1Depuis la fin du XIX^e siècle, il y a eu cinq grandes vagues de fusions, partant des États-Unis et aboutissant en Europe. La première vague de 1883-1904 concernait des fusions horizontales dans les secteurs des transports, de l’énergie et de l’acier, calées entre les deux dépressions de 1883 et 1904 (Lamoreaux, 1985 ; Marchildon, 1991). Au terme de la seconde, le Sherman Antitrust Act, votée le 2 juillet 1890, réglementait sévèrement des pratiques qui avaient permis à 318 sociétés de contrôler 40 % des actifs industriels américains. Une seconde vague des fusions, limitée par le Clayton Antitrust Act du 15 octobre 1914, s’est développée entre 1916 et 1929 avec des fusions verticales, stoppées par la crise de 1929. Le Celler-Kefauver Act de 1950, après le Wheeler-Lea Act de 1938, interdisait les concentrations sur un marché, contribuant au développement des fusions conglomérales à partir des années 1960 (Mueller, 1969 ; Coutinet et Sagot-Duvauroux, 2003). La quatrième vague, entre 1985 et 1992, portait sur des fusions hostiles dans un univers où la règle des 3 D s’imposait (Déréglementation, Décloisonnement, Désintermédiation) et la déréglementation, en particulier, est restée une aubaine pour les raiders de toute sorte, jusqu’à la dernière crise des subprimes de 2007-2008 et de la crise financière générale. Depuis les années 1990, la dernière vague a tendance à se prolonger, en attendant que la crise financière actuelle apporte de nouveaux modèles de fusions. Opération exceptionnelle mais techniquement très édifiante, la fusion occupe une place à part dans la comptabilité française. En 2006, on recensait dans le monde 37 000 opérations de fusions-acquisitions pour un total de 3 800 milliards de dollars. Le record mondial était détenu par la fusion opérée par le groupe de télécommunications Vodaphone sur le groupe Mannesmann pour un transfert d’actif de 202 milliards de dollars (Thomson Financial, 2007). Le record français, plus modeste, concerne la fusion Gaz de France-Suez avec un transfert d’actif de 55 milliards d’Euros soit un peu plus du tiers du record américain, en 2008 (Beaufils, de la Roque, 2008).

Avatars des fusions en droit commercial français et européen

2Le Code de commerce de 1807 et les premières lois sur les sociétés françaises du 15 juillet 1856 (sociétés en commandite par actions), du 23 mai 1863 (sociétés anonymes) et du 24 juillet 1867 (sociétés commerciales) ne traitaient pas des fusions, mêmes si elles étaient connues et possibles (Copper-Royer, 1933 ; Retail, 1933, 1956). Le législateur, conscient de la nécessité d’avoir des entreprises européennes puissantes après le traité de Rome du 25 mars 1957, s’est préoccupé des opérations de structuration des entreprises à partir de la loi du 12 juillet 1965 modifiant l’imposition des entreprises et les revenus de capitaux mobiliers. Les articles 14 à 17 du texte prévoient un régime fiscal de faveur pour les fusions, les scissions repris dans l’article 210 A du Code général des impôts. Il a fallu attendre la seconde loi sur les sociétés commerciales du 24 juillet 1966 pour qu’elles soient officiellement prises en compte. Le Code de commerce 2000 a intégré tout ou partie des anciennes lois dans ses articles L. 236-1 à L. 236-24. L’article L. 236-1 du Code de commerce reprend la définition de la loi du 5 janvier 1988 de la fusion et de la scission, qui modifiait l’article 371 de la loi du 24 juillet 1966 : « Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu’elles constituent. Une société peut aussi par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles ». L’article L. 236-3-I rappelle le principe de la transmission universelle du patrimoine des sociétés, pilier du droit français. La fusion est une transmission universelle de patrimoine qui résulte soit de la création d’une société nouvelle par plusieurs sociétés existantes (fusion-réunion) soit de l’absorption d’une ou plusieurs sociétés par une autre (fusion-absorption). Le second cas est le plus fréquent en pratique car il présente des avantages économiques et fiscaux. Dans le cas d’une fusion-réunion, chaque société doit être liquidée et il faut constituer une société nouvelle (Hirigoyen et Degos, 1987), dans le cas d’une fusion-absorption il s’agit d’une simple augmentation de capital (Degos, 1996, 2009). En ce qui concerne les SARL les dispositions des articles L. 236-10, L. 236-11, L. 236-14, L. 236-20 et L. 236-21 du Code de commerce, consacrés aux sociétés anonymes leur sont applicables lorsque les fusions et scissions ont lieu entre SARL aux termes de l’article L. 236-23.

3La communauté économique européenne a réglementé les opérations de fusion en élaborant la 3^e directive du 9 octobre 1978 (78/855/CEE) sur les fusions et la 6^e directive du 17 décembre 1982 (82/871/CEE) sur les scissions. Le droit français a été mis en conformité avec les directives européennes par la loi 88-817 du 5 janvier 1988, modifiant les articles 371 à 389.1 de la loi du 24 juillet 1966. Un décret du 25 avril 1988 modifiait parallèlement le décret d’application du 23 mars 1967. Aujourd’hui, les fusions de sociétés sont prises en charge par le droit communautaire de l’Union européenne. La directive 2005/19 du 17 février 2005 définit les principes européens applicables aux fusions entre les sociétés des États membres différents. L’une des préoccupations du législateur européen est l’extension du régime de neutralité fiscale aux opérations dites de scissions partielles, de renforcement de participations majoritaires et de filialisation d’établissements stables. Selon la Cour de Justice des communautés européennes, cette directive peut même être invoquée par les sociétés d’un seul pays effectuant des opérations de fusions, dès lors que ce pays ne fait pas de discrimination entre les opérations internes et les opérations intra-communautaires.

4Il ne faut pas négliger le contrôle des opérations de fusion par les professionnels. En 1966, le personnage central était le commissaire aux apports, dont le rôle, jugé insuffisant s’est transformé après les 3^e et 6^e directives européennes. La loi du 5 janvier 1988 créait un commissaire à la fusion à côté du commissaire aux apports, la loi « Madelin » de simplification administrative du 11 février 1994 confiait les deux missions d’appréciation des conditions de la fusion (ou de la scission) et d’évaluation des apports à un seul personnage, le commissaire à la fusion. Ce principe a été repris dans le Code de commerce aux articles L. 236-10 et L. 236-23 et est devenu permanent. Le commissaire à la fusion vérifie que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participantes à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange est équitable, puis il rédige un rapport mis à la disposition des actionnaires ; dans sa seconde mission de commissariat aux apports il ne certifie pas les comptes ni le traité d’apport mais ses travaux et ses conclusions doivent permettre aux actionnaires de disposer d’éléments objectifs pour prendre leur décision lors de l’assemblée approuvant les apports.

Influence des régimes fiscaux spéciaux sur la comptabilité des fusions

5Ignorée des plans comptables français depuis les origines, la comptabilité des fusions a été étudiée dans l’avis CNC 2004-01 du 25 mars 2004 du Conseil National de la comptabilité. La fusion s’analyse comme une dissolution de la société absorbée et une augmentation de capital de la société absorbante. Pour éviter une forte imposition de l’opération et pour faciliter les regroupements de sociétés de taille européenne, le législateur a prévu des régimes spéciaux. Ces régimes sont prévus notamment à l’article 210 A du Code général des impôts dès 1965. Plutôt favorables, ils ont été aménagés par l’article 25 de la loi de finances rectificative pour 1991 et sont plus contraignants, en particulier pour l’étalement des plus-values de fusion. Le régime spécial de l’article 210 A du C.G.I. est relatif à l’impôt sur les sociétés, aux droits d’enregistrements et à l’impôt sur le revenu pour les actionnaires. Certains apports de droits sociaux effectués par les actionnaires d’une société et qui confèrent une participation d’au moins 75 % dans le capital sont assimilés à une fusion, au vu de l’article 301 C de l’annexe II du C.G.I. Cette opération est une fusion à l’anglaise ou offre publique d’échange. Le régime spécial est réservé aux fusions auxquelles participent des sociétés assujetties à l’impôt sur les sociétés, aux termes des articles 210-C, 815 et 816.1 du C.G.I. Si le pourcentage de 75 % des fusions à l’anglaise est atteint après plusieurs opérations, le régime spécial n’est applicable qu’à l’opération permettant d’atteindre ce pourcentage et à celles qui l’augmentent.

6L’avis du Conseil National de la comptabilité n° 2004-01 prévoit la comptabilisation dans les comptes individuels des personnes morales, de toutes les fusions et opérations assimilées rémunérées par des titres et figurant dans un traité d’apport tel que celui prévu à l’article L 236-6 du Code de commerce. Cet avis souhaite apporter une certaine unification à la comptabilisation des fusions et des opérations assimilées, mais aussi à rapprocher les fusions et opérations assimilées des techniques de consolidations, spécialement en matière d’évaluation. Dans cet avis CRC 2004-01 qui a ensuite été modifié par les règlements CRC 2004-13 et 2005-09, quatre points méritent l’attention des analystes :

• les apports sont inscrits dans les comptes de la société bénéficiaire à la valeur prévue au traité d’apport. Les comptables n’ont pas à modifier les évaluations, parfois multicritères, qui ont conduit à ces valeurs et à une parité d’échange. Il y a prééminence du droit sur la comptabilité ;
• les entités et les opérations ont été clairement définies : société absorbante bénéficiaire des apports et société absorbée apporteuse, société initiatrice bénéficiaire de l’opération et société cible subissant l’opération, fusion à l’endroit dans le sens normal et fusion à l’envers ou le contrôle est inversé, apports à l’endroit et apports à l’envers ;
• à chaque type de fusion correspond une méthode d’évaluation et une seule. Pour une fois, la réalité économique a pris le pas sur les contingences fiscales ;
• comme c’était déjà le cas en matière de consolidation, où la méthode à appliquer dépend du type de contrôle, le type de contrôle servira désormais, en matière de fusion à choisir la méthode d’évaluation à utiliser. En combinant la notion de contrôle et la notion de sens de la fusion (à l’endroit ou à l’envers) on peut présenter une typologie des opérations réalisées sous contrôle commun d’une entité (sociétés liées) ou sous contrôle distinct (sociétés indépendantes).

7Il est regrettable que le texte ne donne pas, comme cela avait été fait pour la TVA ou pour d’autres sujets, des propositions de comptes et des modèles d’enregistrement comptable. Seuls les principes sont développés dans le texte du CRC.

8Même si elle a fait de gros progrès et si elle a levé beaucoup d’ambiguïtés, la comptabilité des fusions n’est pas encore bien structurée, car il subsiste de larges différences d’appréciation entre la réglementation française, la réglementation européenne et la réglementation issue de la norme internationale IFRS 3 publiée le 31 mars 2004 par l’IASB et modifiée le 10 janvier 2008 qui concerne les regroupements d’entreprise et qui remplace la norme IAS 22, élaborée en 1983, modifiée en 1993 et 1998 et ces ambiguïtés ont une influence sur la comptabilité. En effet, ils donnent des indications très générales, mais ne guident en aucune façon les techniciens. Une normalisation bien comprise des fusions devrait déboucher sur des enregistrements comptables rigoureux. Ce qui n’est pas encore le cas.