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Qui dirige l'Allemagne ?

 | 
Claire Demesmay
, 
Hans Stark

Partie I. Les clefs du pouvoir

Le rôle politique de la Cour constitutionnelle

Karlheinz Niclauss
Traduction de Isabelle Bonnefond

Texte intégral

« We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is. »
Charles E. Hughes, président de la Cour suprême des États-Unis (1930-1941)

1La Cour constitutionnelle (Bundesverfassungsgericht) est une nouvelle institution du droit constitutionnel allemand mise en place par les auteurs de la Loi fondamentale. Elle fut créée en réaction à la dictature national-socialiste par les membres du Conseil parlementaire qui adopta la Loi fondamentale à Bonn, en 1949. Venant en majorité des rangs des partis de la République de Weimar (1918-1933), ces derniers avaient survécu à la domination d’Adolf Hitler en se réfugiant dans l’« émigration intérieure » ou à l’étranger. La tradition de juridiction constitutionnelle en Allemagne remonte toutefois au XIXe siècle. La Constitution de la révolution avortée de 1848 prévoyait déjà une Cour suprême (Reichsgericht), chargée de juger les litiges opposant les institutions publiques, les plaintes contre les ministres et les recours constitutionnels formulés par les citoyens. La Haute Cour constitutionnelle (Staatsgerichtshof) de la République de Weimar resta bien en deçà de ce projet. Composée de magistrats de la Cour suprême, elle était chargée de trancher les litiges entre le pouvoir central et les Länder, et de juger les violations de la Constitution par les organes de l’État. Elle ne pouvait ni protéger les droits fondamentaux, ni contrôler la conformité des lois avec la Constitution de la République de Weimar du 11 septembre 1919 (Weimarer Reichsverfassung). À l’époque, les spécialistes de droit public débattirent longuement de l’opportunité d’accorder un droit de contrôle aux magistrats de la Haute Cour, mais finirent par y renoncer.

Naissance de la Cour constitutionnelle et opinion des citoyens

2Les projets de Constitution présentés par les partis allemands après 1945 et les premières Constitutions des Länder reprennent clairement les arguments en faveur de la création d’une Cour constitutionnelle. L’élément principal en est la protection des droits fondamentaux, c’est-à-dire la protection contre l’arbitraire exercé par l’État, tel que l’Allemagne l’avait connu de 1933 à 1945. En 1948, quand le Conseil parlementaire entama ses débats sur la Loi fondamentale, Carlo Schmid, expert en questions constitutionnelles du SPD (Sozialdemokratische Partei Deutschlands), formula une exigence : « Les droits fondamentaux doivent régir la Loi fondamentale ; ils ne doivent pas en être un appendice, à l’instar de ce qu’a été le catalogue des droits fondamentaux de Weimar pour la Constitution. » Les droits fondamentaux devaient donc être directement applicables, et tout citoyen devait pouvoir s’en prévaloir en déposant un recours constitutionnel. Le Conseil parlementaire s’attacha donc à définir ce qu’il entendait par la notion de droits fondamentaux, tout en renonçant aux explications programmatiques dans la partie de la Constitution de Weimar qui leur est consacrée. La mise en place de la juridiction constitutionnelle fut également justifiée par le fait que la démocratie devait être capable de se défendre contre ses ennemis. La République de Weimar avait en son temps interdit temporairement les organisations nazies SA (Sturmabteilung) et SS (Schutzstaffel) pour « protéger la République ». Dans les débats sur la Constitution après 1945, l’avis s’imposa qu’aucun ennemi de la démocratie ne pouvait invoquer ses droits démocratiques et qu’il appartenait à un tribunal suprême, le cas échéant, d’interdire les partis pouvant être qualifiés comme tels et de les déchoir de leurs droits démocratiques.

  • 1 Conseil consultatif des zones (« Zonenbeirat »), 17 e réunion plénière du 24 novembre 1947.

3La structure fédérale de l’Allemagne de l’Ouest, mise en place par les forces d’occupation, fut saluée par une partie de la population allemande et acceptée par une autre partie des citoyens. Elle nécessitait également une instance judiciaire suprême. La Cour constitutionnelle était censée régler les différends entre l’État fédéral (Bund) et les régions (Länder), et faire contrepoids au centralisme jugé responsable de la montée du nazisme. Les forces d’occupation américaines et françaises, ainsi qu’un grand nombre de politiques et de journalistes allemands, jugèrent que la répartition des pouvoirs dans cette structure fédérale offrait une garantie contre un retour de la dictature. Cette interprétation de l’histoire est toutefois sujette à caution, dans la mesure où Adolf Hitler, par exemple, n’obtint la nationalité allemande qu’en février 1932, grâce à une décision du petit Land de Brunswick. La méfiance, largement répandue à l’époque, vis-à-vis d’un Parlement élu au suffrage direct est la quatrième raison qui explique la création d’une Cour constitutionnelle. Aux yeux de certains hommes politiques, la prise de pouvoir par les nazis fut une décision parlementaire de la majorité. Par conséquent, la division des pouvoirs ne devait pas être réalisée uniquement par l’opposition et la coopération entre le Bundestag et le Bundesrat, mais également par un Tribunal constitutionnel ou une Haute Cour constitutionnelle disposant d’un droit de regard. Konrad Adenauer, qui devint plus tard chancelier, se prononça clairement en faveur de cette solution lorsqu’il déclara en 1947 : « La dictature de l’individu n’est pas la seule dictature qui existe : la dictature de la majorité parlementaire est également possible, et nous voulons nous en protéger avec une Haute Cour constitutionnelle. Dans ce domaine aussi, nous voulons tirer un enseignement des expériences de 19331. »

4La création d’un Tribunal constitutionnel fit l’unanimité lors des débats sur la Loi fondamentale en 1948-1949, et les membres du Conseil parlementaire arrivèrent rapidement à un consensus sur les missions de la nouvelle institution. En revanche, la composition de ce nouveau tribunal fit débat : le Conseil s’interrogea sur le nombre de magistrats professionnels dans les chambres, ainsi que sur la question de savoir si tous les membres du tribunal devaient être juristes de formation. Plusieurs « pères » et « mères » de la Loi fondamentale exprimèrent également des doutes sur un autre point : la Justice, accablée par sa coopération avec la dictature nazie, pouvait-elle être la « gardienne » de la démocratie ?

  • 2 K. Niclauss, Der Weg zum Grundgesetz: Demokratiegründung in Westdeutschland 1945-1949, Paderborn, F (...)

5Cette controverse masquait des conceptions différentes de la reconstruction de la démocratie en Allemagne : les partisans d’une démocratie constitutionnelle considéraient la Justice comme un « troisième pilier », sur le même plan que le Parlement et le gouvernement. Les partisans d’une démocratie majoritaire sociale, bien que reconnaissant l’indépendance de la Justice, jugeaient qu’un contrôle parlementaire s’imposait en raison du rôle douteux joué par cette dernière sous le Troisième Reich. Ce contrôle devait notamment concerner les personnes amenées à dire le droit. Le Tribunal constitutionnel, qui devait prendre en compte à la fois des arguments juridiques et des considérations politiques, devait également compter parmi ses membres des non-juristes2. Le Conseil parlementaire décida finalement de s’en remettre aux futurs législateurs pour régler ces détails et se contenta de déclarer que la Cour constitutionnelle fédérale comprendrait des juges fédéraux et « d’autres membres ». Il était en outre prévu que les juges seraient désignés pour moitié par le Bundestag et pour moitié par le Bundesrat, chambre où siègent les Länder.

  • 3 Voir le site <www.dvpw.de/wahlumfrage2002/e2.html>.

6Le premier Bundestag régla les modalités de composition et d’organisation de la Cour constitutionnelle en 1951, en adoptant la Bundesverfassungsgerichtsgesetz (loi constitutionnelle fédérale, abrégée en BVerfGG). Bien que la création de la Cour constitutionnelle fédérale en 1951-1952 eût été accompagnée de polémiques entre partis, les décisions qu’elle a rendues lui ont donné une excellente réputation auprès de l’opinion publique. Une grande majorité d’Allemands jugent que la Cour constitutionnelle fédérale est l’institution politique la plus crédible politiquement. Trois sondages réalisés à la veille des élections au Bundestag de 2002 l’ont située – et de loin – à la première place des institutions jugées crédibles, suivie de la police et des juridictions ordinaires. Les partis politiques sont arrivés derniers dans ce classement, derrière les Églises et les associations économiques3.

7Certaines décisions de la Cour ont suscité des controverses en raison des intérêts des personnes concernées. L’exemple le plus connu des débuts de la République fédérale est le jugement sur la télévision rendu le 28 février 1961 : la Cour s’opposa à la création de la société Deutschland-Fernsehen GmbH, voulue par Konrad Adenauer. Ce dernier déclara devant le Bundestag que cette décision était erronée, mais qu’il fallait la respecter. Depuis quelques années, les milieux scientifiques et la presse se montrent cependant de plus en plus critiques face au rôle de la Cour constitutionnelle. On en veut pour preuve les décisions rendues par la Cour en 1995, qui prohibaient les crucifix dans les écoles bavaroises et qualifiaient les sit-in de répréhensibles, tout en refusant de condamner juridiquement la phrase « Les soldats sont des meurtriers ». Ces jugements ont suscité de vives réactions.

Organisation de la Cour et désignation des juges

  • 4 Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, vol. 6, Tübingen, 1957, p. 156.

8Le Parlement a décidé que la Cour constitutionnelle fédérale siègerait à Karlsruhe. Elle se trouve ainsi à bonne distance tant des institutions du gouvernement fédéral à Berlin et à Bonn que des gouvernements des Länder. Ainsi, les juges n’ont pas de contacts trop personnels avec ces institutions, alors qu’ils peuvent être amenés à se prononcer sur leurs activités. Son premier président déclara cependant que le choix de ce siège équivalait à bannir la Cour « dans la solitude provinciale d’une ancienne ville de villégiature4 ». C’est la loi constitutionnelle fédérale de 1951 qui définit l’organisation de la Cour, et non la Loi fondamentale. La Cour constitutionnelle fédérale est composée de deux chambres comprenant chacune huit juges. La compétence des deux chambres, bien que déterminée par la loi constitutionnelle fédérale, peut être modifiée par l’Assemblée plénière de la Cour, c’est-à-dire par les 16 juges qui la composent, en fonction de leur charge de travail. Les décisions des deux chambres doivent être prises à au moins cinq voix. Depuis 1970, les juges mis en minorité lors d’un vote peuvent faire connaître publiquement leur opinion. Chaque juge de la Cour est assisté de trois conseillers techniques, qui exercent généralement ces fonctions pendant deux à trois ans.

9Le caractère politique de la Cour constitutionnelle fédérale apparaît nettement dans le processus de désignation des 16 juges, car ils sont nommés par les partis politiques. Tous les juges de la Cour constitutionnelle fédérale doivent être juristes de formation et âgés d’au moins 40 ans. Ils sont désignés pour une période de 12 ans, mais doivent quitter leurs fonctions lorsqu’ils atteignent l’âge de 68 ans. Il ne leur est pas possible d’effectuer un second mandat, pour éviter qu’ils ne tentent d’adapter leur comportement afin d’améliorer leurs chances d’être désignés par tel ou tel parti. La loi prévoit également que trois magistrats des Cours suprêmes allemandes (Oberste Bundesgerichte) doivent être nommés pour chaque chambre. Ces nombreuses conditions compliquent la désignation des juges constitutionnels, qui ne peut intervenir qu’après des contacts informels. Tous les juges devant être désignés à la majorité des deux tiers, seuls les candidats acceptés à la fois par la CDU/CSU (Christlich-Demokratische Union Deutschlands/Christlich Soziale Union) et par le SPD ont une chance d’être désignés. Une commission de désignation du Parlement, qui représente l’ensemble des groupes parlementaires, choisit les huit juges que le Bundestag doit nommer. Chaque juge doit réunir huit suffrages sur les 12 que compte la commission. Quatre juges sur huit à désigner par le Bundestag sont nommés d’abord par la CDU et le SPD. Les deux grands partis laissent à leur partenaire de coalition et à la CSU le soin de désigner deux autres juges. Le Bundesrat, où sont représentés les 16 gouvernements des Länder, désigne « ses » juges directement. La majorité des deux tiers étant également requise, les grands partis doivent trouver un compromis sur la désignation des juges. Les groupes parlementaires du Bundestag conviennent donc d’une « solution globale » avec les gouvernements des Länder lors de consultations préalables : la désignation des juges se fait sur une base paritaire entre gouvernement et opposition.

  • 5 H. Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess. Studien zum Bundesverfassungsgericht (...)

10Dans les années 1950, les partis ayant une influence déterminante dans le choix des juges constitutionnels, on pensait pouvoir prédire les décisions des chambres en fonction de la sensibilité politique des juges. La première chambre compétente pour les droits fondamentaux fut qualifiée de « chambre rouge », car ses membres étaient classés comme étant majoritairement proches de l’opposition social-démocrate. La deuxième chambre, chargée des litiges constitutionnels relatifs aux droits et obligations des organes de l’État fédéral, passait en revanche pour être fidèle au gouvernement d’Adenauer et fut qualifiée de « chambre noire ». À partir de 1951, la Cour fut saisie de plusieurs demandes de réarmement de la République fédérale, question fortement controversée tant entre le gouvernement et l’opposition que dans l’opinion publique. Les deux parties s’efforcèrent de formuler leurs requêtes à la Cour constitutionnelle fédérale de sorte que la « bonne » chambre eût le soin de trancher, en application du règlement intérieur. Les choses ne tournèrent comme prévu ni pour le gouvernement Adenauer ni pour l’opposition : la Cour rejeta toutes les requêtes, prouvant ainsi son indépendance juste après sa création, et confia au Bundestag et au Bundesrat le soin de trancher cette difficile question du réarmement5.

11La Cour constitutionnelle fédérale agit de façon moins souveraine en 1973, lorsqu’elle fut saisie par le gouvernement bavarois d’une requête concernant le « Traité fondamental » (Grundlagenvertrag) entre la RFA et la République démocratique allemande (RDA). Un juge de la chambre compétente fut même exclu des délibérations pendant la procédure : il s’agissait de Joachim Rottmann, désigné sur proposition du FDP (Freie Demokratische Partei). Après qu’il se fut exprimé en avril 1973 devant une association régionale du FDP sur la situation juridique de l’Allemagne, quatre de ses collègues de la chambre contre trois lui reprochèrent sa « partialité ». Il n’échappa pas à l’opinion publique que Joachim Rottmann et trois autres juges considéraient le Traité fondamental comme compatible avec la Loi fondamentale, tandis que les quatre autres magistrats avaient des doutes à ce sujet. La Cour finit par déclarer constitutionnel le Traité, tout en essayant dans les attendus de son jugement de définir des lignes directrices contraignantes pour encadrer les futures relations entre les deux États allemands. La proximité avec un parti, imputable aux modalités de désignation, n’est généralement pas le premier élément qui influence les décisions d’un juge : ce sont d’abord ses convictions sociopolitiques et éthiques qui jouent un rôle, et les réponses à ces questions peuvent varier au sein d’un même parti. Les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale sont donc difficiles à prévoir.

  • 6 R. Zuck, « Der unkontrollierte Kontrolleur », Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), 24 juillet 1999

12La Cour a fort à faire, comme le montre le nombre de recours constitutionnels. Elle en a traité plus de 120 000 entre les années 1950 et la fin 2003. Pour endiguer ce flux, le premier Sénat, qui est compétent en la matière, a créé les « deuxièmes chambres ». Composées de trois juges, elles procèdent à un examen liminaire et peuvent décider de rejeter un recours : plus de 117 000 recours constitutionnels l’ont déjà été lors de cet examen. Toutefois, ces refus sont préparés par les conseillers techniques, et les juges se contentent généralement de les signer. Aussi cette procédure simplifiée pose-t-elle problème à nombre d’entre eux. L’un de ses détracteurs a déclaré que la Cour constitutionnelle fédérale se réduisait à un conseiller technique « pour la plus grande partie des recours constitutionnels ». Selon lui, « l’instance décidant en dernier recours » n’aurait plus qu’une légitimité fictive6.

Des compétences étendues

13L’étendue des compétences de la Cour constitutionnelle fédérale explique à la fois son excellente réputation et les critiques souvent vives que suscitent certaines de ses décisions. Les possibilités de requêtes et de plaintes, d’importance variable, ne sont pas toujours exploitées en pratique. On distingue trois types de procédures, importantes politiquement, par lesquelles la Cour peut être saisie. Le contrôle de la constitutionnalité d’une loi (en dehors de tout litige) est fait par la Cour à la demande du gouvernement fédéral, du gouvernement d’un Land ou d’un tiers des députés du Bundestag. En cas de litige constitutionnel relatif aux droits et aux obligations de l’État fédéral, les organes fédéraux prévus par la Constitution peuvent s’intenter mutuellement des actions lorsqu’ils estiment que leurs droits constitutionnels ont été lésés. Le recours constitutionnel, déjà mentionné, permet à tout citoyen de s’adresser à la Cour s’il juge que ses droits fondamentaux n’ont pas été respectés. Cependant, il doit généralement avoir épuisé toutes les possibilités qui s’offrent à lui devant les juridictions ordinaires.

14Les procédures contentieuses entre l’État fédéral et les Länder ont perdu de leur importance au profit de la procédure de contrôle de constitutionnalité des lois, souvent choisie par les parties concernées. Ceci vaut également pour l’interdiction des partis politiques : après deux procédures intentées dans les années 1950 contre le mouvement d’extrême droite SRP (Sozialistische Reichspartei) et le parti communiste KPD (Kommunistische Partei Deutschlands), les partis ayant pignon sur rue ont finalement adopté une tactique d’affrontement direct de la concurrence d’extrême droite et d’extrême gauche, qui a été couronnée de succès. La Cour constitutionnelle fédérale est également compétente en matière de contrôle des élections. La déchéance des droits fondamentaux prévue par la Loi fondamentale ainsi que la destitution du président fédéral ou de juges fédéraux par la Cour n’ont encore jamais été utilisées. Le contrôle de la constitutionnalité d’une loi à l’occasion d’un litige sur renvoi juridictionnel reste important : il s’agit de la saisine de la Cour par les juridictions ordinaires lorsque celles-ci, dans une procédure donnée, concluent qu’il est possible que le droit qu’elles doivent appliquer enfreigne la Loi fondamentale.

15Comparée aux tribunaux constitutionnels d’autres pays, la Cour constitutionnelle fédérale a des pouvoirs de décision étendus. La Cour suprême des États-Unis, souvent citée en exemple, a par exemple le droit de contrôler la constitutionnalité d’une loi à l’occasion d’un litige qui fait suite à une procédure judiciaire. Elle ne peut pas interdire un parti politique et aucun recours constitutionnel ne peut lui être présenté. La Cour constitutionnelle d’Autriche a des compétences en matière de contrôle de la constitutionnalité d’une loi à l’occasion d’un litige (sur renvoi juridictionnel) et en matière de contrôle de la constitutionnalité d’une loi en l’absence de tout litige, mais elle ne peut pas trancher de litige opposant des organes de l’État, pas plus qu’elle n’a le pouvoir d’interdire un parti politique. Le Conseil constitutionnel français a, quant à lui, un droit de contrôle « préventif » de la constitutionnalité des lois : le président de la République, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat ou 60 parlementaires des deux chambres peuvent exiger le contrôle d’une loi. Mais cette demande, contrairement à l’Allemagne, ne peut être présentée qu’avant la promulgation de la loi. La procédure du recours constitutionnel n’existe pas en France. En 1971, le Conseil constitutionnel a toutefois élargi considérablement son droit de contrôle en intégrant dans le texte de la Constitution française les droits de l’homme, auparavant mentionnés dans son seul préambule ; cela les a fait entrer dans le champ d’application du contrôle de constitutionnalité des lois.

Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale

Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale
  • 7 J. Limbach, Das Bundesverfassungsgericht, Munich, C. H. Beck Verlag, 2001, p. 16.
  • 8 L. Helms, « The Federal Constitutional Court », in L. Helms (dir.), Institutions and Institutional (...)

16Ainsi, les possibilités dont dispose la Cour constitutionnelle fédérale pour protéger les droits fondamentaux et contrôler la législation sont bien plus étendues que celles des institutions comparables. L’ancienne présidente de la Cour a même pu parler à cet égard d’une certaine forme de toute « toute-puissance », qui va au-delà des pouvoirs des cours constitutionnelles des autres pays7. Le nombre croissant d’actes juridiques de l’Union européenne limite cependant la portée de la juridiction constitutionnelle allemande. La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) de Luxembourg lui fait en effet concurrence sur les questions touchant les droits de l’homme. La juridiction allemande prévoit quant à elle une coopération avec la CJCE depuis le traité de Maastricht (1992). Elle renonce ainsi à contrôler le droit communautaire tant que les droits fondamentaux sont convenablement protégés sur le plan européen8.

Une influence certaine

  • 9 S. Lovens, « Stationen der Parteienfinanzierung im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungs (...)

17La Cour constitutionnelle fédérale a influencé considérablement l’évolution de la République fédérale dans tous les domaines de la vie politique et sociale depuis sa création, il y a 50 ans. La voie qu’elle a suivie a été parfois claire, comme lors de sa décision dans l’affaire Lüth, en 1958, où elle réaffirmait que la liberté d’opinion était un droit fondamental : elle a ainsi justifié un appel au boycott d’un film tourné après-guerre par le réalisateur Veit Harlan et, dans une décision rendue en 1995, n’a pas condamné l’assimilation des soldats à des meurtriers. Dans d’autres domaines, la Cour a parfois modifié les fondements de ses décisions. C’est ainsi qu’en matière de financement des partis politiques, question dont elle a été saisie à sept reprises, la Cour constitutionnelle fédérale, qui n’autorisait depuis les années 1960 que le remboursement des coûts de campagne électorale, a décidé en 1992 de permettre également la prise en compte du financement de l’adhésion et des structures des partis politiques9.

  • 10 C. Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber. Wirkungen der Verfassungsrechtsprechung auf (...)
  • 11 W. Reutter, « Das Bundesverfassungsgericht als Teil des politischen Systems der Bundesrepublik Deut (...)

18La Cour a aussi rendu des décisions d’importance considérable dans les domaines de l’économie et du travail. Elle a constaté l’ouverture de la Loi fondamentale par rapport aux structures sociales et économiques dans son jugement de juillet 1954. En 1979, après trois années de consultations, elle a jugé que la Mitbestimmungsgesetz (loi sur la cogestion) de 1976, rédigée par la coalition des sociaux-démocrates et des libéraux, était conforme à la Constitution. En 1972, la Cour s’est prononcée sur le numerus clausus réglementant l’admission dans les universités allemandes, suscitant une vague de bureaucratisation et de démotivation dont les établissements d’enseignement supérieur ne se sont pas encore remis10. Le deuxième jugement sur l’interruption volontaire de grossesse (IVG) de mai 1993, bien que fondé sur des attendus souvent contradictoires, a été un compromis acceptable pour une grande partie de la population, car il a concilié l’autorisation de l’IVG dans des délais fixés par la loi et l’obligation de consulter un centre de conseil11.

  • 12 L. Favoreu et L. Philip, Les Grandes Décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2001, p.  (...)

19La Cour constitutionnelle fédérale a également joué un rôle important en matière de politique extérieure. En 1993, 20 ans après la procédure intentée à propos du Traité fondamental, la Cour a été saisie de plusieurs recours constitutionnels qui l’ont amenée à se pencher attentivement sur le traité de Maastricht, qu’elle a déclaré compatible avec la Loi fondamentale. Le Conseil constitutionnel français n’a pas été mieux loti, en étant saisi de trois procédures concernant la législation réformant l’Union européenne ; il a fini par s’en tenir au principe qu’il avait énoncé en 1962, qui consiste à refuser de contrôler une loi adoptée par référendum12. La procédure intentée devant la Cour constitutionnelle allemande, qui concernait la participation de la Bundeswehr à la surveillance de l’espace maritime et aérien pour assurer l’embargo contre la Yougoslavie en 1994, s’est déroulée de façon un peu curieuse. Les requérants étaient, dans ce cas d’espèce, l’opposition social-démocrate et le groupe parlementaire FDP du Bundestag, pourtant partenaire minoritaire du gouvernement de coalition d’Helmut Kohl ; leur objectif était d’empêcher la participation des forces armées allemandes à cette opération. La Cour a tenu compte des changements intervenus sur le plan international du fait de la fin du conflit Est-Ouest et a permis à la Bundeswehr d’intervenir en dehors de la zone de l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord (OTAN), à condition que ces interventions restent dans le cadre d’un système de sécurité collective et obtiennent l’assentiment du Bundestag.

  • 13 BVerfGE 93, 121.
  • 14 J. Wieland, « Der Vermögenssteuerbeschluss – Wende in der Eigentumsrechtssprechung? », in B. Guggen (...)

20Malgré les compétences étendues de la Cour constitutionnelle fédérale, même ses critiques acceptent ses décisions sur le fond. Mais ce ne sont pas tant les jugements qui font problème que leurs attendus. Il arrive souvent que la Cour s’y exprime de façon détaillée sur les réponses à apporter à des questions qui suscitent des controverses politiques, ou même qu’elle donne des instructions concrètes au Parlement. L’activisme politique de la Cour transparaît notamment dans la décision du 22 juin 1995 relative à l’impôt sur la fortune, qui avait fait l’objet d’un renvoi juridictionnel par un tribunal dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité de la loi13. L’affaire portait sur les différences d’appréciation des biens immobiliers d’une part et des autres éléments de patrimoine de l’autre. La Cour est allée bien au-delà de la question juridique dont elle avait été saisie, et a affirmé que l’imposition du patrimoine ne pouvait porter que sur le revenu de ce dernier et pas sur les biens proprement dits. Les critiques ont considéré que ces passages des attendus préjugeaient de façon inacceptable la future législation en matière fiscale14. Un deuxième exemple de la judiciarisation des décisions politiques de la Cour est le jugement de janvier 1999 sur les allègements fiscaux consentis aux parents. L’inégalité de traitement entre parents célibataires et mariés a fourni une nouvelle occasion à la Cour constitutionnelle fédérale de donner des instructions concrètes concernant l’évolution future du droit fiscal : elle a ainsi jugé que les dépenses entraînées par les enfants à charge devaient être prises en compte sur le plan fiscal à partir de la fin 1999, les dépenses correspondant aux occupations extrascolaires l’étant à partir de la fin 2001. La Cour a ainsi continué à rendre des jugements favorables aux familles, en les justifiant par un argument pertinent, à savoir que les parents et leurs enfants ne forment pas un groupe de pression efficace capable de défendre leurs intérêts dans les luttes sociales.

  • 15 K. Gelinsky, « Ein politisches Urteil », FAZ, 20 janvier 1999 ; R. Zuck, « Der unkontrollierte Kont (...)

21Même si l’on considère que les décisions de la Cour constitutionnelle fédérale dans ce domaine sont « justes » et satisfaisantes, on peut cependant s’interroger sur leur légitimité : en effet, la Cour se substitue au législateur, comme elle l’a déjà fait dans d’autres jugements. Son intention n’est plus alors de trancher un litige, mais d’influencer la politique future dans le domaine concerné par le jugement. Les critiques constatent que la Cour a disposé ce faisant de 5 % du budget fédéral en rendant son jugement sur le régime fiscal applicable aux familles15. La responsabilité de ce transfert de pouvoirs reste cependant imputable d’abord au gouvernement et aux groupes parlementaires du Bundestag. En effet, lorsqu’ils préparent une loi, ces derniers ne tiennent pas seulement compte de l’avis que la Cour pourrait être amenée à rendre, mais s’appuient aussi volontiers sur les juges de Karlsruhe lorsqu’ils ont à prendre des décisions impopulaires. Les partis politiques et les groupes parlementaires se défaussent ainsi de la responsabilité qui leur incombe de trouver des solutions et des compromis aux problèmes politiques.

  • 16 K. Stüwe, Die Opposition im Bundestag und das Bundesverfassungsgericht. Das verfassungsrechtliche V (...)

22Le recours devant la Cour constitutionnelle fédérale reste l’un des instruments favoris de l’opposition, car il lui offre la possibilité d’exprimer ses doutes concernant des décisions prises à la majorité par le Bundestag. Ceci est conforme aux intentions des auteurs de la Loi fondamentale de 1949 concernant la démocratie et la Constitution, dans la mesure où un grand nombre d’entre eux voulaient limiter la domination de la majorité parlementaire en donnant à la minorité un droit de regard. La possibilité de contrôler la constitutionnalité d’une loi en vue d’éclaircir un point de droit illustre nettement cette volonté : un tiers des membres du Bundestag peut en effet demander à la Cour de contrôler une loi. En pratique, la grande majorité des demandes de contrôle des lois émanaient des gouvernements des Länder, lorsque ceux-ci représentaient l’opposition au Bundestag. En effet, les gouvernements des Länder ont des juristes dans leur propre administration, qui détectent plus rapidement les points des lois susceptibles d’être attaqués et qui formulent mieux leurs requêtes devant la Cour que les groupes parlementaires. La situation est similaire pour les litiges constitutionnels relatifs aux droits et obligations des organes de l’État fédéral : jusqu’en 1995, huit recours seulement ont été présentés par les partis d’opposition siégeant au Bundestag, tandis que 45 l’ont été par les exécutifs des Länder de ce même bord politique16.

Futures missions

23La Cour constitutionnelle fédérale sera confrontée au cours des années à venir à des défis dans deux grands domaines. Le premier concerne la protection des droits fondamentaux, qui sera une tâche difficile eu égard aux problèmes de sécurité, qui vont s’aggravant. La perméabilité croissante des frontières en Europe (et au-delà) facilite la tâche des criminels internationaux et des terroristes idéologues. Face à ces défis, les politiques et les citoyens, que ce soit en Allemagne ou dans d’autres pays, cèdent facilement aux sirènes de la démagogie qui prônent un renforcement des contrôles. Pourtant, les mesures proposées frappent tous les citoyens sans qu’ils fassent l’objet de soupçons concrets. On ne mentionne pas ou peu le fait que ces mesures peuvent être utilisées à d’autres fins que la lutte contre le terrorisme et la criminalité. Le deuxième domaine est celui du système constitutionnel et de gouvernement de la République fédérale d’Allemagne : la Loi fondamentale avait été conçue comme un système d’équilibre des pouvoirs, afin d’éviter un retour à la dictature, de nature national-socialiste ou autre. On peut s’interroger sur le bien-fondé du maintien de cette séparation des pouvoirs au niveau fédéral et entre l’État fédéral et les Länder.

  • 17 R. Grawert, « Deutsche und Ausländer. Das Staatsangehörigkeits-, Ausländer- und Asylrecht in der Re (...)

24La modification de l’article de la Loi fondamentale sur le droit d’asile politique est la mesure qui a suscité la discussion la plus vive sur les droits fondamentaux. La Cour constitutionnelle fédérale a accepté la suppression du droit d’asile en vigueur, et son remplacement par la nouvelle réglementation de l’article 16 bis de la Loi fondamentale adoptée en 1992 par la CDU/CSU, le SPD et le FDP, dans ses jugements du 14 mai 1996. L’élément central du nouveau système est l’expulsion immédiate des demandeurs d’asile dans des pays tiers réputés sûrs, sans prendre en compte les voies de recours mises en œuvre. Des voix se sont élevées pour reprocher à la Cour de s’être lavé les mains face à ce problème et d’avoir contribué à la disparition d’un droit fondamental considéré comme particulièrement important par le Conseil parlementaire de 1948-1949. Selon ces critiques, la classification des pays non européens comme « sûrs » reposerait sur des critères formels et ne correspondrait pas à la situation réelle. La persécution non étatique lors de guerres civiles ou de luttes entre tribus et bandes n’a pas été prise en compte17.

  • 18 H. Prant, « Das Ende der Privatheit » Süddeutsche Zeitung, 29 juillet 2003.
  • 19 E. Kohrs, « Jeder Bürger kann betroffen sein », General-Anzeiger Bonn, 1er juillet 2003 ; Bundesver (...)

25Les décisions rendues par la Cour sur le secret de la correspondance et des communications téléphoniques ont également suscité des controverses. Dans son jugement de décembre 1970 sur les écoutes, la Cour a déclaré que la protection de la dignité de la personne humaine mentionnée à l’article premier de la Loi fondamentale n’empêchait pas « d’adapter au système » les droits fondamentaux en amendant la Constitution. Cette décision a ouvert la voie à la suppression de facto d’un droit fondamental en matière de télécommunications téléphoniques. En 2002, les statistiques officielles ont dénombré 21 874 écoutes autorisées par l’ordonnance d’un juge. Ces chiffres ne comprennent pas les écoutes pratiquées par les services secrets allemands et étrangers. La nouvelle modification de la Loi fondamentale intervenue en janvier 1998, qui permet les écoutes à grande échelle, a étendu cette pratique au domicile, ce qui donne à ces mesures une dimension « orwellienne ». Plusieurs Länder ont préparé en outre des textes permettant aux forces de police de pratiquer des écoutes en l’absence de tout soupçon et sans contrôle de l’appareil judiciaire18. La Cour a corrigé pour la première fois sa politique de tolérance face aux limitations des droits fondamentaux en rendant sa décision sur le recours constitutionnel intenté par trois membres du FDP (MM. Leutheuser-Schnarrenberger, Hirsch et Baum) contre les écoutes à domicile. La Cour a certes accepté la modification de l’article 13 de la Loi fondamentale (inviolabilité du domicile), mais en jugeant que la loi d’exécution portant modification du Code de procédure pénale était « inconstitutionnelle sur des points essentiels19 ». À l’avenir, la Cour devra veiller à ce que la démocratie n’adopte pas les modes de pensée de ses adversaires quand elle se défend contre ses ennemis.

26La protection des droits fondamentaux correspond à la nature de la juridiction constitutionnelle ; en revanche, ses missions initiales ne lui confient pas le soin d’améliorer la capacité de décision du système politique, comme elle le réclame. Si les juges peuvent contrôler les décisions politiques, c’est pour encadrer les pouvoirs. À ce titre, la Cour constitutionnelle fédérale est l’un des quatre piliers du système stable de la République fédérale. Elle maintient ainsi en équilibre – et dans l’immobilisme – les pouvoirs, de concert avec le gouvernement, les partis de l’opposition et les exécutifs régionaux représentés au Bundesrat. Dans d’autres démocraties, la politique du gouvernement est infléchie par le désaveu des partis au pouvoir et par l’adoption de nouvelles orientations. En Allemagne, cette correction intervient au cours du processus de décision politique. L’État fédéral et les Länder ont un droit de regard réciproque, ce qui a donné naissance à un fédéralisme intégré unique au monde, dans lequel tous les acteurs du pouvoir participent à toutes les décisions. La République fédérale reste certes gouvernable, mais tout changement de cap en matière de politique économique, financière et sociale fait intervenir un grand nombre de détenteurs d’un droit de veto qui peuvent s’appuyer sur l’un des nombreux freins à leur disposition. La stagnation politique est le pendant de la stagnation économique, et l’immobilisme politique semble bien être l’une des causes du malaise économique. L’une des missions essentielles de la Cour constitutionnelle fédérale sera donc, ce qui est contraire à sa nature, de permettre la prise de décision à la majorité et d’induire un processus de « trial and error » (tâtonnement) en y associant les électeurs.

Notes

1 Conseil consultatif des zones (« Zonenbeirat »), 17 e réunion plénière du 24 novembre 1947.

2 K. Niclauss, Der Weg zum Grundgesetz: Demokratiegründung in Westdeutschland 1945-1949, Paderborn, F. Schöningh, 1998, p. 236-249.

3 Voir le site <www.dvpw.de/wahlumfrage2002/e2.html>.

4 Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, vol. 6, Tübingen, 1957, p. 156.

5 H. Laufer, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozess. Studien zum Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen, Mohr Siebeck, 1968, p. 379 sq.

6 R. Zuck, « Der unkontrollierte Kontrolleur », Frankfurter Allgemeine Zeitung (FAZ), 24 juillet 1999.

7 J. Limbach, Das Bundesverfassungsgericht, Munich, C. H. Beck Verlag, 2001, p. 16.

8 L. Helms, « The Federal Constitutional Court », in L. Helms (dir.), Institutions and Institutional Change in the Federal Republic of Germany, Londres, Basingstoke, 2000, p. 84-104, p. 98 sq.; R. Zuck, « Kooperation zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof », in B. Guggenberger et T. Würtenberger (dir.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik? Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, Baden-Baden, Nomos, 1998, p. 121-150.

9 S. Lovens, « Stationen der Parteienfinanzierung im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », Zeitschrift für Parlamentsfragen, n° 31, 2000, p. 285-298; K. Niclauss, Das Parteiensystem der Bundesrepublik Deutschland. Eine Einführung, Stuttgart, UTB, 2002, 2e éd., p. 284-290.

10 C. Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber. Wirkungen der Verfassungsrechtsprechung auf parlamentarische Willensbildung und soziale Realität, Baden-Baden, Nomos, 1984, p. 141-146.

11 W. Reutter, « Das Bundesverfassungsgericht als Teil des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland », in G. Glaessner, W. Reutter et C. Jeffery (dir.), Verfassungspolitik und Verfassungswandel. Deutschland und Grossbritannien im Vergleich, Wiesbaden, Westdeutscher Verlag für Sozialwissenschaften, 2001, p. 116-118.

12 L. Favoreu et L. Philip, Les Grandes Décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2001, p. 781-825.

13 BVerfGE 93, 121.

14 J. Wieland, « Der Vermögenssteuerbeschluss – Wende in der Eigentumsrechtssprechung? », in B. Guggenberger et T. Würtenberger (dir.), op. cit. [8], p. 173-188.

15 K. Gelinsky, « Ein politisches Urteil », FAZ, 20 janvier 1999 ; R. Zuck, « Der unkontrollierte Kontrolleur », FAZ, 24 juillet 1999.

16 K. Stüwe, Die Opposition im Bundestag und das Bundesverfassungsgericht. Das verfassungsrechtliche Verfahren als Kontrollinstrument der parlamentarischen Minderheit, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 178-190, 291-295.

17 R. Grawert, « Deutsche und Ausländer. Das Staatsangehörigkeits-, Ausländer- und Asylrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts », in P. Badura et H. Dreier (dir.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, vol. 2, Tübingen, Siebeck Mohr, 2001, p. 352-357; H. Prantl, « Pontius Pilatus richtet in Karlsruhe. Die Demontage eines grossen Grundrechts unter Mitwirkung des Bundesverfassungsgerichts », in B. Guggenberger et T. Würtenberger (dir.), op. cit. [8], p. 309-318.

18 H. Prant, « Das Ende der Privatheit » Süddeutsche Zeitung, 29 juillet 2003.

19 E. Kohrs, « Jeder Bürger kann betroffen sein », General-Anzeiger Bonn, 1er juillet 2003 ; Bundesverfassungsgericht, communiqué de presse 22/2004, 3 mars 2004, 1 BvR 2378/98 et 1 BvR 1084/99 (<www.bundesverfassungsgericht.de> ).

Table des illustrations

Titre Décisions de la Cour constitutionnelle fédérale
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Auteur

Professeur de science politique à l’Université de Bonn.

Isabelle Bonnefond (Traducteur)

© Presses universitaires du Septentrion, 2005

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