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La désobéissance civile

 | 
David Hiez
, 
Bruno Villalba

Chapitre 5. Le discours judiciaire face à la désobéissance civile

Étude de la désobéissance anti-avortement en droits américain et français comparés

Sophie Turenne

Texte intégral

  • 1 Dans notre acception du terme, la désobéissance civile est un acte non violent, contraire à la loi (...)

1La libéralisation de l’avortement en droits américain et français se situe à la charnière d’un débat juridique, politique et moral passionné. L’appel à l’intervention du juge sur ce thème, est constant. Aux États-Unis comme en France, les responsables des actions anti-avortement se réclament de la désobéissance civile1. Il a, dès lors, semblé constructif de s’interroger en droit sur la réception qu’attendent les auteurs de désobéissance anti-avortement, de leurs revendications. Les espoirs de la désobéissance civile, et la conception du juge qui sous-tend les actions de ses auteurs, seront ici confrontés aux solutions que leur apporte la pratique judiciaire.

2Si l’objectif de la désobéissance civile est d’obtenir la réforme du droit en vigueur, son ambition première est de susciter la discussion publique sur le bien-fondé de la loi en vigueur. Pour cela, le recours au tribunal s’impose, en raison du dynamisme de la décision judiciaire, prononcée au terme d’un débat et de l’échange d’arguments contradictoires durant le procès (Salas, 2001 : 30). La désobéissance civile met en évidence la conception des tribunaux comme d’une « tribune des principes » (Dworkin, 1996 : 42) (« forum of principles »), c’est-à-dire un lieu légitime pour la résolution des controverses morales et politiques. La désobéissance civile repose sur le postulat qu’il n’est pas de question politique qui ne se résolve en une question juridique et il n’y a pas, non plus, de question juridique véritable qui n’ait une implication morale.

3La désobéissance civile, tout d’abord, était traditionnellement caractérisée par un plaidoyer de culpabilité et par l’acceptation de la condamnation judiciaire. Elle est, désormais, marquée par la revendication de faits justificatifs aux actions anti-avortement (Lippman., 1991 : 121) (1). L’état de nécessité, devant les juridictions françaises, est associé à la protection du droit à la vie, de façon à obtenir l’indulgence judiciaire – rarement accordée en pratique.

4La comparaison des arguments développés sur le thème de l’avortement montre, ensuite, une rhétorique bien distincte aux États-Unis, où l’avortement a été libéralisé par la Cour suprême, plutôt que par le législateur fédéral. Le style judiciaire de la Cour suprême traduit la vulnérabilité de la Cour face à un auditoire divisé. Le recours contentieux n’est jamais aussi porteur d’espérances, pour la désobéissance civile, que dans le contexte du discours judiciaire américain (2).

1. La désobéissance anti-avortement en droit français

5La revendication du droit à l’avortement en droits américain et français est fondée sur la liberté de la femme enceinte et son droit à choisir, de façon autonome, une interruption volontaire de grossesse. Aux États-Unis, la libéralisation de l’avortement repose sur une controverse profonde, reproduite de façon récurrente par les tribunaux. En France, la loi du 17 janvier 1975 (loi Veil) consacre la liberté individuelle des femmes à recourir à une interruption volontaire de grossesse, une liberté constamment affirmée par les tribunaux. Poursuivis pour entrave à l’avortement, les opposants à la libéralisation de l’avortement, en droit français, fondent leur défense sur l’état de nécessité, afin d’obtenir un jugement en équité, qui reconnaisse leurs actions d’entrave à l’avortement.

6Les opposants à l’avortement justifient leurs actions anti-avortement par la nécessité, non seulement de sauver des vies humaines, mais aussi de faire appliquer par le juge une interprétation restrictive de l’état de détresse, critère nécessaire à l’autorisation de l’avortement. L’indulgence du tribunal n’est pourtant pas simplement réclamée au nom du pouvoir exceptionnel d’équité du juge. Elle est requise au nom de l’interprétation plausible des droits fondamentaux, ici du droit à la vie, développée devant les tribunaux (1.1.). La Cour de cassation a toutefois rejeté, sans équivoque, la référence à l’état de nécessité (1.2), avancée dans la désobéissance civile.

1.1. L’appel au juge au nom du droit à la vie

7La rhétorique juridique anti-avortement, fondée sur le droit à la vie, repose sur la conviction que la protection du droit à la vie rendrait nécessaire l’engagement du juge dans la controverse relative à la libéralisation de l’avortement. La question de la désobéissance civile devient celle de la meilleure protection des droits fondamentaux, de leur meilleure intégration possible dans un système de droit.

8Cette conception de la désobéissance civile est fondée sur la reconnaissance d’une controverse relative à l’interprétation des droits fondamentaux. Ronald Dworkin, dans ses ouvrages Prendre les droits au sérieux (Dworkin, 1995 : 206) et Une question de principe, associe ainsi la désobéissance civile à la défense des droits fondamentaux (Dworkin, 1996 : 137). La désobéissance civile constitue une « facette » inédite des droits fondamentaux dans la mesure où elle symbolise leur force, leur caractère suprême face au droit existant.

9Ronald Dworkin considère, cependant, que la loi, dans les limites établies par le pouvoir constituant, s’impose aux citoyens et non l’inverse. Le droit à la désobéissance civile impose au législateur un devoir de tolérance et au juge un devoir d’indulgence (Dworkin, 1995 : 319-326). Mais, en réclamant un devoir d’indulgence du juge, plutôt que d’affirmer le principe de l’acceptation de la peine comme John Rawls, par exemple, Ronald Dworkin affaiblit l’idée traditionnelle, d’une désobéissance « civile », qui se soumet de façon ultime à l’ordre juridique.

10La désobéissance civile fait partie des thèmes de jeunesse de Ronald Dworkin mais garde sa force pratique avec l’éventualité d’une interprétation du droit favorable aux thèses invoquées dans la désobéissance civile (Dworkin, 1994 : 122-127). Le juriste américain juge, dès 1978, que l’on ne devrait pas être puni pour un acte de désobéissance civile lorsque le droit est incertain (Dworkin, 1994 : 307). Les droits constitutionnels sont considérés indéterminés (« open-ended »), c’est-à-dire susceptible d’un large champ d’interprétation dans lequel Dworkin parvient à situer les actions de la désobéissance civile.

  • 2 L’obligation faite au juge d’affirmer clairement ses positions trouve ses racines dans la pensée ré (...)

11Pour Dworkin, le raisonnement judiciaire constitue le modèle du raisonnement juridique. Qui plus est, le raisonnement judiciaire est guidé par différents principes politiques et moraux, si bien que les revendications des auteurs de désobéissance civile peuvent être ouvertement exposées par le juge. L’attention est désormais portée sur le discours judiciaire (c’est-à-dire sur les jugements prononcés), qui doit expliciter les fondements politiques et moraux de la solution retenue par le juge2.

12En s’appuyant sur cette exigence de motivation, la désobéissance civile demande le plein exercice de la faculté de juger. Le justiciable exige du juge qu’il reconnaisse l’absence de consensus social au regard de certaines pratiques et il lui demande d’« […] exprimer pourquoi telle norme sociale est digne de protection – pourquoi, incapable de se soutenir elle-même, elle peut prétendre au soutien de la loi » (De Schutter, 1998 : 84).

13La stratégie judiciaire de la désobéissance civile conduit alors à souligner l’existence de la lacune, de l’antinomie et de la contradiction juridique, qui, sur un thème socialement controversé, fragilisent les certitudes et la sécurité que le droit peut et doit apporter. Chaque norme juridique empreinte de valeurs morales et politiques s’appuie solidement sur la motivation du juge qui applique cette norme.

  • 3 Cass., Boissin, S., 1817, I, 188, note Sirey.
  • 4 Voir l’article 433-6 du Code pénal ; R. Merle et A. Vity, Traité de droit criminel. Droit pénal spé (...)

14Or, en droit français, depuis l’arrêt Boissin en 1817, la Cour de cassation n’a jamais accepté l’idée d’une « résistance légale »3. La résistance aux ordres des autorités publiques, même manifestement illégaux, constitue une rébellion4. L’expression de « désobéissance civile » est rare, sinon absente, dans la philosophie du droit (Perrouty, 2000 ; Paquot, 2005 : 32). Seule l’indulgence du tribunal apparaît en pratique, toute controverse étant masquée par l’absence de publicité, au sein de la décision judiciaire, de l’élaboration de l’interprétation du droit par le juge. La jurisprudence relative à l’opposition anti-avortement illustrera maintenant ce dernier point.

1.2. La désobéissance anti-avortement, désobéissance nécessaire ?

  • 5 Voir Cass., crim., 25 juin 1958, D., 1958, 693, note M.R.M.P ; JCP 1959, II, note J. Larguier ; RSC(...)
  • 6 Article 122-4 alinéa 1 du Code pénal.

15Selon l’article 122-7 du Code pénal, « N’est pas pénalement punissable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace »5. Nécessité fait loi : en droit pénal, la nécessité peut justifier une infraction. L’état de nécessité, de même que l’ordre de la loi6, est une cause légale d’impunité et, pour cela, est interprété de façon restrictive.

16Puisque l’entrave à l’interruption volontaire de grossesse (IVG) constitue une infraction pénale (art. L. 2223-1 c. sant. publ.), les opposants à l’avortement vont tenter de jouer des ressources offertes par la défense de l’état de nécessité. L’état de nécessité, selon le Code pénal, joue dans la résolution du conflit qui naît entre deux intérêts. La désobéissance anti-avortement prétend alors fonder l’entrave à l’IVG, par la sauvegarde d’un intérêt qui lui est supérieur, le droit à la vie. L’appréciation de l’état de nécessité est un exercice de mesure : la gravité des actes reprochés aux opposants à l’avortement doit être mesurée par rapport à l’illégalité commise par les autorités politiquement responsables. Si l’avortement est un meurtre, alors l’action brutale des manifestants est proportionnée au mal combattu.

  • 7 J.-P Delmas-Saint Hilaire, « Fait justificatif. Etat de nécessité », Juris-classeur pénal, comm. ar (...)

17Certains justifient ensuite l’entrave à l’IVG en insistant sur les conditions d’autorisation de l’avortement prévues par la loi7. Si les ambiguïtés de l’article 1er de la loi Veil ont été dissipées ultérieurement par le législateur, cet article demeure le point de contestation juridique de l’opposition à l’avortement. Selon l’article 1er, il ne peut être porté atteinte au principe du respect de tout être humain dès le commencement de la vie. L’avortement n’est autorisé qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la loi, une formule constamment reprise par la Cour de cassation. Dès lors, pour certains, l’autorisation de la loi est défaillante si l’une des conditions prévues par la loi, interprétée de façon stricte, n’est pas satisfaite.

18Cet argument est fondé sur des considérations pratiques, dans la mesure où les hôpitaux et cliniques pratiquant l’IVG n’ont pas toujours les moyens matériels de respecter les conditions de forme (l’exigence d’entretiens avec la femme enceinte) posées par les articles L. 2212-1 et suivants du Code de la santé publique. L’irrégularité des IVG empêcherait d’établir l’existence d’un délit d’entrave à l’IVG, puisque la condition préalable au délit d’entrave à l’IVG n’a pas été remplie.

  • 8 Article 122-4 al. 1er du Code pénal
  • 9 Cass., crim., 22 mai 1959, JCP, 1959, II, 162.
  • 10 Cass., crim., 31 janvier 1996, RSC, 1996, 848.

19Encore faut-il caractériser l’illégalité du texte contesté. En tout état de cause, même si ces deux principes, le droit à la vie et le droit à l’avortement, peuvent être concurrents, cela ne justifie pas les entraves à l’interruption volontaire de grossesse : la jurisprudence n’accorde pas le bénéfice du fait justificatif au citoyen qui, sans pouvoir invoquer un ordre de la loi8, prétend avoir agi dans l’intérêt de la loi et de l’ordre public9. L’entrave à l’interruption de grossesse ne pourra jamais être justifiée par la volonté d’empêcher l’atteinte à la vie des enfants à naître, puisque l’état de nécessité ne peut être invoqué à l’encontre de l’exercice d’une activité protégée par la loi10.

  • 11 Cass., civ., 3e, 22 mars 1995, Bull. civ. III, n° 78, p. 52 ; Cass., civ., 2e, 22 avril 1992, Bull. (...)
  • 12 Afaire Ménard, Tb. Château-Thierry, 4 mars 1898, voir sous Amiens, 22 avril 1898, S, 1899, 2, 1, no (...)
  • 13 D. Mayer, note sous Tb. corr. Paris, 24 novembre 1980, D., 1982, 101..

20L’attrait de l’état de nécessité, d’application pourtant restrictive, tient alors au rôle que pourrait jouer l’équité dans l’appréciation de l’état de nécessité. Si, par principe, les tribunaux français n’ont pas le pouvoir de statuer en équité11, l’équité conduit cependant à pondérer les intérêts en présence et à accorder la priorité à certains d’entre eux selon les circonstances de l’espèce (Bell, 2003 : 132). L’affaire Ménard en 189812 (dans laquelle une mère de famille qui avait dérobé du pain pour nourrir ses enfants est relaxée sur le fondement de la contrainte plutôt que de la nécessité) s’analyse non seulement comme un acte de charité mais aussi comme un conflit entre l’intérêt général et le droit de propriété. Dans cette affaire, une valeur sociale collective, la solidarité contre la faim, l’a emporté sur une autre valeur sociale, le droit de propriété13. En ce sens, l’équité, pouvoir modérateur du juge, met en lumière le pouvoir interprétatif du juge (Salas, 1998 : 113) et traduit la recherche d’un jugement consensuel. Cela conforte la prétention des auteurs d’actes de désobéissance anti-avortement, d’une interprétation du juge, guidée par des principes politiques et moraux, qui pourrait modifier la jurisprudence en vigueur.

  • 14 Cass., crim., 27 novembre 1996, Bull. crim., n° 431 ; D, 1997, IR, 13 ; JCP, 1997, IV, 79 ; Dr. Pén (...)
  • 15 Cass., crim., 5 mai 1997, Bull. crim., n° 158 ; voir également Cass., crim., 7 avril 1999, Bull. cr (...)

21L’attitude de la Cour de Cassation à l’égard des opposants anti-avortement est pourtant sans équivoque, déterminée dans l’arrêt du 31 janvier 1996, puis confirmée dans deux décisions du 27 novembre 199614 et dans l’arrêt du 5 mai 199715 : « L’état de nécessité au sens de l’article 122-7 du Code pénal ne saurait être invoqué pour justifier le délit d’entrave à l’IVG dès lors que celle-ci est autorisée sous certaines conditions par la loi du 17 janvier 1975 ».

  • 16 Contra, C.H. Baron aux Etats-Unis, critique de la jurisprudence Roe, et ferme partisan du droit à l (...)

22Peut-on ensuite établir un lien de cause à effet entre le durcissement de la jurisprudence de la Haute juridiction et le durcissement égal de l’opposition à l’avortement ? Cette affirmation est biaisée et apparaît, le plus souvent, dans le discours des opposants à l’avortement16. Ceux-ci revendiquent l’égalité des armes entre l’accusation et la défense sur le terrain de l’état de nécessité ; cette revendication procédurale peut ensuite appuyer une défense fondée sur des considérations politiques et morales.

  • 17 Chambéry, 20 novembre 1996, Dr. Pénal, 1997, comm., 157, obs. J-H. Robert, Juris-Data n° 046316.
  • 18 Sept individus « anti-IVG » occupent en juin 1995, le centre d’orthogénie de l’hôpital d’Annecy. L’ (...)

23Cette interprétation stricte du droit à l’avortement, par référence à sa nécessité, a cependant trouvé son écho en droit, avec une décision de la Cour d’appel de Chambéry17 qui prononce la relaxe, dans une affaire où existaient des faits similaires18. La Cour d’appel de Chambéry estime qu’il ne pouvait pas y avoir de condamnation pour délit d’entrave à l’IVG en raison des preuves apportées par les prévenus. Ceux-ci montraient que toutes les conditions de la loi Veil n’avaient pas été respectées par l’établissement concerné.

  • 19 Lyon, 13 mars 1997, JCP, 1997, II, 22955, note G. Faure.
  • 20 Cass., crim., 2 septembre 1997, précitée.

24La cour d’appel se fonde sur un vice infime de la procédure hospitalière, à savoir le fait que l’indication des taux de remboursement de la Sécurité sociale, portée sur les documents remis aux patients, n’avait pas été remise à jour. On revient au régime antérieur à la loi de 1975 qui conditionnait l’avortement à un état de nécessité de la femme enceinte. Comment désormais, dans ce contexte militant, situer l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Lyon, le 13 mars 199719, qui qualifie une interruption de grossesse d’homicide ? L’arrêt de la Cour d’appel de Chambéry et celui de la Cour d’appel de Lyon constituent deux arrêts isolés au regard de la jurisprudence constante de la Chambre criminelle. Ils suffisent néanmoins à encourager la stratégie judiciaire adoptée par les opposants à l’avortement. La Cour de cassation, le 2 septembre 199720, a toutefois exclu le raisonnement développé par la Cour d’appel de Chambéry. Selon la Haute cour, la preuve du respect, par l’établissement hospitalier, des exigences des articles L. 162-1 et suivants (aujourd’hui L. 2212-1 et suivants) du Code de la santé publique n’est pas une condition préalable du délit d’entrave à l’interruption volontaire de grossesse. Il suit, pour présumer la légalité de l’IVG, qu’elle prenne place en milieu hospitalier agréé par l’état.

  • 21 J.-P. Delmas-Saint Hilaire, chron. précitée, p. 672.

25L’appel, par les militants anti-avortement en France, à une interprétation restrictive du droit à l’avortement, peut être rapprochée de l’opposition suscitée par la jurisprudence Roe aux États-Unis, que nous allons maintenant examiner. Surtout, l’existence d’une désobéissance radicale, de ces commandos anti-IVG, est explicitement mise en rapport21 avec l’absence de compromis du droit positif sur ce sujet. Il ne faut pas négliger, cependant, le consensus en faveur de l’avortement plus fort en France qu’aux États-Unis.

  • 22 L’opinion séparée concordante arrive aux mêmes conclusions que la position majoritaire de la Cour m (...)

26A la différence du juge américain, le juge français ne transige pas ostensiblement dans ses décisions. La controverse politique et morale n’apparaît pas dans le jugement final. Par comparaison, dans le silence du législateur, la Cour suprême américaine est intervenue pour affirmer et définir les conditions du droit à l’avortement. Sa position est déterminée par une réalité sociale que le juge ne tente ni d’éluder ni d’exclure, ce qu’illustrent les opinions22 dissidentes répétées dans la jurisprudence de la Cour suprême.

2. La contestation de la libéralisation de l’avortement en droit américain

27En réaction à la consécration jurisprudentielle américaine du droit à l’avortement, la principale revendication des opposants à l’avortement tient dans le retour des compétences législatives des différents États en la matière et le retour d’une liberté, hors du champ de la Cour suprême, de choisir entre la répression ou la libéralisation du droit à l’avortement. La libéralisation américaine tranche par les divisions constamment présentes au sein du discours judiciaire de la Cour suprême (2.1.). L’absence de réalisme et de légitimité de l’engagement judiciaire ainsi requis est invoquée par les juges eux-mêmes (2.2.).

2.2. Un discours judiciaire divisé

  • 23 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).
  • 24 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, 505 US 833 (1992).
  • 25 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité, p. 844-902.

28Avant l’arrêt Roe23, chaque état était libre de décider de légiférer sur la question de l’avortement mais seule une minorité d’états avait dépénalisé ou légalisé l’avortement. La décision Roe, rendue en 1973 par la Cour suprême, établit la valeur constitutionnelle du droit d’avorter et, de cette manière, légalise l’avortement. Le droit à l’avortement est fondé sur le droit au respect de la vie privée, lui-même issu et protégé par le Quatorzième amendement de la Constitution. Ce fondement est réaffirmé dans la décision Casey24, qui inscrit le droit à l’avortement parmi une série de libertés fondamentales relatives au mariage, à la procréation ou à l’éducation des enfants25.

  • 26 Harris v. McRae, 448 US 297 (1980).

29Les réactions politiques à cet arrêt ont été mitigées et différentes législations étatiques ont mis à l’épreuve la jurisprudence Roe en restreignant la liberté d’avorter de façon contraire à la solution de la Cour suprême. De plus, la législation fédérale qui venait drastiquement contrôler le financement de l’avortement a été validée par la Cour suprême en 1980 dans la décision Harris v. McRae26. Surtout, les actes de désobéissance anti-avortement se sont multipliés. Entre 1977 et 1990, plus de cent dix-sept cliniques ont été incendiées ou ont fait l’objet de bombes et deux cent cinquante autres ont été victimes de menaces similaires. Dès lors, les cliniques qui pratiquent des IVG ont recherché la protection des tribunaux contre ces manœuvres d’obstruction, trop souvent violentes.

  • 27 Webster v. Reproductive Health Services, 492 US 490 (1989)
  • 28 Ibid, p. 520 (traduction par nos soins).
  • 29 Ibid, p. 535.

30La décision Webster v. Reproductive Health Services27, prononcée en 1989, confirme avec réticence la libéralisation du droit à l’avortement et fragilise considérablement la portée de la solution adoptée dans Roe. Le juge dissident Blackmun soutient que la solution adoptée dans Roe est implicitement désavouée, faussement distinguée des faits de l’affaire Webster. Son argument est écarté au nom de la suprématie du législateur : « Le but du jugement constitutionnel n’est certainement pas de retirer des questions […] « politiquement discordantes (« divisive ») » du champ du processus législatif, par lequel le peuple, à travers leurs représentants élus, traite des problèmes qui le préoccupent »28. Le juge Scalia, qui approuve la retraite de la Cour, insiste, lui, sur la perception erronée qu’a le public du rôle de la Cour suprême face aux questions controversées. Il ironise sur les pressions de la rue : « Nous pouvons maintenant attendre avec impatience au moins un autre trimestre avec des charrettes pleines de lettres du public et les rues pleines de manifestants, nous pressant de suivre la volonté populaire – nous, leurs juges non-élus et mandatés à vie, à qui ont été attribués ces caractéristiques extraordinaires, non-démocratiques, précisément dans le but d’appliquer la loi en dépit de la volonté populaire »29.

  • 30 F. L Morton, loc. cit., p. 52.

31Si l’opinion majoritaire de la Cour refuse d’établir un revirement de jurisprudence, le juge Scalia et le juge Blackmun se rejoignent ici, pour considérer la décision Webster comme un tournant au regard de la jurisprudence Roe. Leur deux opinions sont un appel, à long terme, à un changement de jurisprudence. Les opinions séparées – dissidentes ou non –, c’est-à-dire les désolidarisations de leurs auteurs de la décision prise, fragilisent ainsi les assises et l’avenir de la décision obtenue, susceptible à plus ou moins long terme d’un revirement de jurisprudence (Barth, 1974). Un conflit potentiel entre différents raisonnements judiciaires est inscrit au cœur de l’élaboration du jugement. Les partisans de la désobéissance civile peuvent espérer jouer sur les dissensions d’interprétation du droit pour faire avancer leurs revendications juridiques. En ce sens, au cours des premières années d’existence de la Cour suprême, les opinions dissidentes étaient perçues comme une forme de « désobéissance institutionnelle » et étaient déconseillées30.

32Les opinions dissidentes renforcent la nécessité de convaincre de l’opinion majoritaire, et expliquent le caractère souvent prolifique de la motivation. Le discours judiciaire de la Cour suprême est caractérisé par l’importance donnée à une réalité sociologique constamment renouvelée. La recherche des équilibres sociaux, l’ouverture à la discussion des questions sociales, en application d’une jurisprudence « sociologique », selon l’expression de Roscoe Pound (1908 : 605), est le premier point de contraste entre les discours judiciaires américain et français. La rhétorique des juges anglo-américains, fondée sur « la Raison des juges », s’efforce de convaincre de la solution prononcée, par son argumentation détaillée. La conception anglo-américaine du jugement, ouvert à la pluralité des interprétations du droit, nourrit ainsi les espoirs de la désobéissance civile.

  • 31 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, 506 US 263 (1993); National Organisation for Women Inc. v (...)
  • 32 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344.
  • 33 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 311.
  • 34 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344 (traduction par nos soins).

33La publicité donnée aux opinions de chacun des juges ne démontre pas un ralliement massif des juges aux opposants à l’avortement, mais, devant la Cour suprême, les opinions dissidentes et critiques de l’arrêt Roe sont constantes31, particulièrement de la part du juge Scalia. Selon ce dernier, si les manifestations des opposants à l’avortement devaient être condamnées par l’État fédéral, on aurait pu condamner de la même manière les combats contre la ségrégation raciale dans le passé32. Pourtant, selon d’autres juges minoritaires33, les militants d’Operation Rescue ne sont pas « de simples opposants à l’avortement ; mais ce sont des individus qui violent la loi par défi (« defiant lawbreakers ») [et] qui se sont engagés dans une conduite concertée et de masse »34.

  • 35 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344-345.
  • 36 Madsen v. Women Health Center, Inc. 512 US 753 (1994).

34L’analogie, entre l’opposition à l’avortement et l’opposition à la ségrégation raciale est fortement rejetée par les juges minoritaires, aux yeux desquels l’analogie entre un combat en faveur de l’égalité et les efforts concertés des opposants à l’avortement pour dénier aux femmes un égal accès à un privilège constitutionnellement protégé est insupportable35. Cette analogie, quoique très discutable, illustre le lien entre la désobéissance civile et la pratique judiciaire aux États-Unis. Ce lien avec le juge, recherché par la désobéissance civile, est, en droit américain, abouti : il est débattu en philosophie du droit (Bedau, 1998), recherché dans la pratique judiciaire et susceptible d’être soutenu par une interprétation plausible des droits fondamentaux en faveur de la désobéissance civile. Ainsi, dans l’arrêt Madsen v. Women’s Health Center Inc.36, une série de manifestants opposés à l’avortement étaient poursuivis pour non-respect de l’injonction délivrée à leur encontre par les tribunaux de Floride, de ne pas manifester autour des cliniques pratiquant l’avortement. L’injonction est maintenue mais l’interdiction d’accéder à une zone déterminée autour de la clinique est invalidée, jugée excessive au regard des objectifs poursuivis par l’injonction, comme au regard de la liberté d’expression protégée par le Premier amendement de la Constitution. Cette reconnaissance de la liberté d’expression comme moyen de défense des manifestants anti-avortement constitue l’arrêt de principe en la matière, maintes fois appliqué à l’égard des injonctions judiciaires qui protégaient les cliniques des actions anti-avortement.

  • 37 Voir, d’un auteur anonyme, « Safety Valve Closed: the Removal of Nonviolent Outlets for Dissent and (...)

35Dans les deux pays, les responsables des actions violentes anti-avortement se réclament de la désobéissance civile37. S’il est difficile d’établir les constituants théoriques de la notion de désobéissance civile, la référence à la désobéissance « civile » désigne cependant la volonté d’agir sur le droit dans une volonté d’intégration au droit. La désobéissance civile renvoie aux combats, pacifiques de Gandhi ou Martin Luther King pour des droits civiques (« civil rights ») égaux pour tous. Dans les faits, pourtant, la désobéissance anti-avortement est de plus en plus violente (Gearty, 1995 : 148). Cela conduit à s’interroger sur la capacité du juge à s’engager dans la controverse, politique et morale, suscitée par la libéralisation de l’avortement.

2.2. L’impossible résolution judiciaire de la controverse

  • 38 Dred Scot v. Sandford, 19 How. 393 (1857).

36Le juge Scalia, fervent opposant à l’avortement, évoque, dans son opinion dissidente dans l’affaire Casey, les tourments du juge Brooke Taney, Président de la Cour suprême au XIXe siècle. Celui-ci, dans l’affaire Dred Scott38, avait affirmé la validité juridique de l’esclavage, en déclarant que les Noirs n’étaient pas et ne pourraient pas devenir citoyens des États-Unis. La Cour avait refusé la qualité d’homme libre à l’esclave Dred Scot. Cet esclave, emmené dans un état non-esclavagiste, avait, à son retour dans un état esclavagiste, prétendu que son entrée dans un état non-esclavagiste avait fait de lui un homme libre. Plutôt que de simplement considérer que le statut de Dred Scot était déterminé par la législation de l’État dans lequel Scot était retourné, ce qui aurait confirmé son statut d’esclave, le juge Taney avait affirmé le caractère inconstitutionnel du compromis existant entre états, qui permettait aux uns de maintenir l’esclavage et aux autres de le bannir. En tranchant une controverse profonde dans la société, cet arrêt exacerbait les passions qui devaient, peu après, plonger le pays dans la guerre de Sécession. Cet arrêt constituait le premier des arrêts dits « test cases », c’est-à-dire des affaires dans lesquelles les parties adverses s’entendent sur leur présentation des faits, afin de soulever une question constitutionnelle devant les tribunaux (Lieberman, 1999 : 508).

  • 39 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité p. 1002.

37En rapprochant cette affaire de la solution Casey, le juge Scalia qualifie la décision Dred Scot de décision « irréaliste » : il était irréaliste, comme il l’est aussi dans ce cas [à propos de l’avortement], de penser « qu’un problème du type de celui qu’elles concernaient toutes les deux [les espèces de Casey et de Dred Scott] – impliquant la vie et la mort, la liberté et la soumission – puisse être « rapidement et définitivement réglé » par la Cour suprême… »39.

  • 40 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité p. 1002.

38Il se rallie à la thèse selon laquelle la jurisprudence Roe, qu’il désapprouve, a supprimé la possibilité même d’une désobéissance civile pacifique, une désobéissance à la recherche d’une issue législative pour ses revendications anti-avortement : « Bien au contraire, en fermant à l’avance tout exutoire démocratique aux passions que soulève ce problème [de l’avortement], en le bannissant de l’espace politique qui donne à tous les participants, même les perdants, la satisfaction d ‘ avoir été justement entendu et celle d’un combat honnête, en continuant à imposer une règle nationale rigide au lieu de permettre des différences régionales, la Cour prolonge et intensifie tout simplement les tensions »40. En l’absence d’une motivation décisive, les jurisprudences Roe et Casey sont perçues comme une mise à terme injustifiée de la discussion publique sur l’avortement. En posant le droit à l’avortement comme principe à valeur constitutionnelle, la Cour suprême des États-Unis, semble « réécrire la Constitution » (Rigaux, 1997 : 224).

39Le portrait d’un juge américain pragmatique, incapable de résoudre de façon complète les conflits de valeurs au sein de son jugement, est ici dessiné. Le juge n’a pas de rôle prépondérant à jouer face à la désobéissance civile. Le juge ne peut résoudre des controverses théoriques en raison, d’une part, de sa soumission au politique et d’autre part, de la nature fondamentale du jugement, qui est toujours pratique et réducteur de controverses politiques et morales profondes, telle la controverse relative à la libéralisation de l’avortement. La reconnaissance du droit à l’avortement dans la jurisprudence Roe, impose à la nation une résolution globale et définitive de la controverse, qui gêne le processus de résolution démocratique (Sunstein, 1996 : 6).

  • 41 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité, p. 849-850.

40Les espèces à juger, il est vrai, présentent rarement une question politique ou sociale dans toute son ampleur ; le litige soumis à l’appréciation du juge n’est qu’un aspect partiel d’une situation complexe (Grimm, 2003 : 32). Le juge ne maîtrise pas le contenu des questions qu’il traite et doit composer avec la forme de la question qui lui est posée. Le sens qu’on dit être celui de la règle est celui qui résulte d’une argumentation menée dans le cadre du litige (Lenoble, 1996 : 152). La liberté d’action du juge n’est pas comparable à celle du pouvoir exécutif. La jurisprudence Casey illustre bien cette approche pragmatique : des juges majoritairement opposés au droit à l’avortement défendent, au-delà de leurs vues partisanes, une conception consensuelle du droit américain, et maintiennent la libéralisation de l’avortement. La Cour fait, pour cela, référence à un « […] équilibre déterminé par le pays, au regard de ce que l’histoire enseigne comme étant les traditions à partir desquelles il s’est développé et celles avec lesquelles il a rompu »41. La portée de la jurisprudence Roe est étroitement circonscrite, de façon précisément à ménager les controverses théoriques et à s’en écarter localement. Cette approche pragmatique fait référence autant au respect par le juge du jeu politique qu’à une impossibilité constitutive, pour le juge, de théoriser des controverses profondes.

Conclusion

41Les auteurs de désobéissance civile tentent de provoquer la réforme du droit par l’interprétation judiciaire. Le débat suscité devant le juge compte toutefois autant. Le procès permet de consolider des valeurs acquises ou met en évidence une controverse sociale ; il énonce des justifications techniques des valeurs revendiquées, à partir desquelles peut s’édifier la norme juridique (Zenati, 1995 : 242). Tant l’exclusion que le bénéfice de la protection de la loi, doivent être motivés de façon détaillée, manifeste, cela même lorsque la motivation judiciaire doit faire la part de considérations morales et politiques. Les auteurs de désobéissance civile n’excluent pas, ensuite, une possible confrontation entre le juge et le Parlement, dans l’hypothèse où le juge reconnaîtrait la validité de l’interprétation invoquée dans la désobéissance civile. Sur le thème de l’opposition anti-avortement, l’étude de la désobéissance civile fait apparaître la forte tension entre un pouvoir judiciaire d’interprétation partiellement normatif et l’assujettissement de ce pouvoir à la loi. Etudiée sous l’angle de l’interprétation juridique, la désobéissance civile fait ressortir la nature pragmatique du jugement, tournée vers la résolution concrète du litige, en deçà de la controverse politique et morale soulevée en l’espèce (Rosenfeld, 2000 : 131). Cette nature commune aux jugements américain et français explique l’échec le plus fréquent, devant les tribunaux, du raisonnement juridique avancé par les auteurs de désobéissance anti-avortement, tant en droit français qu’en droit américain.

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Notes

1 Dans notre acception du terme, la désobéissance civile est un acte non violent, contraire à la loi et accompli pour mener à un changement en droit, au nom d’une interprétation des droits fondamentaux alternative et plausible, c’est-à-dire à laquelle le juge est susceptible de croire. Il s’agit de renouveler l’interprétation jurisprudentielle établie d’une norme juridique en vigueur, voir Turenne, 2005.

2 L’obligation faite au juge d’affirmer clairement ses positions trouve ses racines dans la pensée réaliste du droit. Selon cette école, seul le discours de l’interprète dit ce qu’est le droit. Ce courant, qui se subdivise à son tour, a caractérisé la doctrine juridique américaine depuis la fin du XIXe siècle jusqu’à nos jours et continue de susciter un vif débat anglo-américain sur l’interprétation juridique, voir Millard, 2000 : 51.

3 Cass., Boissin, S., 1817, I, 188, note Sirey.

4 Voir l’article 433-6 du Code pénal ; R. Merle et A. Vity, Traité de droit criminel. Droit pénal spécial, tome I, Cujas, 7e éd., 1997, p. 312 ; A. Collet, « Rébellion », Ecnyclopédie Dalloz, Droit pénal VI.

5 Voir Cass., crim., 25 juin 1958, D., 1958, 693, note M.R.M.P ; JCP 1959, II, note J. Larguier ; RSC, 1959, p. 111, obs. A. Legal.

6 Article 122-4 alinéa 1 du Code pénal.

7 J.-P Delmas-Saint Hilaire, « Fait justificatif. Etat de nécessité », Juris-classeur pénal, comm. art. 122-7 C. pénal.

8 Article 122-4 al. 1er du Code pénal

9 Cass., crim., 22 mai 1959, JCP, 1959, II, 162.

10 Cass., crim., 31 janvier 1996, RSC, 1996, 848.

11 Cass., civ., 3e, 22 mars 1995, Bull. civ. III, n° 78, p. 52 ; Cass., civ., 2e, 22 avril 1992, Bull. civ. V, n° 129, p. 63 ; Cass., civ., 3e, 14 mai 1994, D., 1995, 626.

12 Afaire Ménard, Tb. Château-Thierry, 4 mars 1898, voir sous Amiens, 22 avril 1898, S, 1899, 2, 1, note J. A. Roux, D.P. 99, 2, 329, note Josserand ; F. Geny, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, tome 2, n° 196.

13 D. Mayer, note sous Tb. corr. Paris, 24 novembre 1980, D., 1982, 101..

14 Cass., crim., 27 novembre 1996, Bull. crim., n° 431 ; D, 1997, IR, 13 ; JCP, 1997, IV, 79 ; Dr. Pénal, 1997, comm. 39, note J.H. Robert.

15 Cass., crim., 5 mai 1997, Bull. crim., n° 158 ; voir également Cass., crim., 7 avril 1999, Bull. crim., n° 70, Droit pénal, 1999, n° 102 ; RSC, 2000, 209, obs. J.-P. Delmas-Saint Hilaire.

16 Contra, C.H. Baron aux Etats-Unis, critique de la jurisprudence Roe, et ferme partisan du droit à l’avortement, Baron, 1995 : 19-50.

17 Chambéry, 20 novembre 1996, Dr. Pénal, 1997, comm., 157, obs. J-H. Robert, Juris-Data n° 046316.

18 Sept individus « anti-IVG » occupent en juin 1995, le centre d’orthogénie de l’hôpital d’Annecy. L’affaire a été jugée en pourvoi devant la Chambre criminelle, Cass., crim., 2 septembre 1997, Dr. Pénal, 1997, comm., 156, obs. J.-H. Robert, voir note 45.

19 Lyon, 13 mars 1997, JCP, 1997, II, 22955, note G. Faure.

20 Cass., crim., 2 septembre 1997, précitée.

21 J.-P. Delmas-Saint Hilaire, chron. précitée, p. 672.

22 L’opinion séparée concordante arrive aux mêmes conclusions que la position majoritaire de la Cour mais est fondée sur un raisonnement différent. L’opinion séparée dissidente est en désaccord avec l’argumentation et avec la conclusion de la majorité, voir F. L. Morton, « La rédaction des opinions de la Cour suprême », Pouvoirs, 1991, n° 59, p. 51.

23 Roe v. Wade, 410 US 113 (1973).

24 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, 505 US 833 (1992).

25 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité, p. 844-902.

26 Harris v. McRae, 448 US 297 (1980).

27 Webster v. Reproductive Health Services, 492 US 490 (1989)

28 Ibid, p. 520 (traduction par nos soins).

29 Ibid, p. 535.

30 F. L Morton, loc. cit., p. 52.

31 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, 506 US 263 (1993); National Organisation for Women Inc. v Scheidler, 510 US 249 (1994); Schenck v. Pro Choice Network of Western New York, 519 US 357 (1997); Cloer v. Gynecology Clinic, Inc., 528 US 1099 (2000).

32 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344.

33 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 311.

34 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344 (traduction par nos soins).

35 Bray v. Alexandria Women’s Health Clinic, précité, p. 344-345.

36 Madsen v. Women Health Center, Inc. 512 US 753 (1994).

37 Voir, d’un auteur anonyme, « Safety Valve Closed: the Removal of Nonviolent Outlets for Dissent and the Onset of Anti-abortion violence », Harvard Law Review 2000, p. 1211.

38 Dred Scot v. Sandford, 19 How. 393 (1857).

39 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité p. 1002.

40 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité p. 1002.

41 Planned Parenthood of South Eastern Pennsylvania, et al. v. Casey, précité, p. 849-850.

Auteur

Lecturer in Law à l’Université de Cambridge et Fellow du Collège New Hall. Elle travaille en droit comparé, spécialement sur le style judiciaire et la création de droit par les cours suprêmes européennes. Elle a notamment publié, Le juge face à la désobéissance civile en droits américain et français comparés, Paris, LGDJ, 2007.

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