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Société, économie, administration dans le Code Théodosien

 | 
Sylvie Crogiez-Pétrequin
, 
Pierre Jaillette

I – La norme impériale et sa codification

Les compilateurs au travail : dessein et méthode de la codification théodosienne

Olivier Huck

Résumé

S’il est communément admis que le Code Théodosien ne contient pas la totalité, mais une partie seulement de la législation impériale émise depuis Constantin jusqu’à Théodose II, les raisons de cet état de fait demeurent obscures. Simplement oubliés, de l’avis de certains, par des compilateurs que dépassait l’ampleur de la tâche à accomplir, les textes absents du recueil auraient, pour d’autres, fait l’objet d’une omission volontaire, conséquence d’un tri mené selon des critères précis. À ce débat complexe, la présente étude tente d’apporter une amorce de solution, confrontant, pour ce faire, le contenu du Code avec celui de certains textes absents de son sein.

Texte intégral

  • 1 Sur les difficultés qui résultaient, avant 438, de l’absence d’un volume de référence unique en mat (...)

1Mis en œuvre dans le but de simplifier le travail des juges en offrant un support et une base de référence unique à leurs délibérations1, le projet de codification légale initié par Théodose II répondit aux aspirations de ses promoteurs avec un succès que d’aucuns, parmi les chercheurs contemporains, auraient souhaité moins absolu.

  • 2 Sur ces compilations « pré-théodosiennes », leur composition, leur nature et leur lieu de conservat (...)
  • 3 Ce point allant faire l’objet d’un développement ultérieur, je ne m’y attarde pas pour l’heure (cf.(...)

2Peu à peu supplantées par le Code, toutes les collections disparates, fragmentaires et contradictoires qui lui préexistaient2 cessèrent en effet d’être transmises dans les décennies qui suivirent sa promulgation, tant et si bien qu’à l’heure actuelle, l’essentiel du contenu de ces compilations « pré-théodosiennes » – et, par conséquent, l’essentiel du corpus sur lequel œuvrèrent les compilateurs théodosiens – nous est irrémédiablement perdu. De fait, bon nombre de questions semblent devoir rester à jamais sans réponse assurée, faute de documents à comparer au « produit fini » que constitue le Code Théodosien. Quel traitement les compilateurs infligèrent-ils aux textes qu’ils avaient à leur disposition ? Les copièrent-ils servilement, ou entreprirent-ils, au contraire, d’en extraire – voire d’en modifier – certains passages ? Au-delà de cette première série d’interrogations, une autre, plus essentielle encore pour le travail de l’historien3, concerne le choix des textes par les compilateurs. Que représentent, en proportion du corpus initial, les textes que les compilateurs insérèrent dans le Code ? Devons-nous supposer qu’ils intégrèrent au volume final l’ensemble du matériel qu’ils avaient pu rassembler ? Ou est-il plus raisonnable de soutenir, à l’inverse, qu’ils opérèrent un choix sur la base des textes à leur disposition ? Enfin, si l’hypothèse d’un tri de cette sorte s’avérait exacte, quels furent les critères de sélection appliqués ?

  • 4 Je pense à CTh I, 1, 5 (429) et I, 1, 6 (435) qui détaillent, pour les compilateurs, les implicatio (...)
  • 5 Sur ce point, les nuances et la très grande prudence d’Honoré 1998, p. 142-149 sont, à mon sens, in (...)
  • 6 Appendix Codicis Theodosiani novis constitutionibus cumulatior. Cum epistolis aliquot veterum conci (...)
  • 7 Quelques exemples supplémentaires, néanmoins, de documents juridiques transmis extra collectionem p (...)
  • 8 Pour une présentation plus détaillée de cette Collectio, de sa tradition manuscrite et des discussi (...)

3À toutes ces questions, les quelques constitutions conservant, au sein du Code, la trace des directives reçues par les compilateurs ne permettent pas de répondre avec assurance, tant leur contenu est équivoque, et leur signification débattue4. De surcroît, il n’existe aucun élément décisif pour nous permettre d’affirmer avec une certitude absolue que les compilateurs se conformèrent tous, et à la lettre, aux consignes qui leur parvinrent à travers ces documents5. Reste toutefois qu’en pareil contexte, une singulière collection de lois, la fameuse Collectio Sirmondiana, ainsi appelée du nom de son premier éditeur, le jésuite Jacques Sirmond6, fait figure de notable exception, capable comme telle de projeter un éclairage décisif, et d’autant plus précieux qu’il se révèle quasiment unique à l’usage7, sur l’histoire de la codification romaine tardive. Contenant dix-huit lois impériales datées des années 333 à 425, parvenues à nous par le biais d’une tradition étrangère à celle du Code, cette Collectio constitue pour les spécialistes du Théodosien, un outil de travail précieux, dont la comparaison avec le contenu final du Code se révèle éclairante à bien des égards8.

  • 9 L’hypothèse la plus récente et la plus plausible quant à la provenance de la Collectio Sirmondiana (...)
  • 10 En effet, CTh I, 1, 6 donne pour consigne aux compilateurs d’expurger les textes à leur disposition (...)
  • 11 Les autres indices en faveur de la thèse d’un travail de nettoyage et de découpage opéré par les co (...)

4Un exemple des apports inestimables de cette source aux travaux des historiens du droit et des spécialistes du Code concerne le problème, préalablement évoqué, du traitement que les compilateurs infligèrent aux textes à leur disposition. Quant à la question de savoir si ceux-ci copièrent intégralement les lois qu’ils avaient sous les yeux, ou s’ils choisirent bien plutôt d’en intégrer des extraits ou des versions « épurées » (comprenons : expurgées de leurs digressions et passages trop verbeux) au sein du volume qu’ils fabriquaient, la comparaison des textes théodosiens avec celles des lois sirmondiennes qui trouvent un équivalent au sein du Code (soit, dans le détail, les CS 2, 4, 6, 9, 10, 11, 12, 14, 15 et 16), ne laisse planer aucun doute : rassemblées sans doute à une période légèrement postérieure à celle de la codification théodosienne9, les Sirmondiennes ont, selon toute vraisemblance, enregistré un état « primitif » de la législation, préalable à l’intégration des textes de loi au sein du Code Théodosien : de fait, les nombreuses différences qui s’observent entre ceux des textes sirmondiens que nous trouvons dans le Code, et les textes théodosiens qui leur correspondent s’expliquent comme le résultat d’un travail de découpage et de simplification opéré par les compilateurs de Théodose II au moment de l’insertion des lois au sein du Code. Et s’il est vrai que la comparaison entre les douze Sirmondiennes que nous retrouvons dans le Code et les lois théodosiennes qui leur correspondent ne constitue pas l’unique indice en faveur de l’hypothèse d’un « nettoyage » et d’un découpage exercé par les compilateurs sur la base des textes à leur disposition (l’examen de CTh I, 1, 6 ayant, par exemple, contribué, chez certains spécialistes du Code – mais chez certains d’entre eux seulement ! – à faire naître pareille idée10), force est néanmoins d’admettre que la mise en parallèle des Sirmondiennes et des textes théodosiens constitue, à ce jour et sur ce point, le seul élément de preuve admis par l’ensemble de la communauté savante11.

5Éclairante, voire proprement décisive, quant à la question du traitement que les compilateurs infligèrent aux textes, la méthode consistant à mettre en relation les lois sirmondiennes avec le contenu du Code a toutes les chances de se révéler instructive également quant à un autre point débattu : celui de la composition du recueil théodosien et de l’éventuelle sélection opérée par les compilateurs sur la base du corpus de lois à leur disposition. Cela apparaît d’autant plus probable, au demeurant, qu’une particularité de la Collectio Sirmondiana offre, sur ce point, des perspectives d’investigation extrêmement prometteuses : six des dix-huit Sirmondiennes n’ayant, en effet, aucun équivalent au sein du Code (comprenons qu’on ne les y retrouve pas, même sous une forme tronquée ou amendée résultant du travail des compilateurs), la comparaison de leur contenu avec celui des titres théodosiens au sein desquels elles auraient pu, ou dû figurer (selon les cas et la compréhension que l’on a du travail des compilateurs ; il s’agit des CS 1, 3, 5, 7, 8 et 13), pourrait bien se révéler fort instructive quant aux raisons expliquant l’absence de ces textes du sein du Code.

6On l’aura compris, c’est à une approche comparative de cette sorte qu’invite la présente étude, laquelle proposera, après un bref rappel des enjeux puis de l’état actuel du débat relatif aux méthodes de composition du Code Théodosien, une mise en regard systématique des six Sirmondiennes absentes du Code avec les titres théodosiens qui traitent des mêmes thématiques et des mêmes questions qu’elles (titres qui, pour cette raison, auraient donc constitué une sorte de « réceptacle » naturel pour ces lois, si toutefois elles avaient été intégrées au sein du Code Théodosien).

1. La composition du Code Théodosien : enjeux du débat et état de la question

1. 1. Enjeux du débat

  • 12 Ce fait est indéniable et résulte de la comparaison entre le Code lui-même et les quelques rares co (...)
  • 13 Sur ce point, voir également les mises en garde et les conseils dispensés par Matthews, 2000, p. 29 (...)

7Afin de saisir les enjeux du débat relatif aux méthodes de composition du Code Théodosien, il importe, tout d’abord, de rappeler un fait qu’ignorent trop souvent (ou mésestiment grandement, tout du moins, quant à ses implications concrètes) les utilisateurs occasionnels du Code Théodosien : ce dernier constitue, en effet, un recueil fortement « incomplet », en ce sens qu’il ne contient pas la totalité (bien loin de là !) de la législation émise pendant la période chronologique qu’il recouvre12 (i.e. celle allant du règne de Constantin à celui de Théodose II). De ce fait, il résulte que l’historien qui croirait disposer à coup sûr, grâce au Code, de la totalité des textes ayant vu le jour, pour une institution, une thématique ou un problème donné, entre les règnes de Constantin Ier et de Théodose II, risque fort de commettre une erreur de perspective gravissime, laquelle aboutira, en fin de processus, à une reconstitution seulement partielle de ce que fut, en réalité, l’évolution de la politique impériale dans le domaine étudié. On n’aura donc de cesse de répéter qu’une prise de conscience, voire une certaine méfiance, sont de rigueur dès lors que l’on envisage de faire du Code Théodosien la source exclusive – ou même simplement partielle – d’une recherche donnée13.

  • 14 Il est extrêmement difficile de déterminer quelle part relative des textes émis entre 333 et 425 (p (...)

8Pris pour lui-même, le constat qui vient d’être dressé n’est guère enthousiasmant, car il induit, comme une certitude corrélative, que toute étude menée sur la base du Code doit nécessairement compter avec une part d’ombre, liée au caractère incomplet de la source elle-même. Comprenons qu’indépendamment du sujet de sa recherche, l’historien qui utilise le Code risque fort d’avoir à se débattre avec un corpus dont l’importance relative pourrait, dans certains cas se révéler comparable à la seule partie émergente d’une sorte d’« iceberg » législatif, dont l’essentiel de la matière lui demeurerait à tout jamais cachée. Faute de pouvoir déterminer, non seulement combien de textes lui manquent14, mais également – et c’est bien la chose la plus essentielle ! – ce que contenaient ces textes manquants, l’historien conscient des réalités du Code ne saurait donc prétendre restituer complètement l’histoire législative d’une institution ou d’une réalité donnée.

9Ce constat quelque peu pessimiste étant admis, je voudrais néanmoins revenir, dans le cadre de la présente étude, sur la possibilité qui peut nous être offerte, dans certains cas bien précis, de restituer, au moins d’une manière approximative, le contenu de l’un ou l’autre texte manquant.

10À cet égard un problème fondamental est celui des méthodes de travail des compilateurs théodosiens et des raisons susceptibles d’expliquer l’absence de certaines lois du sein du recueil que ceux-ci composèrent. Sur cette question, deux opinions exclusives l’une de l’autre s’affrontent de longue date : la première défend l’idée que l’absence des lois évoquées ne serait, en fait, que le résultat du hasard le plus absolu, lesdites lois n’ayant, tout simplement, pas pu être retrouvées à temps au moment de la codification ; quant à la seconde opinion, elle postule plutôt qu’à côté d’un petit nombre de lois effectivement perdues, la plupart des textes absents auraient, en fait, été écartés par suite d’un choix délibéré des compilateurs, lesquels auraient décidé d’éliminer ces lois (anciennes pour la plupart) en raison de leur incompatibilité avec la législation en vigueur de leur temps (i.e. celui de Théodose II).

11Sans doute apparaît-il clairement que la seconde de ces deux opinions offre à l’historien infiniment plus de perspectives d’investigation et de recherches complémentaires que la première, ne serait-ce que parce qu’elle laisse entrevoir la possibilité de restituer, pour ainsi dire « en négatif », à partir du matériel conservé au sein du Code, le contenu probable des textes qui furent volontairement exclus. Reste toutefois à déterminer s’il est possible de défendre et d’imposer cette seconde théorie.

1. 2. État de la question

  • 15 Quelques données relatives à ces deux textes ont déjà été évoquées supra notes 4 et 5.

12Au cours de la dernière décennie du xxe siècle, le débat concernant les méthodes de composition du Code s’est fortement polarisé autour des opinions antagonistes tenues par deux savants, A. J. B. Sirks et J. F. Matthews, lesquels appuient leurs conclusions respectives sur des analyses divergentes du contenu des deux textes de référence (CTh I, 1, 5 et CTh I, 1, 6) par lesquels les compilateurs reçurent les directives inhérentes à leur mission15.

  • 16 CTh I, 1, 5 : Ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani codicis cunctas colligi constitutiones (...)
  • 17 CTh I, 1, 5 : […] Ex his autem tribus codicibus, et per singulos titulos cohaerentibus prudentium t (...)

13En 429, la constitution CTh I, 1, 5 évoquait deux étapes distinctes dans le projet de codification théodosienne : tout d’abord la totalité des lois générales émises depuis Constantin devait être rassemblée et publiée à la manière de ce qui avait été fait à l’époque tétrarchique avec le Code Grégorien et le Code Hermogénien16, puis, dans un second temps, le nouveau volume ainsi obtenu devait être combiné, harmonisé avec les deux codes précités et les opinions des jurisconsultes, afin de produire un ouvrage unique, capable de servir de référence au quotidien et de montrer à tous « ce qui doit être suivi et ce qui doit être évité » (formule qui, selon une opinion unanimement admise par tous les spécialistes, signifie que les lois obsolètes devaient être exclues du sein dudit ouvrage, afin que celui-ci puisse être utilisé par tous pour déterminer, avec certitude et sans aucune équivoque, comment il convenait d’agir au regard de la loi, dans une situation, ou face à un problème donné)17.

  • 18 Sur ce point, voir Sirks 1985, p. 34 ; Sirks 1986, p. 271-274 ; Sirks 1993, p. 56-59 et Sirks 2007, (...)

14Selon A. J. B. Sirks, la première de ces deux phases de travail – celle de la collecte des textes émis depuis Constantin – aurait été menée rapidement à bien dans la foulée des directives émises par CTh I, 1, 5 en 429, ce qui aurait permis à la seconde phase – celle du tri et de l’harmonisation de tous les textes disponibles – d’être lancée dès 435 par la loi CTh I, 1, 6, puis de trouver son terme, trois ans plus tard, avec la publication du Code Théodosien tel que nous le connaissons18. En d’autres termes, le Code qui est parvenu jusqu’à nous serait donc, selon l’hypothèse d’A. J. B. Sirks, le résultat d’une sorte d’« harmonisation » menée par les compilateurs, lesquels auraient effectué un véritable travail de tri systématique sur la base des textes à leur disposition, afin d’éliminer les lois obsolètes, ne retenant finalement, pour chaque thématique ou chaque problème qu’ils envisageaient, que les seules constitutions en accord avec la législation de leur temps. Énoncée en ces termes, l’opinion d’A. J. B. Sirks apparaît, bien évidemment, extrêmement séduisante pour nous, historiens, puisqu’elle laisse entrevoir, de fait, la possibilité de reconstituer – en procédant, pour ainsi dire, « en négatif » à partir des lois conservées au sein du Code – le contenu de nombreuses constitutions perdues, lesquelles auraient été exclues du recueil théodosien pour la raison majeure qu’elles étaient « incompatibles » avec l’état de la législation en vigueur au temps de Théodose II.

  • 19 CTh I, 1, 6 : […] Ac si qua earum in plura sit diuisa capita, unumquodque eorum, diiun[c]tum a cete (...)
  • 20 Cf. Sirks, 1993, p. 56-59 et spécifiquement p. 57 : « (À propos du membre de phrase cité) This pres (...)
  • 21 CTh I, 1, 5 : […] Post haec, ut constitutionum ipsa etiam uerba, quae ad rem pertinent, reseruentur (...)
  • 22 Une réfutation particulièrement convaincante de l’interprétation proposée par A. J. B. Sirks se tro (...)

15En dépit des perspectives extrêmement prometteuses qu’elle ouvre, cette hypothèse prête toutefois le flanc à la critique. En effet, le principal argument avancé par le professeur Sirks à l’appui de son hypothèse résulte très clairement d’une erreur d’interprétation touchant un passage-clé de la constitution CTh I, 1, 6 : selon A. J. B. Sirks, en effet, le membre de phrase « et circumcisis ex qua[que] constitutione ad uim sanctionis non pertinentibus solum iu[s] relinquatur »19 viendrait confirmer ses hypothèses en traduisant l’idée selon laquelle les compilateurs avaient, en 435 (chose nouvelle par rapport à 429), reçu le droit d’effectuer un tri dans la matière à leur disposition afin d’en retirer les lois obsolètes (« afin que seul le droit [ en vigueur] reste »)20 ; or, il a été clairement démontré depuis lors, et largement admis par la communauté savante, que ce membre de phrase devait plutôt se traduire de la manière suivante : « une fois supprimés de chaque constitution les éléments qui ne regardent pas la teneur même de la mesure, le droit seul sera conservé ». D’où il ressort que les compilateurs n’ont jamais reçu, par le biais de CTh I, 1, 6, l’autorisation d’effectuer un tri dans les textes à leur disposition, mais plutôt (comme cela avait déjà été le cas en 42921) la consigne de retrancher de chaque texte les passages (considérants en particulier) qui ne participaient pas directement à l’expression du droit22.

  • 23 Confrontés, en particulier pour les lois les plus anciennes, à des archives centrales incomplètes, (...)
  • 24 Matthews 1993, p. 32 et Matthews 2000, p. 65, 127-128 et 290.
  • 25 Voir Matthews 1993, p. 32 ; Matthews 2000, p. 127-128 et 290.

16Compte tenu de cette interprétation erronée, c’est aujourd’hui l’hypothèse de J. F. Matthews qui est la plus communément admise au sein de la communauté savante ; hypothèse selon laquelle le projet de compilation théodosienne n’aurait jamais dépassé le premier stade évoqué en CTh I, 1, 5 (celui de la collecte tous azimuts des textes émis depuis l’époque de Constantin). Selon J. F. Matthews cette phase initiale se serait, en fait, révélée si complexe, et sa réalisation si longue23, que l’idée même d’une harmonisation des textes retrouvés aurait, finalement, été abandonnée à l’époque de Théodose II, pour n’être réactivée que bien plus tard, à l’époque de Justinien24. D’où il résulte, toujours selon l’interprétation de J. F. Matthews, que les textes absents du Code Théodosien n’auraient pas été exclus du fait d’une sélection ou d’un tri, mais simplement oubliés parce que les compilateurs ignoraient jusqu’à leur existence ! En d’autres termes, les compilateurs auraient bel et bien cherché à rassembler, au sein du Code, tous les textes émis depuis Constantin, l’absence de certaines lois s’expliquant, si l’on s’en tient à cette vision, par le simple fait du hasard25. Sans doute mesure-t-on sans mal ce que pareille restitution des méthodes de travail des compilateurs théodosiens implique pour l’historien qui a fait du Code sa source principale dans le cadre d’une recherche donnée : celui-ci devra, non seulement, tenir compte du fait que bon nombre de lois peuvent lui manquer, mais sera forcé également de renoncer à émettre la moindre hypothèse concernant le contenu éventuel des textes manquants, le hasard seul ayant a priori été cause de leur absence du sein du Code et, partant, de leur perte irrémédiable.

  • 26 Honoré 1998, p. 142-149 ; voir également Sargenti 1995, qui insiste sur la « technique discutable » (...)
  • 27 Matthews 2000, p. 290 : « There is no room for the idea that the editors of the Code were empowered (...)

17Cela étant posé, il me semble qu’une hypothèse émise par Tony Honoré n’a pas reçu, ni de la part de J. F. Matthews, ni de celle de l’ensemble de la communauté savante, toute l’attention qu’elle méritait ; l’idée énoncée est la suivante : s’il est bien clair désormais que ni le texte de 429 (i.e. CTh I, 1, 5), ni celui de 435 (i.e. CTh I, 1, 6) n’ont autorisé les compilateurs à effectuer un tri sur la base des lois rassemblées, une question fondamentale consiste néanmoins à nous demander dans quelle mesure ces mêmes compilateurs ont effectivement respecté les directives qui leur ont été adressées par leur commanditaire. Pouvons-nous être certains, en effet, que les compilateurs n’ont pas, en dépit des consignes reçues, anticipé, à l’intérieur de certains titres, sur le second volet du projet énoncé en 429 et opéré, malgré tout, une certaine forme de tri (excluant ainsi de leur recueil tout ou partie des lois qui s’opposaient à la législation en vigueur à leur époque) ? Présentée par T. Honoré comme une question destinée à rester à jamais en suspens, faute de preuves avérées26, cette hypothèse a été balayée d’un revers de main par J. F. Matthews27 ; il reste toutefois que le témoignage des sources est loin d’être aussi incontestable que ce savant aime à le laisser croire.

  • 28 Une liste de ces textes – non exhaustive, mais relativement fournie néanmoins – se trouve chez Hono (...)
  • 29 CTh I, 1, 5 : […] Sed cum simplicius iustiusque sit praetermissis eis, quas posteriores infirmant, (...)
  • 30 Voir Matthews 2000, p. 57 et 290.

18À l’appui de l’hypothèse selon laquelle les compilateurs se seraient (en suivant à la lettre les consignes de Théodose II) véritablement employés à publier, au sein du Code, l’ensemble des textes qu’ils furent capables de retrouver à temps (hypothèse défendue par J. F. Matthews), le principal argument avancé concerne la présence, dans la version finale du recueil théodosien, de lois faisant doublon, ou clairement contradictoires entre elles28. À première vue, la seule présence de textes de ce type suffit, en effet, à attester que le dessein qui soutenait l’entreprise des compilateurs répondait avant tout à une optique « exhaustive » et « encyclopédique » qui était celle des historiens du droit et des enseignants (c’est ainsi que J. F. Matthews interprète la fameuse référence à la scholastica intentio mise en avant en CTh I, 1, 529), et non (ou bien moins) à une perspective « pratique » – celle des juges, des avocats et des autres praticiens du droit – qui aurait supposé que le texte du Code soit expurgé de tous les doublons ou de toutes les contradictions qui pouvaient complexifier le travail à mener devant les tribunaux. Ainsi énoncé, le système explicatif du Professeur Matthews apparaît cohérent30. Mais voyons de plus près ce qu’il en est.

  • 31 Voir Cimma 1995, p. 371-383 ; Huck 2003a, p. 192-196 et Matthews, 2000, p. 129-158 où l’on pourra s (...)

19Le premier élément « perturbateur » que je relèverais est le suivant : la possibilité offerte aux compilateurs, en CTh I, 1, 6, de retrancher les mots superflus (superuacanea uerba), d’ajouter ceux qui sont nécessaires (adiciendi necessaria), de changer ceux qui sont ambigus (demutandi ambigua), de supprimer les considérants, de diviser les constitutions et d’en replacer les parties sous différents titres (Ac si qua earum in plura sit diuisa capita, unumquodque eorum, diiunctum a ceteris apto subiciatur titulo) ne va pas dans le sens d’une compréhension du Code en termes de « source », de base de travail, offerte aux historiens du droit et aux enseignants : en effet, une fois amendés, édités, résumés ou découpés, puis replacés sous des titres différents, les textes avaient complètement changé de visage (il suffit, pour s’en convaincre, de comparer les lois retrouvées sous leur forme d’origine au sein de la Collection Sirmondienne avec les textes intégrés au Code), et n’entraient plus guère dans la perspective d’un travail à mener en termes d’histoire du droit31.

  • 32 Honoré 1998, p. 146 : « On the other hand neither the total number of inconsistent laws in the Code(...)
  • 33 Turpin 1987, p. 621-622 et 628-629. Il est évident, toutefois, que cette explication ne s’applique (...)

20Concernant maintenant l’argument lié à la présence, au sein du Code, de lois redondantes ou contradictoires, on remarquera tout d’abord que celles-ci sont, à bien y regarder, extrêmement rares par rapport au nombre qui aurait dû être le leur si véritablement toutes les lois retrouvées, obsolètes ou non, avaient été intégrées au sein du Code32. Autre point essentiel : la présence, dans le Code, de lois obsolètes (comprenons : des lois contredites par d’autres qui sont, elles aussi, conservées dans le recueil) a été expliquée, pour certains cas du moins, par les travaux de W. Turpin, lequel a démontré que la présence de quelques-unes de ces lois obsolètes était simplement due au fait qu’elles pouvaient encore être à l’origine d’affaires plaidées à l’époque de la compilation théodosienne, bien que leur contenu ait été annulé ou corrigé entre temps par un texte postérieur. Le Code Théodosien étant clairement destiné à devenir le seul ouvrage de référence pour les praticiens du droit après 439 (chose qui signifiait concrètement que les textes qui ne figuraient pas en son sein ne pouvaient plus, après cette date, être évoqués devant les tribunaux), un tel choix se comprend aisément33.

  • 34 Voir Honoré 1998, p. 144-145.
  • 35 Un bon exemple, à la fois pour l’un et l’autre de ces deux cas de figure, est offert par les lois C (...)

21Cela étant, les démonstrations de W. Turpin ne couvrent pas l’ensemble des cas de contradiction ou de répétition de lois relevés au sein du Code. Mais des quelques-uns qui subsistent, la plupart peuvent être expliqués d’une autre manière : très souvent, une première loi émise n’était pas contredite entièrement, mais uniquement sur un point précis, par une loi postérieure ; concrètement, la loi la plus ancienne des deux ne devenait donc que partiellement obsolète, puisqu’une partie de son contenu restait en vigueur : de surcroît, les dispositions anciennes qui restaient valables n’étaient pas, la plupart du temps, rappelées au sein du texte le plus récent. De fait, la présence dans le Code de lois anciennes, aux côtés d’autres plus récentes, était nécessaire en bien des cas, puisque leur omission risquait, purement et simplement, d’entraîner la disparition de toutes les dispositions qui, en leur sein, étaient encore en vigueur, sans avoir été répétées, toutefois, par les textes les plus récents34. Autre cas de figure encore : certaines lois, invalidant une disposition précédente, le faisaient de manière si allusive, que la présence du texte qu’elles venaient de contredire était nécessaire au sein du Code, afin qu’il soit, tout bonnement, possible pour les usagers du recueil de comprendre de quoi il était question35.

  • 36 Sur ce point, voir supra note 12.
  • 37 Une nuance, toutefois, concernant cet argument : il est fort possible que quelques-uns de ces texte (...)

22J’ajoute à ce qui précède un dernier argument, trop rarement pris en considération à ce jour : on dénombre, au sein du Code, près de soixante à soixante-dix textes dont le contenu fait référence à des lois dont on ne trouve, par ailleurs, nulle trace au sein du recueil36. Le chiffre est important et donne, selon moi, à réfléchir. Que certains textes obscurs aient pu échapper aux recherches des compilateurs parce que ceux-ci ignoraient jusqu’à leur existence me semble indéniable ; mais pouvons-nous raisonnablement supposer que ces mêmes compilateurs ont été incapables, par ailleurs, de retrouver près de soixante-dix textes dont ils connaissaient l’existence (puisque les textes qu’ils avaient sous les yeux en faisaient mention) ? La chose paraît à ce point douteuse, qu’elle suffit, à mes yeux, à remettre en cause la thèse d’un Code conçu comme exhaustif par les compilateurs37.

23À ce stade du raisonnement, il apparaît donc clairement que l’on peut, à chacun des arguments avancés par J. F. Matthews, opposer un contre argument probant, si bien qu’en fin de compte la question des méthodes de composition du Code semble, plus que jamais, en suspens.

24Voyons maintenant si la mise en relation des Sirmondiennes avec le contenu du Code peut apporter de nouveaux éléments au débat dont nous venons d’esquisser les grandes lignes.

2. Nouveaux éléments à l’appui de la thèse du tri : l’apport des Sirmondiennes

  • 38 Voir Matthews 2000, p. 127-128 et, spécialement, p. 128 : « There is no prima facie reason why any (...)

25J. F. Matthews a été le premier à tenter de mettre en parallèle les six Sirmondiennes que l’on ne retrouve pas dans le Code avec le contenu des titres qui, au sein du recueil, auraient pu les accueillir. Extrêmement succincte, toutefois, son analyse débouche également sur une conclusion décevante et, pour tout dire, critiquable à bien des égards : selon J. F. Matthews il n’existerait, en effet, aucun élément de preuve suffisant pour considérer que les CS 1, 3, 5, 7, 8 et 13 ont été exclues volontairement – plutôt qu’oubliées fortuitement – par les compilateurs38. Sur ce point précis (on l’aura compris !), mes opinions divergent radicalement des siennes.

2. 1. CS 7 et 8

26Voyons tout d’abord ce qu’il en est des Sirmondiennes 7 et 8. À première vue, le fait que ces deux lois n’apparaissent pas au sein du recueil théodosien semble corroborer les thèses de J. F. Matthews à l’appui du schéma d’une exclusion fortuite (plutôt que volontaire) des textes manquants. En effet, en cas d’inscription au sein du Code, les CS 7 et 8 auraient pu, toutes deux, trouver sans aucune difficulté leur place au sein du titre CTh IX, 38 De indulgentiis criminum, lequel contient pas moins de cinq autres lois (soit, dans le détail, les CTh IX, 38, 3 ; 4 ; 6 ; 7 et 8), lesquelles présentent, tant du point de vue de la forme que de celui du contenu, un grand nombre de similitudes avec nos deux Sirmondiennes. Dans cet ordre d’idées, l’absence des CS 7 et 8 du sein du Code pourrait donc être comprise comme un fait purement fortuit (ces deux lois ayant été oubliées, ou n’ayant, tout simplement, pas été retrouvées à temps pour être intégrées dans un titre que les compilateurs avaient pourtant conçu comme exhaustif).

  • 39 Voir Huck 2003a, p. 192 ; également Cimma 1995, p. 384.

27Pour cohérente qu’elle puisse apparaître a priori, pareille argumentation ne résiste pas, toutefois, à une analyse plus poussée. À l’appui de cette opinion, je n’invoquerai que ce simple fait : les lois d’amnistie du type des CS 7 et 8 étaient, en fait, émises chaque année39, si bien que les compilateurs se trouvèrent probablement confrontés, assez rapidement, à un très grand nombre de textes semblables à nos deux Sirmondiennes. Or, nous n’en retrouvons que cinq inscrits au titre IX, 38, détail qui, à mon sens, plaide assez manifestement en faveur de la thèse d’un tri opéré par les compilateurs sur la base de l’ensemble des textes d’amnistie pascale à leur disposition (tri qui, dans ce cas précis, aurait eu pour vocation d’éviter de multiplier les doublons au sein du Code).

2. 2. CS 1

  • 40 Matthews 2000, p. 128, note 21, où l’auteur remarque avec raison que si cette loi avait figuré dans (...)
  • 41 CS 1 : […] Quicumque itaque litem habens, siue possessor, siue petitor uel inter initia litis uel d (...)
  • 42 Il s’agit de CTh I, 27, 2 (= CJ 1, 4, 8) : Episcopale iudicium sit ratum omnibus, qui se audiri a s (...)
  • 43 Pour l’interprétation de la loi CTh I, 27, 1 (IMP. CONSTANTINVS A. Iudex pro sua sollicitudine obse (...)

28Un cas différent est celui de CS 1, loi qui aurait dû, dans le cas d’un Code « exhaustif », figurer au sein du titre CTh I, 27 De episcopali definitione, consacré aux problèmes d’audience épiscopale. Cette Sirmondienne, toutefois, est absent du Code, point que J. F. Matthews ne parvient absolument pas à expliquer, si ce n’est en évoquant la possibilité que cette loi ait pu, à l’origine, figurer en I, 27, mais en avoir été effacée ensuite du fait de certains problèmes de transmission. Cette hypothèse, néanmoins, est rapidement abandonnée par le J. F. Matthews40, lequel, enfermé dans son système explicatif, se révèle, en fin de compte, incapable d’expliquer de façon satisfaisante l’absence de cette loi du sein du Code. En revanche, dès lors que l’on admet la thèse du tri, les choses s’éclairent grandement : la première Sirmondienne, en effet, est la seule, parmi toutes les lois conservées pour la question de l’audience épiscopale, à autoriser un recours unilatéral à l’évêque (même en cas d’opposition claire de la partie adverse)41, et ce alors même qu’il existe un texte émis par Théodose II lui-même, venu rappeler en 408 que l’audience épiscopale est une procédure arbitrale, soumise au bon vouloir préalable des deux parties concernées42. Pour ces raisons, il apparaît donc probable que les compilateurs ont choisi d’exclure du Code la première Sirmondienne, seul texte à autoriser un recours unilatéral à l’évêque (ce qui le mettait en opposition claire avec la législation de leur temps), préférant inclure dans le titre CTh I, 27 la loi de Théodose II qui leur servait de référence, ainsi qu’une autre loi (notre future CTh I, 27, 1), certes plus ancienne (et passablement plus obscure !) que la première Sirmondienne, mais qui avait, aux yeux des compilateurs, le grand mérite d’être en accord avec le texte émis par leur commanditaire43.

2. 3. CS 3

  • 44 Matthews 2000, p. 12. Étant donné que les manuscrits du Bréviaire d’Alaric (utilisés pour reconstit (...)

29Pour le cas de CS 3, le raisonnement de J. F. Matthews recoupe, par certains aspects, celui qu’il appliquait à CS 1. Selon lui, la troisième Sirmondienne aurait ainsi bel et bien figuré dans la version originelle du Code, inscrite, une fois encore, dans le fameux titre I, 27 De definitione episcopali ; titre que les compilateurs auraient, en fait, voulu exhaustif, non seulement sur la question de l’audience épiscopale (cf. supra 2.2), mais également sur celle des privilèges juridiques des clercs. D’après ce raisonnement, l’absence de CS 3 de la version actuelle du Code résulterait donc, comme dans le cas de CS 1, d’un simple problème de transmission inhérent au titre I, 27, lequel nous serait (soupçon que l’on ne peut – il est vrai ! – jamais exclure a priori dès lors que l’on travaille sur un titre extrait de l’un des premiers livres du Code Théodosien) parvenu sous une forme très incomplète44.

  • 45 Après la publication du Code, les lois CS 17 et 18 ont été ajoutées à la fin de la collection sirmo (...)
  • 46 Il s’agit, dans le détail, des CTh XVI, 2, 12 ; XVI, 2, 23 et XVI, 2, 47.

30Aux certitudes affichées par J. F. Matthews, on peut, selon moi, opposer une double objection : il est, tout d’abord, extrêmement peu probable que la CS 3 ait été inscrite, à un moment ou à un autre, dans le titre I, 27 du Code, et ceci pour la simple raison que ce titre nous a, en fait, été transmis par le manuscrit des Sirmondiennes ; or, au sein de ce manuscrit, seules les CS 17 et 18 (aujourd’hui devenues nos CTh I, 27, 1 et I, 27, 2) sont signalées comme faisant partie du titre I, 27 du Code45. Second point d’achoppement, il est, à mon sens, absolument indubitable qu’en cas d’inscription de CS 3 au sein du Code, cette loi concernant les privilèges juridiques des clercs n’aurait pas trouvé sa place au sein du titre I, 27 (exclusivement consacré, selon toute vraisemblance, aux interventions des évêques dans les querelles au civil entre laïcs), mais bien plutôt en XVI, 2 De episcopis, ecclesiis et clericis ; un titre dont les modalités de transmission sont bien moins obscures que celles du titre I, 27 et qui, de surcroît, contient en son sein trois autres lois relatives à la thématique du for clérical en matière de justice46.

  • 47 Voir en particulier CTh XVI, 2, 23 : Qui mos est causarum ciuilium, idem in negotiis ecclesiasticis (...)
  • 48 CS 3 : […] adque idcirco continua lege sancimus, nomen episcoporum uel eorum, qui ecclesiae necessi (...)
  • 49 Sur ce point : Cimma 1989, p. 104-105 et 108. Une autre interprétation du contenu de la troisième S (...)

31Ce point étant admis, le raisonnement devient évident : alors même que les textes contenus en XVI, 2 soustraient les clercs aux tribunaux impériaux pour toutes les affaires, tant religieuses que civiles, dont la portée n’est pas criminelle47, CS 3 limite, pour sa part, ce privilège aux seules causes en relation directe avec la religion48. Sans doute est-ce là la raison pour laquelle les compilateurs choisirent de l’exclure du sein du Code, afin d’éviter, sur la question sensible du for clérical en matière de justice, certaines confusions ou contradictions fâcheuses49.

2. 4. CS 5

  • 50 Matthews 2000, p. 128.
  • 51 CS 5 concerne le cas des dépendants (esclaves ou enfants) abandonnés par leur maître en temps de fa (...)
  • 52 CS 5 : […] Itaque magnificentia tua inspecta serie de his, qui per necessitatem aut conparati sunt (...)
  • 53 CTh V, 9, 2 : Nullum dominis uel patronis repetendi aditum relinquimus, si expositos quodammodo ad (...)
  • 54 À l’appui de ce raisonnement, voir Huck 2003a, p. 185, note 28 ; également Landau 1992.

32Un raisonnement semblable s’applique également au cas de la CS 5, laquelle concerne la question des dépendants (esclaves ou enfants), et aurait pu, selon le J. F. Matthews, figurer dans le titre V, 7 De postliminio en cas d’inclusion au sein du Code50. Une fois encore, les choses sont bien moins simples que J. F. Matthews ne le suppose. En effet, en cas d’insertion dans le Code, le titre V, 9 De expositis aurait été pour la CS 5 une destination bien plus indiquée que le titre V, 7 De postliminio51 : dès lors que ce point est admis, le raisonnement et les conclusions deviennent, une nouvelle fois, évidents : alors même que la cinquième Sirmondienne permet aux parents ou à un ancien maître de récupérer un enfant ou un esclave exposé, à condition de payer, à celui qui l’a recueilli chez lui, le double des frais engagés pour l’élever et/ou l’entretenir52, les textes conservés au sein du titre V, 9 du Code excluent, pour leur part, les restitutions de cette sorte (puisqu’il ne saurait être toléré qu’un parent ou un propriétaire réclame pour sien un enfant ou un esclave qu’il aurait, auparavant, « méprisé alors qu’il était sur le point de périr53 »). On comprend donc fort bien à quelle sorte d’ambiguïtés ou de querelles l’inscription de ce texte au sein du Code aurait pu mener ; raison pour laquelle les compilateurs ont sans doute, une fois encore, choisi d’exclure cette loi problématique du sein de leur recueil, faisant preuve, à cette occasion, de la même sorte de prudence dont ils avaient déjà fait montre dans les cas respectifs des CS 1 et 354.

2. 5. CS 13

  • 55 Matthews 2000, p. 128.
  • 56 Voir Huck 2003a, p. 190 ; également Traulsen 2004, p. 283-293 et 315-320.

33C’est encore, pour finir, un raisonnement du même type qui permet de rendre compte de l’absence de la CS 13 au sein du Code. En ce cas précis, l’identification du titre au sein duquel la Sirmondienne aurait trouvé sa place en cas d’insertion ne pose aucun problème, le titre IX, 45 De his, qui ad ecclesias confugiunt étant parfaitement indiqué pour recevoir une loi dont le propos concerne le cas des suppliants ayant trouvé refuge au sein d’une église. Une fois de plus, cependant, J. F. Matthews ne voit aucune raison pour laquelle la Sirmondienne aurait pu être sciemment exclue du sein de ce titre55. Cette raison, toutefois, existe bel et bien : alors que la treizième Sirmondienne fixe à cinquante pas le périmètre protégé par l’asile autour d’une église, la constitution CTh IX, 45, 4 établit, quant à elle, un périmètre dépassant de très loin ces cinquante pas, puisqu’il englobe l’ensemble des domaines attenants à l’église (jardins, cellules de reclus, bains, ou encore portiques et colonnades)56. On comprend fort bien, une fois encore, à quelle sorte de malentendus, d’ambiguïtés ou de querelles l’insertion de cette Sirmondienne au sein d’un titre destiné à servir de référence sur la question de l’asile aurait pu mener.

34Finalement, il s’avère donc bel et bien que chacune des six Sirmondiennes dépourvues d’équivalent dans le Code avait d’excellentes raisons d’être laissée de côté au moment de la réalisation du recueil théodosien. Sans doute s’agit-il là d’un nouvel argument fort à invoquer en faveur de la thèse d’un tri, au moins partiel, effectué par les compilateurs, afin d’éviter, au maximum, les doublons et les ambiguïtés au sein du code qu’ils créaient.

Conclusion

35Tentons de résumer, en quelques lignes, les principales conclusions sur lesquelles débouchent nos travaux.

36S’il est vrai que nous rencontrons, dans le Code Théodosien, quelques lois inutiles, ainsi que des doublons et des textes antithétiques, leur présence se laisse toutefois expliquer, dans la majeure partie des cas, sans invoquer – comme l’a fait J. F. Matthews – la thèse d’un recueil que ses auteurs auraient cherché à concevoir comme entièrement exhaustif.

  • 57 Sur ce point précis, mes avis et ceux de T. Honoré recoupent, en grande partie, les conclusions de (...)

37Partant, il convient sans doute de préférer, aux certitudes affichées par le J. F. Matthews, les intuitions plus nuancées de T. Honoré, lequel, tout en admettant que les compilateurs ont vraisemblablement tenté, dans la plupart des cas, de faire ce qui leur était demandé (à savoir : le Code exhaustif que Théodose II appelait de ses vœux en CTh I, 1, 5 et I, 1, 6), suppose néanmoins que certains, parmi les auteurs du recueil, ont pris la liberté de déroger parfois à la règle, allant jusqu’à expurger certains titres des lois obsolètes ou répétitives que ceux-ci auraient dû contenir en théorie (i.e. si les compilateurs avaient réellement respecté à la lettre et de manière systématique les consignes qui leur avaient été adressées)57. Sur ce point précis, le témoignage des six Sirmondiennes absentes du Code constitue un élément précieux, tant il semble évident que leur absence n’est en rien due au hasard, mais bien plutôt à la volonté de certains compilateurs, lesquels ont vraisemblablement souhaité exclure du recueil qu’ils concevaient, certaines lois susceptibles d’introduire, dans le droit en vigueur, davantage de confusion que de clarté.

  • 58 Toute demande ou proposition de loi (suggestio) adressée au législateur était, en effet, réceptionn (...)

38À ce propos, il convient encore de rappeler un fait trop souvent négligé : mené sur près de neuf ans, le projet théodosien mobilisa un grand nombre de compilateurs, lesquels ne présentaient pas tous le même profil de carrière, ni les mêmes compétences. Alors que certains, parmi eux, étaient des littéraires de formation, peu ou tardivement familiarisés avec les questions juridiques, et sans doute grandement enclins, pour cette raison, à suivre à la lettre les directives données par leur commanditaire, d’autres, en revanche, étaient juristes de carrière, membres de la chancellerie impériale et habitués, comme tels, à trier les textes afin de les harmoniser entre eux58 ; sans doute peut-on considérer, de manière raisonnablement plausible, qu’à l’inverse de leurs collègues « littéraires », ces « compilateurs-juristes » laissèrent leur naturel reprendre le dessus pour le cas de certains titres « sensibles » (pensons au titre I, 27, concernant les audiences épiscopales, au titre XVI, 2, relatif au for clérical en matière de justice, ou encore au titre IX, 45 consacré au droit d’asile, trois thématiques pour lesquelles des législations contradictoires s’étaient succédées plusieurs décennies durant), outrepassant les consignes et éliminant certaines lois obsolètes avec l’espoir de faire disparaître, au fil des années, les nombreuses ambiguïtés, confusions, tentatives de fraude et querelles dont ces textes avaient été à l’origine.

  • 59 Pensons, par exemple, au titre I, 27 (voir supra mon paragraphe 2.2), consacré aux audiences épisco (...)

39Quant à la possibilité qui pourrait éventuellement nous être offerte, dans certains cas, de restituer (pour ainsi dire « en négatif » à partir des textes conservés dans le Code) le contenu de textes disparus par suite de leur éviction volontaire du sein du recueil théodosien, la teneur même des résultats esquissés ci-dessus incite à la prudence. Car s’il semble bel et bien avéré que certains titres résultent d’un tri effectué par les compilateurs sur la base d’une adéquation des textes retenus avec le droit en vigueur au temps de Théodose II, ce constat ne saurait toutefois, en l’état actuel de nos connaissances – et à moins de faire preuve d’une certaine témérité… – et à moins de faire preuve d’une certaine témérité, être étendu à l’ensemble du recueil théodosien ; raison pour laquelle il nous faut envisager de travailler au cas par cas, en tentant de déterminer, dès lors que l’éviction d’une loi est soupçonnée, si le titre au sein duquel nous supposons que celle-ci aurait pu être inscrite appartient – ou non, le cas échéant – au groupe des titres qui furent effectivement « épurés » par les compilateurs. Or, si une approche de ce genre ne présente guère de difficultés dans le cas de titres ayant conservé des traces manifestes de tri et de sélection59, celle-ci s’avère, en revanche, infiniment plus complexe, voire proprement impossible à mener, dès lors que les indices et les marqueurs de cette sorte se font moins lisibles.

Notes

1 Sur les difficultés qui résultaient, avant 438, de l’absence d’un volume de référence unique en matière légale et sur les raisons d’être du projet de codification initié par Théodose II, voir en dernier lieu Sirks 2007, p. 36-54 (et plus spécifiquement p. 38), ainsi que Delmaire et al. 2005, p. 13-14 ; également : Nörr 1963 ; Turpin 1987 ; Harries 1993 ; Honoré 1998 et Matthews 2000, p. 10-30.

2 Sur ces compilations « pré-théodosiennes », leur composition, leur nature et leur lieu de conservation, une synthèse récente se trouve chez Delmaire et al. 2005, p. 15-17 ; voir également Sirks 2007, p. 1-12, ainsi que Jaillette 2009, p. 20 n. 10 (sur le cas spécifique des Fragmenta Vaticana).

3 Ce point allant faire l’objet d’un développement ultérieur, je ne m’y attarde pas pour l’heure (cf. infra 1.1. Enjeux du débat).

4 Je pense à CTh I, 1, 5 (429) et I, 1, 6 (435) qui détaillent, pour les compilateurs, les implications de leur mission (sur ce point voir Volterra 1971, p. 821-823 ; Volterra 1980, p. 109-111) ; un exemple des querelles et débats que suscitent, parmi les savants, le contenu de ces deux textes est celui de la joute que se livrent, depuis plusieurs décennies, les spécialistes du Code, quant au fait de savoir si les deux textes en question ont trait à deux projets de codification différents (un second, plus modeste, étant, selon cette hypothèse, venu en remplacer un premier, trop ambitieux), ou à deux étapes successives d’un seul et même projet (sur cette question, une bibliographie détaillée, une analyse de tous les arguments avancés au fil du temps et une prise de position définitive se trouvent chez Matthews, 1993, p. 24-25 et 30 ; Matthews 2000, p. 59-71 ; voir également Honoré 1998, p. 126-127 ; Sirks 2007, p. 54-78 et 178-187, ainsi que Jaillette 2009, p. 21 n. 14).

5 Sur ce point, les nuances et la très grande prudence d’Honoré 1998, p. 142-149 sont, à mon sens, infiniment préférables aux certitudes affichées par Matthews 2000, p. 290. Voir également Sargenti 1995, p. 373-377, lequel insiste sur le fait que les compilateurs n’avaient peut-être pas tous une idée très claire (ni a fortiori exactement la même idée…) du travail qu’ils avaient à accomplir.

6 Appendix Codicis Theodosiani novis constitutionibus cumulatior. Cum epistolis aliquot veterum conciliorum et pontificum Romanorum nunc primum editis, Paris, 1631.

7 Quelques exemples supplémentaires, néanmoins, de documents juridiques transmis extra collectionem pour la période allant de la fin du ive au début du ve s. ap. J.-C. chez Matthews 2000, p. 254-279.

8 Pour une présentation plus détaillée de cette Collectio, de sa tradition manuscrite et des discussions relatives à son authenticité cf. Huck, 2003a ; voir également Cimma 1995 ; Matthews 2000, p. 121-167 et, désormais, Sirks 2007, p. 238-253.

9 L’hypothèse la plus récente et la plus plausible quant à la provenance de la Collectio Sirmondiana émane de Landau 1992, lequel voit en ce recueil le résultat d’un travail de compilation réalisé dans les milieux ecclésiastiques gaulois, peu après 438 ; d’autres éléments chez Vessey 1993.

10 En effet, CTh I, 1, 6 donne pour consigne aux compilateurs d’expurger les textes à leur disposition de toutes les digressions qui ne regardent pas directement « la teneur même de la mesure » (CTh I, 1, 6 : […] et circumcisis ex quaque constitutione ad uim sanctionis non pertinentibus solum ius relinquatur […]).

11 Les autres indices en faveur de la thèse d’un travail de nettoyage et de découpage opéré par les compilateurs font tous, à ma connaissance, l’objet de discussions et de débats. Ainsi peut-on signaler, à titre d’exemple, que le passage de CTh I, 1, 6 mentionné supra note 10 est au centre d’une vive querelle entre J. F. Matthews et A. J. B. Sirks, ce dernier proposant de comprendre la phrase en question d’une manière radicalement différente de celle à laquelle je me suis moi-même rangé supra. Le débat en question allant, toutefois, faire l’objet d’un développement ultérieur, je ne m’y attarde pas pour l’heure (voir infra 1.2. État de la question). Pour le détail des éléments de preuve résultant de la mise en parallèle des Sirmondiennes et des textes théodosiens qui leur correspondent, cf. Cimma 1995, p. 371-383 ; Huck 2003a, p. 192-196 et Matthews 2000, p. 129-158.

12 Ce fait est indéniable et résulte de la comparaison entre le Code lui-même et les quelques rares collections transmises indépendamment de sa tradition (on songe évidemment, en tout premier lieu, à la fameuse Collectio Sirmondiana dont il est question dans cette étude, Collectio qui ne contient pas moins de six textes absents du Code ; d’autres exemples chez Sargenti 1995, p. 378-383). À ce premier élément de preuve on peut en ajouter un second, aussi irréfutable que le précédent : un grand nombre de lois contenues dans le recueil théodosien (près de soixante à soixante-dix selon le pointage effectué par Honoré 1998, p. 146) font référence à des textes dont nous ne trouvons, par ailleurs, nulle trace au sein du Code.

13 Sur ce point, voir également les mises en garde et les conseils dispensés par Matthews, 2000, p. 290-292.

14 Il est extrêmement difficile de déterminer quelle part relative des textes émis entre 333 et 425 (période couverte par le Code) nous a réellement été transmise par le biais du recueil théodosien. Un aperçu des difficultés rencontrées et une proposition de solution se trouvent néanmoins chez Sirks 1993, p. 63-64 et Sirks 2007, p. 83-86 ; voir également, pour l’expression d’une opinion contraire, Matthews 1993, p. 31-32 et Matthews 2000, p. 75 n. 49.

15 Quelques données relatives à ces deux textes ont déjà été évoquées supra notes 4 et 5.

16 CTh I, 1, 5 : Ad similitudinem Gregoriani atque Hermogeniani codicis cunctas colligi constitutiones decernimus, quas Constantinus inclitus et post eum diui principes nosque tulimus, edictorum uiribus aut sacra generalitate subnixas […].

17 CTh I, 1, 5 : […] Ex his autem tribus codicibus, et per singulos titulos cohaerentibus prudentium tractatibus et responsis, eorundem opera, qui tertium ordinabunt, noster erit alius, qui nullum errorem, nullas patietur ambages, qui nostro nomine nuncupatus sequenda omnibus uitandaque monstrabit […]. Pour l’interprétation de ce passage, cf. en dernier lieu Sirks 2007, p. 64.

18 Sur ce point, voir Sirks 1985, p. 34 ; Sirks 1986, p. 271-274 ; Sirks 1993, p. 56-59 et Sirks 2007, p. 146-157 et 178-187. Notons qu’en 1985 et 1986 A. J. B. Sirks considérait le Code parvenu jusqu’à nous comme le résultat d’un second projet de codification, lancé en 435 (par l’émission de la loi CTh I, 1, 6) afin de rattraper l’échec du projet de 429 (avorté, selon lui, car trop ambitieux, à l’époque, pour être mené à bien) alors qu’en 1993 et 2007, le même A. J. B. Sirks exprimait cette idée avec quelques nuances supplémentaires, affirmant que la loi de 435 n’avait fait que réorienter, en cours de route, le projet de 429, lequel n’aurait, selon cette nouvelle hypothèse, jamais été complètement abandonné. En dépit des nuances introduites, l’essentiel des opinions d’A. J. B. Sirks n’a, toutefois, guère varié entre 1985 et 2007, puisque ce savant a toujours affirmé, entre ces deux dates, que les instructions données aux compilateurs en 429 et 435 différaient fondamentalement : collecte de tous les textes disponibles en 429 (avec une seconde phase d’harmonisation qui ne fut pas réalisée à ce moment-là), puis tri et harmonisation du matériel rassemblé en 435. Précisons, par ailleurs, que l’idée d’un échec du projet de 429 n’est pas l’apanage du seul A. J. B. Sirks, puisque déjà Th. Mommsen (Mommsen 1905, p. IX), A. H. M. Jones (Jones 1964, p. 475) et J. Gaudemet (Gaudemet 1979, p. 49) avaient, avant lui, défendu une opinion similaire.

19 CTh I, 1, 6 : […] Ac si qua earum in plura sit diuisa capita, unumquodque eorum, diiun[c]tum a ceteris apto subiciatur titulo et circumcisis ex qua[que] constitutione ad uim sanctionis non pertinentibus solum iu[s] relinquatur […].

20 Cf. Sirks, 1993, p. 56-59 et spécifiquement p. 57 : « (À propos du membre de phrase cité) This prescription implies that obsolete rules have to be omitted » ; et Sirks 2007, p. 150-154, où l’auteur reprend encore, pour l’essentiel, les positions exprimées en 1993, sans réfuter réellement les objections qui lui ont été opposées depuis lors (cf. infra n. 22), mais en admettant toutefois (concession qu’il ne faisait pas en 1993) que son argumentation concernant le membre de phrase invoqué n’est pas décisive, et qu’une solution entièrement et unanimement admise à la question de l’intégration, autorisée ou non par Théodose II, des lois obsolètes au sein du Code Théodosien, ne pourra, en définitive, venir que d’une analyse systématique des titres théodosiens (analyse visant à déterminer quelle proportion de lois obsolètes et/ou redondantes les titres en question contiennent pour une institution, une question ou un problème donné ; cf. Sirks, 2007, p. 150 : « Apart from all this, in the end, only an analysis of each title will provide the answer » ; et encore p. 155 : « Instead of assuming that the titles conform to the 429 or the 435 order, it is better to check whether a title contains duplicates, obsolete laws, etc. »).

21 CTh I, 1, 5 : […] Post haec, ut constitutionum ipsa etiam uerba, quae ad rem pertinent, reseruentur, praetermissis illis, quae sanciendae rei non ex ipsa necessitate adiuncta sunt […].

22 Une réfutation particulièrement convaincante de l’interprétation proposée par A. J. B. Sirks se trouve chez Matthews 1993, p. 22 n. 7 et Matthews 2000, p. 65 : « (l’auteur vient d’évoquer l’opinion de Sirks 1993) But it seems more natural to read this phrase in the law of 435 (= CTh 1, 1, 6) as a reiteration of the slightly more expansive statement of the same point in 429 (comprenons : dans la loi CTh 1, 1, 5). In that law, the editors were a few lines later told to do no more than eliminate the inanem uerborum copiam of imperial rhetoric. With that clarification it does not seem possible that clause E (c’est ainsi que J. F. Matthews désigne le passage dont nous discutons la traduction) in the law of 435, repeated in almost identical terms to its predecessor’s, instructed them to apply themselves to the adjudication and elimination of obsolete rules (…) the editors were to include any law that met the stated criteria, obsolete or not ». Sur cette même question (et pour l’expression d’une opinion proche de celle de J. F. Matthews), cf. également Honoré, 1998, p. 143.

23 Confrontés, en particulier pour les lois les plus anciennes, à des archives centrales incomplètes, les compilateurs auraient, selon J. F. Matthews, été contraints d’aller de toutes parts passer au crible les archives des magistrats provinciaux ainsi que les collections privées, afin de retrouver la trace de certains textes (sur ce point voir Matthews 1993, p. 24-25 et 31 ; Matthews 2000, p. 60-71). Notons toutefois que Sikrs 1993, p. 56-58 et 63, et Sikrs 2007, p. 109-141 soutient, pour sa part, que ces voyages en province furent nettement moins fréquents que ne le suppose J. F. Matthews (voir également, sur ce même point, l’article d’A. J. B. Sirks dans le présent volume, p. 153-164).

24 Matthews 1993, p. 32 et Matthews 2000, p. 65, 127-128 et 290.

25 Voir Matthews 1993, p. 32 ; Matthews 2000, p. 127-128 et 290.

26 Honoré 1998, p. 142-149 ; voir également Sargenti 1995, qui insiste sur la « technique discutable », et la « négligence » des compilateurs, lesquels n’ont, selon lui, que très épisodiquement appliqué les consignes édictées par leur commanditaire.

27 Matthews 2000, p. 290 : « There is no room for the idea that the editors of the Code were empowered to make substantive judgements on the laws before them, or that they did make such judgements (ici l’auteur renvoie par une note à Honoré 1998, p. 142-149) ».

28 Une liste de ces textes – non exhaustive, mais relativement fournie néanmoins – se trouve chez Honoré 1998, p. 142-149.

29 CTh I, 1, 5 : […] Sed cum simplicius iustiusque sit praetermissis eis, quas posteriores infirmant, explicari solas, quas ualere conveniet, hunc quidem codicem et priores diligentioribus conpositos cognoscamus, quorum scholasticae intentioni tribuitur nosse etiam illa, quae mandata silentio in desuetudinem abierunt, pro sui tantum temporis negotiis ualitura […] ; voir Matthews 2000, p. 57-58.

30 Voir Matthews 2000, p. 57 et 290.

31 Voir Cimma 1995, p. 371-383 ; Huck 2003a, p. 192-196 et Matthews, 2000, p. 129-158 où l’on pourra se rendre compte que les compilateurs expurgeaient systématiquement les lois de tous les considérants, privant ainsi les historiens du droit et les enseignants d’éléments de réflexion fort précieux. Je signale, en outre, que Turpin 1987, p. 621, donne de l’expression intentio scholastica figurant en CTh I, 1, 6 une interprétation personnelle, insistant sur l’aspect éminemment pratique (donc « trié » selon des critères d’adéquation des textes à la législation en vigueur), plutôt qu’exhaustif, que se devait de revêtir un code destiné, selon lui, aux avocats en activité plutôt qu’aux enseignants et aux étudiants (le grec « scholastikos » désignant non seulement l’étudiant, mais aussi le praticien du droit). Selon ce savant, la mention d’une intentio scholastica à l’origine du projet de codification théodosienne ne doit donc pas être invoquée comme un élément décisif à l’appui de la thèse d’un code exhaustif. Sur l’intentio scholastica, voir également Archi 1976, p. 22-23 ; Honoré 1986, p. 162 ; Nörr 1963, p. 131-132 ainsi que Sirks 2005, p. 498 (sur le type d’enseignement qui était dispensé dans les écoles de droit, ainsi que les méthodes mises en œuvre en pareil cadre) et Sirks 2007, p. 32-63. Pour l’idée selon laquelle il aurait été absurde de remanier des lois obsolètes, conservées dans une perspective encyclopédique et d’histoire du droit, cf. Sirks 2007, p. 150 : « Why adapt obsolete laws ? It is another argument to assume that the Code of 438 did not contain obsolet laws ».

32 Honoré 1998, p. 146 : « On the other hand neither the total number of inconsistent laws in the Code is as great as one would expect if the commissioners had included all the laws they found ».

33 Turpin 1987, p. 621-622 et 628-629. Il est évident, toutefois, que cette explication ne s’applique pas aux cas de lois émises depuis plus de trente ou quarante ans au moment de la fabrication du Code ; sur ce dernier point voir Honoré 1998, p. 144-146.

34 Voir Honoré 1998, p. 144-145.

35 Un bon exemple, à la fois pour l’un et l’autre de ces deux cas de figure, est offert par les lois CTh IV, 6, 7 et IV, 6, 8, dont la seconde, tout en contredisant la précédente sur un point (la possibilité donnée aux enfants naturels d’hériter), confirme par ailleurs les autres mesures recensées au sein de celle-ci. L’ensemble de ces dispositions est toutefois formulé d’une manière à ce point allusive, que le texte de la seconde loi s’avère tout bonnement incompréhensible (et donc inapplicable, ce qui est plus gênant encore !) pour quiconque n’a pas sous les yeux le texte de la loi antérieure (CTh IV, 6, 8 : Naturales liberi eorumque matres nec parentum arbitrio in successionibus ceterisque modis, quibus rei mobilis uel immobilis dominium confirmatur, passim et sine legis distinctione congrua permittantur, nec tamen legis, quae nuper lata est, asperitate premantur, cum satis sit eos secundum priorem constitutionem aut extantibus iustis liberis aut etiam non extantibus id tantum consequi, si patris deferatur arbitrio, quod per eam iusta moderatione decretum est ; ceteris, quae de eorum matribus, libertis libertinisque per nouam constitutionem decreta sunt, in sua manentibus firmitate). Un autre exemple du même type est celui des lois CTh XVI, 2, 42 et XVI, 2, 43 concernant les parabalani d’Alexandrie (auxiliaires épiscopaux au service des malades et des infirmes, parfois employés, lorsque l’occasion se présentait, comme hommes de main de l’évêque) : corrigeant les dispositions de la première loi quant au nombre de parabalani autorisés (faisant passer ce nombre de cinq cents à six cents), le second de ces textes précise, en effet (et à l’instar de CTh IV, 6, 8), que toutes les autres mesures contenues dans la loi antérieure « doivent être respectées dans leur teneur » (CTh XVI, 2, 43 : […] Reliquis, quae dudum latae legis forma conplectitur super isdem parabalanis uel de spectaculis uel de iudiciis ceterisque, sicut iam statutum est, custodiendis). Une fois encore, ce type de disposition, formulée de la sorte, rendait donc absolument nécessaire l’inclusion, au sein du Code, du texte le plus ancien, afin de permettre aux utilisateurs du recueil de saisir à quelle sorte de dispositions la loi la plus récente faisait référence.

36 Sur ce point, voir supra note 12.

37 Une nuance, toutefois, concernant cet argument : il est fort possible que quelques-uns de ces textes absents (mais non la totalité, très loin de là !) aient, en fait, figuré dans la version originelle du Code, mais en aient ensuite été exclus par les auteurs du Bréviaire d’Alaric (Bréviaire par le biais duquel une partie du contenu des livres I à V du Code nous a été transmise). Sur ce point, voir Scherillo 1942, p. 9-10. Concernant les méthodes appliquées par les éditeurs successifs du Code Théodosien en vue de restituer les passages lacunaires et les titres manquants, voir l’intéressante étude de Croke 1993, p. 226-227 ainsi que la synthèse proposée par Matthews 2000, p. 85-120. Pour le détail des manuscrits utilisés afin de reconstituer le Code, et le contenu de chacun d’entre eux : Mommsen 1905, p. XXXVIII-LVIII.

38 Voir Matthews 2000, p. 127-128 et, spécialement, p. 128 : « There is no prima facie reason why any should have been rejected by the editors of the Theodosian Code – on the contrary, every reason to include them ».

39 Voir Huck 2003a, p. 192 ; également Cimma 1995, p. 384.

40 Matthews 2000, p. 128, note 21, où l’auteur remarque avec raison que si cette loi avait figuré dans le Code Théodosien, on peinerait aujourd’hui grandement à comprendre pour quelle raison les compilateurs de Justinien l’auraient exclue de leur recueil ! Pour un argument supplémentaire en faveur de l’absence de la CS 1 du sein de la version originelle du Code, voir infra la note 45, laquelle présente, pour le cas spécifique de la CS 3, un raisonnement applicable également à la CS 1.

41 CS 1 : […] Quicumque itaque litem habens, siue possessor, siue petitor uel inter initia litis uel decursis temporum curriculis, siue cum negotium peroratur, siue cum iam coeperit promi sententia, iudicium elegerit sacrosanctae legis antistitis, ilico, sine aliqua dubitatione, etiamsi alia pars refragatur, ad episcopum personae litigantium dirigantur […].

42 Il s’agit de CTh I, 27, 2 (= CJ 1, 4, 8) : Episcopale iudicium sit ratum omnibus, qui se audiri a sacerdotibus adquieuerint. Cum enim possint priuati inter consentientes etiam iudice nesciente audire, his licere id patimur quos necessario ueneramur.

43 Pour l’interprétation de la loi CTh I, 27, 1 (IMP. CONSTANTINVS A. Iudex pro sua sollicitudine observare debebit, ut, si ad episcopale iudicium prouocetur, silentium accomodetur et, si quis ad legem Christianam negotium transferre uoluerit, et illud iudicium observare, audiatur, etiamsi negotium apud iudicem sit inchoatum, et pro sanctis habeatur, quidquid ab his fuerit iudicatum : ita tamen, ne usurpetur in eo, ut unus ex litigantibus pergat ad supra dictum auditorium et arbitrium suum enuntiet. Iudex enim praesentis causae integre habere debet arbitrium, ut omnibus accepto latis pronuntiet. DATA VIIII KAL. IVLIAS CONSTANTINOPOLI… A. ET CRISPO CAES. CONSS.) en un sens arbitral (procédure inter volentes excluant toute forme de recours unilatéral à l’évêque) en tous points compatible avec la procédure décrite en CTh I, 27, 2 ; cf. en dernier lieu Huck 2003b, p. 79-84 et 99-104 ; Huck 2008, p 296-302. Pour l’inventaire et l’analyse des lois relatives à l’audience épiscopale, cf. Huck 2009, p. 44-58.

44 Matthews 2000, p. 12. Étant donné que les manuscrits du Bréviaire d’Alaric (utilisés pour reconstituer le texte du Code Théodosien) présentent un grand nombre de lacunes au niveau des cinq premiers livres (des titres entiers – et en particulier le titre I, 27 ; sur ce point cf. Vismara 1995, p. 167-170 – n’ayant pas été repris par les compilateurs d’Alaric), un certain nombre de restitutions ont, pour le contenu de tel ou tel titre particulier, été proposées par les éditeurs successifs du Code (sur ce point, cf. les références données supra note 37). Dans le détail, les dites restitutions ne font, toutefois, l’objet d’aucune unanimité.

45 Après la publication du Code, les lois CS 17 et 18 ont été ajoutées à la fin de la collection sirmondienne (laquelle ne comprenait donc, à l’origine, que seize textes), par un copiste qui avait sous les yeux le titre I, 27 du Code ; convenons que si cet individu avait repéré, dans la collection de seize lois qu’il entreprenait de compléter, d’autres lois figurant dans le titre I, 27, il n’aurait pas manqué de signaler ce point. Sur ces questions voir Huck 2003a, p. 187 et Huck 2009, p. 46 n. 21 (raisonnement portant sur la CS 1, mais valant également pour la CS 3).

46 Il s’agit, dans le détail, des CTh XVI, 2, 12 ; XVI, 2, 23 et XVI, 2, 47.

47 Voir en particulier CTh XVI, 2, 23 : Qui mos est causarum ciuilium, idem in negotiis ecclesiasticis obtinendus est : ut, si qua sunt ex quibusdam dissensionibus leuibusque delictis ad religionis obseruantiam pertinentia, locis suis et a suae dioeceseos synodis audiantur : exceptis, quae actio criminalis ab ordinariis extraordinariisque iudicibus aut inlustribus potestatibus audienda constituit.

48 CS 3 : […] adque idcirco continua lege sancimus, nomen episcoporum uel eorum, qui ecclesiae necessitatibus seruiunt, ne ad iudicia siue ordinariorum siue extraordinariorum iudicum pertrahatur. Habent illi iudices suos nec quicquam his publicis commune cum legibus : quantum ad causas tamen ecclesiasticas pertinet, quas decet episcopali auctoritate decidi […].

49 Sur ce point : Cimma 1989, p. 104-105 et 108. Une autre interprétation du contenu de la troisième Sirmondienne (à mon sens moins convaincante), ainsi qu’une explication différente des raisons ayant pu pousser les compilateurs à exclure ce texte du sein de leur titre XVI, 2 se trouve chez Banfi 2005, p. 174-175.

50 Matthews 2000, p. 128.

51 CS 5 concerne le cas des dépendants (esclaves ou enfants) abandonnés par leur maître en temps de famine, recueillis et sauvés de la mort par un nouveau maître, mais réclamés à nouveau par l’ancien (CS 5 : Inuerecunda arte defenditur, si hi ad condicionem uel originem reposcuntur, quibus tempore famis, cum in mortem penuria cogerentur, opitulari non potuit dominus aut patronus). C’est là, très précisément, le type de questions dont s’occupe le titre 9 du livre V (De expositis : « À propos des enfants et des dépendants exposés »), alors que V, 7 De postliminio considère des problèmes qui, bien que proches, sont néanmoins distincts (le postliminium, en effet, se définit comme le droit du citoyen romain emmené en captivité en territoire barbare – et qui perd donc, durant ce temps, sa liberté et sa citoyenneté – de garder son statut et ses droits « en suspens » et de les retrouver quand il revient en territoire romain après s’être, éventuellement, racheté lui-même) ; sur ces questions voir Kreller 1953.

52 CS 5 : […] Itaque magnificentia tua inspecta serie de his, qui per necessitatem aut conparati sunt aut fortasse collecti, in eorum dominium eos faciat perdurare ; aut si ab aliquo flagitantur, enumerata duplici pecunia, quae data est, pretii nomine adque expensarum habita ratione, ita demum ad uindicantis auctoritatem eos redire permittimus, ne sit miserum ita exhibuisse alimoniam morienti, ut seruatus in uitam postea commodis alterius in dispendio alterius prosit.

53 CTh V, 9, 2 : Nullum dominis uel patronis repetendi aditum relinquimus, si expositos quodammodo ad mortem uoluntas misericordiae amica collegerit, nec enim dicere suum poterit, quem pereuntem contempsit […].

54 À l’appui de ce raisonnement, voir Huck 2003a, p. 185, note 28 ; également Landau 1992.

55 Matthews 2000, p. 128.

56 Voir Huck 2003a, p. 190 ; également Traulsen 2004, p. 283-293 et 315-320.

57 Sur ce point précis, mes avis et ceux de T. Honoré recoupent, en grande partie, les conclusions de Sargenti 1995, p. 378-384, lequel présente le Code comme une œuvre « hybride », résultant, selon les titres et les équipes de compilateurs impliquées, de la mise en œuvre de méthodes de travail extrêmement diverses, voire proprement antithétiques dans certains cas. Constat auquel s’ajoute, de surcroît, celui d’une certaine « légèreté » (pour ne pas parler, purement et simplement, d’incohérence…) des compilateurs, lesquels sont allés parfois jusqu’à exclure de leur recueil des lois qui, non seulement, n’étaient en rien opposées à la législation de leur temps, mais dont ils ne pouvaient, de surcroît, ignorer ni l’existence, ni le contenu.

58 Toute demande ou proposition de loi (suggestio) adressée au législateur était, en effet, réceptionnée au sein des bureaux de la chancellerie. Là, des juristes se chargeaient de collecter les textes antérieurement émis sur le thème discuté, de vérifier leurs interactions, leurs failles ainsi que leurs éventuels chevauchements, afin de statuer sur l’utilité d’une nouvelle législation (voir Honoré 1986, p. 138-139 et Coriat 1997, p. 273-277). Sur le grand nombre de compilateurs impliqués dans le projet théodosien, voir Honoré 1998, p. 125 ; sur les compétences et les profils de carrière (plutôt « juridiques », ou plutôt « littéraires ») de certains d’entre eux, voir Honoré 1993, p. 75-94 ; Honoré 1998, p. 97-122 (quelques nuances, toutefois, chez Delmaire et al. 2005, p. 17).

59 Pensons, par exemple, au titre I, 27 (voir supra mon paragraphe 2.2), consacré aux audiences épiscopales, lequel ne contient, en tout et pour tout, que deux textes, équivoques et séparés dans le temps par près de quatre-vingt-dix ans, alors même que fut transmis, en dehors de la tradition du Code, un texte infiniment plus étendu et plus explicite (soit la constitution CS 1, laquelle mentionne de surcroît, dans son entame, l’existence d’un autre édit perdu), dont le seul tort était de conserver la trace d’un régime de l’audience épiscopale opposé, en tous points, à celui du temps de Théodose II.

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