfectoral. Aucun accord amiable n’est possible, qui ne se transmute aussitôt en une prescription d’autorité. Aucune initiative, même, de l’entreprise qui ne recherche l’onction préalable de l’arrêté préfectoral, illustration de ce principe bien ancré, à savoir qu’en la matière, hors de l’arrêté préfectoral, point de salut » (HUGON et LUBEK, 2000)

88La circulaire d’application déclare d’ailleurs tout uniment : « dans un second temps, l’exploitant doit mettre en œuvre les mesures de réhabilitation que vous aurez fixées par arrêté en vous basant sur ses propositions. » La prise d’arrêté semble cette fois tenue pour acquise, et la situation nouvelle censément issue de la réforme ne se distinguerait guère, de ce point de vue encore, de la situation antérieure.

Conclusion

89Que conclure au terme de cet examen des heurs et malheurs de l’idée de « détermination conjointe de l’usage futur », et du cadre juridique défini en pratique par le décret et les circulaires d’application ?

90Trois questions nous semblent se poser : celle de l’opportunité du dispositif, celle de sa légalité, et celle de son avenir.

91Tout d’abord, ce nouveau cadre constitue-t-il un progrès pas rapport au système antérieur ? En d’autres termes, ce dispositif est-il opportun ? Les évaluations et retours d’expérience orchestrés par l’administration donnent une réponse positive à cette question. Selon elle, la loi, telle qu’interprétée et qui fait de l’administration préfectorale l’interlocuteur central et privilégié de la procédure est très bien perçu des industriels. On ne peut s’en étonner. Les exploitants semblent se satisfaire d’éviter une négociation avec d’autres interlocuteurs qui multiplierait les intérêts reconnus comme devant entrer dans le cadre de la décision qui les oblige. L’attitude rassurante de l’administration à leur égard (circulaires encadrant strictement l’action des préfets et de ses services et incitant à la prise en compte réelle de leurs contraintes, outils méthodologiques…) leur donne l’assurance d’une fixation des mesures proportionnées à un usage futur dont ils ont pratiquement libre choix. Le tout induit une impression de sécurité juridique totale. Mais était-ce l’intention du législateur que de réduire à aussi peu l’obligation de remise en état ? Ne voulait-il pas aussi en reconnaissant aux autorités municipales une place dans le processus décisionnel, consacrer l’importance des préoccupations d’aménagement urbain dans un processus jusque là dominé par la logique de l’environnement industriel, objectif totalement ignoré par l’action administrative ? Ceci pose la question de la légitimité de la démarche ministérielle.

92Sur ce point notre Droit impose une réponse simple : la loi a une valeur supra réglementaire. Ainsi, l’action gouvernementale et administrative est soumise au strict respect des normes et principes adoptés par le législateur. L’impression de sécurité juridique des exploitants est alors largement mise à mal. Les acteurs légitimement reconnus : propriétaire, autorités en charge de la police d’urbanisme pourraient, comme cela a d’ailleurs été le cas, intenter des recours à l’encontre des décisions prises en faveur de l’exploitant au mépris de leurs intérêts en excipant de l’illégalité des textes d’origine gouvernementale.

93Ce constat incite à la réflexion et nous amène à notre troisième question sur l’avenir du dispositif. On semble s’engager vers une certaine effectivité de la réforme du point de vue du respect formel de l’obligation de remise en état, alors que dans la situation antérieure, les pratiques de contournement étaient courantes. Les dispositions relatives au quitus partiel de l’obligation, qui sont certainement les plus appréciées par les industriels, se traduisent par une confiance retrouvée : dès lors, poussés par leur intérêt ils paraissent avoir toutes les raisons de mettre en œuvre leur obligation sans tergiverser en limitant cette obligation à une dépollution a minima. Par peur d’effrayer les futures entreprises concernées par le dispositif, on peut craindre que l’administration ne joue leur jeu, n’étant pas obligée, même en cas d’incompatibilité manifeste avec les documents locaux d’urbanisme, d’imposer à l’exploitant des prescriptions plus contraignantes que celles qu’il s’est lui même fixé. La réforme aboutirait, en fin de compte, à une dépollution toujours minimale sans que les autres parties puissent jamais infléchir ce choix.

94Cependant, la compréhension par les acteurs industriels de l’insécurité juridique réelle des pratiques minimales décrites ci-dessus et leur adhésion, au moins par intérêt, au principe de leur responsabilité sociale et environnementale ainsi que la prise de conscience des autorités locales des pouvoirs que leur reconnaît la loi, peut conduire à ce que chacun des acteurs s’implique et joue le jeu. Chacun se saisissant du dispositif dans un esprit conforme à celui de la loi, une négociation véritable s’instaurerait pour une détermination conjointe de l’usage futur et des modalités financières de sa mise en œuvre dans le temps prévu par le décret pour la consultation. Cette hypothèse ne peut pas, non plus, être écartée a priori. Elle a pour elle le fait que, dans le cadre antérieur, de telles négociations se produisaient bel et bien et que l’existence d’un dispositif même imparfait qui en officialise les objectifs peut servir d’incontestable point d’appui.

95Ainsi, bien que le décret d’application tel qu’il est aujourd’hui, ne rende pas compte du potentiel « novateur » du texte de loi et va même jusqu’à en déformer l’enjeu, on peut espérer que la volonté des parties de l’utiliser permette un réel changement des pratiques de la part des industriels et de l’administration.