Introduction

1Beaucoup de bruit pour un foulard – ainsi peut-on résumer la discussion qui s’est engagée sur le foulard « islamique » au milieu de l’année 2003, presque simultanément en Allemagne et en France. En Allemagne, la Cour constitutionnelle eut à traiter en juin 2003 le cas d’une enseignante stagiaire musulmane, Fereshta Ludin, qui voulait enseigner voilée dans une école publique du Bade-Wurtemberg. En France, deux commissions engagèrent presqu’en même temps – essentiellement à cause du problème du foulard – une réflexion sur la laïcité. La Commission de l’Assemblée nationale présidée par Jean-Louis Debré se limitait à la question du port d’insignes religieux à l’école, tandis que la Commission Stasi se consacrait, elle, à la laïcité en général.

2En Allemagne, la Cour constitutionnelle déclara ensuite en septembre 2003 ne pas être en mesure de trancher elle-même la question de savoir si une enseignante musulmane avait le droit d’enseigner voilée dans une école publique. Cette tâche incombait selon elle aux instances législatives des Länder qui sont chargées des affaires scolaires : elles avaient certes la possibilité d’interdire le port du voile par des dispositions légales spécifiques, mais n’y étaient pas obligées2. La Cour reconnaissait que de bonnes raisons pouvaient être avancées pour autoriser une enseignante musulmane à porter le voile à l’école3. Dans toute une série de Länder, on envisageait les choses différemment avant même cet arrêt. Le Bade-Wurtemberg, où avait éclaté le débat allemand sur le voile, fut en avril 2004 le premier Land à interdire aux enseignantes, sur une base légale, le port du voile4.

3En France aussi une nouvelle loi fut promulguée à l’issue de la discussion. Le travail des deux commissions déboucha en effet sur l’idée qu’une réaffirmation de la laïcité était nécessaire. Cela conduisit à la promulgation en mars 2004 d’une loi interdisant aux élèves des deux sexes le port ostensible de tenues religieuses à l’école publique, à compter du 1^er septembre 20045.

Cadre juridique

4Ces évolutions récentes obéissent aux conditions juridiques propres à chaque pays. Cela apparaît déjà dans le fait que si les débats ont bien tous les deux le voile pour objet, dans le cas allemand, seul le voile d’une enseignante a été perçu comme problématique alors qu’en France, seuls les voiles d’élèves musulmanes ont fait réagir le législateur.

5En Allemagne, le port du voile par une enseignante musulmane s’inscrit dans une tension entre les droits fondamentaux de l’enseignante elle-même, les droits fondamentaux éventuellement contraires des élèves et parents, et enfin l’obligation étatique de neutralité. Dans la décision qu’elle a rendue, la Cour constitutionnelle n’a pas résolu cette tension, elle en a au contraire laissé la gestion au législateur du Land. C’est pourquoi beaucoup de questions sont restées en suspens. Cela signifie, en l’occurrence, qu’une enseignante qui souhaite porter le voile dans une école publique pour des raisons religieuses peut invoquer le droit fondamental à la liberté de religion. On considérera dans le cadre d’une interprétation raisonnable des droits fondamentaux qu’en portant le voile, elle n’attente pas aux droits fondamentaux des élèves ou des parents. En Allemagne aussi, on peut de ce point de vue considérer comme pertinente la jurisprudence du Conseil d’État selon laquelle le port du voile ne constitue pas en lui-même une manifestation de prosélytisme. Ce prosélytisme ne s’exprime généralement pas par un simple élément vestimentaire mais par toute une attitude. L’obligation étatique de neutralité, elle non plus, ne s’oppose pas en Allemagne au port du voile par une enseignante. La Loi fondamentale allemande ne comporte aucun principe de neutralité explicitement défini sous une forme normative. L’obligation étatique de neutralité résulte d’un grand nombre de dispositions variées, inscrites dans la Constitution. La neutralité revêt un contenu variable selon le domaine étatique que l’on considère. Pour le domaine scolaire, la Cour constitutionnelle a confirmé une conception déjà largement défendue auparavant selon laquelle la neutralité ici en vigueur est « ouverte », c’est-à-dire favorable aux différentes religions (religionsfreundlich)6. La religion occupe à l’école publique une place légitime comme le montre notamment l’ancrage constitutionnel dont bénéficie en Allemagne le cours de religion. C’est pourquoi le principe de neutralité n’exclut pas le port du voile par une enseignante. Dans l’arrêt qu’elle a rendu, la Cour constitutionnelle a cependant admis qu’il revenait aux Länder de définir éventuellement autrement la neutralité étatique à l’école publique7. Les Länder pouvant par ailleurs décider de la forme qu’ils veulent donner au système scolaire public, cela vaut aussi pour les limites à fixer ou non aux références religieuses. En conséquence, il est possible d’interdire aux enseignantes de porter le voile.

6Tout comme en Allemagne, le cadre constitutionnel soulève en France la question suivante sans y répondre de façon univoque : quelle limite doit-on assigner aux manifestations de religiosité à l’école ? Les élèves ici concernés peuvent motiver le port de vêtements répondant à des préceptes religieux par la liberté de religion. Les limites de cette liberté sont longtemps restées problématiques. La jurisprudence du Conseil d’État a pendant des années répété que le principe de laïcité garanti par la Constitution n’était pas contraire au simple port d’un voile par les jeunes filles scolarisées8. Le principe de laïcité n’était théoriquement pas destiné à restreindre la liberté de religion des élèves des deux sexes, mais à la protéger. C’est pourquoi dans le passé, les jeunes filles scolarisées pouvaient porter un voile, mais pas les enseignantes. Lors de l’examen de la loi du 15.3.2004, le Conseil d’État n’a exprimé aucune réserve face à l’idée de limiter davantage qu’auparavant la liberté de religion des élèves. L’article 34 de la Constitution de 1958 offre la possibilité d’une telle restriction. Selon lui, les libertés publiques peuvent être limitées par la loi au profit d’autres droits ou biens protégés. Le législateur attend de la loi du 15.3.2004 une réaffirmation au sein du système scolaire public de la laïcité inscrite dans la Constitution. Envisagé sous l’angle de la jurisprudence développée depuis des années par le Conseil d’État, le principe de laïcité est défini par le législateur dans une nouvelle perspective ou du moins selon des termes nouveaux. Alors qu’il était jusqu’ici censé avant tout protéger les élèves, ce principe restreint désormais plus nettement leur liberté.

Similitudes

7Bien qu’ils s’inscrivent dans des cadres constitutionnels différents, les débats sur le foulard présentent en Allemagne et en France toute une série de similitudes du point de vue juridique.

8Il s’agit tout d’abord dans les deux pays de trouver une réponse juridique à la question du multiculturalisme et de la pluralité religieuse dans le système scolaire public. L’école est le lieu où différentes coutumes et expressions religieuses cohabitent nécessairement. Le législateur doit résoudre les conflits qui résultent de cette rencontre. Dans les deux pays se profile actuellement une solution excluant de l’école publique davantage qu’auparavant les manifestations de religiosité. En témoignent en Allemagne les lois relatives aux voiles des enseignantes dans certains Länder, et en France, la loi du 15.3.2004 qui vise les élèves des deux sexes. À travers cette législation, une réponse similaire est apportée, explicitement ou implicitement, dans les deux pays, à la question de savoir comment l’intégration de cultures différentes doit s’opérer au sein d’une communauté nationale unique – en l’occurrence dans les deux cas au prix d’un renoncement partiel de l’individu à vivre pleinement ses spécificités culturelles.

9Les solutions juridiques relèvent dans les deux pays à la fois des droits fondamentaux et du droit objectif. Dans la balance pèsent d’un côté les libertés fondamentales des enseignantes ou des élèves concernés et, de l’autre, les principes juridiques objectifs relatifs à la neutralité en Allemagne et à la laïcité en France. Le contenu exact ou la signification précise de ces deux principes juridiques sont longtemps restés vagues. Au cours des évolutions récentes, neutralité et laïcité tendent similairement à être entendues de façon variable. Les deux principes peuvent être précisés par le législateur. Il peut leur donner au choix un contenu « ouvert », « tolérant », ou au contraire « restreignant la liberté ». En France, on en a été conscient bien plus tôt qu’en Allemagne en raison de l’ancienneté et de l’intensité du débat sur la laïcité.

10Ces interprétations variables de la neutralité et de la laïcité conduisent dans le cadre du débat sur le voile à un rapprochement des deux principes. Dans le droit allemand, quelques auteurs ont jusqu’ici défendu à ce propos ce qu’on a appelé la thèse de la convergence9. Face à la jurisprudence du Conseil d’État évoquée plus haut, on a émis l’hypothèse que le principe de laïcité tendrait à rejoindre la neutralité allemande. C’est pourtant précisément l’inverse qui me semble être actuellement le cas. Depuis l’arrêt sur le foulard rendu par la Cour constitutionnelle et la législation sur le voile que commencent à mettre en place les Länder, la neutralité allemande tend à rejoindre la laïcité qui fonde la loi du 15.3.2004 ou que cette loi redéfinit.

Différences

11À côté de similitudes manifestes, il existe aussi toute une série de différences qui donnent aux débats sur le voile en France et en Allemagne un relief particulier.

12En France, le débat a été marqué dans ses évolutions récentes par la peur d’un communautarisme perçu, hier comme aujourd’hui, comme une menace pour la mission éducative de l’école républicaine. S’y ajoutaient un antisémitisme croissant observé chez la population d’origine arabe ainsi que la peur suscitée par un fondamentalisme grandissant et par l’apparition de ghettos islamiques dans les banlieues. La réponse à ces problèmes était censée passer par une réaffirmation de la mission éducative de la République et du concept d’intégration qui la sous-tend. Les élèves des deux sexes doivent grandir dans l’indépendance et la liberté face aux groupes, aux appartenances et aux influences religieuses. Les signes religieux frappants et les tenues vestimentaires relevant de prescriptions religieuses ou pouvant être l’expression identitaire de certains groupes doivent pour cette raison rester exclus de l’école publique.

13En Allemagne, le débat sur le foulard se déploie dans un cadre social différent. Rapportés à la population totale, les musulmans sont proportionnellement nettement moins représentés qu’en France. Ils sont en outre pour la plupart issus de l’État laïc qu’est la Turquie et non du monde arabe. Contrairement à la France, il n’existe pas au sein de la société allemande de relations tendues entre une composante juive de la population et une composante d’origine arabe. On ne relie guère la problématique du foulard à la question de savoir comment répondre de façon adéquate aux défis posés par le multiculturalisme, mais cette problématique est essentiellement réduite au refus de l’étranger. Certes, en France aussi c’est le foulard islamique qui a été l’élément déclencheur du débat, mais ce débat a d’emblée également inclus les insignes et symboles d’autres religions. En Allemagne, il n’apparaît pas aussi clairement que la discussion ne peut se cantonner à la tenue vestimentaire liée à une seule religion.

14Le foulard a ainsi été en France l’occasion de réfléchir à la question d’une réaffirmation de la laïcité, de même qu’à la mission éducative de l’école. En Allemagne, par contre, on s’est simplement demandé comment interdire le foulard d’une manière qui soit irréprochable sur le plan du droit constitutionnel. Les parlementaires allemands ne réalisent guère que les mesures adéquates vont de pair avec une redéfinition du principe de neutralité. L’idée prévaut donc que malgré l’interdiction du voile tout peut rester comme avant et qu’aucun changement n’est nécessaire.

15De cette lacune importante de la discussion allemande, si on la compare au débat français, procède une autre différence entre les solutions proposées par chacun des deux pays. Dans l’arrêt qu’elle a rendu, la Cour constitutionnelle a souligné à plusieurs reprises la nécessité d’un traitement strictement égalitaire des religions10. La loi française du 15.3.2004 répond de manière exemplaire à cette exigence. Elle vaut pour toutes les religions sans exception. La loi qui a depuis lors été promulguée dans le Bade-Wurtemberg peut à cet égard susciter des interrogations. La loi proscrit les déclarations de professeurs qui seraient de nature à menacer ou à troubler la paix dans les écoles. Cependant, elle précise en même temps que l’évocation par les enseignants de valeurs éducatives et culturelles ou de traditions liées au monde chrétien ou occidental doit rester possible. La Cour administrative fédérale qui a dû statuer sur cette disposition en juin 2004 n’a pas interprété cette décision comme un privilège accordé aux enseignants chrétiens11. Une telle interprétation ne serait d’ailleurs pas compatible avec le principe d’égalité de traitement inscrit dans la Loi fondamentale. Mais on souhaitait bien politiquement faire des différences entre les religions. Dans le Bade-Wurtemberg, des religieuses enseignent à l’école publique en habit religieux, et les responsables politiques souhaitent qu’il en reste ainsi. De ce fait, les raisons qui sont avancées pour justifier un traitement juridique différencié des religions sont diverses. L’argumentation tourne autour de la tradition chrétienne du Land, de la dimension provocatrice et du contenu symbolique du foulard qui serait un signe de haine, qui symboliserait le fondamentalisme islamique et la discrimination de la femme et ne saurait pour cette raison être compatible avec les objectifs de l’éducation publique. Au total, tous ces arguments restent cependant sans portée. Il est en particulier interdit à l’État d’attribuer au foulard un sens négatif précis. L’État est incompétent en matière de vérité religieuse. Il ne peut lui-même déterminer la teneur du message religieux véhiculé par le voile. Très logiquement, en France, le Conseil d’État ne s’est d’ailleurs jamais interrogé sur la question de savoir ce que signifie en définitive le voile. Il n’a jamais cherché à déduire d’une signification précise du voile quelque conséquence que ce soit. Il ne peut en aller autrement en Allemagne. Si les voiles doivent être exclus de l’école publique, cela ne peut se faire en Allemagne que par le biais d’une réglementation réservant à toutes les religions un traitement identique – conformément au modèle français. Comme en a décidé la Cour administrative fédérale, la nouvelle loi du Bade-Wurtemberg concerne aujourd’hui toutes les religions, bien que cela ne soit en fait pas souhaité politiquement. Si l’interdiction était aussi appliquée aux enseignants chrétiens – ce qui ne sera pas le cas en Bade-Wurtemberg –, la religieuse en habit monastique devrait elle aussi renoncer à porter sa tenue à l’école.

16Soulignons enfin la différence la plus importante entre les deux débats sur le voile : la discussion allemande concerne uniquement les enseignantes portant le voile alors qu’il s’agit en France d’élèves voilées. Ce fait s’explique par la différence des situations juridiques prévalant dans les deux pays. L’interdiction faite en France aux élèves de porter le voile à l’école publique qui est désormais en vigueur est fondée sur la mission éducative de la République évoquée plus haut. Cette mission éducative qui remonte à la Révolution française n’a pas d’équivalent en Allemagne. Cela est dû en premier lieu à la souveraineté des Länder en matière éducative. L’instruction est en Allemagne du ressort des Länder. Cet aspect du fédéralisme allemand (Bildungsföderalismus) explique qu’il n’y ait pas d’objectifs éducatifs définis à l’échelle nationale comme en France. En Allemagne, l’éducation scolaire a en outre toujours comporté des éléments religieux. Le cours de religion inscrit dans la Loi fondamentale est la meilleure preuve de ce que l’enseignement scolaire – contrairement à ce qui est le cas en France – ne doit pas avoir pour but de couper l’élève de ses attaches religieuses. Le sentiment religieux des élèves, y compris ses manifestations vestimentaires, est respecté à l’école publique tant que la mission éducative ne s’en trouve pas remise en cause. À la différence du contexte juridique français, on intervient seulement à partir du moment où des dispenses d’enseignement sont demandées pour raisons religieuses. Par contre, un foulard ne fait pas obstacle à l’exercice de la mission éducative de l’État. Si les foulards d’élèves entraînent à l’école des tensions et des conflits, on ne peut y réagir par une interdiction. Les élèves ne sont pas tenues de répondre aux mêmes obligations juridiques que les enseignantes qui sont, elles, liées par leur statut d’agent du service public. Les libertés des fonctionnaires sont soumises, comme en France, à de plus importantes restrictions que celles des élèves.

Perspectives

17Les réponses apportées par chacun des deux pays à la problématique du foulard, la loi française du 15.3.2004 de même que les lois sur le voile des Länder sont critiquables du point de vue juridique tout au plus dans leur détail. Elles sont en effet parfaitement compatibles avec le droit constitutionnel en vigueur dans les deux pays. Les nouvelles dispositions ne contreviennent pas non plus aux garanties européennes des droits de l’homme. La solution française tout autant que l’allemande sont compatibles avec l’article 9 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit la liberté de religion au niveau européen. La Cour européenne des droits de l’homme a depuis lors confirmé la légalité d’une interdiction nationale du voile concernant des enseignantes, mais aussi d’une autre interdiction visant les étudiantes.

18Le droit constitutionnel ne peut répondre seul à la question du traitement qui sera réservé à l’avenir aux musulmanes voilées. Le législateur dispose là d’une grande marge de manœuvre politique. Au moment d’adopter des dispositions légales, on devrait garder avant tout présents à l’esprit les objectifs poursuivis par ces mesures et y réfléchir de façon critique. Il convient d’examiner quelle solution concourt le mieux à l’intégration des personnes concernées et à la paix sociale.

19En France, le risque n’est pas mince, en raison de la législation adoptée récemment, de voir les élèves voilées se retirer complètement de l’école pour s’inscrire dans des établissements privés ou suivre des enseignements à distance. Par rapport à l’objectif poursuivi par l’État qui souhaite les protéger d’influences extrémistes, cela pourrait s’avérer contreproductif. Anticipant ce problème, le législateur français a, dans sa sagesse, précisé que la nouvelle disposition légale ferait l’objet d’une évaluation. Les lois allemandes sur le voile ne prévoient rien de tel. Il s’agit là d’une nouvelle faiblesse de cette œuvre législative. En Allemagne aussi, on devrait prendre en compte les conséquences éventuelles de cette législation sur la mission d’intégration incombant à l’État. Il n’en est rien et cela prouve encore une fois qu’à l’inverse de l’exemple français, il s’agit ici surtout d’une interdiction en tant que telle, et moins des objectifs poursuivis à travers elle.

20Reste à souhaiter que l’interdiction du voile faite dans les deux pays puisse appartenir un jour au passé, comme d’ailleurs toute autre forme d’obligation liée au voile. Car ce qui est décisif, ce n’est pas ce que quelqu’un a sur la tête, mais dans la tête. Il est sans doute plus réaliste de dire que les interdictions souhaitées par une majorité de la population ne deviendront obsolètes que lorsque les foulards ne seront plus envisagés comme une menace et que la place de la femme dans le monde islamique aura changé.