Introduction

1Dans les administrations et les services publics il s’est toujours trouvé des acheteurs soucieux d’associer l’intérêt général à leurs objectifs particuliers, d’intégrer la durabilité à leur stratégie et à leurs pratiques d’achats, bref, de donner du sens à leur fonction. Et ce, même s’ils ne connaissaient pas encore le concept de « responsabilité sociétale » et, encore moins, celui de « responsabilité sociale des organisations ». Quelques initiatives individuelles se sont ainsi multipliées, puis parfois coordonnées, mais sans pouvoir être généralisées, faute de relais organisés et de support juridique adapté, jusqu’aux années 2000. En effet, malgré de rares tentatives, les textes régissant l’achat public n’ont pas soutenu – au moins dans un premier temps – ce mouvement naissant, également contrecarré par la priorité donnée à la recherche d’économies budgétaires. La prise de conscience de l’impératif du développement soutenable a toutefois progressivement réveillé les décideurs politiques locaux, nationaux et européens et les a conduits à intégrer des objectifs environnementaux et sociaux dans les politiques publiques, en utilisant – quoi qu’encore timidement – l’effet levier du poids des achats publics dans l’économie. C’est, en effet, la consécration de l’achat public comme un acte d’abord économique qui permet dorénavant, autant que l’ouverture complète des textes, de dépasser les frilosités et de s’engager dans la voie des achats publics responsables. Reste à se doter des référentiels et des outils nécessaires à leur bonne mise en œuvre et à leur évaluation.

2C’est cette évolution progressive et sa concrétisation que l’auteur souhaite ici retracer sommairement, depuis son point de vue privilégié sur le sujet et de par sa propre expérience d’acteur engagé de la commande publique responsable. Ce chapitre retrace donc les hésitations d’origine et la timide volonté politique d’utiliser l’achat public comme levier du développement durable, puis, après quelques réussites quasi expérimentales d’une portée limitée par le manque d’outils adéquats et quelques controverses, la généralisation d’une orientation enfin consacrée juridiquement.

1. Des débuts balbutiants

3C’est il y a plus de 30 ans que quelques acheteurs publics soucieux de donner du sens à leur fonction dans le cadre d’une orientation politique pour le développement durable ont commencé à se servir de l’outil achats comme support de leurs objectifs sociaux ou environnementaux. Les « bonnes pratiques » consistant à insérer des clauses sociales, mais surtout environnementales, dans les marchés publics ont ainsi doucement pris corps chez quelques pouvoirs adjudicateurs, d’abord dans de rares collectivités locales et certaines entreprises publiques, au cours des années 1980 et 1990. Les responsables juridiques utilisaient alors quasi-exclusivement les conditions d’exécution, en prenant le plus grand soin de rester complètement dans les arcanes des principes généraux du droit des marchés, notamment en matière de concurrence (c’est-à-dire en vertu du principe de non-discrimination).

4La réglementation, particulièrement frileuse, ne laissait que fort peu d’ouvertures explicites en la matière et la jurisprudence était alors extrêmement stricte. Même lorsque la loi fixait des objectifs politiques à l’achat public, leur mise en œuvre se heurtait à la réglementation des marchés et à la censure du Conseil d’État1. La grande crainte des juristes restait, en effet, de laisser, par le moyen de ces clauses « additionnelles », la porte ouverte au favoritisme, en particulier dans les collectivités locales. Pourtant la Commission européenne elle-même avait inscrit dans son Livre Vert de 1996 la commande publique comme support des objectifs de développement durable. Toutefois, elle n’avait pas, à cette époque, mis en place le contenu d’une Directive marchés qui aurait fait loi pour tous les États membres ; ses textes de 2004, pourtant bien améliorés en ce sens, n’ayant pas suffisamment éclairé le sujet. Les pratiques restaient donc assez diverses d’un pays à l’autre.

5En France, à l’orée du siècle, on en restait aux balbutiements, au moins du côté de l’achat public, alors que de plus en plus d’entreprises privées commençaient à intégrer dans leurs marchés des clauses spécifiques à visée environnementale (surtout) ou sociale (un peu), ces dernières ayant pour objectif de promouvoir l’insertion, la diversité, les conditions de production… À cette époque, quelques associations d’acheteurs ont permis la constitution de groupes de travail rassemblant les militants de la cause, encore faiblement implantés, parfois soutenus par leurs collègues du nouveau métier, tout juste émergeant, de « responsable développement durable », tandis que de rares écoles de management ont laissé place dans leurs programmes à des conférences sur le sujet des achats durables, parfois organisées par des consultants, en tant que simples explorateurs du sujet. Des initiatives de création de réseaux ont aussi vu le jour, permettant un début de diffusion et d’échanges de « bonnes pratiques », atteignant également le secteur public.

6Les principes de durabilité ont été réaffirmés au début des années 2000. Ainsi, la Charte de l’environnement, loi constitutionnelle n^o 2005-205 du 1^er mars 2005, énonce dans son article 6 que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ». Mais il restait à considérer que la commande publique en était partie intégrante. Le code des marchés publics de 2006 permet d’avancer dans cette voie. Ce dernier indique, dans son article 5, que l’acheteur doit déterminer ses besoins « en prenant en compte les objectifs de développement durable » et qu’il doit donc intégrer les trois piliers cités dans la Charte, à tous les stades de la procédure. On comprend donc, si on le souhaite alors, que la détermination du juste besoin d’achat, les spécifications techniques, les critères d’attribution, les conditions d’exécution… tout est utilisable pour faire de son achat un acte « responsable », au sens sociétal du terme. Encore faut-il le vouloir et… oser un peu !

7Ce ne sont pas tant les clauses environnementales qui posent alors problème, car les références aux labels ou autres exigences sont simples à utiliser, ni les marchés réservés au secteur du handicap, mais plutôt les clauses sociales d’insertion, qui restent cantonnées aux seules conditions d’exécution. Seules de rares collectivités, à l’exemple de la ville de Nantes et suivant les recommandations nouvelles de l’association Alliance Villes Emploi (AVE), qui anime le réseau des « facilitateurs2 », tentent d’utiliser un critère de « performance sociale » appliqué à cette même condition d’exécution, celui-ci étant formulé en nombre d’heures travaillées, en vue de l’insertion de personnes éloignées de l’emploi.

8Autre initiative marquante, la France a défini en novembre 2006 la Stratégie nationale de développement durable (SNDD), qui s’inscrit dans la stratégie européenne adoptée par le Conseil de l’Europe le 16 juin 2006. Elle comprend de nombreuses références et initiatives destinées à développer la responsabilité sociale et environnementale des acteurs publics comme des entreprises. Dans cette optique le gouvernement français a donc adopté, en mars 2007, un Plan National d’Action pour des Achats Publics Durables (PNAAPD)3 qui encourage les adjudicataires publics (services de l’État, collectivités territoriales, hôpitaux et établissements publics) à s’engager en faveur d’achats publics durables, donc « responsables » aux plans environnemental et social. Les deux objectifs généraux de ce PNAAPD étaient :

• de faire de la France d’ici 2009 l’un des pays de l’UE le plus engagé dans la mise en œuvre du développement durable au sein de la commande publique,
• de favoriser une structuration de cette politique, une visibilité forte et un approfondissement progressif, afin de pénétrer la réalité quotidienne des 200 000 acheteurs publics et des opérateurs économiques.

9Cependant ce PNAAPD, rédigé sous la responsabilité du seul Commissariat Général au Développement Durable, peu diffusé dans les ministères et les administrations et surtout dénué de dispositif d’application et de pilotage, est largement resté lettre morte.

10Ainsi, quelques années après l’an 2000, la commande publique, qui représente environ 10 % du PIB, voit progressivement consacrer son effet de levier. Elle permet désormais d’intégrer le développement durable dans le fonctionnement courant des administrations, mais aussi de convaincre les personnels et, au-delà, l’ensemble des administrés, de la nécessité d’adopter au quotidien une démarche responsable.

2. Une volonté politique nouvelle, mais des moyens en devenir

11La difficulté récurrente de mise en œuvre des principes du développement durable dans la commande publique tient aux conditions nécessaires à leur réussite. C’est ce qu’illustre le schéma 1 ci-dessous.

Schéma 1. Les cinq questions essentielles à l’efficience de l’achat responsable

12Le problème est que les acheteurs publics ne sont pas formés aux achats sur le plan économique, mais seulement au niveau procédural, c’est-à-dire à l’application du Code des marchés. On leur demande surtout de réaliser des économies budgétaires (par définition de court terme), donc de simples « gains achat », le plus souvent contradictoires avec les objectifs de durabilité… Il fallait donc impérativement se doter de moyens indispensables au pilotage d’une politique publique d’achats responsables et d’outils propres à sa diffusion, à sa concrétisation et à la mesure de ses résultats.

13C’est le thème de l’environnement qui a d’abord mobilisé les pouvoirs publics, dans le cadre du programme « Green Public Procurement » de l’Union Européenne, qui visait à ce que 50 % des achats publics soient des achats « verts ». Le soin de la réalisation de cet objectif a été laissé, dans un premier temps, au Commissariat Général au Développement Durable (CGDD), appuyé techniquement par l’ADEME. Le PNAAPD de 2007 est issu de leurs travaux. C’est aussi dans ce cadre que la collaboration avec la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Économie et des Finances (DAJ) a permis la mise en place d’un groupe d’études des marchés développement durable (GEM-DD), présidé par un haut fonctionnaire du CGDD. Son objectif était de réaliser des guides pour faciliter le travail des ministères et des établissements publics soucieux d’intégrer des objectifs environnementaux à leurs achats. Parallèlement, une structure administrative informelle, la Mission interministérielle France Achats (MIFA), animée par les responsables de l’Agence centrale des achats du ministère de l’Économie et des Finances (ACA), a été créée pour coordonner l’évolution des politiques d’achat des ministères vers plus de professionnalisme et un début de mutualisation. À ce stade, les objectifs sociaux n’étaient pas encore pris en compte dans les services de l’État, à l’exception ici et là du travail des personnes en situation de handicap.

14À l’occasion fortuite d’une commission d’appel d’offres de l’Assistance Publique – Hôpitaux de Paris, un Inspecteur Général des Finances, Jean-Baptiste de Foucauld, s’est interrogé sur l’absence de clause sociale d’insertion dans un marché de travaux qui aurait pu supporter des heures de travail à faire réaliser par des personnes éloignées de l’emploi. Finalement chargé d’un rapport sur cette question des clauses d’insertion, il a proposé au ministre de l’époque, Thierry Breton, de créer à la MIFA un poste dédié à cette politique de nature interministérielle, poste confié au printemps 2007 à un ancien chef de bureau de Bercy, Gérard Brunaud4. Dans le même temps, l’État avait lancé sa Révision générale des politiques publiques (RGPP), qui concernait aussi la politique d’achat, laquelle devait intégrer fortement des objectifs environnementaux et sociaux. Immédiatement après, les conclusions du Grenelle de l’environnement et – parallèlement – du Grenelle de l’insertion ont conduit à la fusion des deux objectifs dits « d’achats responsables » dans la feuille de route du même chargé de mission et, surtout, à leur description détaillée dans la circulaire interministérielle de décembre 2008, dite « État exemplaire », qui a conclu les travaux du Comité Opérationnel n^o 4 issu des Grenelle. La création, en mars 2009, du Service des Achats de l’État (SAE), sur la base de l’ACA et de l’ex-MIFA, est venue parachever la construction des bases nécessaires à une politique publique des achats responsables. Comme le montre l’encadré 1 ci-dessous, les objectifs fixés au SAE ont été strictement calqués sur la RGPP. Leur mise en œuvre sera très progressive et ce service, fortement renforcé, est devenu en 2016 Direction des Achats de l’État (DAE).

15Un des principaux obstacles à la diffusion des « bonnes pratiques » d’achat responsable est – et reste encore – le cloisonnement des secteurs et des réseaux publics : ministères, collectivités territoriales, secteur de la santé, divers établissements publics… Leur verticalité rend très difficile la moindre tentative de coordination et encore plus la décision commune. Il s’agit d’un constat d’autant plus accablant que les questions abordées et des méthodes proposées pour développer les achats responsables dans le public affichent une grande similarité, voire une quasi identité (sauf du strict point de vue juridique des procédures), à celles connues et traitées dans les entreprises privées. C’est ce qui a conduit le chargé de la mission interministérielle, en contact permanent avec les organismes publics et privés les plus concernés, à proposer la création d’une association à vocation générale. Cette idée a été validée par le Directeur du SAE, Jacques Barrailler, avec l’aval du cabinet du ministre du Budget et c’est ainsi que fut créé l’Observatoire des Achats Responsables (ObsAR), cofondé par le représentant du SAE, Gérard Brunaud, et le Président de la Compagnie des Dirigeants et Acheteurs de France (CDAF) Pierre Pelouzet6, avec l’appui de Jacques Schramm, PDG du cabinet A2 Consulting et de Guy Isimat-Mirin, associé secteur public du cabinet Mazars. Ces deux partenaires ont d’ailleurs sponsorisé les débuts de l’association, seulement financée par ses seuls adhérents, personnes morales, soit une centaine de petites et grandes entreprises et de services publics dès 2010. Un Conseil d’orientation, composé de personnalités éminentes impliquées dans l’économie ou le développement durable, a renforcé d’emblée la crédibilité de l’association.

16Outre son premier colloque, exclusivement orienté sur le sens donné à la fonction achats, et son premier baromètre des achats responsables7, qui sont ensuite devenus annuels et très attendus par toute la profession, l’ObsAR a immédiatement proposé à l’AFNOR d’envisager la déclinaison de la future norme ISO 26000, en cours de rédaction, sur la fonction achats. La responsabilité sociétale des organisations (RSO) pouvait trouver là un premier terrain concret d’application, ce que l’instance française de normalisation a très vite compris. Outre le co-pilotage du projet, l’ObsAR a eu en charge trois des quatre groupes de travail constitués pour l’élaboration de la norme française achats responsables (NFX 50-135), qui a été de suite validée par l’ISO comme base de travail pour l’élaboration de la future norme internationale ISO 20400 « sustainable procurement8 ». Parallèlement, les groupes de travail de l’ObsAR ont continué de rassembler les « bonnes pratiques » du privé et du public pour traiter des aspects complexes (le coût global, les indicateurs pertinents…) et d’élaborer des conseils méthodologiques (les clauses d’insertion, l’accès des PME aux marchés, l’approche du « mieux disant »…), tandis que plusieurs de ses responsables participaient à des travaux réalisés avec des partenaires associatifs (spécialisés achats, ou orientés développement durable) ou bien entrepris dans le cadre d’organismes officiels (DAJ, CGDD, puis Plateforme nationale pour la RSE, notamment).

3. Des perspectives d’avancées concrètes

17Dans cette période 2007-2012, un foisonnement d’initiatives visant au développement des « savoir-faire » en matière d’achats responsables s’est fait jour. Ce mouvement a donné lieu à des réalisations de guides pratiques par la DAJ (commande publique et accès à l’emploi, achats issus du commerce équitable, coût global dans le BTP…), ou le GEM-DD (notice sur les achats socio-responsables, achat de produits de santé, achat de papier…). De nombreux acteurs, organismes ou associations impliqués à divers titres ont aussi participé à cette richesse éditoriale (ADEME, MEDEF, CGPME, CCI France, CJD, C3D, ORSE, Orée, Comité 21, Avise, Alliance Villes Emploi, Handeco avec Dalloz…). De nombreux réseaux se sont également créés pour coordonner les pratiques des acheteurs publics, à l’image des réseaux régionaux commande publique et développement durable animés par l’ADEME depuis 2005 pour le compte du CGDD (dans les régions Grand Ouest, Aquitaine, PACA ou Nord-Pas de Calais, notamment), ou encore du Club développement durable des établissements et entreprises publics. Les associations d’acheteurs des collectivités territoriales se sont aussi dotées de groupes de travail spécifiques, parfois très performants (Les Éco-Maires, l’association des acheteurs des communautés urbaines, le réseau Rhône Alpes Énergie Environnement…).

18La plupart de ces organismes ont développé des sites internet afin de mémoriser et de mettre à disposition des éléments méthodologiques et juridiques, des fiches techniques et des exemples de clauses environnementales et sociales. La présence des plus actifs dans les salons (Pollutec – Buy and Care, Produrable…) et des évènements publics dédiés de plus en plus nombreux a aussi concouru à la diffusion des pratiques, tandis que la presse commençait à évoquer ici et là des exemples de réussites marquantes ou les résultats d’enquêtes (La Gazette des Communes, Les Échos…). Bien évidemment, la presse spécialisée « achats » les relayait et les développait, voire y consacrait des rubriques entières, alimentées par les nombreuses « belles histoires » d’acheteurs publics ayant passé un marché particulièrement responsable au plan social ou environnemental. Parallèlement, les formations d’acheteurs publics commençaient à se compléter de conférences ponctuelles sur les « achats durables », progressivement dénommés « responsables ». Ces formations furent d’abord spécifiques, puis, de proche en proche, elles ont été intégrées dans les programmes eux-mêmes et ce, notamment dans certains organismes ad hoc de l’État, comme l’Institut de Formation de l’Environnement (IFORE – ministère de l’Écologie) et l’Institut de la Gestion Publique et de la Performance Économique (IGPDE – ministère de l’Économie et des Finances), à la différence des collectivités locales ou du secteur hospitalier, où cette intégration fut plus lente, voire quasiment inexistante dans un premier temps.

19La progression de cette prise de conscience généralisée s’est mesurée année après année, dans le baromètre de l’ObsAR notamment, mais sa concrétisation quantitative tardait à apparaître dans les statistiques de l’observatoire économique de la commande publique (OECP) de la DAJ. Ce service, qui a vocation à recenser les marchés, se borne à tenter de dénombrer sommairement ceux qui comportent des clauses environnementales ou sociales. Ce manque d’outils de mesure et de méthodes éprouvées et reconnues démontrant que les achats responsables génèrent des économies réelles restait donc un facteur négatif. Cette lacune, déjà bien repérée, ne permettait pas encore que des acheteurs publics pourtant motivés assurent aux financiers et aux décideurs que le « retour sur investissement responsable » serait supérieur au « gain achat » budgétaire, ni que le « coût global » et la création de valeur sociétale sont bien plus intéressants que le moindre prix d’achat de court terme, lequel rend au contraire généralement l’opération plus onéreuse dans la durée.

20S’inscrivant à l’encontre de cette tendance à la progression de l’achat responsable dans la commande publique, des oppositions frontales, issues de quelques esprits pourtant réputés éclairés, sont venues renforcer les injonctions contradictoires et les frilosités juridiques auxquelles les acheteurs publics restaient confrontés. L’encadré 2 illustre cet élément de controverse.

21Heureusement, d’autres grandes voix ont, dès cette époque 2010-2015, opportunément contrebalancé cette approche négative et, comme Jacques Attali dans son rapport sur « l’économie positive », ont intégré l’apport des achats responsables à la performance globale des organisations. Plusieurs études universitaires ont également souligné qu’il n’y avait pas d’antinomie entre la compétitivité économique et le développement durable ou la mise en œuvre des principes de RSE9.

22Enfin, élément déterminant, des évolutions jurisprudentielles majeures sont aussi intervenues, à l’initiative dans un premier temps de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE). À l’occasion d’un jugement sur un marché de fourniture de boissons issues du commerce équitable passé par la Province septentrionale des Pays-Bas, marché qui lui était soumis pour atteinte à la concurrence du fait de critères d’attribution estimés discriminatoires, la CJUE a reconnu que l’objet même de ce marché pouvait intégrer les modalités d’exécution de la prestation, permettant ainsi d’en faire un critère d’évaluation des offres. Cet arrêt Noord Holland du 10 mai 2012 signe le point de départ d’un retournement de l’approche juridique de la commande publique où l’on prend désormais en compte la volonté de l’acheteur autant que les principes généraux de l’achat et la régularité de la procédure employée10. En France, le Conseil d’État suivra la même voie dans son arrêt Département de l’Isère, le 25 mars 2013, au sujet d’une clause sociale d’insertion11. Cette très nette évolution jurisprudentielle allait conforter la tendance à l’œuvre dans la révision des textes sur la commande publique.

4. Un support juridique enfin adéquat

23Après le Livre vert de 1996, la Commission Européenne, interpelée par plusieurs États sur les contradictions fréquentes dans les pratiques d’achat et consciente du retard des textes régissant les marchés publics sur les évolutions en cours, avait lancé en 2008 son Livre blanc sur la commande publique. La France, sortant des Grenelle, avait répondu de façon circonstanciée et documentée à cette consultation. La Commission, sous l’impulsion du Commissaire européen Michel Barnier, et le Parlement européen, grâce au rapporteur du projet de Directive, le député belge Marc Tarabella, ont produit un travail considérable d’intégration et de modernisation du texte régissant les marchés publics, applicable et transposable dans les 28 États membres. Le texte du projet a donné lieu à de nombreux amendements, dont certains ont pu être pris en compte dans les derniers moments du trilogue entre la Commission, le Conseil et le Parlement. Pour sa part, l’ObsAR a pu faire passer l’essentiel de ses propositions, volontairement ciblées sur le rééquilibrage en faveur du social, objectif resté jusqu’ici le parent pauvre du « durable ». C’est ce que détaille l’encadré 3.

24Cette nouvelle Directive, adoptée en février 2014, énonce et affiche clairement deux volontés politiques : « accroître l’efficacité de la commande publique, en facilitant notamment la participation des PME aux marchés publics, et mieux utiliser l’instrument des marchés publics au service d’objectifs sociétaux ». Ces principes, largement développés dans les considérants et les articles de la Directive, sont-ils ainsi devenus, de fait, équivalents à ceux de mise en concurrence, de transparence et d’égalité d’accès à la commande publique ? Ils consacrent en tous cas la place centrale de la bonne détermination de l’objet du marché (le « what to buy ») à côté de l’exigence de la bonne procédure (le « how to buy ») dans les règles fondamentales de l’achat public. Cette avancée considérable se traduit en effet dans toutes les parties du texte et se retrouve dans sa transposition en droit français à travers l’ordonnance de juillet 2015 et le décret de mars 2016.

25Ainsi, les objectifs de développement durable associés aux achats sont donc, à la fois :

• à prendre en compte dans la juste détermination du besoin, avec une incitation au « sourcing12 » qui permettra une bonne collaboration avec les fournisseurs, voire un allongement de la durée des marchés (économie de long terme),
• à mettre au centre des « partenariats d’innovation », dans le cadre d’une démarche de progrès,
• à imposer comme condition d’exécution de la prestation,
• à intégrer comme critère de choix de la meilleure offre (principe du « mieux-disant » prenant en compte le coût du cycle de vie).

26Ce critère d’attribution est dorénavant établi sur la base du « coût global » – et non plus du prix – et de différents autres éléments constitutifs de « l’offre économiquement la plus avantageuse », dont le décret, à l’instar de la directive européenne, donne finalement une liste d’exemples très divers sur les plans social-sociétal et environnemental13. De nombreuses interventions en vue d’une bonne intégration de cette avancée dans les textes du nouveau Code des marchés ont marqué cet épisode de transposition, la Plateforme nationale d’actions globales pour la RSE y consacrant notamment un groupe de travail « ad hoc » dont les conclusions quasi-unanimes, validées en assemblée plénière, ont été soumises avec succès aux pouvoirs publics. Les rédacteurs du décret, à commencer par le Directeur des Affaires Juridiques lui-même, se montraient d’ailleurs publiquement assez en accord avec l’orientation générale de cette « commande publique responsable ». On notera ainsi que le DAJ alors en fonctions, Jean Maïa, a déclaré à plusieurs reprises en présentant ces textes que « l’achat public est d’abord un acte économique », ce qui, pour un juriste émérite, est une reconnaissance notable de la véritable hiérarchie des objectifs.

27Il reste malheureusement un élément de blocage politique s’opposant à la parfaite intégration de la RSE dans les achats publics à travers cette Directive et sa transposition : les avancées indéniables qu’elles comportent sont en elles-mêmes strictement contenues par le principe, intangible, selon lequel « la condition de l’existence d’un lien avec l’objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l’entreprise, qui ne peuvent être considérés comme un élément caractérisant le processus spécifique de production ou de fourniture des travaux, produits ou services achetés. Les pouvoirs adjudicateurs ne devraient dès lors pas être autorisés à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale ou environnementale de l’entreprise » (considérant 97). Ainsi, contrairement aux « bonnes pratiques » qui commencent alors à avoir cours dans les politiques d’achat du secteur privé, la RSE telle que préconisée par la norme ISO 26000 (pourtant votée par la quasi-totalité des pays de l’Union européenne…) n’est pas encore complètement d’actualité dans le droit de la commande publique. C’est d’ailleurs sur cette base que le Conseil d’État a confirmé l’annulation en référé d’un marché d’imprimerie passé par Nantes Métropole, cette collectivité ayant utilisé un critère d’attribution tenant compte de façon trop générale de la politique RSE de l’entreprise choisie comme attributaire14. Il faudra donc toujours travailler « dans la dentelle » de la probation des bonnes conditions RSE de production et de commercialisation du strict objet du marché… Et ce malgré la série de lois et d’outils spécifiques qui sont venus consolider l’achat public responsable après la refonte du CCP en 2019.

5. Plusieurs outils juridiques et politiques complémentaires

28Plusieurs lois ont renforcé les obligations et incitations en faveur de l’achat public responsable ces dernières années. Sans viser une complète exhaustivité, il convient de commencer par mentionner la loi n^o 2021-1104 du 22 août 2021 portant sur la lutte contre le dérèglement climatique et le renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi Climat et Résilience), ainsi que la loi n^o 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire (dite loi AGEC). Tandis que les articles L. 2111-1 et L. 3111-1 du code de la commande publique fixaient un principe général en vertu duquel les acheteurs publics étaient tenus de prendre en compte des objectifs de développement durable dès la détermination du besoin, l’article 35 de la loi Climat et Résilifence :

• impose l’obligation de prise en compte du développement durable dans les spécifications techniques, concrétisant ainsi l’introduction des considérations environnementales dès le stade de la définition du besoin,
• impose désormais que les préoccupations environnementales fassent l’objet d’un critère de sélection du titulaire du marché ou de la concession,
• introduit l’obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes, de retenir au moins un critère d’attribution prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre,
• et prévoit que les acheteurs et les autorités concédantes doivent désormais fixer des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives à l’environnement.

29L’article 35 de la loi Climat et Résilience renforce aussi le contenu des schémas de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER). En effet, les SPASER ont été institués par les lois Économie sociale et solidaire (juillet 2014) et Transition écologique pour une croissance verte (août 2015), mais seules les collectivités réalisant plus de 100 millions d’euros d’achats annuels étaient concernées (soit environ 160). Or, si ce seuil avait d’emblée été considéré comme bien trop élevé, les SPASER ont néanmoins connu un démarrage poussif, car seules 34 collectivités ont respecté cette obligation, au demeurant non sanctionnée. Tandis que plusieurs collectivités planchent aujourd’hui sur leur premier schéma, d’autres en sont déjà à la seconde itération (à l’image des métropoles de Bordeaux et de Nantes, notamment). L’article 35 de la loi Climat et Résilience prévoit que les SPASER doivent désormais : comporter des indicateurs précis (exprimés en nombre de contrats ou en valeur) sur les taux réels d’achats publics relevant des catégories de l’achat socialement ou écologiquement responsable parmi les marchés passés par l’acheteur concerné ; et préciser « les objectifs cibles à atteindre pour chacune de ces catégories » (art. 35 loi Climat et Résilience, 2021). Par ailleurs, le seuil des SPASER a été abaissé à 50 M€ par le décret n^o 2022-767 du 2 mai 2022 (avec effet au 1er janvier 2023), rendant éligibles environ 300 collectivités. Ce décret renforce également les obligations de publicité des SPASER qui doivent désormais être rendus publics (notamment via une mise en ligne sur le site internet des acheteurs concernés). Cette disposition permettra de valoriser les acheteurs responsables et de diffuser les bonnes pratiques. Enfin, d’ici le 22 août 2024, le Gouvernement devra remettre au Parlement un rapport permettant d’évaluer la prise en compte des considérations environnementales et sociales dans les marchés passés par les acheteurs soumis à l’obligation d’adopter un SPASER. Ce rapport devra proposer un modèle de rédaction du schéma.

30La loi AGEC vise quant à elle à transformer notre économie linéaire « produire, consommer, jeter » en une économie circulaire. Ses 130 articles déclinés en cinq grands axes ont un impact très fort sur les achats (sortir du plastique jetable, mieux informer les consommateurs, lutter contre le gaspillage et pour le réemploi solidaire, agir contre l’obsolescence programmée, mieux produire). Elle fixe de nouveaux objectifs pour les années à venir et surtout un calendrier avec des objectifs de « reporting ». C’est d’ailleurs cet aspect qui vraisemblablement amène les acheteurs publics à s’emparer de cette loi et à mettre de nombreuses actions en œuvre depuis début 2022 : l’État n’achète plus de plastiques à usage unique, que cela soit pour une utilisation sur ses lieux de travail ou dans les évènements qu’il organise, les cantines doivent réduire d’ici 2025 le gaspillage alimentaire de 50 % par rapport au niveau de 2015…

31En particulier, l’article 58 de la loi AGEC a eu une influence considérable sur les achats publics car il introduit une obligation nouvelle pour les acheteurs de l’État et des collectivités territoriales et leurs groupements (les EPA ou EPIC sont exclus du périmètre). Ainsi, les acheteurs publics doivent désormais acquérir des biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou comportant des matières recyclées, selon des proportions fixées par type de produits (entre 20 % et 40 %). Cette obligation, précisée par le décret n^o 2021-254 du 9 mars 2021, s’apprécie sur le volume annuel total de la dépense HT relative aux biens concernés.

32Le périmètre des achats concernés est défini via une liste basée sur des codes CPV15. Malgré cette apparente clarté, la mise en œuvre a révélé toute la complexité d’une mesure à laquelle le marché des fournisseurs n’était pas lui-même préparé. De plus, étant donné le caractère annuel de l’obligation d’achat de biens réemployés, réutilisés, recyclés, il est indispensable d’y travailler largement en amont pour ne pas se trouver contraint par les échéances de l’achat. Cela nécessite que l’acheteur, dès la définition de son besoin, s’interroge sur l’opportunité de prévoir une proportion de biens acquis de seconde vie ou comportant des matières recyclées. Cela revient à dire qu’il faut effectuer un véritable « sourcing » pour évaluer le potentiel d’offres pouvant satisfaire la demande. Or, tous les acheteurs ne sont pas formés au « sourcing » et les prescripteurs doivent être sensibilisés à ces nouvelles obligations.

33Néanmoins, le caractère annuel et obligatoire de cet article 58 de la loi AGEC a vraiment fait bouger les lignes, au moins en termes de recherche d’informations. C’est ce que les organisations d’acheteurs constatent à travers le PACS (voir encadré 7), mais aussi le guichet vert mis en place début 2022 et sur les échanges entre acheteurs vus sur la plateforme RAPIDD (voir encadré 10).

34Outre les lois Climat et Résilience et AGEC, plusieurs lois spécifiques ont pu avoir un impact important sur le développement des achats publics responsables : lois PACTE, EGALIM, loi sur le numérique, loi LOM… Pour une information complète et actualisée sur la réglementation applicable en matière d’achats publics responsable, on pourra se référer utilement à l’outil en ligne La Réf développé par les réseaux régionaux 3AR et RESECO (voir également encadrés 8 et 10).

35Par ailleurs, une nouvelle version des cahiers de clauses administratives générales (CCAG) a été approuvée par arrêté le 1^er avril 2021. Ces derniers fixent les conditions d’exécution de nature administrative applicables à une catégorie de marchés publics et permettent de compléter les documents particuliers. La nouvelle version renforce la prise en compte de clauses environnementales : alors que les précédents comportaient de simples stipulations concernant la protection de l’environnement, les nouveaux CCAG imposent que les documents particuliers du marché précisent les obligations environnementales qui pèseront sur le titulaire du marché. Des clauses environnementales sont également introduites pour fixer des obligations en matière de transport, d’emballage et de gestion des déchets.

36Enfin, une nouvelle version du plan national des achats durables (PNAD) a été élaborée pour 2022-2025. Depuis 2007, conformément à une demande de la Commission Européenne, la France élaborait un plan national d’action pour des achats publics durables : le 1^er PNAAPD a couvert la période 2007-2010 et le second la période 2015-2020. Il restait cependant trop méconnu et, de l’aveu même de ses auteurs, il « a pâti d’un manque de suivi de ses actions, empêchant ainsi de mesurer l’évolution des pratiques des achats durables et expliquant que le Plan soit resté partiellement réalisé16 ».

37Le nouveau plan a été dénommé « Plan national des achats durables » pour rehausser l’ambition nationale en matière d’achats durables et souligner l’effet d’ondes que peuvent avoir les achats publics sur tous les acteurs publics comme privés qui y participent, même indirectement. Le PNAD cherche à améliorer son propre suivi en identifiant des pilotes responsables de la mise en œuvre de chacune de ses 24 actions poursuivant notamment deux objectifs « clairs et ambitieux » : d’ici 2025, 100 % des marchés notifiés au cours de l’année devront comprendre au moins une considération environnementale (objet du marché, critère d’attribution ou clause environnementale) et 30 % des mêmes marchés devront comprendre au moins une considération sociale (objet du marché, critère d’attribution, clause sociale ou marché réservé aux opérateurs qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés ou aux entreprises de l’économie sociale ou solidaire).

38La fixation de ces objectifs, dont la mise en œuvre apparaît néanmoins assez lente, s’accompagne d’actions en faveur de la formation et de la meilleure circulation d’information des acheteurs publics sur les bonnes pratiques d’un point de vue environnemental (via la plateforme RAPIDD notamment).

6. Des outils opérationnels restent nécessaires

39La Plateforme nationale pour la RSE, sous l’impulsion de l’ObsAR et de la Communauté urbaine de Nantes17 et avec l’appui notable des ONG, des organisations syndicales, du MEDEF et de la CGPME, s’est préoccupée de proposer aux pouvoirs publics des pistes de travail pour la bonne mise en œuvre des possibilités offertes par cette nouvelle réglementation. En effet, du fait même de cette évolution positive, il est devenu impératif de mieux former les acheteurs publics à « l’acte économique » des achats, mais aussi de promouvoir leur métier, en reconnaissant à la fonction achats un rôle stratégique dans les organisations. À ce titre, la nécessité de l’anticipation dans le temps des programmes de marchés publics est devenue évidente, permettant le dialogue prescripteurs internes/acheteurs autant que le contact préalable avec les potentiels fournisseurs (« sourcing »). De même, accompagner les acheteurs dans les actes complexes ou nécessitant une technicité particulière requiert la disponibilité de méthodes et d’outils ou l’appui de professionnels spécialisés (cf. les « facilitateurs » pour les clauses sociales d’insertion). Ainsi a été soulignée l’absolue nécessité de réaliser à titre officiel, via la DAJ, l’OECP ou le GEM-DD et avec les associations de praticiens, des guides et des fiches techniques de référence, permettant aux acheteurs publics de s’appuyer sur des éléments solides et incontestables pour définir les spécifications techniques de caractère environnemental ou social souhaitées ainsi que les critères d’attribution correspondants et leur mode de probation.

40Car, au final, le principe est et reste que ces critères d’attribution doivent être parfaitement corrélés à l’objet du marché, tel qu’il est exprimé dans les documents proposés aux soumissionnaires potentiels, afin de permettre une sélection objective de la meilleure offre « économiquement la plus avantageuse ». Or, sur le plan économique, la Directive et ses textes de transposition disent à la fois tout (le principe) et rien (pas de moyens d’appréciation, ou d’estimation, à défaut de réel calcul de coût…). En supprimant le seul critère du prix d’achat, on demande donc aux acheteurs et à leur hiérarchie de devenir de vrais économistes et de grands techniciens de chacun des domaines concernés par leurs achats.

41On l’a déjà cité, car c’est une avancée essentielle de l’intégration du développement durable dans les politiques d’achat public, un des points centraux de cette nouvelle technicité requise par les achats responsables est la question de la détermination du coût global sur la durée de vie des produits, services ou travaux – objets de l’achat. Des groupes de travail de l’ObsAR et du GEM-DD ont défriché le sujet et fait progresser sa bonne compréhension avant même que la norme internationale ISO 20400 « achats responsables » n’en donne une définition de référence. Cet élément de consensus, qui a fait l’objet d’importantes discussions dans un des groupes de travail de l’ISO, est illustré dans le schéma 2.

Schéma 2. ISO 20400 : vision globale de l’approche du « coût du cycle de vie »

42Globalement claire et compréhensible par tous, la norme ISO 20400 reste néanmoins générale et nécessite un savoir-faire applicatif, en particulier – au-delà de l’estimation du simple « total cost of ownership » (lequel intègre normalement le coût d’usage, de fin de vie et le coût des risques) – pour l’appréciation de l’impact territorial et de la création de valeur. La déclinaison de ce coût global, secteur par secteur, en lien avec les fédérations professionnelles concernées, sera déterminante pour la bonne utilisation des critères du « mieux-disant » propres au choix de l’offre « économiquement la plus avantageuse » pour l’acheteur, son organisation et pour la société, voire la planète. C’est cette approche qui, en outre, permettra le suivi et l’évaluation de la pertinence des choix effectués. Appliqué à un cas spécifique qui a fait un temps l’actualité, l’encadré 4 détaille ce point, d’une importance capitale.

7. Des complexités récurrentes et des initiatives diverses

43D’un côté, la diversité, voire le foisonnement, des outils juridiques et politiques autour de l’achat public responsable et, de l’autre, le manque ou l’insuffisant développement des outils opérationnels à disposition des acheteurs publics, induisent un certain nombre de complexités pour ces derniers, dans un paysage institutionnel qui reste très éclaté. Première complexité : la diversité des acteurs, certains relevant directement de l’influence de l’État (administrations centrales et services déconcentrés), tandis que d’autres sont bien plus autonomes (établissements publics, collectivités territoriales, EPCI, SEM…). Cette décentralisation de la commande publique conduit à fragmenter les décisions et rend difficile la fixation d’objectifs globaux et de lignes directrices, notamment d’un point de vue social et environnemental. En matière de conseil et d’animation, cela a conduit à multiplier les acteurs du domaine, bien que le rôle d’entraînement de la DAE reste primordial.

44Deuxièmement, le défaut de mode opératoire clair suscite des frilosités. Ainsi, l’application du critère unique du coût global reste freinée à l’heure actuelle par le manque d’outils opérationnels de définition et d’analyse du coût de cycle de vie des biens pour les principaux segments d’achats. Ces outils, qui ont vocation à intégrer le coût global lié à l’acquisition, l’utilisation, la maintenance, la fin de vie et les coûts externes (par exemple, la pollution atmosphérique, les émissions de gaz à effet de serre, la perte de la biodiversité ou la déforestation) devront être mis à disposition au plus tard le 1^er janvier 2025. D’ici là, on regrettera que des approches plus simples, impliquant la prise en compte des coûts d’utilisation et de fin de vie peinent à gagner du terrain, comme le mesure le Baromètre des Achats Responsables 2023 de l’ObsAR.

45Troisième difficulté, le « reporting ». Il est prévu que les acheteurs déclarent annuellement auprès de l’Observatoire Économique de la Commande Publique (OECP), la part de leur dépense annuelle consacrée à l’achat des produits ou catégories de produits listés en annexe du décret d’application de la loi AGEC. Le premier bilan sur les dépenses 2022 n’est pas encore connu malgré l’annonce qu’au plus tard le 31 décembre 2022, les ministres chargés de l’environnement et de l’économie établiraient « un bilan de la mise en œuvre des dispositions relatives à l’obligation d’acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées ». Ces données sont bien évidemment clés dans l’analyse qui pourra être faite de l’évolution des pratiques en matière de commande publique, tant de la part des acheteurs que des fournisseurs et de la capacité des différentes filières productrices des biens en question à répondre aux appels d’offres et les évolutions technologiques relatives à ces filières.

46De même le législateur n’a pas prévu de registre national centralisé des SPASER et ce sont les collectivités elles-mêmes qui « constatent » leur assujettissement. La loi Climat et Résilience prévoit néanmoins pour 2025 l’élaboration d’un guide sur la rédaction des SPASER. Le PNAD 2022-2025 prévoit toutefois une animation consistant en un recensement des données structurées des SPASER sur la plateforme RAPIDD et leurs modalités de collecte. Plusieurs collectivités s’orientent vers des assistants à maîtrise d’ouvrage (AMO) pour les accompagner, ce qui, malgré le coût de la démarche, permettra de sensibiliser les élus et les métiers au sein de la collectivité.

47Ainsi, sans centralisation des données, la mesure de l’impact des politiques publiques relatives aux achats demeure à l’heure actuelle déficiente. Plusieurs associations et institutions réalisent un travail de remontée et de suivi des données relatives à la commande publique. Mais malheureusement, ces données ne sont pas exhaustives et ne font pas l’objet d’un partage entre acteurs concernés. L’OECP ne traite pour sa part que les « données essentielles » publiées en open data relatives aux marchés publics conclus au-delà d’un certain seuil.

48Enfin, (last but not least) une dernière difficulté de taille est celle de l’ampleur des besoins en matière de formation, lesquels nécessitent des moyens, ainsi qu’un financement, encore insuffisants. Le PNAD a inclus en effet un plan d’action visant à mobiliser le levier de la formation des acheteurs publics via 2 actions :

1. Organiser la diffusion du kit de formation « achats publics durables » (action 8), qui a été créé et piloté par l’ADEME avec les réseaux régionaux 3AR (Association Nouvelle Aquitaine des Achats Publics Responsables) et RESECO commande publique et développement durable. Il s’agit désormais d’en assurer la mise à jour et de diffuser également un kit de sensibilisation et de formation aux achats inclusifs, composé de Moocs, tutoriels, partage de pratiques, élaborés en partenariat avec les acteurs de l’inclusion, qui viendra enrichir l’offre du Marché de l’inclusion ;
2. Mesurer et favoriser la prise en compte du développement durable dans les formations achats (action 9), dont l’objectif est d’appuyer le développement de modules « achats durables » dans l’ensemble des formations sur la commande publique, y compris celles destinées à des acheteurs expérimentés, et d’arriver à terme à l’établissement d’un niveau minimum de compétence et de savoir-faire achats responsables dans les formations standards.

49En attendant que ces contenus soient créés ou mis à jour et diffusés, les acheteurs peuvent aussi faire appel aux nombreuses entités qui animent le domaine de la formation « côté entreprises » : CMA, CCI, fédérations professionnelles, prestataires de conseil et de formation dans le domaine de la commande publique… Il reste que devant tant de besoins, les moyens alloués à la mission du PNAD semblent bien insuffisants18. Les avancées principales (La Réf, la Clause verte, les guichets verts…) sont majoritairement financées par les réseaux régionaux eux-mêmes. Des opérations d’envergure telles qu’une plateforme de formation des agents de l’État et des collectivités, voire même des fournisseurs qui doivent être inclus dans ces évolutions de compétences, nécessitent des fonds importants au démarrage. L’ObsAR a proposé de porter une initiative réussie menée au Royaume-Uni et en Australie (Supply Chain Sustainability School), mais celle-ci n’a pas suscité un intérêt suffisant pour l’instant.

Conclusion. L’achat responsable, un acte plus politique que technique

50Ces dernières années ont vu les marchés publics résolument évoluer vers une commande publique responsable. Les acheteurs publics ont désormais un cadre clairement établi pour faire valoir des considérations environnementales et sociales dans les marchés, dans le respect des règles d’échanges fixées par l’Europe. Les politiques publiques portées par les lois relatives à l’environnement, au climat, à l’ESS ne cessent de créer un cadre d’action propice à un achat responsable. Les outils juridiques à disposition des acheteurs (Code de la commande publique, CCAG…) soutiennent ces politiques relayées à leur tour dans des SPASER dont la lisibilité facilitera l’action de l’acheteur.

51Cependant, l’achat est aussi un sujet de détail. Dès lors qu’on entre sur les considérations liées à un marché, l’acheteur a besoin de connaître les leviers pertinents à faire jouer, en restant dans le droit d’une part, et en s’assurant que son marché sera pourvu d’autre part. Légitimement, l’acheteur a besoin de guides, de conseils spécifiques, de formations adaptées. De nombreux réseaux, notamment associatifs, se mobilisent à ce sujet.

52La mesure de ces achats responsables reste encore une contrée largement sous-explorée. Il est vrai que le nombre de structures publiques (près de 130 000) amène une complexité folle. La mesure des dépenses 2022 entrant dans le cadre de l’article 58 de la loi AGEC va être un bon exercice. Il est vraisemblable que cette première permettra un bon retour d’expérience, riche d’enseignements pour le suivi de toutes les lois et engagements dont les résultats sont fortement attendus (par exemple en ce qui concerne la neutralité carbone). Mais il reste à espérer que les échéances prévues pour donner les outils de calcul aux acheteurs ne soient pas encore retardées ! Car le temps presse pour mesurer les effets d’une commande publique responsable, qui doit à la fois contribuer à faire face à la crise climatique et à l’effondrement de la biodiversité et répondre aux grandes difficultés économiques et sociales vers lesquelles le monde s’engage inexorablement.

53Cela dit, les armes juridiques et techniques passées en revue ci-dessus ne seraient rien sans la condition la plus essentielle à la mise en œuvre des achats responsables : la volonté politique. L’expression claire et sans ambiguïté de cette volonté « d’acheter responsable » est indispensable partout, afin de surmonter les obstacles divers semés, de façon volontaire ou non, à l’encontre de cet objectif. Que ce soit dans un service de l’État, une collectivité ou un établissement public, une décision délibérée et votée reste nécessaire afin que l’objectif visé soit suivi d’effet. Et encore faut-il une organisation adéquate pour ce faire… Ainsi, une délibération générale du Conseil municipal ne suffira pas au service achats pour passer outre le blocage ou les habitudes d’un service technique à la veille de lancer une procédure de marché sur des travaux ou une série de produits particuliers. Sans soutien hiérarchique au plus haut niveau, l’acheteur restera aux mains d’un prescripteur non motivé ou simplement soucieux de « rester dans son enveloppe budgétaire annuelle », sans autre forme d’examen. D’où l’impératif du bon positionnement de la fonction achats dans l’organigramme ou, pour le moins, de la dévolution du suivi d’application de la délibération en question à un chargé de mission placé au niveau adéquat et en liaison avec l’exécutif. Au-delà, inscrire la programmation des achats dans un SPASER, est un excellent moyen de motivation collective. En tous cas, il apparaît nécessaire de se doter d’un outil de programmation à portée obligatoire.

54Finalement, toutes les conditions apparaissent maintenant réunies pour réaliser et réussir des achats comportant des objectifs ambitieux sur le plan environnemental et/ou social. Il aura tout de même fallu plus d’un quart de siècle pour passer d’une idée générale, et généreuse, promue par de rares acheteurs à la matérialisation d’une commande publique effectivement et concrètement porteuse de développement durable ! Des arguments, des exemples de réussite et des outils et méthodes sont en développement et un support juridique est dorénavant ouvert et explicitement porteur de cet objectif. Par conséquent, si la volonté politique existe, plus rien ne s’oppose désormais à la mise en place généralisée d’une politique et de bonnes pratiques d’achats publics responsables.