1Adoptés le 21 juin 1976, les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales (les Principes ci-après) font partie d’un ensemble d’instruments dits interdépendants qui constituent les textes de base de l’OCDE, à savoir la Déclaration sur l’investissement international et les entreprises multinationales du 21 juin 2000 et le code de libéralisation des mouvements de capitaux révisé en 1984, l’adhésion à l’un des instruments emportant adhésion aux autres. Révisés de manière substantielle en 2000, les Principes ont alors connu un enrichissement de leur contenu et un renforcement de leur visibilité et de leur efficacité grâce à une procédure originale de résolution des différends nés de leur application. L’ultime refonte adoptée le 25 mai 2011 a permis d’introduire un chapitre sur les droits de l’homme, de renforcer le processus de traitement des plaintes et de médiation auprès des Points de contacts nationaux (PCN ci-après) et d’intégrer la chaîne de fournisseurs dans la sphère de responsabilité des entreprises. Les Principes directeurs sont des recommandations qui doivent être adressées aux entreprises par les gouvernements de chacun des 34 États membres de l’Organisation et des 8 États1 qui y ont adhéré. À caractère non contraignant, ils sont d’application volontaire pour les entreprises. Le texte des Principes est complété par des Commentaires qui correspondent à la « doctrine » de l’OCDE et par des développements dits Clarifications qui sont des éclaircissements issus de la « jurisprudence » établie et validée par les organes de contrôle de l’OCDE pour l’application des Principes. Leur champ d’application géographique est déterminé par le rattachement de l’entreprise à l’un des États membres, soit parce qu’elle opère à partir de l’un d’eux (domiciliation du siège), soit parce qu’elle agit sur l’un d’eux. Les Principes ne jouissent ainsi que d’une universalité relative. Leur champ d’application matériel est inspiré et formulé à partir des Conventions et des Déclarations internationales qui bénéficient d’un consensus universel ; ils sont de ce fait dotés d’une universalité « d’emprunt ».

Contenu des Principes

2Outre deux chapitres consacrés aux concepts et principes, les Principes touchent à plusieurs domaines, le social (chapitre IV emploi et relations professionnelles), l’environnement, la corruption, les consommateurs, les sciences et technologie, la concurrence, la fiscalité et, depuis la dernière révision, les droits de l’homme. Ainsi, contrairement à la Déclaration tripartite de l’OIT, les Principes couvrent tous les aspects de la RSE sans cependant s’y référer expressément et sans, par conséquent, la définir.

3Le chapitre sur l’emploi comprend des dispositions touchant à divers aspects des relations professionnelles, principalement conçu lors de la révision de 2000, complété et précisé par celle de 2011. Figure en premier lieu le bloc des droits sociaux fondamentaux de la Déclaration de l’OIT de 1998 formulés de manière très générale. La version de 2011 a contribué à préciser la teneur de ces droits ; les principes de liberté syndicale et d’égalité de traitement sont expressément formulés et les principes de l’élimination du travail des enfants et du travail forcé sont assortis d’un objectif d’effectivité à la charge des entreprises. Un deuxième paquet de dispositions porte sur les négociations et les conventions collectives. Sont notamment abordées les conditions nécessaires au développement de la négociation collective et à l’efficacité des accords ou conventions collectives, la protection du droit de négocier collectivement contre des pratiques déloyales de l’employeur telles que les menaces de délocalisation ou de transfert de salariés ainsi que le droit des représentants des salariés habilités à mener des négociations avec la partie patronale. Le troisième groupe de dispositions porte sur le devoir de fournir des informations aux représentants du personnel concernant l’activité globale de l’entreprise. Plus précisément on a introduit en 2000, à la charge des entreprises, un devoir d’information dans un délai raisonnable des représentants du personnel mais aussi des autorités nationales en cas de projets d’entreprise ayant des effets sur le revenu des salariés et leur emploi (projets de licenciement collectifs) dans l’objectif de faciliter la recherche de solutions négociées. Le quatrième paquet de dispositions aborde le principe de l’égalité de traitement avec les travailleurs locaux, la santé et à la sécurité du milieu de travail ainsi que le devoir d’employer dans la mesure du possible du personnel local, d’assurer une formation en vue d’améliorer les niveaux de qualification.

4L’insertion d’un chapitre dédié aux droits de l’homme dans la version 2011 est une conséquence directe des évolutions de l’environnement normatif international qui a connu deux faits majeurs : l’adoption de la norme ISO 26000 en 2010 qui fait une large place à la question des droits de l’homme et l’approbation en mai 2011 par les Nations Unies des Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme : mise en œuvre du cadre de référence « protéger, respecter et réparer des Nations Unies2. Une première orientation consiste à considérer que le devoir de respecter les droits de l’homme s’applique aux activités gérées directement ou indirectement (relations d’affaires) par les entreprises. Une deuxième orientation est de mettre à la charge des entreprises un devoir de diligence raisonnable (équivalent de l’obligation de moyens) dont l’ampleur est proportionnelle aux caractéristiques de l’entreprise et à l’ampleur des risques. Une troisième orientation réside dans l’établissement de mécanismes pour remédier aux préjudices subis du fait des actions directes ou indirectes de l’entreprise.

Procédure de suivi des Principes

5La mise en œuvre des principes est de la responsabilité des gouvernements des États membres, via les Points de Contact Nationaux dont la composition est laissée au libre choix des États. Dans la version 2011, il est cependant précisé que la composition doit répondre à deux objectifs : l’efficacité et l’impartialité. Ce sont des structures publiques chargées d’inciter les entreprises à respecter les Principes, quel que soit le lieu où elles exercent leurs activités. Elles ont un rôle d’information et de promotion des Principes (diffusion, sensibilisation, renseignement…) ; elles sont en outre en charge d’un mécanisme de suivi original et propre, dit procédure des « circonstances spécifiques » qui consiste à résoudre les questions soulevées par la mise en œuvre des Principes. Il s’agit d’intervenir de manière préventive, avant qu’un différend ou un litige ne naisse entre les parties concernées. Les PCN, sorte de « pré-médiateur », agissent comme une aide, une assistance pour trouver une solution qui permette d’éviter aussi bien la saisine du juge que le recours à des modes de résolutions de litiges non juridictionnels. L’idée principale, c’est qu’en proposant « ses bons offices », le PCN parvienne à régler de manière informelle la question soulevée.

6En général, c’est le PCN du pays dans lequel la question est soulevée qui est saisi. Sa saisine n’est ni un préalable ni un blocage à la mise en œuvre des procédures existantes dans le pays d’accueil, sur le plan régional ou international. Les Principes ne sont en effet ni un substitut, ni supérieurs au droit applicable dont ils ne font pas partie. Il n’existe donc aucune prévalence des Principes sur le droit national et inversement, comme il n’existe pas de relations entre leurs procédures respectives. Il n’y a pas d’incompatibilité à engager diverses procédures de manière simultanée. Ils sont en effet tenus d’évaluer si les entreprises mises en cause respectent les Principes, sans juger si elles ont, ou non, respecté le droit du pays d’accueil ou du pays d’origine. Inversement, ni les procédures pénales, ni les procédures civiles ou administratives, ne peuvent être utilisées pour statuer sur des questions ayant trait aux Principes. Par ailleurs, cette procédure n’est pas un mécanisme interétatique et ne concerne que le règlement de différends survenant entre des parties privées.

7À chaque saisine, les PCN doivent résoudre la question de l’applicabilité des Principes à l’espèce. Pour résoudre cette épineuse question, les instances compétentes de l’OCDE ont créé la notion de lien d’investissement en se basant sur le fait que les Principes ont été adoptés dans le contexte spécifique des investissements internationaux réalisés par les entreprises multinationales, leur application supposant donc l’existence d’un lien d’investissement. Il est recommandé d’examiner au cas par cas la nature de la relation commerciale et le degré d’influence exercé par l’entreprise sur ses partenaires commerciaux vis-à-vis desquels, elle peut être assimilée à un investisseur pour décider de l’applicabilité des Principes à l’espèce soumise. Ainsi il n’y a pas lieu d’intégrer expressément toute opération de commerce dans le champ d’application des Principes afin d’éviter de poser un principe général de responsabilité de la société vis-à-vis de filiales et a fortiori des cocontractants mais il s’agit également d’exclure une vision étroite de l’investissement direct étranger qui conduirait à rejeter a priori l’application des Principes.

8Cette procédure a connu un certain succès du fait de la relative simplicité de la saisine du PCN, du caractère non judiciaire, informel, amiable, confidentiel de la procédure et, le cas échéant, des résultats, de l’implication des organisations non gouvernementales et syndicales. Les résultats sont pourtant loin d’être satisfaisants Les PCN n’ont en effet aucune obligation de traiter les cas soumis, de motiver une décision d’irrecevabilité. Il n’existe aucun moyen de recours en cas de non-traitement de l’affaire par le PCN ou pour contester le sens de la recommandation. Par ailleurs, les PCN n’ont pas en charge de surveiller l’application des Principes et ne sont donc pas l’équivalent d’une administration du travail. Ils n’ont pas davantage pouvoir et compétence d’établir des sanctions. Ni juge, ni inspecteur du travail, ils font l’objet de critiques car par-delà l’absence d’indépendance, ils ne sont soumis à aucune exigence en termes de formation, d’expérience ou d’expertise.

9La version 2011 des Principes a apporté des retouches afin de remédier à ces critiques. Il y a désormais une publicisation de toutes décisions prises par les PCN, chaque communication devant respecter un contenu minimum. Ainsi en cas de classement de l’affaire, un communiqué doit être publié comprenant l’énoncé des questions soulevées et les motifs de la décision du PCN saisi de classer l’affaire. Dans l’hypothèse de l’obtention d’un accord entre les parties, un rapport doit être publié comprenant au moins l’énoncé des questions abordées, les procédures engagées auprès des parties, le moment de l’accord ; les informations sur le contenu de l’accord peuvent rester confidentielles si une partie l’exige. Enfin, lorsque le PCN ne parvient pas à trouver un accord, ou lorsqu’une partie refuse de participer à la procédure, alors un communiqué doit être publié indiquant au moins l’énoncé des questions, les recommandations du PCN et éventuellement les raisons du non-accord. La confidentialité reste le principe durant toute la procédure. Mais, désormais à l’issue de la procédure si les parties ne sont pas parvenues à un accord, chacune reprend sa liberté d’expression.

10Les Principes sont également dotés d’un organe de recours pour les PCN, le Comité d’investissement. Il étudie toute demande de PCN, y compris d’interprétation des Principes. Il examine les rapports des PCN, les demandes des pays membres ou d’un organe consultatif. Il apporte des clarifications sur l’interprétation des Principes et peut formuler des recommandations pour l’amélioration du fonctionnement des PCN.

Nature et portée juridique

11Une des faiblesses des Principes, souvent adressée comme critique, réside dans leur caractère non contraignant et dans leur insertion dans un ensemble de normes relevant de la soft law. Pourtant, c’est un instrument utilisé par les acteurs sociaux, spécialement par les organisations syndicales et les ONG. La compilation de la « jurisprudence » des Principes montre qu’ils ne sont pas restés lettre morte même si leur utilité est restée limitée. Les Principes sont principalement confrontés à des problèmes de visibilité en dehors du « petit monde de l’OCDE », crédibilité au regard des différences de jurisprudence et de réactivité ou d’activité « tout court » entre les PCN, efficacité, confidentialité du fait du caractère non public de leur jurisprudence, partialité étant donné l’absence de neutralité et d’autonomie du fonctionnaire en charge de la fonction. Enfin, les PCN ne prennent pas de sanctions mais seulement des recommandations à l’égard des entreprises même en cas de violations attestées des droits ou des principes visés par les Principes.

12Les principes sont des recommandations relatives au bon comportement des entreprises installées dans les pays qui ont souscrit aux Principes. C’est un instrument qui complète mais qui ne remplace pas le cadre réglementaire existant, national ou international. Bien que les Principes, dans leurs dispositions générales, déterminent leur place vis-à-vis du droit local, national et du droit international, il reste une interrogation constante, non pas sur leur autonomie, mais sur leur plus-value dans un système international qui connaît une multiplication et un enchevêtrement de textes qui, tous, tentent de poser les termes d’une responsabilité des entreprises transnationales.

13Des recherches empiriques montrent que les Principes sont une référence normative pour les entreprises. Ils figurent en bonne place dans les codes de conduite et sont incontestablement un des instruments du « package » de références internationales auxquels recourent les entreprises. Autant les Principes sont-ils jugés globalement intéressants par les entreprises pour la diversité des thématiques qu’ils couvrent, autant sont-ils estimés insuffisants pour ce qui est de leur champ d’application géographique qui n’est pas complètement universel. Les Principes, comme les normes de soft law internationale, relèvent d’une démarche multilatérale basée sur l’engagement volontaire et la persuasion plutôt que sur la coercition ou la sanction. Ils s’inscrivent dans une tendance très contemporaine de promouvoir une approche moins statique de l’effectivité. Ils font partie des nouvelles formes de régulation « à vertu pédagogique », basées sur la coopération, l’accompagnement et l’assistance pour faire face à la complexité des situations. Les Principes participent bien à une « effectivité en action ». Ils concourent au même titre que tous les autres instruments internationaux normatifs sur la RSE à la formation d’une opinio juris à l’échelon mondial et pourraient aspirer, au regard des mutations contemporaines du droit international, à faire partie du droit coutumier international.