1Les investisseurs participent au capital à la fois dans le but d’obtenir des dividendes réguliers et de réaliser des plus-values à la revente des titres. Les dirigeants des sociétés par actions, désireux d’attirer ou de rassurer les actionnaires versent parfois des dividendes élevés, et provoquent par là même, des augmentations importantes du cours des actions. L’histoire a souvent montré le danger de ces manœuvres qui sont parfois délictuelles ; l’un des délits le plus caractéristique est celui de la distribution de dividendes fictifs.

Définition des dividendes fictifs

2Le dividende consiste en un prélèvement sur le résultat annuel de l’exercice, sur les résultats précédemment reportés à nouveau ou sur les réserves distribuables de la société. Il comporte deux éléments : un élément fixe, le premier dividende ou intérêt statutaire qui rémunère l’immobilisation du capital investi et un élément variable, le superdividende qui permet de partager entre tous les propriétaires le reliquat de résultat distribué. Au risque de perdre une partie de la substance de l’entreprise, il ne peut y avoir de répartition sans résultat. La préoccupation du législateur à propos des dividendes fictifs est ancienne. Évoquée lors de la première tentative avortée du projet de loi du 16 février 1838 rédigé en réaction à la fièvre des commandites, elle se manifeste à l’article L. 232-11 du Code de commerce actuel, disposant que l’assemblée générale peut distribuer, sous forme de dividendes, toutes sommes, sous réserve que les capitaux propres après distribution soient au moins égaux au capital social, augmenté des réserves ne pouvant être statutairement ou légalement distribuées. Les dividendes sont considérés comme fictifs, lorsqu’ils sont distribués alors que les résultats et les réserves sont insuffisants ou lorsque l’assemblée approuvant les comptes sociaux n’a pas été tenue. Dans un tel cas, les responsabilités civile et pénale des dirigeants peuvent être engagées, ainsi que la responsabilité civile des commissaires aux comptes. Les associés sont alors tenus de restituer les dividendes fictifs qu’ils ont perçus.

Les dividendes fictifs dans leur contexte historique et politique

3Le siècle de Napoléon III est connu pour l’accélération des techniques et notamment des techniques financières et bancaires, répondant aux besoins d’une industrie en plein essor. Au développement anarchique des commandites par actions répond la rigueur et les contraintes des sociétés anonymes (SA), soumises à l’autorisation préalable du Conseil d’État jusqu’en 1867. Les spéculations abusives, telles que celle de l’affaire Mirès ou celle de l’affaire des frères Pereire ont conduit le législateur à donner un véritable cadre au droit des sociétés : la loi du 17 juillet 1856 réglemente plus sévèrement les sociétés en commandites par actions, celle du 23 mai 1863 créé la première loi sur les sociétés à responsabilité limitée (en fait, des sociétés anonymes au capital réduit), sans lien aucun avec l’actuelle SARL issue de la loi du 17 mars 1925 d’inspiration germanique, tandis que la loi du 24 juillet 1867 libéralise les sociétés anonymes qui, désormais sont dispensées de l’autorisation du Conseil d’État, se voient imposer des règles précises. Parmi ces règles, ces lois ont institué le délit de « distribution de dividendes fictifs » qui constituait un danger pour l’épargne publique. L’article 10 de la loi du 1^er juin 1856 met l’accent sur la responsabilité des gérants qui ont, en connaissance de cause, consenti à la distribution de dividendes, non justifiés par des inventaires sincères et réguliers. Ce premier texte pose les bases de la distribution des dividendes fictifs que le législateur a par la suite entérinées. La loi du 23 mai 1863 sanctionne en effet le préjudice causé par la distribution de dividendes fictifs mais c’est la loi du 24 juillet 1867 qui fixe véritablement la réglementation, pour de nombreuses années. C’est à partir de cette loi qu’on parle explicitement de « dividendes fictifs », expression remplaçant dorénavant celui de « non réellement acquis ». Les lois postérieures et la jurisprudence précisent la nature et la sanction de ce délit.

4Un projet de loi voté par le Sénat le 29 novembre 1884 visait à séparer le superdividende de l’intérêt statutaire, pour éviter de faire tomber ce dernier dans le délit de distribution de dividendes fictifs.

De la prévention à la répression

5Dans les sociétés de capitaux, où la responsabilité est limitée aux apports, la prévention doit être explicite et non pas implicite et doit être fondée sur des règles. Ces règles portent principalement sur le contrôle exercé par les assemblées générales et les commissaires de surveillance, ancêtres des commissaires aux comptes, chargés de faire un rapport général pour signaler les irrégularités qu’ils ont constatées, les actionnaires pouvant en prendre communication.

6Des règles répressives reposant sur des systèmes de responsabilité, à vertu comminatoire, ont également été mises en place afin de sanctionner et de réparer les dommages causés. Il s’agit de responsabilités à la fois civile et pénale car la distribution de dividendes fictifs constitue un délit reposant sur les manœuvres frauduleuses liées à l’inventaire ; il est qualifié de « correctionnel » par la loi sur les SARL du 7 mars 1925 (art. 38 al. 3).

1) Responsabilité pénale

7Chaque disposition relative aux dividendes fictifs renvoie à l’article 405 du Code pénal sanctionnant le délit d’escroquerie par une double peine pécuniaire et d’emprisonnement. La distribution de dividendes fictifs entre dans ce cadre répressif du droit pénal des affaires en causant préjudice à la société, aux tiers créanciers et aux actionnaires.

8Plusieurs éléments permettent de déterminer le délit de distribution de dividendes fictifs, dont l’intention frauduleuse. Cet élément moral, constitué par la mauvaise foi, doit être prouvé par le ministère public. Cette dernière est déterminée par la jurisprudence sur des éléments objectifs, comme la connaissance du bilan établi ou de l’absence d’inventaire. Depuis la fin du XIX^e siècle, il ressort de la jurisprudence que c’est la connaissance d’irrégularités comptables qui explique le plus souvent la connaissance du caractère fictif du dividende (cf. Cass. crim. 23 juin 1883, D. 1883, I, 425).

9La responsabilité pénale répond à des règles traduisant les principes du droit pénal, comme celui de la personnalité des peines qui implique que la preuve de la culpabilité de chacun doit être apportée. Cette responsabilité est naturellement étendue aux complices en vertu de la notion de criminalité d’emprunt. Le décret-loi du 8 août 1935 inclut les commissaires aux comptes parmi ces complices.

2) Responsabilité civile

10Tout préjudice injustement causé doit être réparé. Une action civile peut être engagée contre les organes de la société par la société elle-même sous la forme de l’action sociale ou par les actionnaires ou les tiers sous celle d’action individuelle. Pour les SA, l’article 44 de la loi de 1867, repris pour le fond par l’article 25 de la loi de 1925 pour les SARL, précise l’existence de cette responsabilité qu’ils placent sous l’empire du droit commun, à savoir l’article 1850 du Code civil.

11Trois actes juridiques engendrent cette responsabilité : la violation de loi (règles relatives au bilan et à l’inventaire…) ; la violation des statuts (art. 25, la loi de 1925) ; et, les fautes de gestion proprement dites, parmi lesquelles la distribution de dividendes fictifs (art. 44, loi de 1867). L’action en responsabilité pour faute est la plus fréquente et la responsabilité engendrée, délictuelle. C’est également une responsabilité solidaire dont les juges ont adouci les effets en proportionnant la contribution finale de chacun des responsables solidaires à la gravité de la faute commise par chacun d’entre eux. La reconnaissance d’une telle responsabilité a une vertu pratique pour les bénéficiaires de l’action car la preuve de la responsabilité de chacun est difficile à apporter. Il s’agit en outre d’une responsabilité in solidum : la victime peut engager l’action contre un seul et est indemnisée de la totalité, la répétition se faisant quant à elle équitablement ou non entre chaque organe. L’action est alors le plus souvent engagée contre le conseil d’administration tout entier, la détermination du degré de responsabilité de chacun revenant à l’appréciation du juge.

12Les bénéficiaires de la distribution des dividendes, les accipiens, sont soumis, dans la grande majorité des cas, à la répétition des dividendes incriminés.

La réparation : le remboursement de l’indu et l’action en répétition

13L’action en répétition de ces dividendes, c’est-à-dire le remboursement des sommes trop perçues, est fondée sur les articles 1832, 1376 et 1378 du Code civil et le principe de la répétition de l’indu, les dividendes fictifs constituant l’indu. Cette action est admise depuis la loi de 1867 (art. 45) ; celle de 1925 l’étend aux intérêts perçus irrégulièrement par les associés en responsabilité limitée.

14L’action en répétition est ouverte au gérant ou au conseil d’administration, au liquidateur, au syndic, aux créanciers sociétaires et aux associés. Dans les sociétés par actions, cette action est engagée contre l’actionnaire qui a perçu le dividende illégalement distribué, sauf à prouver que celui-ci est de bonne foi. Pour la loi de 1867, « Aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans le cas où la distribution en aura été faite en l’absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire » (art. 10, al. 3). Mais ces deux cas faisant naître une présomption de mauvaise foi de l’accipiens sont rares et la jurisprudence adoucit d’ailleurs vite cette présomption en la rendant juris tantum, admettant alors la preuve du contraire. La jurisprudence a par ailleurs ajouté le rapport des intérêts indûment perçus par les actionnaires ou les associés (Civ. 7 nov. 1899, DP 1900, I, 369).

Règles et dispositif actuels

15Le dispositif a été défini dans la seconde loi sur les sociétés du 24 juillet 1966 qui associait, dans son article 437, l’existence de bilan inexact et les dividendes fictifs. Le vocabulaire a ensuite été modifié par la loi du 30 avril 1983 qui a remplacé les termes de « bilan inexact » par les termes « comptes ne donnant pas l’image fidèle ». L’article 437 punissait « d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 2 000 F à 40 000 F ou de l’une de ces deux peines seulement », le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une société anonyme qui « en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs » (al. 1) ou « qui, même en l’absence de toute distribution de dividendes, auront, sciemment, publié ou présenté aux actionnaires un bilan inexact, en vue de dissimuler la véritable situation de la société ».

16Le Code de commerce 2000 caractérise et sanctionne le délit de répartition de dividendes fictifs dans ses articles L. 241-3-2 (SARL) et L. 242-6-1 (SA), rédigés sur le même modèle : « Le fait de distribuer des dividendes aux associés en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaire frauduleux est puni d’un emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375 000 € ». La constatation des dividendes est matérialisée par les opérations d’inventaire comptable et la distribution de dividendes fictifs est immédiatement déduite de l’absence d’un inventaire conforme à l’article 6 alinéa 1^er du décret du 29 novembre 1983. Dans la mesure où la jurisprudence assimile à un inventaire tout état ou balance suffisamment complets et détaillés, c’est l’inventaire frauduleux plus que l’absence d’inventaire, qui est répréhensible. L’inventaire frauduleux (art. L.123-14, C. com.) est celui qui révèle une inobservation volontaire des prescriptions comptables ayant une incidence sur le résultat, et de nature à créer un bénéfice artificiel. Le bilan étant doté d’un actif et d’un passif, il y a trois manières de constituer un inventaire frauduleux : par majoration de l’actif (surévaluation des stocks, surévaluation des titres et des créances), par minoration du passif (omission d’emprunts et de dettes, omission de pénalités et amendes), par combinaison de majoration d’actif et de minoration de passif (habillage du bilan). Il faut ensuite que le dividende soit fictif, ce qui, pour l’article L. 232-11 al. 3, est le cas, sans ambiguïté : « Aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient à la suite de celle-ci inférieurs au montant du capital social ». Il est cependant possible de distribuer les réserves libres non assimilées au capital social, à condition que la distribution respecte les conditions de l’article L. 232-11 de ce même code. Tout dividende distribué en violation de ces prescriptions relatives à l’inventaire et à l’existence des capitaux propres et des réserves est un dividende fictif.

17Ces conditions préalables réunies, l’élément matériel proprement dit est la répartition du dividende fictif. « Le délit est abusivement dénommé distribution de dividendes fictifs, alors que le texte d’incrimination emploie le terme répartition. Cette précision terminologique n’est pas sans intérêt : beaucoup plus extensive que la notion de distribution de dividende, qui implique une perception effective par les actionnaires, la répartition est caractérisée dès qu’il y a mise à disposition des dividendes à leur profit. En l’absence de répartition, le délit n’est pas constitué et ce d’autant plus que le législateur n’a pas souhaité incriminer la tentative » (Simon, in Delhomme et Muller, 2009, p. 376). Pour ce qui concerne la date de répartition, c’est en principe l’assemblée générale des actionnaires qui approuve la répartition des dividendes et la date peut donc être celle de l’assemblée générale ordinaire, mais sa décision est précédée de la décision du conseil d’administration ou de la gérance de procéder à une répartition et c’est cette dernière décision qui constitue, le plus souvent la répartition au point de vue du droit pénal. L’annulation ultérieure de la décision par un tribunal civil n’annule pas la réalisation matérielle du délit.

18Mais le délit doit aussi comporter un élément moral, à savoir la mauvaise foi caractérisée. La mauvaise foi porte sur la connaissance du caractère fictif du dividende distribué, de l’inexistence de l’inventaire ou d’un inventaire frauduleux et sur la présentation de comptes infidèles. Cet élément moral existe depuis très longtemps dans notre droit pénal et notre jurisprudence (C.A. Paris, 16 nov. 1925, Journal des sociétés, 1926, p. 664.). La preuve de la mauvaise foi est facile à établir car elle est presque toute contenue dans la nature des fonctions exercées par les prévenus : il est impossible à un dirigeant d’échapper à une présomption de mauvaise foi en invoquant son incompétence, sa négligence ou même son ignorance des techniques comptables de base. La mauvaise foi est d’autre part associée à chaque responsable, car la responsabilité pénale est personnelle. Il n’est pas facile de mettre en échec l’élément intentionnel, mais dans certains cas, comme « l’influence dictatoriale » d’un président de société faisant obstacle systématique à la communication des documents d’inventaire et des comptes annuels (Cass. crim., 1^er mars 1945, D.1946, p. 129, note A. Chéron) ou la nomination d’un administrateur immédiatement après la décision litigieuse (Cass. crim., 19 nov. 1887, S.1888 – 1, p. 139.), on peut tout de même s’en prévaloir.

19Les dividendes fictifs ont très tôt préoccupé le législateur des sociétés commerciales qui a été obligé de tenir des multiples évolutions, économiques, financières, sociologiques, politiques. Mais il a réussi, dans une large mesure, à maintenir une grande unité d’appréciation et de sanction de ce délit spécifique aux sociétés commerciales.