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Dictionnaire critique de la RSE

 | 
Nicolas Postel
, 
Richard Sobel

Théorie

Multinationale

Jean-Philippe Robé

Texte intégral

1La réflexion sur la RSE est née en partie à l’initiative de multinationales et certains des outils forgés pour lui donner corps (global compact, principes directeurs, GRI…) s’adressent surtout à elles. Les multinationales échappent en effet largement au droit qui, pour l’essentiel est d’origine étatique. Elles sont donc tout à la fois l’objet et le sujet principal des dispositifs de RSE qui entendent, de manière consciente ou pas, combler les lacunes découlant de l’éclatement des normes étatiques. Cependant le concept même d’entreprise multinationale est flou, et le clarifier permet de souligner le contexte et les enjeux de la RSE.

Entreprise multinationale

2Le qualificatif « multinationale » est maintenant devenu un nom. Peut-être faut-il voir là le signe d’un embarras sur le nom ou la chose ainsi qualifié ? S’agit-il d’une société multinationale ? D’une compagnie multinationale ? D’une entreprise multinationale ?

3Même si l’usage des termes est d’une extrême imprécision en la matière, nous trancherons : « multinationale » désigne une entreprise multinationale. Le mot « compagnie » n’est pas assez précis et il n’y a pas, en droit, de société multinationale. Il existe bien des sociétés internationales (des sociétés créées par traité de droit international public, comme la Société d’Exploitation du Tunnel sous le Mont Blanc, par exemple), mais il s’agit de tout autre chose.

4Une « multinationale » est donc une entreprise. C’est une organisation économique, au sein de laquelle sont produits des biens ou des services, qui a structuré juridiquement son activité sur le territoire de plusieurs États. Pour ce faire, une société peut créer des succursales ou des bureaux de représentation hors du territoire de son État d’origine. Une entreprise multinationale peut donc être structurée autour d’une seule société commerciale puisque ni la succursale, ni le bureau de représentation n’ont la personnalité morale. Mais c’est la plupart du temps à un stade très précoce de son développement à l’international qu’une entreprise procède ainsi. Dans la plupart des cas, la structure juridique utilisée pour servir de support à une entreprise multinationale est celle d’un groupe de société.

5On a alors, dans le cas typique, une société mère qui est propriétaire de tout ou partie des actions émises par d’autres sociétés implantées sur le territoire d’autres États que l’État d’origine de la société mère. La structure sociétaire peut-être très compliquée, avec des sous-filiales, des participations croisées, des « joint-ventures », etc. Mais c’est toujours la même chose qui opère : par le contrôle direct ou indirect de la majorité au moins des actions représentatives du capital de filiales ou de sous-filiales, une organisation économique unique peut se mettre en place. La société de tête du groupe étant localisée sur le territoire d’un État donné, on utilise alors des oxymores pour désigner les « multinationales américaines » ou les « multinationales japonaises ». Car là commence la complexité du sujet : chacune des filiales est une personne juridique indépendante avec sa personnalité morale propre, son patrimoine propre, sa comptabilité, ses cocontractants, ses responsabilités délictuelles et contractuelles, ses créanciers et débiteurs. Le groupe de société qui permet à l’ensemble de fonctionner n’a pas, lui, d’existence juridique en tant qu’ensemble. Il ne constitue pas une personne morale. Mais c’est lui qui permet à une entreprise unique, à une organisation unique car coordonnée par une seule et même hiérarchie dirigeante, d’exister dans les faits, sinon en droit.

Existence de fait, inexistence en droit

  • 1 On retrouve ici une distinction essentielle déjà soulignée, pour la notion d’entreprise en général, (...)

6Où l’on voit ainsi qu’il ne faut pas confondre les notions d’« entreprise multinationale » et de « groupe ».1 L’« entreprise multinationale », c’est l’organisation économique. Le « groupe », c’est la structure sociétaire qui lui permet de fonctionner, chacune des filiales ayant la personnalité morale dans les divers systèmes juridiques de droit positif (de droit étatique, pour faire simple) dans lesquels l’entreprise « multinationale » est implantée. Le groupe n’est que cela : une structure sociétaire. Il est très loin de recouvrer l’extraordinaire complexité juridique de la structuration de l’entreprise multinationale qui met en jeu une myriade de fournisseurs (dont les salariés, fournisseurs de travail), de sous-traitants, de franchisés etc. et de clients.

7Les conséquences de l’existence de fait de l’entreprise (ici de l’entreprise « multinationale ») et de son inexistence en droit sont multiples. Par exemple :

  1. Les cocontractants d’une filiale ne contractent qu’avec cette dernière et n’ont, par principe, aucun droit à l’égard des autres sociétés du groupe. C’est le cas de tous les cocontractants, et notamment des salariés, qui n’ont donc en face d’eux que la direction locale, le patrimoine de la filiale locale ; et ils ne bénéficient que du droit local. Des subordonnés sont donc en fait subordonnés à d’autres subordonnés, sans que les décideurs in fine ne soient accessibles localement.
  2. Le droit applicable à chaque filiale est le droit de l’État sur le territoire duquel elle est implantée. Ainsi, une seule et même organisation (l’entreprise multinationale) peut choisir de localiser telle ou telle partie de ses activités dans tel ou tel environnement normatif. C’est cette possibilité qui permet les « délocalisations » : une activité réalisée dans un environnement normatif « cher » (des normes impératives internalisant dans les coûts de production ce qui, autrement, resterait des externalités négatives ne se traduisant pas dans les prix) est déplacée dans un environnement normatif moins « cher » (les externalités négatives sont subies là où elles tombent). Mais l’activité reste réalisée au sein de la même entreprise. L’entreprise multinationale est ainsi l’instrument d’une mise en concurrence des États pour la fourniture d’un environnement normatif favorable aux entreprises (et à ceux qui les contrôlent). Les États deviennent des acteurs du marché, du système économique concurrentiel, et leur droit est un produit, un service peut-être, dont les entreprises multinationales se fournissent au mieux de leurs intérêts.
  3. Les échanges intra-entreprises, lorsqu’ils passent par-dessus les frontières étatiques, apparaissent comme des échanges inter-nationaux. L’analyse des statistiques des échanges doit donc être retraitée pour percevoir la réalité de l’échange économique.2 Et une fois ce retraitement effectué, il apparaît que la « globalisation de l’économie » est avant tout un phénomène de « globalisation des entreprises ». Pour chaque entreprise concernée, l’échange international est un échange interne, hors marché. Il y a bien des contrats entre les filiales quand il y a échange économique entre elles. Mais si, juridiquement, le contrat est passé entre des personnes morales différentes, c’est la même organisation économique, la même entreprise, qui s’exprime aux deux extrémités du contrat. Le droit des sociétés va poser des contraintes à ce qui peut être fait dans le contrat, les mandataires sociaux de chacune des sociétés ayant généralement une obligation de gérer la société qu’ils dirigent (et donc de passer les contrats) dans l’« intérêt social », c’est-à-dire dans l’intérêt de la société dont ils sont les dirigeants. Mais on sait qu’en pratique il ne leur est guère loisible de trop résister à leurs supérieurs hiérarchiques. Et gageons alors que le contenu des contrats internes à l’entreprise (une licence prévoyant le versement de redevances en échange de la mise à disposition d’un droit de propriété intellectuel, des ventes prévoyant le paiement de prix en paiement de biens intermédiaires, des prêts prévoyant le versement d’un intérêt en échange de la mise à disposition de sommes nécessaires aux investissements, etc.) ne sera probablement pas le même que s’il avait été passé par des parties défendant chacune ses intérêts sans autre considération. Une bonne partie de l’échange économique international, interne aux entreprises, n’est donc pas un échange demarché.
  4. La mise en concurrence des environnements normatifs (des droits étatiques) est poussée à son paroxysme en matière fiscale grâce à la pratique des prix de transfert. Une entreprise multinationale peut relativement aisément localiser ses bénéfices ou ses plus-values dans des États à fiscalité dite « privilégiée » : il suffit de constater les profits ou plus-values au sein de filiales implantées dans de tels États. Par exemple, un bien produit pour 10 dans l’État A par la filiale A est vendu à la Filiale B localisée dans l’État B pour 11. L’État A peut imposer un gain de 1. Puis la filiale B vend le bien à la filiale C pour 90. L’État B peut imposer un gain de 79 mais – l’État B étant un État à « fiscalité privilégiée » – il s’en dispense. La filiale C vend le bien pour 100 au consommateur final et l’État C peut imposer un gain de 10. En tout, le « groupe » a réalisé un gain de 90 (moins quelques frais, bien sûr) ; mais il n’a été imposé que sur 113.

Des États impuissants, un enjeu pour la RSE

8On voit par ces quelques exemples que les entreprises multinationales disposent d’une autonomie organisationnelle extraordinaire. Combinée à l’immense ampleur des ressources qu’elles contrôlent, du fait que leurs structures sociétaires sont potentiellement éternelles et peuvent concentrer le capital réel et le capital financier sans autres limites que leur efficacité à le faire ou le droit de la concurrence, cette autonomie vient bouleverser la structuration classique du système de pouvoir axé autour du « Système des États ».

  • 4 Voir Robé, 2012.

9La souveraineté étatique, initialement gage d’autonomie des États entre eux, se retourne contre eux dans le jeu concurrentiel qui les opposent – mais qui les lie aussi, s’agissant de « leurs » multinationales – aux entreprises. Leur aptitude à produire du droit international pour rééquilibrer les choses est mise à mal car les États font face à un problème d’action collective jamais rencontré à une telle échelle. La possibilité même d’avoir une action efficace dans le cadre des analyses classiques du droit est posée. Au-delà, la question du « gouvernement d’entreprise » prend une tout autre dimension quand on analyse l’impact de la globalisation des entreprises sur le système de pouvoir. On voit que, bien loin d’être une question purement « privée » mettant simplement en jeu les intérêts de telle ou telle partie prenante, c’est l’ensemble de la constitution du système de pouvoir-monde actuel qui est remis en cause par la globalisation des entreprises.4

  • 5 Voir aussi Robé, 2010.

10C’est sans doute dans ce cadre que les démarches, plus ou moins effectives, de RSE doivent être étudiées avec attention. Ces « Objets Juridiques Non Identifiés » selon l’expression de Benoît Frydman (2007)5 remplissent en effet un vide et peuvent avoir un effet de droit. Les engagements unilatéraux pris dans l’espace public (même dans le cadre fort peu contraignant du global compact, par exemple) peuvent ainsi représenter une forme de contrainte pour des multinationales habituées à n’en avoir que très peu. Cela est certes insuffisant, mais tout un ensemble d’évolutions éparses, encore peu synthétisées, pourrait préfigurer des formes de constitutionnalisation transnationales de ces institutions d’exercice du pouvoir que sont les entreprises et pourraient progressivement permettre un rééquilibrage entre les divers intérêts pris en compte dans ce qui va bien au-delà d’une simple « gestion » des entreprises.

Bibliographie

Colletis G. (2012), L’Urgence Industrielle, Lormont, Éditions du Bord de l’Eau, coll. « Retour à l’économie politique ».

Daugareilh I. (2011), « Responsabilité sociale des entreprises transnationales : analyse critique et prospective juridique », Journal de Droit européen 175, p. 1-7.

Daugareilh I. (2010), Responsabilité sociale de l’entreprise transnationale et globalisation de l’économie, Bruxelles, Bruylant.

Frydman B., Berns T., Docquir P. F., Hennebel L., Lewkowicz G. (2007), Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruxelles, Bruylant.

Robé J.-P. (2012), « L’entreprise et la constitutionnalisation du système-monde de pouvoirs », in Roger B. (dir.), L’entreprise, formes de la propriété et responsabilités sociales, Paris, Éditions Lethielleux/Collège des Bernardins, p. 273-344.

Robé J.-P. (2011a), « The Legal Structure of the Firm », Accounting, Economics and Law, vol. 1, Iss. 1, article 5, disponible à l’adresse suivante : http://www.bepress.com/ael/vol1/iss1/5.

Robé J.-P. (2011b), « La finance grise doit être mise à contribution pour solder la dette des États », Le Monde, 25 octobre, p. 5.

Robé J.-P. (2010), « La responsabilité sociale des entreprises », Revue de droit du travail, p. 413-415.

Robé J.-P. (1999), L’entreprise et le droit, Paris, Presses Universitaires de France, coll. « Que sais-je ? », n° 3442.

Annexes

Voir aussi

CSR et RSE, Droit du travail, Droits de l’Homme, Droits fondamentaux, Effectuation du droit, Éthique des Affaires, Propriété de l’entreprise, Soft law

Notes

1 On retrouve ici une distinction essentielle déjà soulignée, pour la notion d’entreprise en général, par Robé (1999, 2011a).

2 Gabriel Colletis (2012) note ainsi dans son récent ouvrage sur l’état de l’industrie en France que les multinationales automobiles françaises, si souvent choyées par les pouvoirs publics, contribuent négativement au commerce extérieur français.

3 Il y a là un élément essentiel de la prétendue « crise de la dette publique » qui est en grande partie une crise de la recette fiscale. Voir Robé, 2011b.

4 Voir Robé, 2012.

5 Voir aussi Robé, 2010.

© Presses universitaires du Septentrion, 2013

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