1On assiste à un retour, relatif et ambigu, de la question carcérale en France et en Allemagne. Or, ce qui est couramment désigné sous le vocable de « société civile », en dépit (ou en raison) de l’imprécision et de l’hétérogénéité de cette catégorie1, est partie prenante des rapports de forces sociaux et symboliques qui président à sa formulation officielle et ordinaire.

2En 2005, des juristes allemands se mobilisent contre le volet pénitentiaire de la réforme du fédéralisme, qui prévoit l’élargissement des compétences régionales. En signant une pétition réclamant que ce domaine demeure la prérogative du Bund, ils réactivent une querelle datant d’au moins 1871, avec l’édiction d’un Code pénal porteur d’une visée d’unification territoriale qui, ensuite, s’est posée lors de chaque césure historique nationale. Les pétitionnaires ont pour point de référence la loi fédérale promulguée en 1976, qui entendait réaliser enfin l’harmonisation du régime pénitentiaire. Ils arguent que l’accroissement de l’autonomie régionale signifie l’aggravation des déséquilibres spatiaux sapant l’égalité de traitement judiciaire promise par le Rechtsstaat. Ils estiment menacés non seulement la Strafvollzugsgesetz, en tant qu’elle consacre un idéal de resocialisation, mais également l’État de droit dont elle se veut la marque, et même la culture juridique qui l’accompagne2. De nombreuses organisations professionnelles, la Confédération fédérale des syndicats en tête, se sont opposées à cette réforme – en vain.

3En France, la tenue d’États généraux de la condition pénitentiaire en 2006 fut le point culminant d’une séquence ouverte en 2000 et marquée par deux rapports d’enquête parlementaires homologuant, sur le mode de l’urgence républicaine, la situation désolante et dérogatoire aux principes d’un État de droit des prisons françaises3. L’Observatoire international des prisons (OIP) fut à l’initiative de cet événement qui entendait secouer l’apathie gouvernementale. La « déclaration finale » de ces États généraux réaffirme, selon un énoncé éprouvé, l’urgence de mettre en œuvre une réforme des prisons, avec pour pierre angulaire l’édiction d’une loi pénitentiaire qui « consacre le respect de l’État de droit en prison ». Or, si cette « priorité républicaine » doit certes mobiliser « l’ensemble des pouvoirs publics », elle ne peut s’effectuer qu’en « impliquant la société civile4 ».

4Ces deux exemples manifestent le rôle pivot joué par la référence à l’État de droit entre les organisations constitutives de la société civile et l’enjeu carcéral. L’intérêt de cette figure juridico-politique réside dans son caractère à la fois évident et équivoque, entre vecteur de libertés publiques et caution des rapports de domination. Sa force d’attraction découle d’une multiplicité d’usages possibles : il « peut servir d’alibi aux puissants ou d’idéologie aux tièdes, mais il est aussi un instrument de critique qui soumet la société à un crible juridique et éthique en même temps qu’il est un principe qui peut guider pratiquement une entreprise de modernisation de l’État5 ». Cela appelle un programme de recherche comparatif et généalogique, supposant de récuser toute définition essentialiste pour analyser l’évolution des formes, des contenus et des usages de l’État de droit. Se livrer à une appréhension pleinement sociologique requiert de ne pas l’envisager étroitement comme terme du jargon juridique, mais de l’objectiver en tant que catégorie malléable, investie de sens et convoquée publiquement par des acteurs « profanes ». Là interviennent les mouvements mobilisés autour de la cause carcérale, la prison étant conçue, en simplifiant le cours historique réel, comme le pur produit de la souveraineté étatique. Un tel programme de recherche ne pouvant être rempli ici, même en miniature, nous nous focaliserons sur l’équivoque du succès actuel de l’État de droit comme problématisation dominante, sinon hégémonique, de la question carcérale.

Une catégorie critique…

5D’un point de vue général et partiel, limité à la perspective de la défense des droits des détenus6, les organisations qui composent la société civile endossent un triple rôle en matière carcérale : le dévoilement de réalités masquées ou euphémisées, une vigilance critique compensant l’indifférence de l’opinion publique, une aide directe ou indirecte (informationnelle, juridique, financière, etc.) aux détenus et à leurs proches. Ces groupes s’attachent au moins à faire savoir la réalité des conditions de détention contre les visions satisfaites, sinon enchantées, véhiculées par les gouvernants7. Si cette réalité est communément présentée comme la part d’ombre de l’État de droit, une montée en généralité peut la hisser au rang de révélateur de la nature profonde de nos sociétés, donc appuyer une critique sociale globale.

6Ces acteurs mobilisent la catégorie d’État de droit comme un étalon permettant de rapporter les pratiques concrètes aux prétentions normatives. Ils entendent ainsi empêcher sa réduction à une définition formaliste et fonctionnaliste, dépouillée de son substrat axiologique et inattentive à la réalisation de ses engagements. Ils s’appuient au besoin sur des modalités caractéristiques du lien entre prison et État de droit, comme la détention provisoire ou la réclusion à perpétuité. L’opération repose sur une stratégie de rappel constant des obligations que les États de droit prétendent eux-mêmes se fixer, selon des critères qu’ils ne peuvent formellement récuser. Trois exemples distincts peuvent éclairer cet usage de la référence à l’État de droit comme catégorie et levier critique.

Une querelle de bilans

7L’anniversaire de la loi pénitentiaire allemande de 1976-1977 est l’occasion pour divers acteurs de dresser un bilan de ses effets pratiques. En 1989, répondant à une longue interpellation parlementaire de l’opposition posée quinze mois plus tôt, le gouvernement chrétien-démocrate établit une appréciation officielle peu avant la chute du mur de Berlin8. Outre sa superficialité, cette réplique révèle que la problématisation du fait carcéral est une menace à désamorcer. Présentant la loi de 1977 comme un succès, elle dépeint une situation carcérale sans doute perfectible, mais tout à fait honorable. Le rattachement du système carcéral à l’État de droit est sous-entendu comme naturellement valide, comme un acquis évident. Plus tard, la question des conditions d’unification du système carcéral est occultée dans le débat public. La documentation officielle relate un processus sans obstacles ni accroc, vantant même sa célérité9. Les répercussions de la loi ne sont pas questionnées : ses dispositions sont élargies, au prix de ravaudages textuels, à la partie orientale du pays.

8Inversement, les groupes constitutifs de la société civile pointent les limites de la présentation officielle, soulignant au contraire une situation d’échec. Selon leurs options normatives et leurs dispositions militantes, ils exposent une faillite de la réforme des prisons en dressant des constats voisins : violations des droits des détenus, effets néfastes de la surpopulation, carences chroniques des programmes d’assistance intra-muros, sous-financement des infrastructures, etc.10. Déplorant la dégradation de la situation, l’ineffectivité de la loi et l’abandon d’un idéal de réhabilitation au profit de la contention sécuritaire, ils en appellent à une réforme présumée authentique, autour de l’humanisation des conditions de détention et du développement de sanctions non privatives de liberté. La perspective abolitionniste fonde quant à elle une critique radicale du « mythe de la resocialisation » non seulement à cause de son absence de concrétisation, mais en tant qu’idéologie projetant une représentation biaisée des prisonniers comme sujets malades à guérir11.

9Ces acteurs externes s’accordent du moins pour attirer l’attention sur la vulnérabilité de l’État de droit, via les statuts qui échappent à la norme juridique (la détention provisoire, l’incarcération des mineurs) ou par le biais de pratiques, comme l’administration de sanctions disciplinaires. Ces descriptions distendent le lien entre prison et État de droit que les gouvernants s’efforcent de nouer et de naturaliser, d’une part en dévoilant l’envers du décor carcéral, d’autre part en s’attachant plus largement à un attribut revendiqué par l’État de droit, la soumission de l’usage de la force publique à un impératif de proportionnalité. Par-delà le fait carcéral, la critique externe est attentive aux dérives possibles d’un État abusant de son pouvoir répressif et exagérant la pénalisation des conduites sociales jugées indésirables.

Les inspections du Comité de prévention contre la torture

10Si les inspections des lieux de réclusion effectuées régulièrement par le Comité de prévention contre la torture (CPT) semblent fournir un bon exemple du rôle joué par la société civile dans le domaine carcéral, elles sont surtout exemplaires du caractère flou d’un tel statut. Ses experts sont formellement indépendants, mais agissent dans le cadre et au nom d’un organisme issu du Conseil de l’Europe, donc d’une coopération interétatique12. Cela explique que le CPT n’a pas pour but de critiquer les États, mais de les aider à déterminer la limite du tolérable en matière pénitentiaire. Bénéficiant d’une indépendance de jugement et de moyens d’investigations importants, il peut toutefois présenter une vision alternative aux stratégies de minimisation voire de dissimulation des autorités. Les États visités ne peuvent s’y soustraire sauf raison exceptionnelle, et sont pressés de répondre aux interrogations soulevées par les délégations du CPT. Après leurs visites, celles-ci ne se contentent pas d’attirer l’attention des gouvernants sur tel aspect problématique dans l’exécution de la loi, sur les effets fâcheux de la suroccupation des établissements ou des mutations qualitatives de la population captive. Elles sondent concrètement et au cas par cas, « par les entrailles », la matérialité même du dispositif carcéral. La qualité de l’éclairage, de la ventilation, du chauffage ou de l’aménagement sanitaire des maisons d’arrêt servent de critères de jugement de la conformité ou non des conditions de détention au regard des normes européennes, dont l’État de droit est le référent.

11L’intérêt de l’inspection réalisée en RFA en décembre 1991 est d’avoir lieu en pleine réunification administrative. Que l’appréciation soit positive ou plus souvent négative, les critiques du CPT s’attachent à des éléments concrets. Une cellule située dans un sous-sol de la prison de Tegel à Berlin, dont les « conditions matérielles » sont « sources de préoccupation pour le CPT » justifie ainsi une demande de fermeture. La délégation s’inquiète aussi de mesures disciplinaires effectuées dans un isolement total (visuel, acoustique et humain) du reclus, aux effets néfastes évidents. Le flou subsistant quant à l’usage illicite de cellules de haute sécurité en principe abandonnées, le CPT réclame également leur fermeture, de même que pour des cellules non recevables au regard des normes européennes car présentant des « caractéristiques matérielles indésirables13 ». Le Comité assure un suivi lors de ses visites ultérieures : en 1997, il pointe la faiblesse des améliorations apportées, faisant notamment part d’une aile de bâtiment à Moabit dans laquelle des cellules minuscules, gelant en hiver, accueillent les prévenus dans des conditions inacceptables14. En France, une visite a lieu en octobre 1996 à la prison de la Santé : plusieurs années avant les rapports d’enquête parlementaires déjà évoqués, le rapport du CPT indiquait clairement que les normes pénitentiaires européennes sont loin d’y être parfaitement respectées. Faisait état d’un entassement problématique dans des conditions insalubres et de carences dans les activités éducatives et de formation, il concluait que dans une partie des bâtiments, les conditions de vie « pourraient être qualifiées d’inhumaines et de dégradantes15 ».

L’affaire des prisons secrètes

12La divulgation, dès octobre 2005, de l’existence probable de prisons secrètes gérées par la CIA en Europe centrale, au mépris du droit international, offre un exemple décalé et complémentaire. Il touche à un domaine distinct de la question carcérale au sens banal, liée aux infractions de droit commun sanctionnées par les tribunaux ordinaires. Il s’agit ici d’une situation d’exception illustrant de manière saisissante l’imposition d’un état d’exception comme paradigme de gouvernement dominant et permanent, un « espace vide de droit » où la pure détention souveraine est une arme cruciale16. On ne revient pas ici sur son déroulement factuel17, ni sur le détail du rapport rendu en juin 2006 par un parlementaire suisse libéral, l’ancien procureur Dick Marty, nommé par le Conseil de l’Europe (qui se pose comme le gardien du respect de l’État de droit en Europe) pour conduire une enquête à ce sujet ; rapport qui fait part d’une « toile d’araignée clandestine » bénéficiant de la complicité des États européens concernés18.

13Soulignons en revanche le rôle décisif joué par l’organisation Human Rights Watch (dont le nom évoque bien la fonction de vigie), à l’origine des allégations concernant l’existence de tels lieux de détention secrets. Un rôle d’ailleurs mis à l’honneur par le Conseil de l’Europe qui, en juin 2007, a décerné au conseiller juridique et porte-parole de l’association une récompense pour un « travail exceptionnel afin de lever le voile du secret autour de la pratique de restitution extraordinaire et l’utilisation de détentions secrètes ». Il a rappelé à cette occasion les mérites de la collaboration entre le Conseil et les ONG et loué « le rôle essentiel de la société civile dans les démocraties modernes19 ».

14Ce type de satisfecit manifeste l’ambiguïté positionnelle de ces organisations. L’expression publique de descriptions contradictoires de la réalité sociale ne confère qu’un potentiel critique à l’action de la société civile. Son actualisation n’opère qu’à la condition de postuler que l’État de droit promet plus qu’il n’est disposé à octroyer réellement. Prendre ses prétentions au mot ouvre alors une possibilité tactique consistant à miser sur « la surcharge générale du système en prenant ses prétentions et ses revendications davantage au sérieux que les forces dominantes elles-mêmes ne veulent le faire en réalité », conçue comme « l’exact opposé d’une tactique qui consisterait à se charger de la gestion des propres difficultés du système20 ». La zone d’ambiguïté entre ces deux tactiques apparaît pourtant plus étendue que ne le suggère un simple antagonisme. L’ambiguïté du rôle de la société civile réside même dans le glissement insensible de la première tactique à la seconde. En outre, que la catégorie de l’État de droit soit reconnue et utilisée en tant que telle par les gouvernants en fait un repère consensuel qui réclame une déconstruction analytique.

… ou une notion consensuelle ?

15L’usage proliférant et consensuel de la « grammaire de la société civile » en Allemagne est riche de paradoxes21. Cette notion aujourd’hui promue par tous les camps politiques dominants, accentuant l’effacement de la polarité gauche/droite, connaît une étonnante renaissance. Elle était l’un des fondements de l’organisation libérale du XIX^e siècle, dont les défaillances sont à l’origine de la construction d’un État social qui visait à les pallier. Sa fonction critique a alors contribué à l’advenue d’une étape progressiste de la modernité. La nature de son usage contemporain, dans une configuration politique singulière, est plus trouble. La valorisation de la société civile sert ainsi de point d’appui discursif pour fonder une critique néolibérale de l’État, appelant au démantèlement des structures de protection collective au nom de la responsabilité et de la flexibilité individuelles. Elle prospère aussi sur un discours performatif qui a imposé dans les représentations communes l’illusion sociologique de la disparition des classes sociales22. La figure de l’État de droit, pendant de celle de société civile, formée elle aussi au XIX^e siècle, est la source d’un effet de neutralisation similaire.

Une borne normative commune

16L’exigence de l’implantation et du respect de l’État de droit sert d’horizon directeur aux organisations civiles engagées autour de la cause carcérale, la prison étant usuellement définie comme « zone de non-droit23 ». Ces groupes formulent une critique interne, au sens où ils ne se réfèrent pas à un idéal social ou à des valeurs morales déclarées supérieures, plus justes ou plus humaines que celles prônées par les gouvernants.

17De leur côté, les gouvernants s’efforcent d’exciper d’éléments de preuve pour attester la conformité des prisons aux normes de l’État de droit. En période routinière, ils agissent comme si cette conformité était plus ou moins effective ; dans les conjonctures critiques, ils valorisent un rattachement certes imparfait, mais sur la voie d’un progrès continu. Et ils convoquent la notion d’État de droit en tant que telle comme modèle pertinent. L’administration pénitentiaire française résume ainsi deux siècles de pénalité carcérale :

La peine privative de liberté est une création de la Révolution française. Le Code pénal de 1791 place l’enfermement au centre du dispositif judiciaire en lieu et place des châtiments corporels, pierre angulaire du système répressif de l’Ancien Régime. Punir, exclure et amender sont dès le début du XIX^e siècle les trois missions dévolues à la prison pénale. Les changements socioculturels feront progressivement évoluer l’institution carcérale vers sa pleine intégration à l’État de droit24.

18La divergence voire la contradiction des diagnostics concernant le degré de rattachement réel de la prison à l’État de droit n’empêche pas la formation d’un consensus autour de la reconnaissance de cette figure comme un idéal à satisfaire, et tacitement, comme une borne ultime de l’action.

19Cette consécration symbolique s’observe pour l’Union européenne. En février 2004, le député français Michel Hunault a rendu un rapport déplorant l’état des maisons d’arrêt en Europe25. Suite au « constat de fait » qu’il « y a encore, ici et là, dans de nombreux pays du Conseil de l’Europe, beaucoup trop de pratiques pénitentiaires peu conformes, voire carrément contraires aux droits de l’homme les plus élémentaires26 », l’Assemblée parlementaire du Conseil a adopté en avril 2004 le principe d’une « Convention européenne pénitentiaire permettant d’harmoniser les peines, les conditions de détention et le contrôle pour leur application27 » ; autrement dit une Charte pénitentiaire européenne. M. Hunault a déposé à l’Assemblée nationale une proposition de loi constitutionnelle « visant à introduire la Charte pénitentiaire européenne dans la Constitution de la V^e République », en répétant le constat dramatique de la situation carcérale européenne : « Les défauts des systèmes carcéraux européens sont hélas trop criants […].L’insertion de la charte pénitentiaire européenne dans notre hiérarchie des normes permettrait, à n’en pas douter, de combler cette lacune de l’État de droit28 ». Le souhait du député n’est toujours pas exaucé ; on voit néanmoins que l’État de droit s’est imposé comme le cadre normatif de la détention légitime. L’inachèvement ou l’insuffisance que représente l’espace carcéral contribue paradoxalement à consolider la position de ce modèle comme horizon indépassable, tout en masquant les présupposés qui sous-tendent ses frontières, son étendue et sa profondeur.

20La temporalité et les modalités du triomphe de la figure de l’État de droit sont différentes dans chaque pays. En RFA, cette catégorie a été consacrée, sinon mythifiée, par son inscription dans la Loi fondamentale de 1949. En revanche, la notion d’État de droit en France a été éclipsée par la V^e République29. Le terme ne s’impose comme un vocable reconnu dans la grammaire politique française que dans les années 1980. Sa « résurgence » est d’abord l’effet de stratégies internes au champ politique au cours des années 197030, avant une consécration réalisée sous l’égide du Conseil constitutionnel. Plus largement, elle émane d’un jeu de substitution des représentations et des moyens de légitimation de l’État, par lequel l’avènement de l’État de droit coïncide avec le déclin du prestige de la figure de l’État providence. Au-delà, la réactivation consensuelle et la promotion publique de la figure de l’État de droit renvoient au reflux de la contestation sociale des « années 68 », qui est apparue comme une crise de régime. L’État a alors été non seulement contesté, mais présenté par des courants théoriques divers voire opposés (libéraux, marxistes, structuro-fonctionnalistes…) comme une institution vacillante, condamnée à brève échéance. Une littérature proliférante sur les dilemmes de la gouvernabilité disserte alors sur la fin ou sur la mort de l’État. Peu importe la détermination ex post du degré de justesse « objectif », indécidable, de ces théories : le point crucial est la vigueur des diagnostics signalant les défis auquel l’État se trouvait, semble-t-il, confronté. À cet égard, l’État de droit apparaît comme une figure de réenchantement. Une fois les tumultes révolutionnaires reflués et les dangers de crise estompés (l’État de droit étant considéré par les franges subversives comme un leurre et une cible à abattre), elle est l’avatar de la revitalisation de l’État.

21La société civile a participé à cette régénérescence, concomitante de l’affaiblissement de la critique globale et frontale de l’État comme instance reproductrice de rapports sociaux inégalitaires et aliénés. Au cours du dernier quart du XX^e siècle s’efface le thème du dévoilement du droit comme instrument de reproduction des rapports de domination au profit d’un discours légaliste. Ce déplacement est manifeste chez les « nouveaux mouvements sociaux », passés de la critique anti-institutionnelle radicale à la fin des années 1960 à une reconnaissance symbolique du droit comme vecteur de justice et d’équité dans les années 198031. Les interprétations en termes d’exploitation ont peu à peu cédé la place à une lecture en termes d’exclusion, dont la différence sur le plan politique tient à ce qu’elle tend à esquiver une lecture conflictuelle du monde social : « L’exclusion se présente donc comme un destin (contre lequel il faut lutter), non comme le résultat d’une asymétrie sociale dont certains hommes tireraient profit au profit d’autres hommes32. » Pour la prison, un registre juridico-humanitaire s’est imposé. Une mise à distance sociologique suppose la déconstruction de l’État de droit et l’analyse de son rôle de régénération de la domination « rationnelle-légale ».

Un vecteur de la « gouvernementalité » néolibérale

22Dans cette dépolitisation réside le nœud ou la tension fondatrice de l’équivoque contenue dans le titre. Une source d’interrogation procède de la position des acteurs de la société civile vis-à-vis de la pénétration de catégories et de pratiques managériales dans le système judiciaire et carcéral. Le pouvoir de capture de cette rationalité politique (bien que ses promoteurs s’en défendent) contribue à cimenter le consensus et à déplacer les coordonnées du débat pénitentiaire vers un questionnement fonctionnaliste dissolvant les enjeux éthiques et politiques du fait carcéral. Une partie de la société civile concourt à ce triomphe, comme en témoigne une spécialiste des ressources humaines travaillant à la restructuration de la gestion pénitentiaire en Basse-Saxe, déclarant avec enthousiasme : « ni de gauche, ni de droite, nous allons simplement de l’avant !33 »

23Les prises critiques qu’offrent la notion ne manquent pas. Dans son analyse du pouvoir symbolique de neutralisation exercé par une langue devenue l’« idiome du néolibéralisme », Eric Hazan fait ainsi de la société civile le premier vocable constitutif et symptomatique d’un « esprit du temps » marqué par la dépolitisation34. Raillant la contradiction qu’il y a à célébrer conjointement la société civile et la démocratie parlementaire, tacitement conçue comme seule démocratie possible, il rappelle l’artifice d’une telle dissociation. Comme l’État de droit dont elle est le pendant, la société civile est trop souvent présentée comme étant naturellement porteuse de toutes les vertus pour n’être pas suspecte. Elle peut alors être dévoilée comme vocable faussement critique, appartenant objectivement au langage dominant et à l’ordre symbolique et matériel qu’il sert. Au début des années 1990, alors que l’expression fait florès, Immanuel Wallerstein avertissait de ses allures trompeuses. La société civile a été un relais de l’implantation de l’État (libéral), et si elle a « été historiquement le moyen de contenir la violence potentiellement destructrice qui est entre les mains de l’État », sa fonction a été « surtout de domestiquer celle des classes dangereuses35 ». L’analyse généalogique de la société civile esquissée par Michel Foucault a exposé les sources de sa mythification. La société civile s’est constituée comme un ensemble en réponse au défi d’assurer l’unité, la généralité et l’autonomie de la raison gouvernementale sur un espace où coexistent, selon deux rationalités irréductibles, des sujets juridiques et des sujets économiques. Elle n’est donc pas une pure figure autonome d’opposition ou de résistance, selon une représentation qui la projette comme une « réalité qui s’impose, qui lutte et qui se dresse, qui s’insurge et qui échappe au gouvernement, ou à l’État ». Elle est au contraire le corrélatif d’une technologie de gouvernement, une composante à part entière de la « gouvernementalité » libérale36. Celle-ci découpe actuellement une figure spécifique de l’État de droit, irréductible à ses formulations premières, qui résulte d’une intégration de l’État de droit dans le jeu économique, avec pour ennemi l’État planificateur. Il devient le garant d’une règle du jeu, un « prestataire de règles » pour les individus et les entreprises, celles-ci étant pensées comme unité de base du monde social37.

24Partant de ce cadre général, la formulation contemporaine de la question carcérale au prisme de l’État de droit, centrée sur l’amélioration des conditions de détention, apparaît réductrice non seulement par rapport à ce qu’elle était après 1968, mais plus largement vis-à-vis d’une lecture pleinement sociopolitique du fait carcéral, la replaçant dans l’ensemble des mécanismes sociaux. Elle est solidaire d’une définition atomiste des individus, comme personnes pourvues de droits plutôt que membres d’une collectivité, qui tend d’une part à gommer les conditions socioéconomiques de leurs facultés et de leurs actions, et d’autre part à occulter les jeux fonctionnels qui lient l’emprisonnement à l’ensemble des institutions de socialisation, tout particulièrement des institutions d’encadrement des populations marginalisées. Ensuite, elle postule la possibilité d’une compatibilité de la structure carcérale et des protections offertes par l’État de droit, légitimant tacitement le principe de l’incarcération comme méthode de châtiment, évacuant par là une longue et solide tradition de critique radicale de l’institution. Dans les années 68, la contestation militante de la prison dénonçait en effet l’institution non seulement dans son fonctionnement, mais dans ses fondements et sa fonction. La quête éternelle de la conformité à l’État de droit est à l’inverse une puissante source de légitimation. L’État de droit appelle une lecture centrée sur l’individu pourvu de droits, non sur les rapports sociaux réels, c’est-à-dire les conditions matérielles de la vie en commun. Pour finir, une telle problématisation passe sous silence le problème essentiel, celui de la gestion différentielle des illégalismes.

25Alliance équivoque de la société civile et de l’État de droit : efficace en ce qu’elle prend pour étalon normatif les principes sur lesquels l’État lui-même prétend reposer (et ne peut donc récuser formellement), limitée puisqu’elle est dénuée de projection utopique, si bien que la critique se joue sur un terrain symbolique déjà délimité. Cette limite correspond au fait que l’État de droit et la société civile, auquel s’ajoute le marché comme index gouvernemental, sont les piliers conceptuels et pratiques de la « gouvernementalité » néolibérale actuellement en position de force. La marge de manœuvre des acteurs de la société civile renvoie alors à trois registres critiques. Le premier est celui du démasquage général de l’État de droit comme idéal corrompu fondé sur un mensonge fondateur, avec la prison comme pierre de touche. Le deuxième, inversement, se contente de prendre les prétentions au mot et de pointer, au cas par cas, les défaillances observables dans le quotidien carcéral réellement vécu, sans sortir de la définition officielle de l’État de droit. Le troisième registre, enfin, sort du dilemme entre critique externe et interne. Il prend acte du mode d’existence de l’État de droit comme une « réalité de transaction » entre gouvernants et gouvernés38. En prenant appui sur l’idée que cette figure n’est pas immuable mais solidaire de l’état des rapports de forces symboliques, l’enjeu est de ce point de vue d’infléchir sa définition en lui ajoutant de nouveaux critères de définition.