1Si l’on demande au juriste de réfléchir sur la question de l’impunité, il répondra en juriste ! L’impunité n’existe que s’il est possible de punir, mais qu’on ne le fait pas. Autrement dit, ce qui n’est pas punissable ne peut déboucher sur une impunité. Il faut donc une action ou une inaction punissable pour qu’il puisse y avoir impunité.

2L’impunité renvoyant à punition et à peine, nous prendrons comme point départ de notre réflexion le droit « pénal » pour voir ensuite si le droit limite la question à cette seule branche du droit.

L’impunité est-elle toujours condamnable ?

3L’impunité peut évidemment être la conséquence du fait que l’action (ou l’inaction1) punissable n’est pas découverte ou connue, ou n’est pas considérée comme punissable du fait de son « camouflage » pour que l’on conclue à un fait fortuit. Dans ce cas, seul son auteur sait qu’il est impuni. De même, si l’action punissable est connue, son auteur peut ne pas l’être. Là encore, il y aura impunité puisqu’il n’est possible de punir que l’auteur (ou le complice) de l’action. L’impunité est alors logique, même si elle est en fait involontaire. Elle n’est vécue que comme provisoire. Encore que ce provisoire soit lui-même provisoire. En effet, il peut pourtant à terme, déboucher sur une impunité définitive. Au bout d’un certain temps, l’action ne pourra plus être sanctionnée du fait de la prescription. Sauf rares exceptions (pour certains crimes internationaux), le temps joue comme un facteur conduisant à l’impunité de l’auteur de l’action. La durée nécessaire à l’impunité définitive dépend de la gravité de l’action ou de l’inaction à punir. Dans les autres cas, l’impunité résulte d’une volonté. L’action est connue, l’auteur (ou le complice) est identifié, mais la décision est prise de ne pas le punir. C’est évidemment cette impunité qui nous intéresse ici.

4Plusieurs situations peuvent déboucher sur l’impunité volontaire.

• L’impunité peut être une forme de récompense (l’impunité du repenti). Elle est alors une monnaie d’échange utilisée pour confondre d’autres auteurs d’actions punissables que l’on souhaite sanctionner. L’impunité des uns permettra de punir les autres.
• L’impunité peut aussi être le résultat d’une impossibilité de punir. C’est le cas si l’auteur de l’action n’est pas responsable de celle-ci : auteur atteint de démence ; ayant agi sous la contrainte ; ayant cru, par une erreur de droit, pouvoir légitimement le faire ; ayant agi sur autorisation de la loi ; ayant agi sous le commandement de l'autorité légitime ; ayant agi par légitime défense ; ayant agi dans un état de nécessité ; le cas d’un mineur de 10 ans2.
• L’impunité peut encore résulter d’un changement de la règle de droit. Deux hypothèses sont alors envisageables. D’une part, l’action commise était punissable au moment où elle a été commise, mais ne l’est plus depuis du fait d’une nouvelle loi (dépénalisation de l’homosexualité ou de l’avortement). Alors que les règles de droit ne sont pas rétroactives, on estime pourtant que la loi pénale « plus douce » doit l’être. C’est ce que l’on appelle la rétroactivité in mitius. Il y aura donc impunité de celui qui n’a pas encore été puni. En revanche, il n’est pas possible de demander un retour sur le passé si la punition a déjà été prononcée et exécutée. D’autre part, le législateur peut souhaiter ne pas punir l’auteur connu d’une action répréhensible commise durant une période passée et ce à titre exceptionnel. À l’inverse du cas précédent, ceux qui commettront la même action dans le futur pourront à nouveau être punis. Seuls ceux qui ont agi avant le vote de la loi, durant la période qu’elle fixe, resteront impunis. On se souvient des lois amnistiant les infractions au code de la route commises dans les six mois précédant des élections.
• L’impunité peut encore résulter du fait que l’auteur lui-même ne peut être puni parce qu’il se trouve dans une situation qui empêche qu’il le soit. Ce sont les immunités dont disposent certaines personnes en raison des fonctions qu’elles exercent. On estimera sans doute qu’il y a là quelque chose d’anormal. Pourtant, l’existence de cette impunité liée à la fonction est parfois indispensable pour que la personne puisse effectivement remplir la fonction qui lui est confiée. On en donnera deux exemples : les fonctionnaires sont, on le sait, astreints à un devoir de réserve vis-à-vis de la personne publique qui les emploie ; mais les professeurs d’université ne sont pas soumis à cette obligation : on estime en effet qu’ils ne pourraient pas remplir leur mission s’ils étaient astreints à ne pas pouvoir critiquer l’État. De même, les parlementaires peuvent-ils, dans le cadre de leur mandat (et disons, pour simplifier, dans l’hémicycle) tenir des propos qui, à l’extérieur, leur vaudraient des poursuites pour injure publique. Dans ces cas, l’impunité est « fonctionnelle » et se limite à ce cadre. Le problème est évidemment lorsque les fonctions exercées conduisent à une immunité totale, y compris pour des faits qui ne rentrent pas dans les fonctions.
• L’immunité du Président de la République n’est donc pas totale, il peut être poursuivi pour « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat ». Mais le sens de cette formule reste vague. En fait, sauf le cas où le Président assassinerait son conjoint, on voit mal ce qu’elle recouvre. Elle débouche sur des curiosités. Si l’on imagine que le Président, conduisant sa voiture, est impliqué dans un accident de la circulation, il pourra déposer plainte contre le chauffard éventuel alors que l’hypothèse inverse n’est pas vraie. Il a été jugé en effet que le Président de la République, en sa qualité de victime, est recevable, en application de l'article 2 du Code de Procédure Pénale, à exercer les droits de la partie civile pendant la durée de son mandat3. De même si les faits reprochés au Président sont antérieurs à l’élection, aucune punition ne pourra être prononcée à son endroit pendant son quinquennat. Il faudra attendre un mois après la cessation de fonction pour que le Président puisse de nouveau faire l’objet d’une action devant la justice (comme ce fut le cas pour Jacques Chirac4).

5Une solution voisine a souvent été mise en œuvre jadis par les parlementaires eux-mêmes qui utilisaient, à leur profit, l’amnistie pour s’accorder l’impunité pour le passé.

6On le voit, les hypothèses d’impunité sont variées et ne sont pas toujours contestables. Reste un cas qui présente un intérêt particulier. L’hypothèse dans laquelle l’auteur de l’action n’est pas puni mais simplement sanctionné. Ce qui nous conduit à distinguer « sanction » et « punition ».

Punition et sanction

7La distinction entre ces deux éléments est classique. Elle est souvent présentée comme essentielle dans le monde de l’éducation. Il ne faut pas punir mais sanctionner. La distinction découle alors du postulat selon lequel la sanction sert de référence éducative dans le sens où elle place l’enfant ou la personne devant sa propre « auto-responsabilisation », alors que la punition est une sanction majorée par la subjectivité de celui qui la donne. Ce postulat est évidemment difficile à transposer dans le monde du droit. Les punitions décidées par un juge ne dépendent pas (du moins pas entièrement) de la subjectivité du magistrat… Il doit motiver sa décision en droit, c’est-à-dire, justifier la punition qu’il inflige. La distinction ne peut donc pas, en droit, se faire entre sanction et punition sur cette base. Il est d’autant moins possible de le faire maintenant que le droit connaît des « sanctions ayant le caractère d’une punition ». Autrement dit, parmi les sanctions, certaines sont des punitions, d’autre pas. Dans ce dernier cas, y a-t-il alors impunité ? Essayons d’y réfléchir.

8La notion d’impunité renvoie à l’idée de « punition » ou de « peine » (en latin, poena : châtiment, compensation, amende ; en grec, poiné, ("ποινή") : compensation, réparation, le paiement en retour, est la rançon destinée à racheter un meurtre). On le voit, dès ces notions anciennes, la peine n’est pas seulement le châtiment mais aussi la compensation. En revanche, la notion de sanction est plus délicate et peut présenter un aspect « positif », bien éloigné de la punition. Son caractère sacré apparaît alors d’emblée (sanction a la même origine que sacré : sanctus). À l’origine, il s’agit de rendre inviolable par un acte religieux, de consacrer, de rendre irrévocable. Il en découlera la « sanction royale », acte par lequel le monarque ou son représentant approuve une législation adoptée par le parlement ; il s’agit alors d’approuver par la sanction. Il en découlera encore le diplôme qui vient « sanctionner » des années d’études ; il s’agit alors de confirmer, d’attester par une sanction. Comment en venir dès lors à la « sanction/punition » ? C’est qu’en réalité pour assurer l’exécution des lois « sanctionnées », on prévoyait des moyens permettant de s’assurer qu’elles seraient respectées. Par extension, ces moyens destinés à assurer l’exécution des lois « sanctionnées » sont devenus des « sanctions ». Une autorité légale, instituée par la loi « consacrée » assure l’exécution des lois en mettant en œuvre les moyens que celles-ci prévoit pour assurer leur respect. La sanction va devenir la conséquence d’un comportement relatif à la loi sanctionnée.

9Il en résulte que si le comportement est conforme à la « loi », il est possible que la sanction soit positive. La récompense peut alors être une « sanction », comme la bonne note est la « sanction » d’un bon travail. On trouvera dans le droit aussi des mécanismes de sanctions « positives ». Le droit incitatif, accordant des avantages à ceux dont le comportement va dans le sens attendu, sanctionne ce comportement positif. Mais, abandonnons cet aspect positif de la notion de sanction qui, évidemment ne relève pas de la notion d’impunité que nous essayons de cerner5 et restons dans le cadre des « sanctions » négatives. Même dans ce cadre, on peut trouver des sanctions diverses : certaines seront des punitions, d’autres n’auront pas ce caractère. Si l’on s’intéresse au non-respect des lois relatives au contrat, celui-ci sera sanctionné par la nullité dudit contrat. Le juge sanctionnera la violation de la loi par la nullité de l’acte. Ainsi, constitue une « sanction » toute disposition légale, réglementaire, statutaire ou contractuelle qui a pour objet (ou pour effet) d'assurer l’effectivité de la règle de droit. Les dommages-intérêts, les astreintes, sont des exemples de sanctions civiles. En droit du travail, la mise à pied et le licenciement sont, parmi d'autres, des sanctions civiles. Il en va encore ainsi des mesures d'expulsion d’un locataire, de l'interdiction et de la suspension d'une activité, de la fermeture d'un fonds de commerce, de la condamnation au paiement d'une amende civile. S’agit-il de punir ? C’est toute la question qui se pose au juriste : à partir de quand une « sanction » revêt-elle le caractère d’une punition ?

10C’est ici qu’intervient la confusion généralement faite par beaucoup de personnes qui réduisent le droit au seul droit pénal ou du moins le droit « sanctionnateur » au seul droit pénal. Il n’y aurait de sanction que pénale et seul ce type de sanction serait une véritable punition. La principale raison de cette confusion vient du terme « pénal » lui-même. On y voit bien le terme « peine » et donc l’idée de « punition ». En fait c’est une erreur, le droit pénal est le droit répressif ; il réprime mais il n’est pas le seul droit qui sanctionne. Les sanctions du droit répressif sont des peines ; les autres droits sanctionnent sous d’autres formes. Les peines sont prononcées par le juge pénal, les autres sanctions sont prononcées par d’autres.

11Il faut à partir de là faire plusieurs remarques6.

• La première concerne le fait qu’il soit fréquent que les citoyens considèrent que le juge pénal est le seul juge qui punisse. Cette confusion conduit à ce que l’absence de sanction pénale soit souvent considérée comme conduisant à une impunité. C’est bien la confusion des mots qui conduit à cette appréciation. Si une sanction n’est pas une punition, celui qui est sanctionné n’est pas puni et donc bénéficie de clémence ; on pourra alors estimer qu’il y a impunité.
• Il en résulte dès lors que le droit pénal est progressivement appelé à jouer un rôle qui n’est pas le sien. Le droit pénal réprime les comportements qui portent atteinte à la vie sociale. C’est la société qui sanctionne la violation de la règle de droit dont elle a été victime. C’est parce qu’il y a atteinte à l’ordre social qu’il y a mise en œuvre du droit répressif. Du reste, c’est un représentant de la société qui poursuit et réclame la peine en la personne du procureur. Le procureur est celui qui a reçu mandat d’agir au nom de la société. Il en est l’avocat, l’avocat de la poursuite dans le procès pénal, l’avocat général. À travers lui, c’est la société qui se protège contre celui qui ne respecte pas la règle de droit en le sanctionnant. Il faut donc que le non-respect de la règle de droit ait causé un trouble social pour qu’il y ait procès pénal. Dans notre conception de la justice pénale7, la peine pénale a un double but : punir et dissuader : la peine réprime celui qui enfreint les lois de la société et vise aussi à éviter qu’il recommence.

12Mais le droit pénal n’est pas un droit réparateur, ou plus précisément, n’est pas un droit réparateur pour la victime. Autrement dit la sanction pénale n’a pas pour but de réparer le dommage causé à la victime par le non-respect de la règle de droit. Ce rôle est en fait dévolu au droit civil et à la sanction civile8. Or, de plus en plus, parce que dans notre droit, le procès civil a lieu en même temps que le procès pénal9. La peine pénale devient alors la « vraie » que les victimes attendent. Mieux encore, seules les peines de prison (encore faut-il qu’elles ne soient pas assorties du sursis) sont souvent considérées par les victimes comme une juste réparation. Il y a là un véritable mécanisme cathartique, l’infamie de la prison venant purger, purifier l’infamie du crime. On comprend ensuite pourquoi les « victimes » sont très hostiles aux remises de peines et même au simple fait que celles-ci soient aménagées. On comprend encore pourquoi les conditions de détention intéressent peu ; on entre ici dans un mécanisme expiatoire : la « souffrance » du détenu durant sa détention est considérée comme une compensation, une réparation de la faute. Les autres sanctions pénales (alternatives à l’emprisonnement) sont toujours considérées comme insuffisantes (c’est ressenti comme une forme d’impunité par l’absence de privation de liberté). Il en découle que, dans beaucoup de cas, le seul fait qu’il n’y ait pas le prononcé d’une peine d’emprisonnement est considéré comme de l’impunité.

13Or pourtant, il faut considérer toutes les peines pénales comme des punitions. Qu’il s’agisse des amendes, des travaux d’intérêt généraux, des peines alternatives à l’emprisonnement qu’elles soient privatives de droit10, constituées de « jours-amende »11, ou d’un stage de citoyenneté12, il y a bien punition. Par ailleurs, le sursis (simple ou avec mise à l’épreuve), n’est pas une « impunité » mais une forme de « mixte » entre sanction négative et positive. La sanction existe, la peine est prononcée, elle ne sera pas exécutée, ou du moins, elle ne sera pas exécutée si… Pour résumer, si le condamné se comporte bien et, s’il y a mise à l’épreuve, respecte les obligations fixées. Il en va de même de la contrainte pénale qui vient remplacer, dans certains cas, le mécanisme du sursis. Il s’agit donc d’une punition différée et qui peut disparaître dans certaines conditions ; l’idée étant ici d’inciter le condamné à ne pas commettre une autre infraction. Il n’y a pas impunité, dès lors qu’il y a bien peine. Mais cette peine est, en quelque sorte, assortie d’une « sanction positive » à caractère incitatif.

14Reste à s’intéresser maintenant aux sanctions qui ne sont pas prononcées par le juge pénal. En fait, n’importe quel juge peut sanctionner. Simplement la sanction qu’il prononce ne sera pas pénale13. Il ne s’agira pas d’une peine. Mieux encore, certaines sanctions peuvent être prononcées par des autorités non juridictionnelles (Cons. const. 28 juill. 1989, n° 89-260 DC §18). Ainsi, des autorités administratives peuvent prononcer des sanctions (par exemple, certaines autorités administratives indépendantes : Cons. const. 10 juin 2009, n° 209-580 DC §14 (HADOPI). Il en va du reste de même de certaines « autorités » ; par exemple, le Président de la République peut prononcer des sanctions (Cons. const. 13 janv. 2012, Ahmed S. : n° 2011-210 QPC §3). Plus encore, il peut arriver que les sanctions soient infligées en dehors de tout juge, comme par exemple les sanctions infligées par l’employeur à l’égard des salariés ou par l’administration à l’égard de ses agents : ce sont les sanctions disciplinaires. C’est dans ce cadre que naît désormais une distinction essentielle basée sur l’apparition de la notion de « matière pénale14 » dont l’étendue est plus large que celle du « droit pénal ». Il en résulte que certaines sanctions, même non prononcées par le juge pénal, relèvent de la « matière pénale », « ont le caractère d’une punition15 ». Ainsi, il faut considérer désormais que toutes les règles et tous les principes (ou stipulations internationales) applicables aux peines prononcées par les juridictions pénales (répressives) doivent être respectés pour les sanctions prononcées par les juridictions non pénales ou les autorités, dès lors que ces « sanctions ont un caractère d’une punition16 ».

15Selon le juge, présentent le caractère d'une punition, les sanctions tendant à empêcher la réitération des agissements qu'elles visent et n'ont pas pour objet la seule réparation d'un préjudice pécuniaire17. Ne pas réparer, mais punir et dissuader sont donc les éléments permettant de définir une « sanction ayant le caractère d’une punition ». Les sanctions qui ni ne punissent ni ne dissuadent, sont de simples « sanctions ». Il convient donc de rechercher quelles sanctions présentent ce caractère et lesquelles ne l’ont pas. Ont ainsi été qualifiées de sanctions ayant le caractère d’une punition18 : une amende fiscale (Cons. const. 30 déc. 1982, n° 82-155 DC §33) ; les majorations fiscales pour déclaration insuffisante, inexacte ou incomplète (Cons. const. 17 mars 2011, Sté SERAS II, n° 2010-103 QPC) ; les sanctions disciplinaires (Cons. const. 25 nov. 2011, Michel G. : n° 2011-199 QPC §8) ; retrait de la carte de séjour temporaire ou de la carte de résidant (Cons. const. 22 avr. 1997, n° 97-389 DC §30) ; l'obligation de verser au Trésor public une amende égale au montant des dépenses rejetées mis à la charge des organismes prestataires d'activités de formation professionnelle continue méconnaissant leur obligations (Cons. const. 21 sept. 2012, Sté Egilia, n° 2012-273 QPC §9) ; l’amende civile susceptible d’être prononcée par le tribunal de commerce afin de réprimer des pratiques interdites par le législateur (Cons. const. 13 janv. 2011, Établissements Darty et Fils : n° 2010-85 QPC) ; la perte de grade pour un militaire (CE 17 janv. 1996, Hontebeyrie., req. n° 135367).

16À l’inverse, ne présentent pas le caractère d’une punition, une retenue sur traitement (Cons. const. 20 juill. 1977, n° 77-83 DC §3) ; les décisions d’expulsion (Cons. const. 13 août 1993, n° 93-325 DC §57) ; les majorations et intérêts de retard ayant pour seul objet de réparer le préjudice subi par l'État du fait du paiement tardif de l'impôt (Cons. const. 30 déc. 1982, n° 82-155 DC §34), des dispositions qui organisent la solidarité entre dirigeants pour le paiement d’une amende fiscale infligée à la société (Cons. const. 21 janv. 2011, Jean-Claude C. : n° 2010-90 QPC §6) ; la déchéance de plein droit des juges consulaires à l’encontre desquels ont été prononcées certaines condamnations (Cons. const. 1er avr. 2011, Didier P. : n° 2011-114 QPC) ; la rétention judiciaire (Cons. const. 22 avr. 1997, n° 97-389 DC §67) ; la surveillance ou la rétention de sûreté décidées en fonction de la dangerosité du condamné et appliquées après l’exécution de la peine (Cons. const. 21 févr. 2008, n° 2008-562 DC §9) ; l’inscription dans un fichier d’auteurs d’infractions (Cons. const. 2 mars 2004, n° 2004-492 DC §89 et s.) ; l'astreinte qui a pour finalité de contraindre la personne qui s'y refuse à exécuter les obligations (Cons. const. 13 mars 2003, n° 2003-467 DC §5). Si ces mesures ne sont pas des punitions, elles n’en restent pas moins des sanctions et les personnes qui y sont soumises ne peuvent pas être considérées comme ayant bénéficié de l’impunité.

17On le comprend, la notion d’impunité ne doit pas se limiter aux seules sanctions répressives. Il est possible de sanctionner sans punir. Ainsi, en dehors du droit pénal que nous abordions tout à l’heure et pour reprendre les exemples évoqués plus haut à propos du Président de la République, (ex : le Président peut demander le divorce pour faute de son conjoint, le conjoint ne peut pas le demander ; le Président peut poursuivre son locataire pour loyer impayé, le locataire ne peut pas poursuivre le Président pour défaut d’entretien du logement donné à bail), c’est en fait d’une « insanctionnabilité » dont bénéficie le Président. Il faudrait donc s’interroger, pour élargir le débat, sur l’existence de l’« insanctionabilité » et non sur l’impunité.