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Dictionnaire critique de la RSE

 | 
Nicolas Postel
, 
Richard Sobel

Théorie

Propriété de l’entreprise

Jean-Philippe Robé

Texte intégral

1La notion de « propriété de l’entreprise » est aussi problématique que centrale dans la réflexion sur la responsabilité sociale de l’entreprise. Personne, ou presque, ne conteste que, s’agissant des grandes entreprises, les actionnaires en sont les « propriétaires ». Apparente évidence qui est au cœur du sujet : puisque l’entreprise est la chose des actionnaires, nous dit-on, elle ne doit être gérée par les dirigeants (leurs mandants) que dans leur seul intérêt. L’intérêt de l’entreprise est donc la même chose que l’intérêt social qui est la même chose que l’intérêt des actionnaires. Cette perception de l’entreprise comme une « chose » a une grande importance : l’idée qu’il y aurait une « responsabilité sociale de l’entreprise » doit de ce fait affronter la solennité du droit de propriété, qui est le droit subjectif par excellence. Les propriétaires font ce qu’ils veulent de leurs choses ; et donc les actionnaires font ce qu’ils veulent des entreprises. Cela rend la tâche pour rendre les entreprises « socialement responsables » singulièrement difficile ; raison peut-être pour que certains défendent bec et ongle cette idée fausse que les entreprises ont des propriétaires.

2Pourtant, cette apparente évidence s’effrite immédiatement quand on regarde le verso de la propriété, c’est-à-dire la responsabilité du propriétaire du fait de ses choses. Dans les entreprises structurées juridiquement à l’aide de sociétés par actions, ce qui est le cas de toutes les grandes entreprises, les actionnaires ne supportent pas la responsabilité des conséquences dommageables d’actes ou faits imputables à l’activité de l’entreprise et, juridiquement, à la société qui lui permet d’accéder à la vie juridique. Y aurait-il là une forme nouvelle de propriété, une propriété sans responsabilité ?

3Tel n’est pas le cas car dans la réalité de la structuration juridique de l’économie, l’actionnaire n’est pas propriétaire de l’entreprise. Mieux encore, même dans les petites entreprises, ni l’entrepreneur, ni l’associé n’ont la possibilité juridique d’être propriétaire de l’entreprise. La différence entre les droits d’un entrepreneur associé unique d’une EURL qui permet à l’entreprise de parvenir à la vie juridique et ceux d’un propriétaire est très ténue, d’où la confusion, sans grande conséquence s’agissant des petites entreprises. Mais quand une même confusion vient entacher la réflexion sur des entreprises ayant des centaines de milliers de salariés, structurées juridiquement en groupes de sociétés, éventuellement installées sur le territoire de dizaines d’États, la confusion a alors des conséquences très lourdes.

4Commençons par la petite entreprise pour montrer que, même à cette échelle, le concept de « propriété de l’entreprise » est un non-sens. Soit une boulangerie. Elle est dirigée par un boulanger et sa boulangère d’épouse, qui tient la caisse. Un aide-boulanger est au fournil tous les matins pour aider notre boulanger dans son labeur. Dans cette « entreprise de boulangerie », il y a des actifs : le four à pain, divers moules, les présentoirs de la boutique, etc. ; il y a aussi des passifs : les dettes à l’égard des fournisseurs, peut-être une dette de remboursement d’un emprunt bancaire. Et puis il y a des contrats : avec certains fournisseurs, qui fixent des prix dégressifs pour des quantités croissantes de fourniture, avec le propriétaire des murs (un bail), avec l’aide-boulanger (un contrat de travail). Qui est « propriétaire » de cette entreprise de boulangerie ? Oublions les questions de régime matrimonial et imaginons que les actifs soient tous la propriété personnelle du boulanger et qu’il soit le seul débiteur des passifs. Il semble être le propriétaire de l’« entreprise » ; mais, en droit, il ne l’est pas. S’il veut vendre son « entreprise », ce n’est pas une « entreprise de boulangerie » qu’il va vendre : c’est un fonds de commerce. Et si, par l’acte de cession, il vendait les actifs qui forment cette universalité juridique qu’est un fonds de commerce, les passifs ne seraient pas transmis. Par principe, les contrats (combinaisons de droits et d’obligations réciproques) ne seront pas transmis non plus. Ils ne le seront que si des dispositions dérogatoires du droit commun le prévoient, ce qui est le cas, notamment, pour les contrats de travail et les baux. Pour les autres, il faudra l’accord des cocontractants pour que les contrats soient transmis. On le voit, même dans ce cas simple, l’entreprise n’est pas une forme de propriété : elle ne peut pas être vendue en tant que telle.

5Voyons ce qui se passe lorsque l’entreprise est structurée autour d’une société par actions. Soit une chaîne de boulangerie. Notre boulanger a inventé un pain nouveau que, sans rire, il a appelé le « pain poilant ». Il a ouvert une dizaine de boulangeries, emploie maintenant des dizaines de salariés, a des franchisés. Enfin, c’est comme cela que les choses se sont passées dans sa tête. En fait, à un moment du développement de l’entreprise qu’il dirige, on lui a conseillé de « se mettre en société ». Il a donc créé une société anonyme à laquelle son fonds de commerce de boulangerie a été apporté. En échange, il a obtenu la propriété des actions représentatives de la valeur du fonds de commerce ainsi contribué à la société. Une transformation juridique très importante s’est produite : notre boulanger n’est plus propriétaire d’un fonds de commerce de boulangerie ; celui-ci est maintenant la propriété de la « SA Poilant ». Notre boulanger, initialement seul propriétaire du fonds de commerce de boulangerie, est maintenant propriétaire de 100 % des actions représentatives du capital social de la SA Poilant, dont il est président du conseil d’administration. Il n’a plus aucun droit de propriété sur les actifs réels utilisés dans l’entreprise ; il a la seule propriété des actions. Les actifs sont, eux, la propriété de la SA Poilant, qui est le cocontractant des fournisseurs et salariés. Notre boulanger n’est plus propriétaire des actifs réels, il n’est plus employeur, il n’est plus cocontractant des fournisseurs et des clients, il n’est plus responsable des dommages éventuellement causés dans le cadre de l’activité de l’entreprise « Poilant ». C’est la société qui est le propriétaire des actifs, l’employeur, le cocontractant des fournisseurs et clients. Et le responsable. Il se trouve que, actionnaire ultra-majoritaire, notre boulanger s’est désigné comme administrateur de la SA, avec son épouse et son aide-boulanger, envers qui, par reconnaissance, il a transmis 5 % des actions. Et le conseil d’administration ainsi formé l’a désigné comme président. Mais il n’est plus propriétaire des actifs et doit se comporter à leur égard comme le mandataire social de leur réel propriétaire : la société « Poilant, SA ». Notre boulanger, maintenant président du conseil d’administration, en a fait l’apprentissage progressif et souvent pénible. C’est son commissaire aux comptes, dans un premier temps, qui lui a dit qu’il ne pouvait plus utiliser la caisse de la boutique au rez-de-chaussée du siège social comme s’il s’agissait de son porte-monnaie. Il a eu un peu de mal à le comprendre mais cela tient au fait que le patrimoine de notre boulanger et celui de Poilant SA sont totalement distincts et que les espèces dans le patrimoine de Poilant SA ne peuvent être appréhendées ni par son actionnaire – fût-il ultra-majoritaire (ce serait du vol) – ni par son mandataire social (ce serait un abus de biens sociaux). Quand notre boulanger en était à ses débuts et qu’il détenait sa boulangerie en propre, cela ne changeait rien qu’il se serve dans la caisse : il y avait un seul patrimoine et les dettes contractées dans le cadre de la gestion de la boulangerie étaient les siennes, les cocontractants les siens, etc. Tout change avec la création d’une société. Il y a deux patrimoines bien séparés : les cocontractants de la société, ou les victimes d’actes qui lui sont attribués, n’ont de recours que contre elle (ce qui protège l’actionnaire – c’est le principe de la responsabilité limitée) ; les cocontractants de l’actionnaire n’ont, eux, de recours que contre les actifs qui se trouvent dans le patrimoine de ce dernier et, pour ce qui nous intéresse ici, les actions représentatives du capital social de Poilant SA. L’idée d’une « propriété de l’entreprise » est totalement contradictoire avec l’étanchéité des patrimoines et donc la stricte séparation des contreparties mises en face des risques pris dans la gestion de l’entreprise.

6Avançons encore. Les produits de Poilant SA se vendent comme des petits pains, mais la société n’a pas toutes les ressources en capital pour valoriser son potentiel de croissance. Un fonds d’investissement propose de prendre une participation majoritaire dans le capital de Poilant SA, ce qui va permettre à notre boulanger de monétiser une partie de la valeur créée tout en bénéficiant d’un soutien financier lui permettant d’accélérer son développement. Il garde 25 % des actions et signe un pacte d’actionnaires avec le fonds qui prévoit un plan d’affaires et divers droits pour les parties dans certaines circonstances. Qui est propriétaire de l’entreprise « Poilant » ? On le sait ; personne, et depuis le début. Mais les choses sont maintenant un peu plus compliquées encore. Notre dirigeant a un actionnaire majoritaire qui peut théoriquement le révoquer. Mais il est protégé par les dispositions du pacte et, tant qu’il reste en ligne avec le plan d’affaires, c’est lui qui décide de la stratégie de l’entreprise. C’est lui qui, en tant que mandataire social, exerce les prérogatives du propriétaire (Poilant SA) sur les actifs sociaux. Et les actionnaires, qu’il s’agisse de notre boulanger ou du fonds, ne sont propriétaires que des actions, qui leur donnent des droits de participation aux assemblées générales d’actionnaires et de vote sur les questions qui doivent leur être soumises et un droit sur les dividendes quand ils sont votés. Ce sont des droits importants ; mais de là à les rendre équivalent à une « propriété » sur l’« entreprise », il y a un immense pas que seule une présentation idéologique du réel permet de franchir.

7Dernière étape, enfin. Notre boulanger a connu de succès, la croissance, la richesse, la renommée, mais il est fatigué et voudrait passer à autre chose. Le fonds souhaite, pour sa part, monétiser sa plus-value. Une équipe de managers professionnels est recrutée pour diriger le groupe dont Poilant SA est maintenant la société mère et une introduction en bourse est décidée. Au terme d’un processus qui prendra des années, la détention du capital de Poilant SA se retrouvera très dispersée, de façon que personne ne contrôle seul le résultat des votes en assemblée d’actionnaires. Dans ce processus, à aucun moment les actionnaires n’ont été dépossédés de quoi que ce soit. Ils restent chacun propriétaire de leurs actions de Poilant SA qu’ils peuvent vendre, chacune, indépendamment du sort qu’ils réservent aux autres. Et ces actions n’emportent avec elles aucune responsabilité du fait de l’entreprise « Poilant ». Les actionnaires sont toujours pleinement propriétaires ; mais des seules actions. On s’est juste un peu plus éloigné de l’idée qu’il puisse y avoir une propriété de l’entreprise et que ce sont les actionnaires qui en sont titulaires.

Bibliographie

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Robé J.-P. (2012), « Corporate governance et gouvernement d’entreprise », Revue Française de Gouvernance d’Entreprise, n° 11, 2012/1, p. 119-137.

Annexes

Voir aussi

CSR et RSE, Droit du travail, Droits de l’Homme, Droits fondamentaux, Effectuation du droit, Éthique des Affaires, Multinationale, Soft law

© Presses universitaires du Septentrion, 2013

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