1 Pour ne pas alourdir le propos, nous ne dirons plus que l’inaction peut être aussi punissable (par exemple, la non-assistance à personne en péril : art. 223-6 al. 2 C. pénal : « Sera puni des mêmes peines (cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende) quiconque s'abstient volontairement de porter à une personne en péril l'assistance que, sans risque pour lui ou pour les tiers, il pouvait lui prêter soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours » ou encore mise en danger de la personne d’autrui (art. 223-1 C. pénal). Le raisonnement que nous allons suivre s’applique également dans ces cas. On notera que le texte utilise bien le verbe « punir ».
2 Art. 122-1 à 122-8 C. pénal.
3 Crim. 15 juin 2012, Thiam c/ Sarkozy, n° 10-85.678 : AJDA 2012. 1396, obs. de Béchillon ; RFDA 2012. 1203, note Desaulnay.
4 Trib. Corr. Paris, 15 déc. 2011.
5 On pourrait du reste réfléchir sur cet aspect du droit. Existe-t-il du droit sans « sanction » ? La règle de droit se distingue des autres règles de vie en société par son caractère « obligatoire ». Et lorsqu’on interroge un étudiant en lui demandant « pourquoi la règle de droit est-elle obligatoire ? », la réponse généralement donnée est : « elle est obligatoire parce qu’elle prévoit une sanction si on ne la respecte pas ». C’est évidemment faux. Ce n’est pas parce qu’elle est sanctionnée que la règle est obligatoire, « mais parce qu’elle est obligatoire qu’il est possible de prévoir une sanction si elle n’est pas respectée ». La sanction est la conséquence et non la cause du caractère obligatoire de la règle de droit. Il en résulte très logiquement que la sanction n’est pas indispensable. Il est donc concevable que des règles de droit ne soient pas sanctionnées ; elles n’en sont pas moins obligatoires. Le stade ultime de l’état de droit serait celui d’un droit respecté par tous de manière spontanée. À partir de là, il n’est plus besoin de prévoir des sanctions puisqu’il n’y a plus de contrevenants. Mais dans un autre sens ne faut-il pas rechercher le respect de la règle par l’incitation, par la récompense ? C’est le sens du droit incitatif accordant des avantages à ceux qui le respectent : la sanction est alors positive. Le débat n’est pas sans intérêt. C’est par exemple celui qui oppose les partisans de l’écologie « punitive » à ceux de l’écologie « incitative ». Le principe pollueur/payeur relève de la première, les tarifs réduits qu’on pourrait mettre en place pour les véhicules propres, de la seconde. On voit bien que, dans ce dernier cas, la « punition » réside alors dans l’absence de récompense. C’est toute la question du soft law, ou du « droit souple », selon l’expression du Conseil d’État dans son rapport annuel 2013.
6 Pour simplifier notre propos nous laisserons volontairement de côté deux éléments. Le premier est relatif aux spécificités de la justice des mineurs. Si le juge des mineurs peut prononcer des peines, il peut aussi prononcer des mesures éducatives. Le plus souvent, ces mesures ne sont pas considérées comme des « punitions » même si elles peuvent déboucher sur certaines restriction de libertés ; il faut les considérer néanmoins comme des sanctions. L’impunité doit être examinée à cette aune, ici. Il n’y a pas impunité même si la sanction consiste en une admonestation destinée à faire prendre conscience au mineur qu'il a commis un acte illégal pour éviter qu'il ne récidive. Le second est relatif aux mesures de sûreté qui ont uniquement un but de prévention qu’elles s’efforcent d’atteindre par le moyen de la réadaptation ou par le moyen de la neutralisation. Si la peine a une durée « préfixe », la durée de la mesure de sûreté est indéterminée, si un maximum est prévu, il en en général indicatif. Sa durée dépend non seulement de l’état dangereux de l’intéressé au moment où le tribunal se prononce, mais de l’évolution que subira cet état dangereux à la suite de la mesure appliquée. Il en résulte que les mesures de sûreté sont susceptibles d’être révisées à tout moment.
7 Théorisée par Marc Ancel, La nouvelle défense sociale, Paris, Cujas, 1954.
8 Celle-ci se résout, le plus souvent, par des dommages et intérêts.
9 C’est ce que l’on appelle la « partie civile », sous-entendu « la partie civile du procès pénal ». On fait, en quelque sorte d’une pierre, deux coups. Le procès civil est inclus dans le procès pénal et se déroule en même temps que lui. Ceci entraîne la confusion. Les avocats des victimes (qu’on dénomme par extension, « partie civile ») vont avoir tendance à demander eux aussi qu’une sanction pénale vienne sanctionner l’auteur du dommage. Et la victime commente toujours la sanction pénale, jaugeant, à l’aune de son importance, la réparation qui lui est accordée. En fait, le juge pénal va prononcer aussi une sanction civile qui, elle, est destinée à réparer le dommage causé. De cette partie de la décision de justice, il est rarement question. On rappellera que dans les pays anglo-saxons, il y a deux procès distincts : un procès pénal et un procès civil. L’un et l’autre ne se déroulant pas en même temps et pas devant la même juridiction. Ils peuvent du reste déboucher sur des réponses très différentes. Ainsi, O. J. Simpson fut-il acquitté du meurtre de sa femme et de l’ami de celle-ci, au pénal (3 octobre 1995) ; il n’en fut pas moins condamné, lors d’un procès civil (4 février 1997), à payer plus de 33 millions de dollars de dommages et intérêts, en tant que responsable de la mort de l’ami de son épouse et des coups et blessures infligée à celle-ci.
10 Art. 131-6 du code pénal : « Lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, la juridiction peut prononcer, à la place de l'emprisonnement, une ou plusieurs des peines privatives ou restrictives de liberté suivantes :… »
11 Art. 131-5 du code pénal : « Lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, la juridiction peut prononcer une peine de jours-amende consistant pour le condamné à verser au Trésor une somme dont le montant global résulte de la fixation par le juge d'une contribution quotidienne pendant un certain nombre de jours ».
12 Art. 131-5-1 du code pénal : « Lorsqu'un délit est puni d'une peine d'emprisonnement, la juridiction peut, à la place de l'emprisonnement, prescrire que le condamné devra accomplir un stage de citoyenneté, (…) qui a pour objet de lui rappeler les valeurs républicaines de tolérance et de respect de la dignité humaine sur lesquelles est fondée la société ».
13 « Le principe ainsi énoncé ne concerne pas seulement les peines prononcées par les juridictions répressives » Cons. const. 30 déc. 1987, n° 87-237 DC §15.
14 Cette notion est issue de la jurisprudence de la CEDH (CEDH 21 févr. 1984, Osturk c/ Allemagne, aff. n° 8544/79 §47). En effet, pour éviter l’application des dispositions de la Convention EDH particulièrement stricte s’agissant du « pénal », certains États ont procédé à la « dépénalisation » des petites infractions. Ils pensaient ainsi échapper aux rigueurs procédurales imposées par le traité. La Cour a estimé que, même si ces infractions ne relevaient plus du juge pénal, elle relevait de la « matière pénale », expression utilisée à l’art. 6 §1.
15 Cons. const. 17 janv. 1989, n° 88-248 DC §36 : « ces exigences… s'étendent à toute sanction ayant le caractère d'une punition même si le législateur a laissé le soin de la prononcer à une autorité de nature non judiciaire ».
16 Cass. Plén., 29 janv. 1999, COB c/ Oury, n° 97-16.440. CE 3 déc. 1999, Didier, req. n° 207434.
17 CE, sect., avis cont., 5 avr. 1996, Houdmond, req. n° 176611 : Lebon 116 ; RFDA 1997. 1, étude Moderne ; Revue Française de Droit Administratif, 1997. 843, note Petit.
18 Ce ne sont ici que quelques exemples ; la liste exhaustive serait trop longue à fournir : Voir Code Constitutionnel, Dalloz, annotations ss. art. 8 DDHC : « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».