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Dictionnaire critique de la RSE

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Nicolas Postel
, 
Richard Sobel

Théorie

Soft law

Emmanuelle Mazuyer

Texte intégral

1La notion de « soft law » est parfois utilisée dans sa version anglaise telle quelle, soit au féminin dans le sens de « normes » ou de « règles » soit au masculin dans le sens de « droit ». Elle peut également être traduite en français. Dans ce cas, elle est transposée en français par différentes notions tenues pour synonymes en général alors que les différentes expressions peuvent avoir un sens légèrement, voire complètement, différent. Ainsi, se retrouvent les termes de droit « souple », de droit « mou » ou de droit « doux ». Il faut d’emblée écarter l’expression de droit « flou » en ce qu’il traduit celle de « fuzzy law », ou droit imprécis (Delmas Marty, 1986). En effet, ce dernier fait référence, notamment dans les droits de l’homme, à l’idée d’imprécision des droits et à celle de la marge d’appréciation dont dispose le juge. Mais les autres termes employés souvent indifféremment ne renvoient pas aux mêmes caractéristiques. Ainsi, le droit doux est le droit sans obligation, le droit mou désigne quant à lui le droit sans sanction, surtout en vogue en économie où il fait écho à la vague de déréglementation. Le droit souple semble regrouper les deux sens de sans obligation et/ou sans sanction (Thibierge, 2003 ; Trubek, Cottrell, Nance, 2005).

2La – ou le – « soft law » est généralement considérée comme regroupant des normes de conduite qui, en principe, n’ont pas d’effets juridiques contraignants (legally binding forces) mais qui peuvent cependant avoir une portée normative – Mazuyer (2009) ; Snyder (1994). À ce titre, elle peut être définie comme « des règles de conduite qui se situent dans une sphère juridiquement non contraignante (dans le sens de contraignantes et sanctionnées), mais qui, selon l’intention de leur auteur doivent être considérées comme relevant de la sphère juridique » (Wellens, Borchardt, 1989).

3La prolifération des actes se rattachant à la soft law traduit une complexification de la notion même de norme juridique. La norme juridique peut ainsi être conçue comme un modèle, un instrument de référence (Jeammaud, 1990 ; Caudal, 2008), un standard permettant de juger un comportement. Ainsi, la norme juridique n’est pas une donnée abstraite et intangible, mais peut être conçue comme une valeur susceptible de degrés : « la norme est plus ou moins obligatoire parce que le système de contrôle du décodage de la norme est lui-même plus ou moins rigoureux, plus ou moins intégré » (Timsit, De la Rosa, 2007 ; Thibierge, 2009).

Des sources de soft law d’abord publiques

  • 1 Elle rend compte initialement des actes internationaux qui échappent à la nomenclature de l’article (...)

4Rappelons que la soft law a une origine publique puisqu’elle provient du droit international (Dupuy, 1975)1. Elle ne recouvre pas une réalité uniforme mais une diversité de situations traduisant différentes formes d’encadrement juridique. Contestée au motif qu’elle ne répond pas aux canons les plus purs de la règle de droit, émanant de l’État ou reconnue et sanctionnée par lui et par ses juridictions, la soft law souligne que la norme juridique ne peut être définie comme un absolu – elle est ou elle n’est pas – mais correspond plutôt à une logique de seuil ou de degrés (Thibierge, 2009).

5Les normes et techniques de soft law sont aussi très utilisées par l’Union européenne. Les institutions communautaires, confrontées dans les années 1980 aux critiques contre une certaine technocratie bruxelloise et ses directives techniques inadaptées au terrain, ont beaucoup usé d’instruments par lesquels elles entendent guider l’action des États membres sans procéder à une harmonisation des législations nationales. La Méthode Ouverte de Coordination (MOC), qui trouve ses origines dans la Stratégie Européenne pour l’Emploi (SEE) est un des exemples de ces méthodes dites « douces » de régulation. Leur mode opératoire repose sur la fixation d’objectifs et de lignes directrices et sur la présentation régulière par leurs destinataires (les États) de l’état de leur mise en œuvre (De la Rosa, 2007). Il conduit également à changer la conception des politiques nationales, en conduisant les acteurs nationaux à prendre en compte les orientations européennes dans l’élaboration de leurs propres politiques.

6Au Québec, Daniel Mockle a mis en évidence la reconfiguration graduelle du droit public à la faveur du nouveau management public et du développement d’un nouveau Droit de la gouvernance, dont les formes sont souvent exportables d’un ordre juridique à l’autre (Mockle, 2006) C’est ce qui fait de la nouvelle gouvernance publique l’objet de débats tant en Europe qu’en Amérique du nord. Le tour d’horizon qu’en propose Mockle le conduit à insister sur le recours à des formes normatives néo-juridiques, qui favorisent l’hybridation des catégories traditionnelles du droit. À ce titre, tous les documents institutionnels sur la gouvernance font référence à ces instruments alternatifs, produits par la « société civile ». Le but affiché est de promouvoir une « régulation » plus proche des acteurs et plus souple. Selon de nombreux auteurs, dont P. Noreau, on assisterait à une transformation de l’ensemble des stratégies déployées par l’État contemporain (Noreau, 2007). Ce mouvement en faveur d’une perspective plus managériale expliquerait le recours à des formes juridiques plus éclatées et moins universelles que la législation ou la réglementation, et la multitude d’autres formes normatives (Mockle, 2002). Celles-ci accompagneraient la mutation de la gouvernance contemporaine et le recours à des mécanismes juridiques toujours plus diversifiés. La mise en œuvre de certaines de ces politiques exige le recours à tout un ensemble de règles infra réglementaires à la signification juridique imprécise – lignes directrices, chartes éthiques ou codes de conduite privés (Farjat, 2002) commodément regroupées sous la notion de soft law mais pour lesquelles toute œuvre de rationalisation s’avère périlleuse.

Des normes de soft law d’origine privée

  • 2 En France, dès 1977, l’entreprise Lafarge s’était dotée d’un code de conduite.

7Le recours à la soft law par des acteurs privés, principalement les entreprises transnationales et les partenaires sociaux, existe également depuis longtemps2. Les normes privées de soft law sont en expansion dans la régulation tant européenne qu’internationale. Les premiers codes de conduite des multinationales remontent aux années 1960. Ce phénomène, consistant à concilier une certaine « éthique sociale », par le respect de certains droits sociaux fondamentaux, et les intérêts économiques de l’entreprise, s’est accéléré depuis quelques années. Il procède au développement de nouveaux modes de régulation, basés là encore sur de la soft law.

  • 3 Accord institutionnel du 31 décembre 2003, Mieux légiférer, 2003/C 321/01.
  • 4 COM (2001) 428 final, Gouvernance européenne : un livre blanc, Le livre blanc définit « l’autorégul (...)
  • 5 Communication de la Commission du 12 août 2004 « Partenariat pour le changement dans une Europe éla (...)

8Ce développement de la soft law s’inscrit, notamment au niveau européen, dans le cadre plus général de l’autorégulation, à savoir « la possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations, d’adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen (notamment codes de conduite ou accords sectoriels) »3. Cette définition, indiquée dans l’accord inter institutionnel dit « Mieux légiférer », reprend largement celle qui figurait dans le livre blanc sur la gouvernance4. L’autorégulation donne lieu à des textes dits de « nouvelle génération » caractérisés notamment par le fait que les partenaires sociaux européens font des recommandations à leurs membres et s’engagent à en suivre l’évolution au niveau national5.

Des normes de soft law négociées

9Toujours dans le cadre européen, la Commission a répertorié les instruments produits spontanément par les partenaires sociaux européens et en a proposé une typologie. Elle a regroupé sous le qualificatif de « textes basés sur les processus » une série de textes orientés sur des processus de mise en œuvre progressive et qui ne créent pas de droits directs pour les particuliers. Dans ces textes, les partenaires sociaux font des recommandations à leurs membres pour le suivi et l’évaluation régulière des progrès réalisés pour atteindre leurs objectifs, afin de garantir qu’elles aient un impact réel.

  • 6 Voir pour ces codes l’entrée Code de conduite de M. Julien.

10Les cadres d’action consistent à définir certaines priorités politiques que les partenaires sociaux nationaux s’engagent à respecter. Ils doivent faire un rapport annuel sur les mesures prises pour assurer le suivi de ces textes. Les lignes directrices et les codes de conduite formulent des recommandations et/ou fournissent des lignes directrices aux affiliés nationaux pour l’établissement de normes ou de principes. Cette catégorie comprend également des codes de conduite destinés à promouvoir la mise en œuvre dans les entreprises de normes reconnues par des conventions internationales6.

11Ensuite les orientations politiques sont des actes de promotion volontariste de certaines politiques, par exemple par la collecte et l’échange de bonnes pratiques ou des activités de sensibilisation. Les dispositions de mise en œuvre constituent ici l’élément le plus important. En effet, certains, à l’instar du « Code de conduite sur la responsabilité sociale des entreprises dans l’industrie sucrière » contiennent des « dispositions claires relatives au suivi » et ont donné lieu à des rapports. Ces caractéristiques ne suffisent pas à les qualifier d’« accords » au sens juridique de terme, plus proches des contrats avec des obligations réciproques des parties, mais ils peuvent constituer une catégorie intermédiaire de normes, à visée plus contraignante que les simples avis conjoints et instruments d’information au contenu relativement imprécis et qui n’appellent ni mise en œuvre ni sanction.

12Enfin on trouve des instruments désignés comme des « avis conjoints et instruments d’échange d’information ». Ce peuvent être des documents qui contribuent à l’échange d’information Les instruments de cette catégorie n’impliquent pas de dispositions en matière de mise en œuvre ou de suivi. Ce sont les « avis conjoints », les « déclarations » et les « instruments ». Sans avoir la nature de règles de droit, ils sont cependant normatifs pour partie en ce qu’ils constituent parfois un droit souple « recommandatoire » qui propose des modèles d’action et parfois un droit souple purement « déclaratoire » qui fixent des objectifs mais sans en prévoir de suivi (Dupuy, 1975). Enfin, le dernier type regroupe des instruments simplement déclaratoires qui n’appellent pas de mise en œuvre ou de sanction. La question de la mise en œuvre des normes semble être la seule pertinente pour analyser les instruments de soft law et les différencier des normes juridiques classiques.

La question des rapports entre soft law et hard law

13Le chevauchement des modes de production et de l’identité des auteurs des règles de droit et des normes purement incitatives brouille les frontières déjà poreuses entre soft law et hard law. La question la plus fréquemment posée par ces normes de soft law est celle de la relation qu’elles entretiennent avec le système juridique. À cet égard, elles n’ont pas toutes vocation à être intégrées dans cet ordre juridique. Certaines vont recevoir une qualification, d’autres même appeler une sanction en cas de non-respect, elles seront alors « relevantes » pour le système juridique (Santi Romano, 1975). D’autres enfin vont évoluer dans une sorte de monde parallèle au système juridique et ne s’y intégreront pas. Certains auteurs estiment que cette question de la réception du droit souple par l’ordre juridique ne doit pas être la principale approche car elle revient à « calquer alors une grille d’analyse conçue pour le droit dur » (Deumier, 2009). L’aborder sous l’angle de l’effectivité serait à cet égard sans doute plus pertinent. Quoi qu’il en soit, ces instruments sont fortement encouragés par l’essor des théories et du mouvement global de la nouvelle gouvernance invitant à une rupture dans le mode de production des normes juridiques.

Bibliographie

De La Rosa S. (2007), La méthode ouverte de coordination dans le système juridique communautaire, Bruxelles, Bruylant.

Dehousse D. (2004), L’Europe sans Bruxelles ? Une analyse de la méthode ouverte de coordination, Paris, L’Harmattan.

Delmas Marty M. (1986), Le flou du droit, du Code pénal aux droits de l’homme, Paris, Presses Universitaires de France.

Deumier P. (2009), « La réception du droit souple par l’ordre juridique », in Le droit souple, Association Henri Capitant, Paris, Dalloz, coll. « Thèmes et commentaires », tome XIII, p. 113.

Dupuy R. J. (1975), « Droit déclaratoire et doit programmatoire : de la coutume sauvage à la “soft law” », in L’élaboration du droit international public, Colloque de la SFDI, Leiden, Sijthof, p. 132-148.

Farjat G. (1998), « Nouvelles réflexions sur les codes de conduite privés », in Clam J., Martin G. (dir.), Les transformations de la régulation juridique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1998, p. 151-164.

Jeammaud A. (1990), « La règle de droit comme modèle », D. 1990, chr. P. 199.

Mazuyer E. (2009), « La force normative des actes de la RSE », in Thibierge C. (dir.), La force normative – Naissance d’un concept, LGDJ, Paris, p. 577-589.

Mockle D. (2002), « Gouverner sans le droit ? Mutation des normes et nouveaux modes de régulation », Les Cahiers de droit, vol. 43, p. 143.

Mockle D. (2006), « La gouvernance publique et le droit », in Les Cahiers de droit, vol. 47, n° 1, p. 89-165.

Noreau P. (2007), « Mutation de la gestion d’État et mutation du droit public ? Tendances et perspectives », http://dev.ulb.ac.be/droitpu­b­lic­/fileadmin/­telecharger/theme_1/contributions/NOREAU-1.pdf, p. 2.

Noreau P. (2007), « Action publique et gouvernance contractuelle : Le cas des politiques de la santé au Québec », in Laborier P., Noreau P., Rioux M., Rocher G. (dir.), Les réformes en santé et en justice : le droit et la gouvernance, Québec, Presses de l’Université Laval.

Santi R. (1975), L’ordre juridique, Dalloz, Paris.

Snyder F. (1994), « Soft law in institutional practice in the European Community », in Marin S. (dir.), The Construction of Europe – Essays in honor of Emile Noel, Kluwer Academic Publishers, p. 197 à 225.

Thibierge C. (2003), « Le droit souple : réflexion sur les textures du droit », RTDCiv., p. 599 sq.

Thibierge C. (2009), La force normative, Naissance d’un concept, Paris, LGDJ.

Timsit G. (1998), Archipel de la norme, Paris, Presses Universitaires de France, coll. « Les voies du droit », p. 248.

Trubek D., Cottrell P., Nance M., « Soft law, Hard Law and European Integration: Toward a Theory of Hybridity », Jean Monnet Working Paper 02/05.

Wellens K.C., Borchardt G.M. (1989), « Soft law in European Community Law », ELRev., octobre, p. 267.

Annexes

Voir aussi

CSR et RSE, Droit du travail, Droits de l’Homme, Droits fondamentaux, Effectuation du droit, Éthique des Affaires, Multinationale, Propriété de l’entreprise

Notes

1 Elle rend compte initialement des actes internationaux qui échappent à la nomenclature de l’article 38 du statut de la Cour internationale de justice, qui désigne les sources formelles du droit international. Dans cette perspective, la soft law désigne traditionnellement les recommandations adoptées par les organisations internationales ou encore les actes concertés non conventionnels.

2 En France, dès 1977, l’entreprise Lafarge s’était dotée d’un code de conduite.

3 Accord institutionnel du 31 décembre 2003, Mieux légiférer, 2003/C 321/01.

4 COM (2001) 428 final, Gouvernance européenne : un livre blanc, Le livre blanc définit « l’autorégulation » comme « un grand nombre de pratiques, de règles communes, de codes de conduite et d’accords volontaires que les acteurs économiques, sociaux, les ONG et les groupes organisés définissent eux-mêmes, sur une base volontaire, pour régir et organiser leurs activités. À la différence de la corégulation, l’autorégulation n’implique pas nécessairement un acte législatif ».

5 Communication de la Commission du 12 août 2004 « Partenariat pour le changement dans une Europe élargie – Renforcer la contribution du dialogue social européen », Com (2004) 557 final, notamment p. 16.

6 Voir pour ces codes l’entrée Code de conduite de M. Julien.

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