Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Dictionnaire critique de la RSE

 | 
Nicolas Postel
, 
Richard Sobel

Pratique

Alerte professionnelle

Marie-José Gomez-Mustel et René de Quenaudon

Texte intégral

1Alerter quelqu’un, c’est l’avertir d’un danger, d’une situation critique pour que soient éventuellement prises des mesures de vigilance, d’aide ou d’intervention. L’urgence a partie liée avec l’alerte. La langue anglaise a une expression amusante pour la désigner : whistleblowing c’est-à-dire littéralement « souffler dans le sifflet » à l’image de l’arbitre d’un match sportif qui siffle les fautes.

2Selon une définition « officielle », l’alerte professionnelle c’est la « révélation par le salarié d’une entreprise ou par toute personne en relation avec celle-ci d’irrégularités dont ils ont eu connaissance, et qui portent atteinte à leurs intérêts propres, à ceux de l’entreprise ou à ceux des tiers ». Cette définition laisse entrevoir que l’alerte professionnelle n’est pas un tout homogène (1). Par ailleurs, organisée par les entreprises sous la forme d’un dispositif d’alerter professionnelle (DAP), l’alerte pose de redoutables questions d’articulation de normes (2).

Typologie des alertes

Les alertes offensives

3Fort de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété, l’employeur peut estimer bénéficier d’une immunité dans l’expression de son pouvoir de gestion. L’alerte est perçue comme une démarche offensive qui vient contrer ce pouvoir. Et le donneur d’alerte peut être aussi bien un salarié ordinaire qu’un représentant du personnel.

  • 1 Cf. Cass. soc. 28 avr. 1988, Clavaud : Bull. civ.Cf. n° 257 p. 168.
  • 2 Cf. art. L 1121-1 C. trav.
  • 3 Cf. Convention EDH, art. 10. Cour EDH, 22 mai 1990, Affaire Autronic AG c. Suisse, Requête n° 12726 (...)

4L’alerte par un salarié ordinaire. Elle recouvre différentes situations. Il y a le cas d’abord de l’alerte facultative, celle qui s’appuie sur l’exercice de la liberté d’expression1. Si l’employeur sanctionne le whistleblower, la mesure prise à son encontre est, en principe, nulle. Mais il y a des limites ! Il y a celles que l’employeur peut poser à condition qu’elles soient justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché2. Il y a surtout la frontière de l’abus (injures, diffamation, intention de nuire…) dont la charge de la preuve incombe à l’employeur. À ce premier fondement, il n’est pas impossible que vienne s’ajouter, notamment dans le domaine environnemental, le droit à l’information3, voire le principe de précaution.

  • 4 Quatrième partie, livre premier, titre troisième.
  • 5 Art. L 4131-1 du C. trav.
  • 6 Art. L 4131-1 du C. trav.
  • 7 Cf. par exemple, Cass. soc. 28 mai 2008, n° 06-40629.

5Il y a ensuite l’alerte dans le cadre d’un devoir. Le code du travail consacre un devoir d’alerte à propos de la santé et de la sécurité au travail4. D’alerter qui ? L’employeur5 et, au besoin d’autres salariés6. Un salarié qui ne respecte pas ce devoir peut être sanctionné7.

  • 8 Cf. art. L 2313-2 C. trav.
  • 9 Art. L 2323-78 C. trav.
  • 10 Cf. art. L 4131-2 C. trav.

6L’alerte par un représentant du personnel. Pour les délégués du personnel, l’alerte est prévue lorsqu’il y a « une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise »8. Pour le comité d’entreprise, le droit d’alerte est prévu en matière économique9. Enfin, pour chaque représentant du personnel au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), le législateur a également prévu un droit d’alerte10.

Les alertes défensives

7L’alerte professionnelle mise en place par l’entreprise, en vue d’assurer le respect de ses obligations, est parfois appelée alerte éthique parce qu’il s’agit d’une alerte qui a trait aux valeurs de l’entreprise, à la lutte contre la corruption. Nous verrons, d’une part, les raisons de la mise en place d’une telle alerte et, d’autre part, les difficultés de sa mise en place.

  • 11 Cf. art. L. 234-1 C. com. à propos de l’information du comité d’entreprise en cas d’alerte par le c (...)
  • 12 Cf. Bull. Joly Sociétés 2003, p. 5 et suivantes.
  • 13 Art. L 464-2 (c’est nous qui soulignons).

8Les raisons de leur mise en place. Dans certains cas, la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle est due à la loi française11 ; dans d’autres cas, elle a lieu en raison d’une décision prise par l’entreprise elle-même. Nous nous en tiendrons à ces derniers cas. Une première raison de mise en place d’une alerte éthique peut être d’éviter ou d’atténuer une sanction à venir. C’est le cas avec la loi américaine SOX12 ou avec le droit français de la concurrence13. Une autre raison de la mise en place par l’entreprise d’un dispositif d’alerte peut tenir à l’adhésion de l’entreprise à une politique RSE.

  • 14 Rappr. D. Loschak, « La dénonciation, Stade suprême ou perversion de la démocratie », in L’État de (...)

9Les difficultés de leur mise en place. Les dirigeants de l’entreprise peuvent rencontrer des difficultés d’ordre psychologique. On songe au rapprochement entre le whistleblowing et la délation politique et raciste de l’histoire française14. Il y a également la difficulté de transposer un système né, le plus souvent, dans un contexte anglo-saxon dont la culture des relations de travail est différente de celle, hiérarchique, qui prévaut en France. Il y a aussi enfin le fait que certains craignent de transformer l’entreprise en un lieu où la suspicion et la calomnie mettraient en jeu l’activité économique. Une autre raison tient au fait que le dispositif d’alerte professionnel, qui s’adresse aux salariés individuellement, risque de « court-circuiter » les représentants du personnel dans leur rôle.

10À côté de ces difficultés d’ordre psychologique, il y a aussi de nombreuses d’ordre juridique ayant pour dénominateur commun un problème d’internormativité.

Un problème d’internormativité

  • 15 On entend par « ensemble normatif » non seulement un ordre juridique (par exemple, le droit françai (...)

11Les difficultés tiennent ici à un télescopage d’ensembles normatifs15 dans la mesure où des règles concurrentes – hard et soft – cherchent à s’appliquer à un même rapport de droit. Certes, on pourrait penser que la situation n’a rien d’original car depuis fort longtemps les juristes ont élaboré des modes de résolution des conflits de normes, que le conflit soit temporel ou spatial. Ainsi, lorsqu’une relation juridique présente des points de contact avec deux ou plusieurs ordres juridiques (étatiques), le juge français, qui est saisi et qui a admis sa compétence, a à sa disposition une « caisse à outils » qu’on appelle le droit international privé. Par exemple, si un juge français est saisi à propos d’une affaire touchant à des données à caractère personnel, il sera amené à se demander, en présence de points de contact avec un autre ordre juridique que l’ordre juridique français, si la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés est applicable. De fait, en matière de DAP, les choses sont plus compliquées parce que les situations qui déclenchent l’alerte peuvent se produire dans une multitude d’États (dans tous les lieux où la multinationale a des activités). Conscient de cela, des États s’arrogent le droit d’édicter des règles extraterritoriales, c’est-à-dire à portée mondiale. D’autre part, les sociétés multinationales elles-mêmes, en mettant en place un DAP, le font sur la base d’un document – souvent appelé « code de conduite » – qui, dans leur esprit, a vocation à s’appliquer partout où elles exercent leurs activités. Or l’articulation entre les normes, que contient souvent un tel document, et les ordres juridiques, auxquels est confrontée la multinationale, ne va pas sans poser de problèmes ainsi qu’en témoigne le cas « Dassault Systèmes ».

  • 16 Autorisation unique n° AU-004 – Délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation un (...)

12Le contexte général du DAP dans le cas Dassault Systèmes. Afin de se conformer aux exigences de la loi américaine dite « Sarbanes Oxley » du 30 juillet 2002, la société Dassault Systèmes se dote d’un « code de conduite des affaires » qui notamment met en place un dispositif d’alerte professionnelle. Ce DAP est appelé à fonctionner en cas de « manquement sérieux aux principes décrits par le “Code of Business Conduct” en matière comptable, financière ou de lutte contre la corruption [et] en cas de manquement grave aux autres principes décrits par ledit Code lorsqu’est mis en jeu l’intérêt vital du Groupe DS ou l’intégrité physique ou morale d’une personne (notamment en cas d’atteinte aux droits de propriété intellectuelle, de divulgation d’informations strictement confidentielles, de conflits d’intérêts, de délits d’initié, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel) ». Le 30 mai 2007, la société procède, auprès de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL), à une déclaration de conformité à l’autorisation unique AU-00416.

  • 17 Antonmattéi P.-H., Vivien P., « Chartes d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail franç (...)
  • 18 Direction Générale du Travail, Circ. DGT 2008-22, 19 nov. 2008.
  • 19 C. trav. art. L. 2323-6.

13De son côté, le ministère du Travail, constatant la multiplication des codes ou chartes d’entreprise, demande un rapport sur le sujet à un universitaire et à un cadre d’entreprise17. Par la suite, il publie une circulaire relative aux chartes éthiques, dispositifs d’alerte professionnels et au règlement intérieur18, à l’attention de ses services et notamment des inspecteurs du travail. La question qui se pose est tout particulièrement de savoir si ces fonctionnaires peuvent contrôler cette production normative et, dans l’affirmative, selon quelles modalités. Il faut rappeler, en effet, que les inspecteurs du travail ont, avec le comité d’entreprise et le CHSCT un rôle particulier à jouer en matière de mise en place du règlement intérieur. D’où la question de savoir si ces documents relèvent de l’ensemble normatif que l’on appelle règlement intérieur. La circulaire distingue trois situations : soit le document est constitué de dispositions qui relèvent toutes du champ du règlement intérieur, soit il est constitué de dispositions qui sont toutes étrangères au champ du règlement intérieur, soit enfin le document est constitué pour partie de dispositions qui entrent dans l’objet du règlement intérieur. Dans le premier cas, le document est soumis au régime juridique du règlement intérieur. Dans le deuxième cas, il échappe à ce régime mais il peut néanmoins donner lieu à une information et à une consultation du comité d’entreprise19 et faire l’objet d’une vérification administrative au titre de la compétence générale de contrôle de l’inspecteur du travail. Dans le troisième cas, il est soumis aux instances compétentes en matière de règlement intérieur et celles-ci sont appelées à se prononcer sur les dispositions qui entrent dans l’objet du règlement intérieur et qui sont alors un avenant à ce document.

14Concernant plus particulièrement le dispositif d’alerte professionnelle, la circulaire rappelle d’abord la position de la CNIL (V. infra). Ensuite, elle rejette tout contrôle systématique du DAP en invoquant son caractère facultatif et qui, par conséquent, ne relève pas de la discipline et n’entre pas dans le champ du règlement intérieur. Toutefois, elle précise que le DAP n’est pas exempt de tout contrôle, car un examen du dispositif relève des prérogatives du comité d’entreprise au titre de la marche générale de l’entreprise et éventuellement de la consultation du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). De son côté, l’inspecteur du travail peut être amené à exercer son contrôle sur le respect des règles d’information et consultation des instances représentatives dans l’entreprise. Plus largement, ce fonctionnaire peut vérifier si l’employeur a procédé à une information individuelle et préalable des salariés concernant la mise en place d’un DAP et si loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 a été respectée.

  • 20 8 déc. 2009, n° 08-17191 : Bull. civ. V, n° 276.

15C’est dans ce contexte que le code de conduite de Dassault Systèmes et son DAP ont donné lieu à un contentieux judiciaire, lequel s’est achevé par un arrêt de la Cour de cassation20.

16Le contentieux judiciaire autour du DAP. Le juge judiciaire s’est déclaré compétent parce que le « code » est « un acte juridique de droit privé » et parce que le juge judiciaire est le « gardien des libertés ». Par ailleurs, la Cour de cassation considère que la société aurait pu se contenter d’un engagement de conformité si son code s’était limité à mettre en place un dispositif d’alerte répondant à « une obligation législative et réglementaire de droit français visant à l’établissement de procédures de contrôle interne dans les domaines financier, comptable bancaire et de lutte contre la corruption […] ». En revanche, en prévoyant que le DAP pouvait aussi être utilisé « lorsque l’intérêt vital de [la société ou] l’intégrité physique ou morale de ses employés est en jeu », Dassault Systèmes aurait dû obtenir une autorisation spécifique de la CNIL [autorisation à mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel ayant pour finalité la mise en place d’un dispositif d’alerte professionnelle]. La décision n’a pas manqué de surprendre certains commentateurs car, comme Dassault Systèmes, on pouvait penser que l’autorisation unique englobait également les cas « lorsque l’intérêt vital de cet organisme ou l’intégrité physique ou morale de ses employés est en jeu » (article 3). Elle a obligé tant l’entreprise que la CNIL à revoir leurs dispositions.

17Les conséquences du contentieux judiciaire. La décision des juges a eu des conséquences tout d’abord sur le code de conduite des affaires de l’entreprise. Celle-ci a introduit, en tête de la version française de son document, une mention indiquant que les paragraphes sur le DAP ne sont pas applicables en France à compter du jour de l’arrêt rendu par la Cour de cassation. En revanche, la version en langue anglaise de ce document n’a pas été modifiée. Sauf à considérer que la version française, plus récente, rend caduque la version anglaise du code, la société a aujourd’hui non pas un mais deux codes de conduite des affaires. Cela ne serait pas gênant si chacun avait un domaine d’application différent de l’autre ou si l’une des deux versions faisait seule foi. Mais ce n’est pas le cas. La situation semble donc inextricable…

18La décision de la Cour de cassation a eu également des conséquences sur l’AU-004. En 2010, la CNIL l’a modifiée en restreignant le périmètre de l’alerte aux domaines comptable, financier, bancaire et de lutte contre la corruption. Mais en même temps, la CNIL a modifié l’article 1er afin d’y ajouter des faits relevant du respect des règles en matière de concurrence. Comment interpréter cette extension de l’objet de l’alerte ? Une explication peut être avancée. La CNIL avait, en effet, délivré près de quatre-vingt-dix autorisations individuelles se rapportant aux pratiques anticoncurrentielles. Il n’y avait donc pas d’obstacle à inclure ces pratiques dans le champ de la déclaration unique d’autant que la lutte contre ces pratiques relève de l’ordre public économique dont l’Autorité de la concurrence est la gardienne.

19Quelques questions en suspens. Confrontée à la diversité juridique du monde, l’une des solutions retenues par les multinationales peut consister à rédiger plusieurs en fonction des territoires sur lesquels elle est implantée ou à avoir recours à un prestataire qui a pour métier de gérer l’alerte à la lumière du contexte juridique dans lequel elle est déclenchée21. Pour autant, aucune de ces voies n’est pas une panacée pour l’entreprise. D’une part, rédiger un code par ordre juridique concerné et assurer une veille juridique pour le tenir à jour a un coût. D’autre part, recourir à un gestionnaire d’alerte comporte des risques comme en témoigne une affaire se rapportant à la société Benoist Girard, une filiale française de la société américaine Stryker22. Du côté de la CNIL, la situation est apparemment plus simple que pour l’entreprise. Gardienne de la loi du 6 janvier 1978, elle n’est appelée à se prononcer qu’au regard de l’ordre juridique français. De fait, il ne s’agit là que d’une vue superficielle des choses car la réalité est doublement différente. D’une part, pour préserver les intérêts français aux États-Unis, la CNIL a accepté d’ouvrir la procédure souple de l’AU-004 aux DAP mis en œuvre sur la base de la loi américaine. D’autre part, il y a loin de la coupe aux lèvres, de la déclaration de conformité faite par l’entreprise à la réalité de son vécu. Dans son 28e rapport d’activité [2007], la CNIL est obligée de constater « la mauvaise appréhension des contraintes issues de la loi informatique et libertés lors de la mise en œuvre [des DAP] ». Ce qui est surprenant, c’est que ce constat n’est pas suivi de l’annonce de poursuites à l’encontre des contrevenants. Enfin, du côté du juge, à supposer que la question du droit applicable soit posée (ce qui n’était pas le cas dans l’affaire « Dassault Systèmes »), le jeu de la règle de conflit de lois est perturbé tant par la question de savoir si la loi de 1978 est une loi de police que par la présence de normes étrangères à portée extraterritoriale, c’est-à-dire ayant vocation à s’appliquer non seulement sur le territoire de l’État qui les édicte mais également en d’autres endroits du monde. C’est le cas de la loi « Sarbanes-Oxley ».

20Ceci étant, les problèmes, que pose un DAP, ne concernent pas que sa mise en place. Ils apparaissent aussi dans sa mise en œuvre comme le montre la récente affaire qui a ébranlé le Groupe Renault. À cet égard, se pose la question de l’intervention d’un contre-pouvoir afin d’éviter une interprétation manifestement inexacte de la réalité de la part de ceux qui ont à gérer l’alerte.

Bibliographie

Adam P. (2006), « Le retour des sycophantes ? (à propos du whistleblowing) », Dr. ouvrier, p. 281.

Behar-Touchais M. (2010), La dénonciation en droit privé, Paris, Economica, coll. « Études juridiques » n° 32.

Charreire Petit S., Surply J. (2010), WB: a liberating practice exercised by workers in socially responsible companies. A critical review: EURAM, mai.

Coeuret A., de Sevin N. (2006), Les dispositifs d’alerte et le droit du travail français : chronique d’une greffe, RJS, n° 2, p. 75.

Desbarrats I. (2008), « Codes de conduite et chartes éthiques sous surveillance », TGI Nanterre, 19 octobre 2007, Rev. dr. trav., n° 1.

Descheemaeker P. (2003), « Nouvelle régulation internationale des sociétés cotées : les principales dispositions du Sarbanes-Oxley Act of 2002 », Bull. Joly, n° 7, p. 5.

Didier C. (2005), « Entre se soumettre et se démettre : comment penser les enjeux de la loyauté pour les ingénieurs aujourd’hui », in Du travail à la société : Valeurs et représentation des cadres. Actes de la journée du 15 décembre 2005 : Les cahiers du GDR cadre, n° 10, p. 19 sq.

Leclerc O. (2006), « La protection du lanceur d’alerte, Au cœur des combats juridiques », in Pensées et témoignages de juristes engagés, Actes du colloque « Pratique du droit, pensée du droit et engagement social » organisé à Dijon les 11 et 12 mai 2006 par le CREDIMI (UMR 5598), le CNRS et l’Université de Bourgogne, Dalloz, p. 287 sq.

Lewis D. (2001), « Whistleblowing at Work: On What Principles Should Legislation Be Based? », ILJ, 30 (2), p. 169-193.

Lewis D. (2009), « L’alerte éthique, Royaume-Uni », Rev. dr. trav., n° 3, mars 2009, p. 184-189.

Oppenheimer D. (2009), « L’alerte éthique, États-Unis », Rev. dr. trav., n° 3, mars 2009, p. 189-190.

Rémy P. (2009), « Charte éthique et système d’alerte en droit allemand », Rev. dr. trav., n° 2, févr., p. 124-128.

Robin-Olivier S. (2009), « Les procédures d’alerte dans l’approche de l’administration française, par comparaison », Rev. dr. trav., n° 3, mars, p. 191-195.

Scarponi S. (2009), « Cadre juridique de la RSE en Italie », Rev. dr. trav. n° 2, févr., p. 128-130.

Trébulle F. G. (2010), « L’efficacité comparée du droit et de l’obligation de dénoncer en droit du travail et de l’environnement », in Behar-Touchais M. (dir.), La dénonciation en droit privé, Economica, coll. « Études juridiques » n° 32, p. 31 sq.

Waquet P. (2007), « Règlement intérieur, charte éthique et système d’alerte. À propos du jugement du 19 octobre 2007 du TGI de Nanterre », SSL 12 nov., n° 1378, p. 8.

Annexes

Voir aussi

Accord cadre international, État et RSE, ISO 26000, Loi NRE et lois Grenelle I et II, OIT déclaration tripartite, Pacte mondial des Nations Unies, Principes directeurs de l’OCDE

Notes

1 Cf. Cass. soc. 28 avr. 1988, Clavaud : Bull. civ.Cf. n° 257 p. 168.

2 Cf. art. L 1121-1 C. trav.

3 Cf. Convention EDH, art. 10. Cour EDH, 22 mai 1990, Affaire Autronic AG c. Suisse, Requête n° 12726/87 : Rappr. 53 c) de la loi 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement.

4 Quatrième partie, livre premier, titre troisième.

5 Art. L 4131-1 du C. trav.

6 Art. L 4131-1 du C. trav.

7 Cf. par exemple, Cass. soc. 28 mai 2008, n° 06-40629.

8 Cf. art. L 2313-2 C. trav.

9 Art. L 2323-78 C. trav.

10 Cf. art. L 4131-2 C. trav.

11 Cf. art. L. 234-1 C. com. à propos de l’information du comité d’entreprise en cas d’alerte par le commissaire aux comptes. Règlement n° 97-02 du 21 février 1997, relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, qui prévoit également une procédure d’alerte, art. 11-2, al. 2.

12 Cf. Bull. Joly Sociétés 2003, p. 5 et suivantes.

13 Art. L 464-2 (c’est nous qui soulignons).

14 Rappr. D. Loschak, « La dénonciation, Stade suprême ou perversion de la démocratie », in L’État de droit, Mélanges en l’honneur de G. Braibant, Dalloz, 1996, p. 451.

15 On entend par « ensemble normatif » non seulement un ordre juridique (par exemple, le droit français) mais également un groupe de normes à l’intérieur d’un ordre juridique (par exemple, la loi française n° 78-17 du 6 janvier 1978).

16 Autorisation unique n° AU-004 – Délibération n° 2005-305 du 8 décembre 2005 portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle.

17 Antonmattéi P.-H., Vivien P., « Chartes d’éthique, alerte professionnelle et droit du travail français : état des lieux et perspectives. Rapport pour le ministre chargé du travail », Dr. soc., 2007, 522 sq.

18 Direction Générale du Travail, Circ. DGT 2008-22, 19 nov. 2008.

19 C. trav. art. L. 2323-6.

20 8 déc. 2009, n° 08-17191 : Bull. civ. V, n° 276.

21 Cf. par exemple, l’entreprise « Ethics Point » (https://secure.ethicspoint.com/domain/fr/default_reporter.asp).

22 Cf. TGI Caen Ordonnance de référé 5 novembre 2009 Comité d’Entreprise Benoist Girard et autres/Benoist Girard : http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=2767. Adde Caen, 3e ch., sect. soc. 1, 23 septembre 2011, Benoist Girard c. CHSCT, n° 09/03336 : Revue de droit du travail 2012, p. 39, note René de Quenaudon et Marie-José Gomez-Mustel.

© Presses universitaires du Septentrion, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540