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Langage et politique

 | 
Bruno Ambroise
, 
Bertrand Geay

Partie I. Des conditions (d'efficacité) du discours

Contraintes et pouvoir discrétionnaire dans la Common Law

Ross Charnock

Texte intégral

Introduction

  • 1 « Or, c’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne saurai (...)

1Selon une impression couramment attribuée au « grand public », tout système normatif est censé être complet et la loi, par conséquent, fixe et immuable. En qualifiant, dans son « Discours préliminaire », les quelques cas éventuellement non prévus dans le nouveau Code Civil de « rares et extraordinaires », le juriste Jean-Étienne-Marie Portalis lui-même semble confirmer cette (fausse) impression1. La réalité est plus complexe, car les juges savent qu’ils disposent d’un certain pouvoir discrétionnaire à employer en cas de nécessité, ce qui leur permet d’adapter la loi aux nouvelles situations qui se présentent. Malgré ce pouvoir, ils se sentent néanmoins souvent liés par les textes juridiques, qui leur imposent des décisions parfois injustes.

2Dans tout système politique, il existe soit un individu (le souverain), soit un ensemble de personnes (la législature) qui détient le pouvoir d’imposer et de faire appliquer des lois. Cependant, ce pouvoir n’est pas illimité. Dans les états de droit modernes, en effet, la loi est censée représenter la « volonté générale ». Le législateur est donc obligé de se conformer, au moins formellement, à la volonté du peuple, étant donné que les lois ne peuvent s’appliquer sans le consentement des citoyens. Sachant que la désobéissance générale risquerait de réduire le respect pour l’institution judiciaire, le Parlement évite donc de légiférer de manière inefficace. Les différents gouvernements européens ont ainsi hésité longtemps avant de voter l’interdiction de fumer dans les lieux publics, craignant (à tort) que cette interdiction ne soit mal acceptée par le peuple.

3Mais le soutien du peuple ne suffit pas toujours pour qu’une loi soit acceptée comme norme valable. En France, depuis 1958, la Cour Constitutionnelle peut rejeter les projets jugés non conformes à la Constitution, même s’ils sont présentés par les représentants du peuple, élus au suffrage universel. Au niveau européen, la Convention des droits de l’homme protège d’ailleurs les minorités contre la majorité au pouvoir.

4Enfin, l’application des lois est confiée aux juges qui sont en principe indépendants, de sorte que leurs décisions ne peuvent être directement contrôlée par le gouvernement. Les juges sont ainsi chargés de l’interprétation des textes lorsque des situations nouvelles se présentent. Le résultat n’est pas toujours conforme à l’intention du législateur. Cependant, afin de préserver leurs droits, les juges s’abstiennent de s’en servir de manière trop évidente.

L’interprétation juridique

5Il appartient théoriquement au juge de dire le droit en suivant son analyse des textes de loi. Son objectif déclaré est de retrouver et de donner effet à l’intention du législateur ; il évite donc de fonder ses jugements sur ses préférences personnelles.

  • 2 «For else, by the craft of an interpreter, the law may be made to bear a sense contrary to that of (...)
  • 3 «All laws, written and unwritten, have need of interpretation. […] it is not the letter, but the i (...)

6Cependant, en confiant au juge ce pouvoir d’interprétation, le législateur lui accorde dans la pratique le droit de décider de la signification du texte, c’est-à-dire de décider du contenu de la norme. De ce point de vue, le pouvoir du juge semble dépasser celui du législateur, qui ne décide que du texte. Thomas Hobbes admet déjà que, par l’interprétation, le juge peut donner à la loi un sens contraire à celui qu’entendait le souverain, usurpant ainsi le rôle du législateur2. Il en conclut, de manière peut-être trop optimiste, que le juge s’effacera toujours devant le législateur, seul garant de « l’interprétation authentique »3. Étant donné que la loi doit être interprétée dans des situations imprévisibles et non envisagées par le législateur, il semblerait plus réaliste de dire que le sens des mots n’est pas fixe et qu’il n’y a pas « d’interprétation authentique ».

  • 4 Consumer Protection Act s1(2): «In this Part, except insofar as the context otherwise requires a) (...)

7Le législateur essaie naturellement de préserver ses prérogatives, en rédigeant les textes de manière aussi claire que possible, afin de réduire au minimum les possibilités interprétatives des juges. Par conséquent, les lois anglaises comprennent presque toujours des définitions des termes utilisés. Le Consumer Protection Act (1987) précise par exemple dans son art. 1(2) que le mot « producteur » signifie « la personne qui a fabriqué un produit », et que le mot « produit » désigne toute marchandise. De manière plus surprenante, afin de simplifier la tâche du juge, il est précisé par ailleurs que, dans ce texte, le terme « produit » comprend aussi l’électricité4. Dans la plupart des cas, pourtant, ces « clauses de définition » (meaning clauses) n’ont pas la prétention de désigner de manière mécanique la « bonne » interprétation. Au contraire, il est souvent précisé que la définition proposée n’est pas la seule possible et que le juge peut en adopter une autre s’il l’estime nécessaire dans un contexte donné (« except insofar as the context otherwise requires »).

  • 5 Gambling Act 2005, s1(2) «In this Act ‘game of chance’: (a) includes (i) a game that involves both (...)

8Selon les définitions comprises dans le Gambling Act (2005), les « jeux de hasard » comprennent les jeux qui dépendent non seulement du hasard mais aussi de la technique (skill). Il est même précisé que le terme s’applique lorsque le rôle du hasard est éliminé par une « technique superlative »5. Contre toute attente, cette définition s’est révélée utile dans l’affaire de Derek Kelly, gérant du « Gutshot Club », qui avait négligé en 2007 de demander son permis. Il faisait valoir que les professionnels gagnent systématiquement au poker, aux dépens des amateurs, ce qui, soit dit en passant, est loin d’être le cas des investisseurs en bourse. Par conséquent, le poker ne saurait donc être considéré comme un jeu de hasard. Il prétendait donc ne pas être concerné par la loi. Grâce à la définition proposée dans le texte de loi, le jury a pu lui donner tort.

  • 6 Race Relations Act 1976, s3(1): «a group of persons defined by reference to colour, race, national (...)
  • 7 Les références complètes des affaires juridiques citées sont fournies en fin d’ouvrage.
  • 8 «That is the meaning which I – acquiring my vocabulary in 1934 – have always myself attached to th (...)

9Cependant, ces tentatives de définition, loin de limiter le pouvoir du juge, soulèvent le plus souvent de nouveaux problèmes. Le Race Relations Act (1976) a pour objectif de protéger les « groupes raciaux » de toute discrimination directe ou indirecte. Un « groupe racial » est défini, dans l’article 3(1) de la loi, par rapport à la couleur, la nationalité, ou « les origines nationales ou ethniques »6. Dans l’affaire Mandla v Dowell Lee (1982)7, il fallait décider si la loi protège aussi les Sikhs, étant donné que ceux-ci constituent non pas une race mais un groupe religieux. Les juges de la Cour d’Appel se demandèrent alors si les Sikhs pouvaient être considérés néanmoins comme un groupe « ethnique ». L’Oxford English Dictionary (OED) n’était d’aucune utilité, puisqu’il donnait comme signification principale le sens étymologique (désignant les peuples ni chrétiens ni juifs), ce qui ne pouvait correspondre à l’intention du législateur. Lord Denning a donc retenu la définition proposée dans le Concise Oxford Dictionary (1934), qui donne : « pertaining to race, ethnological ». Il affirma, de manière péremptoire : « C’est le sens que moi-même, en train d’acquérir mon vocabulaire en 1934, ai toujours attaché au mot “ethnique”. À mon avis, c’est le sens correct »8. Mr Mandla a dès lors perdu devant la Cour d’Appel. Ce jugement fut pourtant inversé l’année suivante devant la Chambre des Lords, toujours unanimement, les juges du tribunal du dernier ressort préférant élaborer leur propre définition. De tels exemples montrent que toute nouvelle précision linguistique est elle-même susceptible d’interprétation et rend nécessaire encore d’autres précisions, ad infinitum.

10Les textes de la common law anglaise comprennent souvent des phrases comme « à l’avis du Ministre » (in the opinion of the Minister), l’objectif étant d’empêcher la remise en question par les juges des décisions ministérielles. Mais ces « clauses de blocage » (ouster clauses) se révèlent souvent tout aussi inefficaces.

  • 9 «The jurisdiction of this court is not to be taken away unless there be express words to take it a (...)

11Dès l’affaire R v Moreley (1760), concernant l’application du Act of Toleration (1688) dans le cas des Méthodistes, Lord Mansfield s’est heurté au Conventicle Act, selon lequel aucune cour en dehors de celle des Quarter Sessions ne devait remettre en question les décisions administratives. Il suffisait pourtant au juge de déclarer que ce blocage ne pouvait empêcher le bon fonctionnement de la justice, puisque « la juridiction de la cour ne peut être enlevée sans que cela ne soit clairement précisé dans le texte, sans aucune ambiguïté »9. Les juges se sont toujours révélés capables de déceler une ambiguïté dans les textes juridiques en cas de nécessité.

  • 10 Sunday Entertainments Act 1932 s1(1): «[…] subject to such conditions as the authority think fit t (...)
  • 11 «[The] power of the court to interfere […] is not as an appellate authority to override a decision (...)

12Plus récemment, le Sunday Entertainments Act (1932) confia à une commission nommée le pouvoir d’attribuer des permis (« licences »), en précisant que seule la commission avait le pouvoir de décider des conditions d’attribution10. Dans l’affaire Associated Provincial Picture Houses v Wednesbury Corp (1947), Greene MR déclara cependant que les juges avaient toujours le droit d’intervenir, non pas pour contester les décisions prises, mais pour en contrôler la légalité11. Aujourd’hui, lorsqu’une décision officielle est contestée, les juges suivent précisément cette règle, afin de décider si la décision contestée est « raisonnable ».

  • 12 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, edited by G. E. M. Anscombe, Oxford, Blackwell (...)

13Les juges n’ont donc aucun problème pour réinterpréter de telles clauses, souvent de manière contraire à l’intention de la législature. Pourtant, étant donné qu’ils ne veulent pas donner l’impression d’outrepasser leurs droits, ils suivent en principe d’autres règles d’interprétation, qu’ils s’imposent à eux-mêmes. Comme l’avait prévu Ludwig Wittgenstein dans ses Recherches philosophiques12, loin de limiter le pouvoir discrétionnaire, ces « règles secondaires » soulèvent nécessairement de nouveaux problèmes.

Règles d’interprétation

14Lorsqu’un juge constate une ambiguïté, il est tenu de la résoudre en respectant des règles précises. La règle de « lenity », par exemple, dans le droit pénal américain, impose que lorsque deux interprétations sont possibles, le juge doive retenir l’interprétation la plus favorable à l’accusé.

  • 13 Il s’agit d’une règle d’implicature pragmatique qui correspond parfaitement à l’analyse conversati (...)

15Selon la vielle règle d’exclusio alterus, si un texte condamne une ou plusieurs pratiques, le juge doit considérer que d’autres pratiques semblables mais non mentionnées ne sont pas visées13. Mais le contenu de cette règle est rarement clair. Dès que la législature essaie de clarifier son intention, en donnant le cas échéant une liste d’exemples, la question se pose de savoir si la liste est inclusive ou exclusive. Afin d’imposer l’interprétation non-exclusive (et pour éviter l’application de la règle d’exclusio alterus), le législateur rajoute souvent à la fin de la liste une expression générale comme « ou tout autre chose ». Mais de telles expressions ont le défaut de ne rien exclure du tout. Le juge applique alors la règle de ejusdem generis, selon laquelle il ne doit retenir que les choses du même type ou genre. Il se retrouve alors obligé d’entreprendre un exercice linguistique périlleux en essayant de rechercher une ressemblance familiale, ou un trait sémantique commun, entre les différents éléments de la liste.

  • 14 «[A]ll the household furniture, plate, linen, china, glass, and tenant’s fixtures, wines, spirits (...)

16Selon les remarques de Wittgenstein sur la question du suivi des règles, les règles secondaires ont toujours besoin de nouvelles interprétations ; par conséquent, elles ne manquent pas de créer de nouvelles complications. L’affaire Anderson v Anderson (1895), par exemple, concernait un testament par lequel le testateur affirmait léguer à sa veuve les affaires domestiques comprenant les meubles, le linge de maison, la porcelaine « et toute autre propriété »14. La question se posa de savoir si les chevaux dans l’écurie avec leurs harnais faisaient partie de la liste. Le juge donna une réponse affirmative à la question.

  • 15 Vagrancy Act 1824, s4: «Every person being armed with any gun, pistol, hanger, cutlass, bludgeon, o (...)

17Le Vagrancy Act (1824) précise dans son art. 4 que toute personne ayant dans sa possession « un fusil, un pistolet, un crochet, un sabre d’abordage, une matraque », « ou toute autre arme offensive », et qui a l’intention de commettre un délit, se rend coupable de ce délit15. Plus de 160 ans plus tard, des policiers ont fracturé la porte d’appartement d’un suspect, en cassant la vitrine. Pour se défendre, celui-ci ramassa par terre un morceau de verre d’une quinzaine de centimètres. Bien que le trait commun entre le morceau de verre et les autres (véritables) armes ne soit pas clair, le juge décida dans l’affaire Wood v Commissioner of Police (1986) que le morceau de verre devait bien faire partie de la liste.

  • 16 Voir Firearms Act 1968 s5(1)(b): «any weapon of whatever description designed or adapted for the d (...)

18De la même façon, le Firearms Act (1968) dispose dans son art. 5(1b) qu’une personne se rend coupable d’un délit si elle a dans sa possession « toute arme de n’importe quelle description conçue ou adaptée pour émettre un liquide nocif, un gaz ou toute autre chose »16. Malgré l’incohérence au niveau scientifique, Lord Ackner décida, dans l’affaire Flack v Baldry (1988), que l’électricité « émise » en ce cas pouvait bien être qualifiée de « liquide nocif ».

19Il apparaît donc que les règles d’interprétation sont elles-mêmes susceptibles de diverses interprétations, ce qui entraîne toujours de nouvelles difficultés d’interprétation.

La règle littérale

  • 17 «“Intention of the legislature” is a common but very slippery phrase, which, popularly understood, (...)

20Selon la « règle littérale », le juge ne doit pas rechercher l’intention (pragmatique) du législateur. Il doit au contraire s’en tenir au sens littéral du texte voté. Il faut en effet éviter que le contenu de la loi ne puisse dépendre du contexte, car elle changerait alors d’une affaire à l’autre, obligeant les juges à prendre leurs décisions au cas par cas, au lieu de suivre des règles. Dans Salomon v Salomon & Co (1897), Lord Watson fit justement remarquer que « l’intention de la législature » est une phrase « glissante »17.

  • 18 «We sit here to find out the intention of Parliament and of Ministers and carry it out, and we do (...)
  • 19 «A naked usurpation of the legislative function under the thin guise of interpretation» (Magor and (...)

21Il est toujours déconseillé aujourd’hui d’aller au-delà des mots pour rechercher l’intention communicative. Lord Denning chercha à le faire dans l’affaire Magor v St Mellons v Newport Corp (1952), en considérant que la Cour d’Appel devrait tenter de résoudre les ambiguïtés du texte en le lisant de manière intelligente et raisonnable18. Peu après, devant la cour d’ordre supérieur, la Chambre des Lords, Lord Simonds l’accusa, dans un jugement bien connu, d’avoir voulu « usurper » la fonction législative19.

22En principe, la règle littérale devrait fonctionner comme une contrainte supplémentaire permettant de limiter le pouvoir d’interprétation des juges. Mais les résultats obtenus ne correspondent pas forcément toujours à l’intention du législateur et semblent même parfois absurdes. Au 19e siècle, le Parlement anglais vota par exemple le Personification Act afin de réprimer le vote frauduleux aux élections. Selon la clause de définition, le délit de « personnification » était constitué par le fait de voter à la place de « quelqu’un d’autre ayant le droit de vote ». Dans l’affaire Whiteley v Chappell (1868-9), le prévenu avait bien voté à la place de quelqu’un d’autre, mais il se trouvait que celui dont il avait pris la place, et dont le nom figurait toujours sur la liste électorale, était mort la veille de l’élection. Comme les morts n’ont pas le droit de vote, le délit n’était donc pas constitué. L’accusé fut donc reconnu innocent.

23Pis, la règle littérale, loin de contraindre, permet parfois de contrecarrer l’intention du législateur. Les exemples sont nombreux. Après la guerre civile aux États-Unis, le Congrès américain vota en 1868 le 14e Amendement, afin de garantir les droits civiques aux anciens esclaves. Selon le texte, le droit à « l’égale protection » concernait toute personne née ou naturalisée dans un État des États-Unis (« All persons born or naturalised in the United States »). Malgré cette protection, le juge Brown considéra, dans l’affaire Plessy v Ferguson (1896), que cette disposition n’excluait pas la ségrégation, car des communautés séparées n’étaient pas forcément inégales.

  • 20 «The meaning of an ordinary word of the English language is not a question of law. The proper cons (...)

24Étant donnée l’impossibilité de l’interprétation a-contextuelle, il est souvent admis que la notion de « sens littéral » correspond à celle de « plain meaning » tel qu’il apparaît « dans le contexte de la loi ». Il est souvent affirmé par ailleurs que les mots des textes de droit doivent être interprétés selon leur « sens ordinaire ». Mais dans le même temps, les juges affirment tout aussi souvent que la signification juridique, une fois décidée, doit être considérée comme fixe et immuable (« the true and correct meaning »). Cette tradition juridique n’est pas sans soulever des problèmes. Lord Reid fait ressortir une contradiction inhérente au sujet dans l’affaire Brutus v Cozens (1972). Après une manifestation à Wimbledon pendant le championnat international de tennis, le prévenu fut accusé de « comportement insultant » (insulting behaviour), au sens du Public Order Act (1936). En première instance, les magistrats estimèrent que l’acte en question ne saurait être qualifié « d’insultant » au sens ordinaire du terme. Lors de l’appel devant la chambre des Lords, Lord Reid précisa que le sens d’un mot de la langue de tous les jours reste une question de fait, à décider selon les intuitions linguistiques ordinaires. Il soutint pourtant, dans la phrase suivante, que l’interprétation de la loi reste une question de droit20. Il ne fournit aucune solution à ce paradoxe.

25Les différentes techniques linguistiques ou interprétatives invoquées pour limiter le pouvoir d’interprétation des juges semblent donc vouées à l’échec. Leur pouvoir discrétionnaire reste quand même limité par la règle de stare decisis, selon laquelle ils doivent respecter les décisions déjà prises dans des affaires similaires.

Les déclarations du droit

26Certaines affaires soulèvent des questions imprévues, qui n’ont jamais été envisagées auparavant. Dans ces affaires, dites « de première impression », le juge doit si possible prendre une décision juste et cohérente, car sa décision crée automatiquement un « précédent » qui sera suivi ensuite par les autres juges. En effet, selon la règle de « stare decisis », tant que la législature n’intervient pas au niveau de la loi écrite (statute law), les juges sont liés par les jugements rendus par le passé par d’autres juges dans les affaires semblables. Cette approche constitue le critère principal de la common law. Les précédents sont donc des règles créées non pas par le législateur, mais par les juges eux-mêmes. Ils constituent « l’autorité » juridique. L’un des objectifs de cette règle de « stare decisis » est de limiter le pouvoir des juges en les empêchant justement de juger au cas par cas.

  • 21 «A decision of this House once given upon a point of law is conclusive upon this House afterwards (...)

27La règle s’applique de manière contraignante lorsque la décision précédente est prise par une cour du même niveau ou de niveau supérieur. Dans sa forme stricte, en vigueur jusqu’en 1966, la règle du précédent contraignait même la cour de dernier ressort, la Chambre des Lords, car, n’étant pas supérieure à elle-même, elle ne pouvait modifier ses propres jugements. Dans l’affaire London Street Tramways v London CC (1898), il est justement précisé que, même dans l’hypothèse d’une décision précédente injuste ou déraisonnable, seul le Parlement pouvait intervenir21. En raison des nombreuses injustices constatées, cette règle fut modifiée en 1966 par une déclaration (le Practice Statement) décidée non pas par le parlement mais par un comité des juges. Tout en reconnaissant l’importance de la règle, ils se sont accordés le droit d’y déroger en rejetant leurs propres décisions lorsque cela leur paraît nécessaire.

28Cependant, même dans cette nouvelle version, moins stricte, la règle du précédent soulève toujours des difficultés. Elle empêche en effet la flexibilité nécessaire à la bonne administration de la justice et risque ainsi de créer ou de perpétuer des injustices. Non seulement elle risque d’obliger les juges des cours inférieures à rendre des jugements regrettables, mais elle a aussi l’effet de confier aux juges une fonction proprement législative. Il est ainsi admis que, pour l’essentiel, la common law est constitué de précédents décidés par les juges eux-mêmes. Pour utiliser l’expression méprisante de Jeremy Bentham, la common law est « judge-made ». Néanmoins, même ces règles énoncées par les juges eux-mêmes ne constituent pas de véritables contraintes, puisqu’ils disposent heureusement de différentes techniques pour éviter l’application purement mécanique de la jurisprudence.

  • 22 «It is true that George v Skivington has been the subject of some criticism and was said by Hamilt (...)

29Tout d’abord, ils ont la possibilité de sélectionner les précédents juridiques qui leur conviennent, afin d’arriver au résultat voulu. En effet, les précédents peuvent souvent se contredire, par exemple en donnant selon le cas plus ou moins de poids à un droit, comme par exemple la libre expression (Free speech), plutôt qu’à un autre, comme le droit à la vie privée (Privacy). Les juges peuvent alors choisir les règles selon leurs préférences personnelles. La célèbre affaire Donoghue v Stevenson (1932) permit justement un tel choix entre précédents. L’affaire George v Skivington, décidée en 1869, imposait des responsabilités aux fabricants pour des dommages causés par des articles défaillants. Dans l’affaire Winterbottom v Wright (1842), cependant, d’autres juges avaient déjà affirmé le contraire. Dans Donoghue, deux des cinq juges ont estimé que la décision prise dans l’affaire George était, par conséquent, forcément erronée et ne pouvait représenter la loi. Cependant, pour la majorité, elle restait toujours valable, ce qui impliquait le rejet de Winterbottom22.

30Il est également possible de rejeter les propositions formulées par le juge dans l’affaire précédente, soit en les qualifiant d’accessoires (obiter dicta), soit en « distinguant » l’affaire précédente de la nouvelle au niveau des faits. Cela revient à créer des exceptions à la règle sans nécessairement remettre en cause le principe de base.

31Dans l’affaire Jobling v Associated Dairies (1981), une règle décidée dix ans plus tôt, dans l’affaire précédente Baker v Willoughby (1970), fut ainsi qualifiée d’incohérente et rejetée. Dans Baker, le dénommé Willoughby avait perdu l’usage de la jambe gauche dans un accident de travail. Comme il ne put plus gagner autant qu’avant l’accident, son employeur fut condamné à lui payer une compensation régulière. Cet ouvrier fut plus tard témoin d’une attaque armée dans une banque, au cours de laquelle il reçut une balle dans la même jambe, qui fut par la suite amputée. L’employeur fit alors valoir qu’il n’était en rien responsable de l’amputation et estima qu’il n’y avait plus lieu de payer des dommages et intérêts concernant une jambe qui n’existait plus. Les juges ont estimé pourtant que le nouvel accident n’avait ni réduit la souffrance, ni validé la baisse de revenus du malheureux employé. Surtout, l’ouvrier avait peu de chances d’obtenir des dommages et intérêts de la part des voleurs à main armée.

  • 23 «I can formulate no convincing juristic or logical principles supportive of the decision in this H (...)

32Dans la nouvelle affaire, Jobling avait aussi été victime d’un accident de travail, dont l’employeur était responsable, qui réduisait ses revenus de 50 %, somme qui devait être compensée par l’employeur. Par la suite, il a contracté une maladie dont l’employeur n’était pas responsable, qui empêchait tout travail, réduisant ainsi ses revenus de 100 %. L’employeur ne voulait plus compenser le manque à gagner d’une somme désormais égale à zéro. Cette fois, les juges ont tout simplement refusé de suivre la décision prise dans l’affaire Willoughby23.

33Ainsi, comme les faits ne sont jamais identiques, les affaires peuvent toujours être distinguées les unes des autres. En allant au bout de cette logique, il peut sembler possible d’éviter toute contrainte juridique. En effet, si les juges ont le droit et même l’obligation d’interpréter les textes de loi, il leur est aussi nécessaire d’interpréter les règles énoncées. Même la règle fondamentale de stare decisis reste donc toujours susceptible de nouvelles interprétations.

34De plus, dans les cours supérieures, les juges disposent d’une « arme secrète ». Dans des cas exceptionnels, ils peuvent non seulement s’écarter de la jurisprudence en la réinterprétant, mais aussi l’inverser en la déclarant « overruled ». Ils peuvent ainsi remettre en cause non seulement l’application particulière d’une règle, mais aussi le principe de base.

Overruling

  • 24 «I dislike usurping the functions of Parliament. But it appears to me that we are confronted with (...)

35Le pouvoir de rejeter les décisions précédentes permet aux juges des cours supérieurs de modifier la loi par simple déclaration. Cela leur permet non seulement de corriger des erreurs passées, mais aussi de tenir compte de l’évolution de la société, sans attendre l’intervention de la législature. Les juges se heurtent ainsi parfois à une ancienne règle qui leur semble injuste et inapplicable. Dans l’affaire Herrington v BR (1972), par exemple, un enfant avait été victime d’un accident grave après avoir réussi à pénétrer sur le terrain de la British Railways. Selon la règle pertinente, décidée dans l’affaire Addie Collieries v Dumbreck (1929), le propriétaire ne pouvait être responsable, car il n’était pas au courant de la présence de l’étranger, entré par effraction. Dans l’intérêt de la justice, les juges ont alors énoncé une nouvelle règle24.

  • 25 «The husband cannot be guilty of a rape committed by himself upon his lawful wife, for by their mu (...)

36C’est de la même façon que les juges ont pu rejeter la vénérable règle introduite par le Chief Justice Hale (1736) concernant le viol conjugal25. Selon cette règle, un mari ne pouvait être coupable d’un viol sur sa femme, car par l’acte de mariage, la femme était réputée avoir donné son consentement à l’acte en question. Pendant plusieurs siècles, les juges ont appliqué cette règle, inacceptable aujourd’hui, tout en créant une série d’exceptions (le viol pouvait parfois être requalifié en agression, ou une demande de divorce pouvait être acceptée comme une négation du consentement). Mais ce n’est que dans l’affaire R v R (1992), que le principe de base fut enfin rejeté, encore une fois par simple déclaration.

  • 26 «Overruling Roe’s central holding would not only reach an unjustifiable result under stare decisis (...)

37Ne voulant pas donner l’impression de changer les règles selon leurs préférences personnelles, les juges hésitent pourtant avant d’utiliser cette « arme secrète » et évitent autant que possible d’exercer ce pouvoir, afin de le préserver. Aux États-Unis, dans l’affaire Planned Parenthood of Southeastern PA v Casey (1992), par exemple, malgré l’avis insistant du Chief Justice Renquist, la cour Suprême refusa d’inverser la décision prise vingt ans plus tôt, dans l’affaire Roe v Wade (1973), estimant qu’un tel rejet de la règle du stare decisis affaiblirait l’institution judiciaire26. Cette attitude ambivalente conditionne ainsi la langue utilisée lors des modifications de la loi.

  • 27 Voir R. Charnock, « Overruling as a speech act : performativity and normative discourse », Journal (...)
  • 28 «It would be intellectually dishonest in this case to attempt to distinguish Junior Books and I do (...)

38J’ai montré ailleurs27 que même lorsque les juges se sentent obligés de changer les règles du droit, leurs déclarations à ce sujet restent souvent implicites. Il est naturel de supposer que les décisions les plus importantes soient présentées, si possible, de manière aussi claire et explicite que possible. Mais dans la pratique, c’est le contraire que l’on constate. Les juges évitent en effet des déclarations claires, préférant exprimer leur désaccord avec certains aspects de la règle énoncée auparavant. Ils utilisent couramment des expressions comme « dans la mesure où » (insofar as), « se départir de » (depart from), « en ce qui concerne les faits spécifiques » (on its own facts), ou bien ils qualifient le précédent d’unique », comme dans Nitrigin Eareann v Inco Alloys (1992)28.

  • 29 «I have always supposed that the Lochner Case was thus overruled sub silentio. Yet the opinion of (...)
  • 30 «It will need more than the Nineteenth Amendment to convince me that there are no differences betw (...)

39Par conséquent, le statut des règles rejetées reste souvent peu clair. Aux États-Unis, les déclarations de « overruling » ne sont pas plus explicites. Dans l’affaire Lochner v NY (1905), par exemple, la Cour Suprême, au nom de la liberté du contrat, déclara inconstitutionnelle une loi imposant des heures de travail maximum dans l’État de New York. Cette décision allait directement à l’encontre du « New Deal » proposé plus tard par le Président Roosevelt. Pourtant, malgré son importance, le statut de cette décision est resté peu clair. Lorsque la règle fut réaffirmée dans l’affaire Adkins v Children’s Hospital (1923), deux des juges ont protesté, croyant qu’elle ne représentait plus la loi. Taft, le Chief Justice (et ancien Président), pensait en effet que l’affaire Lochner avait déjà été rejetée sub silentio29. Et le Justice Holmes supposait que l’affaire précédente avait été « mise en veille »30.

  • 31 «We think that the views thus expressed are sound, and that the decision in the Adkins case was a (...)

40Lorsque la Cour Suprême a enfin rejeté Lochner, dans l’affaire West Coast Hotel v Parrish (1937), elle ne l’a toujours pas annoncé de manière explicite. Les juges ont déclaré au contraire que c’était l’affaire Adkins qui était « overruled »31, et ont soigneusement évité de mentionner l’affaire dans laquelle le précédent avait été créé.

La théorie déclarative

  • 32 De ce point de vue, les juges se comportent comme le « bizarre sceptic » décrit par Kripke, qui ap (...)

41Afin de ne pas donner l’impression d’outrepasser leurs pouvoirs, les juges se réfugient souvent derrière la « théorie déclarative » de la common law. Selon cette théorie, les précédents ne forment pas la loi, mais n’en constituent que des indices. Ainsi, selon elle, lorsque les juges rejettent les décisions précédentes, ils peuvent toujours affirmer ne pas avoir modifié la loi. Ils affirment au contraire l’avoir rétablie en corrigeant les malentendus du passé32.

  • 33 «Judicial power is “not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one. (...)
  • 34 «We cannot say that the law was one thing yesterday but is to be something different tomorrow. If (...)
  • 35 «This is not the creation of a new offence, it is the removal of a common law fiction which has be (...)

42Cette théorie du droit est exprimée par Blackstone dès 1765, lorsqu’il affirme que lorsqu’une règle est rejetée comme erronée, l’institution judiciaire considère qu’elle n’a jamais correspondu à la loi véritable33. Aujourd’hui, les juges soutiennent toujours, à l’instar du Lord Reid dans l’affaire West Midland Baptist Trust v Birmingham Corp (1970), que rejeter une règle revient à considérer qu’elle n’a jamais fait partie de la loi34. Pour des raisons semblables, le Chief Justice Lane nia avoir modifié la loi lorsqu’il rejeta, en 1992, l’ancienne règle de Hale concernant l’impossibilité du viol conjugal. Il affirma au contraire que la loi restait toujours la même et que la règle de Hale, suivie depuis des siècles, n’était en fait qu’une « fiction devenue anachronique »35.

  • 36 «The theoretical position has been that judges do not make or change law: they discover and declar (...)

43Il peut sembler peu réaliste de déclarer nulle et non avenue une règle qui a été appliquée depuis des siècles au nom d’une loi qui resterait toujours la même. Cela revient à attribuer à la loi une existence abstraite et quasi métaphysique qui la rendrait immuable. Elle existerait alors indépendamment de la pratique et même des connaissances des juges. Ainsi présentée, la théorie déclarative semble relever d’un conte de fées auquel plus personne ne croit36.

44À première vue, cette théorie métaphysique pourrait être considérée comme un simple modèle abstrait, rien d’autre qu’une manière de voir, sans conséquences réelles. Il est vrai que, grâce à la règle de res judicata, les décisions prises dans le passé ne peuvent pas être remises en question même si les règles appliquées à l’époque sont maintenant considérées comme erronées. Il existe cependant des cas où la théorie déclarative peut avoir des conséquences réelles et nuisibles.

  • 37 « Until the approach to the doctrine of precedent is changed, the practical consequence is that on (...)

45Dans l’affaire R v Governor of HM Prison Brockhill (Ex Parte Evans) (2000), par exemple, une prisonnière, Michelle Evans, obtint gain de cause contre le gouverneur de la prison. Celui-ci avait calculé la durée de la peine d’emprisonnement conformément à la loi existante au moment de la condamnation. Mais entre-temps, suite à une nouvelle décision de la Cour d’Appel, la méthode de calcul avait changé. Le gouverneur fut donc déclaré coupable d’emprisonnement illégal. Lord Woolf MR a fait remarquer l’étrangeté de ce résultat, en estimant que la cour n’avait pas le droit d’abandonner le « conte de fées »37.

  • 38 «The decisions of the Court of Appeal and then the House of Lords in R v R did no more than contin (...)

46Le Gouverneur fut donc condamné pour avoir suivi la loi existante à l’époque des faits, à cause des nouvelles règles énoncées par la suite. Ainsi appliquée, la théorie déclarative semble donc impliquer la rétroactivité, ce qui va directement à l’encontre des principes constitutionnels. Dans l’affaire R v R, la Cour Européenne fut elle-même saisie de ce point, lorsque le mari condamné pour viol conjugal interjeta appel, en soutenant avoir été déclaré coupable d’un crime qui n’existait pas à l’époque des faits. La Cour Européenne refusa d’intervenir, soutenant au contraire que ce changement au niveau de la common law constituait un développement « raisonnablement prévisible » de la loi38.

47Loin de minimiser le pouvoir des juges, la théorie déclarative semble ainsi leur accorder un pouvoir de législation rétrospective, ce qui dépasse le pouvoir généralement reconnu au législateur. Les juges américains ont essayé d’éviter ce problème en admettant la possibilité de « prospective overruling ».

  • 39 «We should not indulge in the fiction that the law now announced has always been the law and, ther (...)

48Ainsi, dans l’affaire Griffin v Illinois (1956), il a été décidé par la Cour Suprême américaine que les prévenus reconnus coupables en première instance et qui voudraient faire appel, bénéficieraient désormais d’un accès gratuit au rapport officiel de leur procès. Mais dans le même temps, les juges ont déclaré que la nouvelle décision aurait un effet purement « prospectif ». En rejetant ainsi le « conte de fées » associé à la théorie déclarative, ils ont évité de faire profiter du nouveau droit les nombreux prisonniers qui, face à l’ancienne règle, avaient déjà abandonné l’espoir de faire appel39.

  • 40 «Prospective decision making is the handmaid of judicial activism, and the born enemy of stare dec (...)

49De même, dans l’affaire Harper v VA Taxation (1993), la Cour Suprême ordonna le remboursement des taxes payées indûment sur les avantages des retraités. Il fallait néanmoins éviter que d’autres citoyens dans d’autres états en profitent, en demandant à leur tour le remboursement des taxes payées par le passé. La majorité déclara donc que la décision n’aurait pas d’effet rétrospectif. Dans son opinion dissidente, le Justice Scalia protesta en soutenant que les déclarations prospectives vont à l’encontre de la règle de « stare decisis » dans la mesure où elles facilitent le rejet des précédents40. Selon lui, le « prospective overruling » était anti-constitutionnel, puisqu’il impliquait une forme de législation juridique.

Contraintes institutionnelles

  • 41 Voir John L. Austin, How to Do Things with Words, edited by J.O. Urmson and M. Sbisà, Oxford, Oxfo (...)
  • 42 «These are the opinions of all the twelve judges of England; a great and reverend authority. Can t (...)

50À la différence des actes performatifs du langage ordinaire, il ne suffit pas, pour accomplir l’acte de « overruling », de communiquer l’intention de le faire. Il est également nécessaire que les autres membres de la communauté juridique en acceptent la nécessité. De ce point de vue, l’« overruling » semble correspondre non pas à un acte « performatif » mais plutôt à l’acte « perlocutionnaire » tel que John L. Austin le définit41. Il faut par ailleurs respecter des conditions de félicité particulières. Seul le juge peut espérer modifier la loi par déclaration, et sa déclaration doit avoir lieu au cours d’un jugement. Une déclaration identique, donnée par la même personne à une autre occasion, par exemple au cours d’un séminaire universitaire, n’aura aucun effet sur la loi. Ainsi, le Juge Jefferies faisait déjà remarquer, dans l’affaire Entick v Carrington (1765), que même si tous les « douze juges » de l’Angleterre se déclaraient d’accord pour imposer une nouvelle règle, en dehors de ces conditions, leur déclaration n’aurait aucun effet42.

51Étant donné que l’acte de overruling exige des conditions spécifiques et qu’il produit aussi des effets au-delà du contexte immédiat du discours, il est tentant d’en rendre compte en termes d’actes institutionnels. Cette approche reste pourtant peu satisfaisante. D’une part, les actes institutionnels ne fonctionnent par définition que lorsque leurs effets sont clairs et bien connus. Ils ne sauraient en rien modifier les conventions institutionnelles elles-mêmes. D’autre part, cela impliquerait une régression à l’infini. En effet, si la possibilité d’une modification institutionnelle faisait partie du système juridique, elle serait elle-même susceptible de modification.

52La théorie des actes institutionnels ne permet donc pas de justifier les modifications du droit par des déclarations judiciaires. Il reste difficile de comprendre comment le système judiciaire peut évoluer sans révolution ou coup d’état.

Le raisonnement juridique et l’interprétation

  • 43 Voir Timothy Endicott, « Interpretation and indeterminacy », Jerusalem Review of Legal Studies, 10 (...)
  • 44 «It is said that there is no precedent. The law does not consist of particular cases but of genera (...)

53Il est courant de présenter tout raisonnement juridique comme un raisonnement interprétatif43. Pourtant, au moins depuis l’époque du droit romain, les juristes ont l’habitude de traiter séparément les problèmes d’interprétation dans le droit écrit (lex) et les problèmes soulevés par le respect des affaires précédentes (ius). Ils supposent souvent qu’en ce qui concerne le droit écrit (statute law), l’analyse linguistique permettrait de définir la règle écrite (statute law) de manière explicite, tandis que les règles définies dans les affaires précédentes (la common law ou la jurisprudence) ne fourniraient que des exemples, en permettant un raisonnement par analogie. En ce qui concerne la jurisprudence, ce point de vue fut exprimé par Lord Mansfield dès le 18e siècle44.

  • 45 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, p. 124.
  • 46 H. L. Hart, op. cit., p. 126.

54Herbert Hart rejette pourtant la distinction simpliste entre raisonnement juridique et analyse linguistique, en affirmant que la communication linguistique reste tout aussi vague et indéterminée45. L’argument qu’il avance dépend de son concept de « texture ouverte ». Il prend ainsi l’exemple du mot « véhicule » dans la règle qu’il invente pour l’occasion : « Les véhicules sont interdits dans le jardin public ». Selon lui, si le terme « véhicule » s’applique clairement pour les voitures à essence, la situation reste moins claire pour les voitures d’enfant, les bicyclettes ou même les patins à roulettes. Il parle à ce propos d’une signification « centrale » ou principale, distincte des sens « périphériques » moins clairs, qui se trouvent dans ce qu’il appelle la « pénombre » du terme. Dans de tels cas, étant donné que le « sens littéral » ne fournit pas d’interprétation précise, il appartient au juge de prendre la décision qui lui semble être la bonne. En l’absence d’une signification linguistique claire, les décisions doivent forcément être fondées sur des critères extra-linguistiques46.

55Or, dès qu’un mot doit être interprété hors contexte, ou dans un contexte non envisagé par l’énonciateur (ici la législature), il devient problématique sinon impossible de lui attribuer une signification quelconque. Les juges, qui sont supposés décider d’un sens définitif (la « true and correct meaning »), ne peuvent que constater que l’intention communicative reste toujours sous-déterminée (sinon carrément indéterminée) par les mots employés. Ainsi, dans l’affaire R v Bournewood NHS Trust (1999), par exemple, il fallait décider si un malade mental devait être considéré comme « détenu » dans un hôpital psychiatrique, alors qu’il y résidait tranquillement depuis une trentaine d’années et ne savait même pas qu’il n’avait pas le droit de partir.

  • 47 Theft Act 1968 s1(1): «A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates […] property belo (...)

56Dans le domaine pénal, la loi applicable dans l’affaire DPP v Gomez (1993) s’est révélée tout aussi indéterminée. En définissant le vol comme « l’appropriation de la propriété d’autrui », le rédacteur du Theft Act (1968) a repris le texte de l’ancien Larceny Act (1916), mais en omettant les mots « without the consent of the owner » (« sans la permission du propriétaire ») après le mot « appropriates »47. Cela rendait particulièrement difficile l’interprétation du verbe « to appropriate » (s’approprier). Dans une opinion dissidente, Lord Lowry s’appuya sur le Oxford English Dictionary pour soutenir que le verbe « sous-entendait » l’absence de permission. La majorité rejeta cependant cette idée, faisant valoir que la question avait déjà été décidée de manière définitive par la Chambre des Lords dans l’affaire Lawrence v Metropolitan Police Commissioner (1972). Étant donnée l’indétermination du texte, les juges se sont donc fondés sur la règle juridique du précédent plutôt que sur leur interprétation linguistique.

  • 48 «However I might differ in my own notion of the ordinary acceptation of the word ‘money’ in this c (...)

57Dans tous ces cas, l’absence d’une interprétation claire et généralement acceptée oblige le juge à fonder sa décision non pas sur l’interprétation linguistique à proprement parler, mais sur des critères adoptés pour des raisons éthiques ou juridiques. Or, cette distinction entre interprétation linguistique et raisonnement juridique permet d’aller encore plus loin. On voit en effet que les décisions concernant le sens des mots sont elles-mêmes soumises à la règle du précédent. Il fut décidé, par exemple, par le Baron Gilbert, dans l’affaire Mary Shelmer’s Will (1725), étant donnés les faits précis présents dans cette affaire, que le mot « money » (argent), dans un testament, ne pouvait désigner que l’argent en espèces, à l’exclusion des actions ou des obligations. Cette décision fut respectée par la suite, pendant plus de deux siècles, même lorsque le résultat allait à l’encontre de l’intention évidente du testateur. Dans Lowe v Thomas (1854), par exemple, Wood VC affirma qu’il n’avait pas le droit de modifier le sens juridique du mot48. Cette règle interprétative ne fut modifiée qu’en 1943, dans l’affaire Perrin v Morgan.

  • 49 Voir Hilary Putnam « The meaning of “meaning” », in Mind, language and reality, Philosophical Pape (...)
  • 50 François Récanati, Literal meaning, Cambridge : Cambridge University Press, 2004, p. 143.

58On voit ainsi que la règle de « stare decisis » n’est pas sans pertinence pour ce qui concerne la compréhension des mots du texte. En effet, dans le langage ordinaire, le sens attribué aux mots dépend au moins en partie des emplois précédemment rencontrés. Ainsi, dans la théorie de prototypes, la signification ne suppose pas de définition, mais doit être appréhendée à travers des exemples représentatifs. Il en va de même dans la théorie des stéréotypes où le sens des mots n’est pas fixe, indépendamment de l’emploi, mais dépend des connaissances partagées dans une communauté linguistique donnée49. Mais ces connaissances tacites sont nécessairement fondées sur l’utilisation des termes par le passé dans des situations similaires. François Récanati fait remarquer à ce propos que l’applicabilité d’un terme dans une nouvelle situation dépend du rapport de la situation cible avec la situation source50. Cette formulation correspond parfaitement à la règle du précédent, en ce que, lorsque deux situations juridiques divergent, il n’est jamais évident de déterminer si la règle énoncée dans l’affaire précédente s’applique dans la nouvelle affaire.

Conclusion

59Quelle que soit la théorie sémantique adoptée, la plupart des linguistes s’accordent pour dire que le sens des mots pris hors contexte ne peut être fixe. Cela revient à dire qu’il n’existe peut-être pas de « sens littéral » à proprement parler. L’examen des jugements rendus par les juges de la common law montre qu’il en va de même pour le contenu des règles qu’ils sont censés appliquer. De plus, même en cas d’un accord improbable sur le sens précis attribuable aux normes juridiques, les juges conservent de nombreuses possibilités pour les contourner si nécessaire. Il semblerait donc que leur pouvoir discrétionnaire dépasse de loin les contraintes auxquelles ils sont soumis. Pourtant, non seulement le grand public reste-t-il persuadé que la loi immuable s’applique aux faits de manière inéluctable, mais les juges eux-mêmes ont l’impression, et même la certitude, d’être liés par de telles règles, au point de se sentir parfois obligés de prendre des décisions qui leur paraissent injustes. Il ne s’agit pas d’une attitude adoptée pour de simples raisons de relations publiques, ou pour rassurer les justiciables, mais d’une conviction sincère. Cette contradiction entre liberté apparente et contrainte ressentie mérite explication.

  • 51 Lors de l’affaire du divorce entre Charman et Charman (2007), qui dépendait de l’application de la (...)

60Une explication possible serait de faire remarquer que les juges n’affirment être contraints par des règles fixes que lorsqu’ils ressentent l’injustice du résultat. Là où le résultat semble plutôt acceptable, la question ne se pose pas et n’est donc pas mentionnée. Il existe en revanche des affaires dans lesquelles les juges affirment regretter leurs propres décisions, prises en conformité avec les règles apparemment imposées (ils prennent alors la décision « with reluctance »). Dans la tradition de la common law anglaise, il arrive que les juges affirment dans leur propre jugement qu’ils trouvent la règle existante injuste et conseille à la législature d’intervenir51.

  • 52 Voir Saul A. Kripke, Wittgenstein on rules and private language, Oxford, Blackwell, 1982.

61Une autre approche, peut-être plus audacieuse, serait d’expliquer l’impression de certitude ressentie par les juges non pas comme la démonstration improbable d’une signification fixe attachée aux mots ou aux règles juridiques, mais plutôt comme la corroboration d’une autre théorie sémantique. En effet, selon la théorie contextualiste, la communication dépend de l’existence d’un consensus interprétatif perceptible à l’intérieur de la communauté linguistique. Cette explication correspond à la « solution sceptique » proposée par Saul Kripke, qui dépend non pas des convictions individuelles ou privées, mais précisément de la conscience d’un accord au niveau de la société52. Selon cette théorie, les juges ne pourraient s’estimer convaincus d’une signification précise et incontestables des mots que s’ils avaient une connaissance tout aussi précise du consensus au niveau social, en l’occurrence celui de l’institution juridique.

62Cette idée n’est pas affaiblie par le fait que les différents juges arrivent couramment à des conclusions différentes. Cela peut arriver non seulement lorsqu’un juge se trompe sur les faits mais aussi lorsqu’il essaie malheureusement d’appliquer une règle fixe dans son sens littéral, sans tenir compte du contexte. De tels désaccords ne sont que transitoires, car les décisions controversées peuvent se voir inverser par les cours supérieures. Il s’agit d’un processus qui montre que le consensus pertinent n’est simplement pas celui des juges directement concernés, mais celui de l’institution juridique prise comme un tout, et qu’il est d’ailleurs susceptible d’évoluer pour tenir compte des changements dans la société extérieure.

63Il n’est pas commode de légiférer en tenant compte de l’infinie complexité de la vie. Par conséquent, les règles existantes, appliquées de manière mécanique, sont toujours susceptibles de faire plus de mal que de bien. Le pouvoir discrétionnaire fait donc partie intégrante de tout système judiciaire, dans la mesure où il permet d’appliquer la loi avec intelligence et avec discernement, en tenant compte des circonstances particulières.

64Il convient alors d’accepter l’idée selon laquelle l’argumentation juridique reste essentiellement casuistique et qu’il reste toujours nécessaire de tenir compte des critères contextuels. Quant à savoir si l’interprétation contextuelle reste nécessaire pour de simples raisons pratiques, ou si cela est la conséquence de problèmes théoriques inhérents au langage naturel et aux règles, la question reste ouverte.

Notes

1 « Or, c’est à la jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan d’une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l’on s’efforcerait inutilement de prévoir, ou qu’une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger. C’est à l’expérience de combler successivement les vides que nous laissons. Les codes des peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas. » in Jean-Étienne-Marie Portalis, « Discours Préliminaire », 1801.

2 «For else, by the craft of an interpreter, the law may be made to bear a sense contrary to that of the sovereign, by which means the interpreter becomes the legislator.», in Thomas Hobbes, Léviathan, Chap. 26: «Of civil law».

3 «All laws, written and unwritten, have need of interpretation. […] it is not the letter, but the intendment, or meaning; that is to say, the authentic interpretation of the law (which is the sense of the legislator)», in Th. Hobbes, Ibid.

4 Consumer Protection Act s1(2): «In this Part, except insofar as the context otherwise requires a) ‘agricultural produce’ means any produce of the soil, of stock farming or of fisheries ; ‘producer’ in relation to a product means b) the person who manufactured it…; ‘product’ means any goods or electricity and includes a product which is comprised in another product.»

5 Gambling Act 2005, s1(2) «In this Act ‘game of chance’: (a) includes (i) a game that involves both an element of chance and an element of skill, (ii) a game that involves an element of chance that can be eliminated by superlative skill, and (iii) a game that is presented as involving an element of chance, but (b) does not include a sport.»

6 Race Relations Act 1976, s3(1): «a group of persons defined by reference to colour, race, nationality or ethnic or national origins.»

7 Les références complètes des affaires juridiques citées sont fournies en fin d’ouvrage.

8 «That is the meaning which I – acquiring my vocabulary in 1934 – have always myself attached to the word “ethnic”. It is, to my mind, the correct meaning». (Mandla v Dowell Lee 1982, CA, per Denning LJ.)

9 «The jurisdiction of this court is not to be taken away unless there be express words to take it away, this is a point settled.» (R v Moreley 1760, per Mansfield CJ)

10 Sunday Entertainments Act 1932 s1(1): «[…] subject to such conditions as the authority think fit to impose.»

11 «[The] power of the court to interfere […] is not as an appellate authority to override a decision of the local authority, but as a judicial authority which is concerned, and concerned only, to see whether the local authority have contravened the law by acting in excess of the powers which Parliament has confided in them.» (Assoc Provincial Picture Houses v Wednesbury Corp CA 1947, per Greene MR)

12 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, edited by G. E. M. Anscombe, Oxford, Blackwell, 2001 ; trad. fr. sous la dir. de F. Dastur, Recherches philosophiques, Paris, Gallimard, 2005.

13 Il s’agit d’une règle d’implicature pragmatique qui correspond parfaitement à l’analyse conversationnelle de H. Paul Grice ; voir « Logic and Conversation », in Studies in the Ways of Words, Cambridge, Harvard University Press, 1975. Cela laisserait entendre que tout ce qui n’est pas déclaré illégal doit être considéré comme licite.

14 «[A]ll the household furniture, plate, linen, china, glass, and tenant’s fixtures, wines, spirits and other consumable stores, and other goods, chattels, and effects.»

15 Vagrancy Act 1824, s4: «Every person being armed with any gun, pistol, hanger, cutlass, bludgeon, or other offensive weapon, or having upon him or her any instrument, with intent to commit an arrestable offence […]»

16 Voir Firearms Act 1968 s5(1)(b): «any weapon of whatever description designed or adapted for the discharge of any noxious liquid, gas or other thing.»

17 «“Intention of the legislature” is a common but very slippery phrase, which, popularly understood, may signify anything from intention embodied in positive enactment to speculative opinion as to what the Legislature probably would have meant, although there has been an omission to enact it. In a Court of Law or Equity, what the Legislature intended to be done or not to be done can only be legitimately be ascertained from that which it has chosen to enact, either in express words or by reasonable and necessary implication.» (Salomon v Salomon & Co 1897, per Lord Watson.)

18 «We sit here to find out the intention of Parliament and of Ministers and carry it out, and we do this better by filling in the gaps and making sense of the enactment than by opening it up to destructive analysis.» (Magor & St Mellons v Newport Corp CA 1952, per Denning LJ.)

19 «A naked usurpation of the legislative function under the thin guise of interpretation» (Magor and St Mellons v Newport Corp HL, per Lord Simonds).

20 «The meaning of an ordinary word of the English language is not a question of law. The proper construction of a statute is a question of law.» (Brutus v Cozens HL 1972, per Lord Reid)

21 «A decision of this House once given upon a point of law is conclusive upon this House afterwards […] it is impossible to raise that question again as if it was res integra and could be reargued, and so the House be asked to reverse its own decision.» […] That is a principle which has been, I believe, without any real decision to the contrary, established now for some centuries, and I am therefore of opinion that in this case it is not competent for us to rehear and for counsel to reargue a question which has been recently decided.» (London Street Tramways v LCC HL 1898, per Lord Halsbury LC)

22 «It is true that George v Skivington has been the subject of some criticism and was said by Hamilton J […] to have been in later cases as nearly disaffirmed as is possible without being expressly overruled. I am not sure that it has been so severely handled as that. At any rate I do not think that it deserved to be and certainly, so far as I am aware, it has never been disapproved in this House.» (Donoghue v Stevenson 1932, per Lord Macmillan).

23 «I can formulate no convincing juristic or logical principles supportive of the decision in this House in Baker v Willoughby 1970 and none were there propounded. […] it may therefore be that Baker v Willoughby is acceptable on its own facts.» (Jobling v Associated Dairies 1981, per Lord Edmund-Davis)

24 «I dislike usurping the functions of Parliament. But it appears to me that we are confronted with the choice of following Addie and putting the clock back or drastically modifying the Addie rules.» (BR v Herrington 1972, per Lord Reid)

25 «The husband cannot be guilty of a rape committed by himself upon his lawful wife, for by their mutual matrimonial consent and contract the wife hath given up herself in this kind unto her husband which she cannot retract» (Hale, 1736, I: 639).

26 «Overruling Roe’s central holding would not only reach an unjustifiable result under stare decisis principles, but would seriously weaken the court’s capacity to exercise the judicial power and to function as the Supreme Court of a Nation dedicated to the rule of law.» (Planned Parenthood of Southeastern PA v Casey 1992)

27 Voir R. Charnock, « Overruling as a speech act : performativity and normative discourse », Journal of Pragmatics, 41, 2009, p. 401-26.

28 «It would be intellectually dishonest in this case to attempt to distinguish Junior Books and I do not do so. I simply decline to apply it on the basis that it is unique and that it depends on the Hedley Byrne doctrine of reliance.» (Nitrigin Eareann v Inco Alloys 1992, per May J)

29 «I have always supposed that the Lochner Case was thus overruled sub silentio. Yet the opinion of the court herein in support of its conclusion quotes from the opinion in the Lochner Case as one which has been sometimes distinguished but never overruled.» (Adkins v Children’s Hospital 1923, per Taft CJ, dissenting)

30 «It will need more than the Nineteenth Amendment to convince me that there are no differences between men and women, or that legislation cannot take those differences into account. I should not hesitate to take them into account if I thought it necessary to sustain this Act. […] I had supposed that it was not necessary, and that Lochner v New York would be allowed a deserved repose.» (Adkins v Children’s Hospital (1923) per Justice Holmes, dissenting)

31 «We think that the views thus expressed are sound, and that the decision in the Adkins case was a departure from the true application of the principles governing the regulation by the State of the relation of employer and employed. […] Our conclusion is that the case of Adkins v Children’s Hospital, supra, should be, and it is, overruled.» (West Coast Hotel v Parrish 1937, per Hughes CJ)

32 De ce point de vue, les juges se comportent comme le « bizarre sceptic » décrit par Kripke, qui applique les règles de manière imprévisible, tout en affirmant les interpréter toujours de la même façon.

33 «Judicial power is “not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one. […]” Thus the judges do not «pretend to make a new law, but to vindicate the old one from misrepresentation […] For if it be found that the former decision is manifestly absurd or unjust, it is declared, not that such a sentence was bad law, but that it was not law.» (Blackstone 1765, vol 1: 69-70)

34 «We cannot say that the law was one thing yesterday but is to be something different tomorrow. If we decide that [the existing rule] is wrong we must decide that it always has been wrong.» (West Midland Baptist (Trust) v Birmingham Corp HL 1970, per Lord Reid)

35 «This is not the creation of a new offence, it is the removal of a common law fiction which has become anachronistic and offensive and we consider that it is our duty having reached that conclusion to act upon it.» (R v R 1992, per Lane CJ)

36 «The theoretical position has been that judges do not make or change law: they discover and declare the law, which is throughout the same. According to this theory, when an earlier decision is overruled the law is not changed: its true nature is disclosed, having existed in that form all along. This theoretical position is, as Lord Reid said, a fairy tale in which no-one any longer believes.» (Kleinwort Benson v Lincoln City Council, HL 1998, per Lord Browne-Wilkinson)

37 « Until the approach to the doctrine of precedent is changed, the practical consequence is that once the later decision has been given there is no right to rely on the earlier decision as correctly representing the law. […] This is an undoubtedly highly artificial result. It involves a fairytale. However […] it is not open to this court to abandon the fairytale. » (R v Governor HM Prison Brockhill Ex. p Evans CA 2000, per Lord Woolf MR)

38 «The decisions of the Court of Appeal and then the House of Lords in R v R did no more than continue a perceptible line of case law development, dismantling the immunity of a husband. This evolution had reached a stage where judicial recognition of the absence of immunity had become a reasonably foreseeable development of the law.» (SW v United Kingdom, SW v United Kingdom ECHR (1996) 1 FLR 43).

39 «We should not indulge in the fiction that the law now announced has always been the law and, therefore, that those who did not avail themselves of it waived their rights. It is much more conducive to law’s self-respect to recognize candidly the considerations that give prospective content to a new pronouncement of law.» (Griffin v Illinois 1956, per Justice Frankfurter).

40 «Prospective decision making is the handmaid of judicial activism, and the born enemy of stare decisis. It was formulated in the heyday of legal realism and promoted as a « technique of judicial lawmaking » in general, and more specifically as a means of making it easier to overrule prior precedent.» (Harper v VA Taxation 1993, per Justice Scalia).

41 Voir John L. Austin, How to Do Things with Words, edited by J.O. Urmson and M. Sbisà, Oxford, Oxford University Press, 2de edition, 1975 ; trad. fr. G. Lane, Quand dire c’est faire, Paris, Éditions du Seuil, 1970 ; réédité avec une postface de F. Récanati dans la coll. « Points-essais », 1991.

42 «These are the opinions of all the twelve judges of England; a great and reverend authority. Can the twelve judges extrajudicially make a thing law to bind the kingdom by a declaration, that such is their opinion? I say no. It is a matter of impeachment for any judge to affirm it.» (Entick v Carrington 1765, per Jefferies, Recorder).

43 Voir Timothy Endicott, « Interpretation and indeterminacy », Jerusalem Review of Legal Studies, 10/1, 2014, p. 46-56.

44 «It is said that there is no precedent. The law does not consist of particular cases but of general principles, which are illustrated and explained by these cases.» (R v Bembridge, 1783 per Mansfield CJ).

45 Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1961, p. 124.

46 H. L. Hart, op. cit., p. 126.

47 Theft Act 1968 s1(1): «A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates […] property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it.»

48 «However I might differ in my own notion of the ordinary acceptation of the word ‘money’ in this case, I cannot hold its meaning to be contrary to what judicial decision has determined its ordinary sense to be.» (Lowe v Thomas 1854, per Page Wood VC)

49 Voir Hilary Putnam « The meaning of “meaning” », in Mind, language and reality, Philosophical Papers Vol. 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1975.

50 François Récanati, Literal meaning, Cambridge : Cambridge University Press, 2004, p. 143.

51 Lors de l’affaire du divorce entre Charman et Charman (2007), qui dépendait de l’application de la Section 25 du Matrimonial Proceedings and Property Act de 1984, le juge Sir Mark Potter, Président, ajoutait à son jugement un long postscriptum intitulé « Changing the law », dans lequel il qualifie Londres de capitale mondiale de la procédure du divorce.

52 Voir Saul A. Kripke, Wittgenstein on rules and private language, Oxford, Blackwell, 1982.

Auteur

Ancien Maître de conférences de l’Université Paris Dauphine

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