1Bien sûr, l’exception carcérale américaine pose question : comment donc justifier que les États-Unis puissent être le seul pays au monde à avoir fait l’expérience d’une pareille inflation de son système pénitentiaire ? Cette interrogation trouve un élément de réponse déterminant dans les caractéristiques de l’institution judiciaire américaine.

2On l’a démontré, même si elles ont été elles-mêmes en partie nourries par une volonté populaire, des décisions politiques se trouvent bien à l’origine du processus qui a conduit à l’hypertrophie du système pénitentiaire américain. Au niveau fédéral et dans chacun des 50 États, elles se sont notamment traduites par l’adoption de toute une série de textes modifiant le Code pénal. On sait néanmoins que les politiques publiques ne sont pas toujours véritablement en mesure de bouleverser les pratiques professionnelles. Sur le terrain, les résistances peuvent être nombreuses ; on l’observe parfois dans les domaines de l’éducation, de la santé et dans bien d’autres encore… Qu’en a-t-il été ici en matière pénale ? Comment les magistrats et autres professionnels de justice américains ont-ils appréhendé cette immixtion du politique dans leur domaine d’expertise ? Quelles positions ont-ils adoptées face à ce puissant courant punitif ? Ont-ils été les complices actifs ou passifs de cette incarcération de masse ou ont-ils, au contraire, cherché à s’opposer à cette évolution ?

Les principaux acteurs de la machine judiciaire

3Le premier des nombreux acteurs de la chaîne pénale, sans lequel la majeure partie des procédures judiciaires ne pourrait être enclenchée, est bien sûr le policier. Suivant les cas, il procède à une arrestation après avoir été le témoin d’un flagrant délit ou après le travail d’enquête qu’il aura su mener à bien. Les suites données à l’infraction se trouvent ensuite sous le contrôle de la justice. Malgré la mosaïque de pratiques et de règles qui caractérisent la justice américaine, trois personnages clefs, avec leurs intérêts bien spécifiques, mais une culture professionnelle commune, exercent une influence inégalée dans les tribunaux, il s’agit du juge, du procureur et de l’avocat de la défense. Dans la moitié des États, un quatrième acteur peut intervenir dans le parcours pénal des individus poursuivis par la justice mais son influence s’exerce bien loin des salles d’audience : il s’agit des commissions de libération conditionnelle.

4Une première spécificité institutionnelle qui fait ici se démarquer les États-Unis tient à la répartition des rôles dans la procédure pénale. Si les fonctions et les prérogatives de l’avocat de la défense américain ne différent pas fondamentalement de celles de son homologue français, en revanche, il en va tout autrement du juge et du procureur.

5Aux États-Unis, le juge est en quelque sorte l’arbitre du débat contradictoire qui se joue devant lui entre l’accusation et la défense ; en droit pénal, le concept de juge d’instruction n’existe pas, son travail durant la phase d’enquête est donc plus limité. Symboliquement, le juge occupe un rôle fort dans la procédure : lors d’une audience publique, c’est à lui que revient la responsabilité de lire l’acte d’accusation et de notifier au prévenu s’il sera placé en détention provisoire ou s’il peut au contraire bénéficier d’une libération sous caution. Il demande aussi à l’accusé s’il souhaite plaider coupable ou non coupable des infractions qui lui sont reprochées tout en s’assurant bien qu’il comprenne ses droits durant cette étape cruciale. Enfin, à l’issue de la procédure, c’est naturellement au juge qu’il revient de prononcer son verdict ou celui du jury qui vient de siéger (si l’accusé n’a pas préalablement plaidé coupable) et, le cas échéant, d’énoncer la peine.

6Sans équivalent dans les autres pays occidentaux, le pouvoir attribué au procureur du comté est considérable. Avec ses adjoints, le district attorney ou D. A., comme on le nomme outre-Atlantique, est le seul à pouvoir décider d’engager ou d’abandonner des poursuites contre l’auteur présumé d’une infraction et à choisir le ou les chef(s) d’inculpation retenus à son encontre1. C’est là une phase absolument critique de la procédure, non seulement parce qu’elle déterminera si le prévenu risque l’incarcération ou non, mais aussi parce qu’elle conditionnera, le cas échéant, la durée de sa peine. En fonction de la qualification pénale retenue, la sanction encourue pourra ainsi souvent varier du simple au double. Pour toute une série d’incriminations, tout particulièrement les plus graves, la décision est évidente et s’impose d’elle-même mais pour d’autres, comme par exemple les incivilités ou la possession de petites quantités de produits stupéfiants, le procureur jouit de toute latitude de mettre en branle ou non la machine judiciaire. Au nom du peuple et avec le soutien de ses adjoints, le procureur a pour mission d’instruire l’enquête à charge en rassemblant toutes les preuves à sa disposition contre l’accusé. Il peut faire pression sur les enquêteurs de la police afin qu’ils déploient tout le zèle nécessaire au rassemblement des éléments prouvant la culpabilité du prévenu. Son objectif est clair : rendre la justice en obtenant une condamnation assortie d’une peine adaptée. Si le D. A. peut vouloir multiplier les chefs d’inculpation à l’encontre du prévenu, il en sélectionnera le plus souvent un petit nombre pour lesquels il peut réunir les preuves les plus solides ou obtenir la plus lourde condamnation. Le procureur jouit outre-Atlantique d’une immunité quasi-totale même en cas d’erreur ou de pratiques contraires à l’éthique de la profession. Lorsque sa circonscription est particulièrement étendue, il bénéficie alors d’assistants auxquels il insufflera sa propre conception des fonctions qu’il occupe (Liddell, p. 75). À lui seul, le procureur peut contribuer à renforcer l’image d’une justice arbitraire, assujettie à la volonté politique d’un seul homme jouissant d’une grande indépendance dans l’exercice de ses fonctions.

7L’analyse menée dans le premier chapitre sur la mécanique pénale nous avait permis d’identifier deux des trois principales étapes du processus judiciaire comme facteurs prépondérants à l’énorme inflation carcérale. Il s’agissait de la proportion grandissante des peines d’emprisonnement prononcées par centaine d’arrestations et de l’allongement des peines effectivement purgées. Sachant que le juge et le procureur sont tour à tour en mesure d’influer sur la proportion d’individus envoyés en détention (parmi tous ceux que la police arrête), il y avait tout lieu de se demander si ces deux acteurs avaient contribué dans les mêmes proportions à l’inflation du nombre d’admissions2. L’analyse récente d’une banque de données disponible depuis 1994, mais jamais encore exploitée auparavant, permet aujourd’hui de répondre à cette interrogation (Pfaff, 2017). Alors que l’on observait pendant la période du début des années 1990 à 2008 une baisse constante des taux de criminalité3 ainsi qu’une diminution du nombre d’arrestations sur le même laps de temps4, contre toute attente, le nombre de mises en accusation pour crime (felony) prononcées par les tribunaux des États marquait lui une tendance inverse, avec une hausse spectaculaire de 40 % (Pfaff, 2017, p. 72). Pour sa part, la dernière étape du parcours judiciaire – soit la probabilité qu’une mise en accusation aboutisse à une peine d’incarcération5 – ne pouvait être en cause car elle était demeurée remarquablement stable sur la période concernée, avec une « chance » sur quatre. C’est donc bien la décision d’engager des poursuites pénales qui fut le seul véritable élément moteur de l’accroissement du nombre de détenus au cours des années 1994-2008. Alors qu’au début de cette période, la probabilité qu’une arrestation donne lieu à une mise en accusation s’élevait à une chance sur trois, elle avoisinait en fin de période deux chances sur trois. Mécaniquement, notamment avec le jeu des peines automatiques, cette sévérité accrue s’est traduite par une montée d’ampleur comparable du nombre de mises sous écrou, une hausse qui concerne en bonne partie les individus arrêtés pour atteintes aux personnes. Ces conclusions qui concernent toute la période courant de 1994 à 2008 sont édifiantes et semblent bien pointer du doigt le rôle clef du procureur, celui à qui incombe la tâche d’engager des poursuites judiciaires sur la base du ou des chefs d’inculpation de son choix. Il aurait donc déclenché un volume croissant de poursuites à l’encontre d’un nombre paradoxalement de plus en plus restreint d’individus arrêtés par la police (Pfaff, 2017, p. 71-73). Sous son action, des faits autrefois typiquement qualifiés de délits ont été de plus en plus massivement poursuivis dans les tribunaux comme crime.

8Il n’est pourtant pas tout à fait certain que la progression du nombre de mises en accusation soit intégralement imputable aux procureurs eux-mêmes. Cette tendance pourrait tout aussi bien être la conséquence d’une évolution du profil des prévenus. La forte augmentation du nombre d’infractions commises entre le début des années 1960 et le début des années 1990 a entraîné à son tour une hausse très significative du nombre d’individus possédant un casier judiciaire plus ou moins chargé. Confrontés à une proportion grandissante de prévenus (multi) récidivistes, les magistrats se seraient logiquement montrés nettement moins indulgents qu’à l’égard d’accusés primo délinquants. De la même façon, on peut imaginer que diverses évolutions, notamment technologiques (telles les recherches d’ADN ou la présence plus massive de caméras de vidéosurveillance), aient pu améliorer la qualité des éléments de preuve rassemblés par les enquêteurs de la police et faciliter ainsi la tâche du procureur. Sans rien retirer à la pertinence de ces deux hypothèses, d’autres pistes devront toutefois être explorées car bien d’autres évolutions, cette fois plus spécifiques au travail des procureurs, ont affecté la routine des tribunaux au cours de toutes ces années.

9Il faut enfin évoquer ici un dernier acteur qui intervient pour sa part tout au bout de la chaîne pénale : les commissions de libération conditionnelle. Elles œuvrent encore dans les États où le législateur n’a pas décidé de les abolir entièrement ou partiellement pour certaines catégories d’infraction. Même si leur indépendance, leur pouvoir et les procédures auxquelles elles doivent se soumettre sont très variables d’un État à l’autre, elles partagent toutes la même mission : décider si les détenus libérables, c’est-à-dire ayant déjà purgé une proportion minimum de leur peine (par exemple un tiers ou la moitié), sont effectivement autorisés à recouvrer la liberté sous contrôle judiciaire. Pour ce faire, elles analysent le comportement du détenu durant son incarcération, elles évaluent son éventuelle dangerosité et estiment ses chances de réintégrer la société avec succès. Le cas échéant, elles peuvent ordonner une libération du détenu en fixant les conditions spécifiques qu’il devra s’engager à respecter jusqu’à la fin de sa peine en milieu ouvert. Puisque les décisions rendues par ces commissions sont de nature à impacter directement la taille des prisons, c’est là un autre acteur potentiellement important de l’immense inflation carcérale.

Une nouvelle donne dans le plaider coupable

10Une particularité de la procédure américaine est le recours massif à la reconnaissance préalable de culpabilité. Le fameux plaider coupable, comme on le nomme aussi, existe depuis fort longtemps mais son usage s’est vraiment répandu à partir de la fin du XIX^e siècle pour permettre aux tribunaux de faire face à la progression rapide du nombre de procédures.

11La reconnaissance de culpabilité est une procédure qui intervient juste après que le procureur a déterminé le ou les chefs d’accusation. Il s’engage alors une sorte de négociation ou de « chantage » visant à contraindre le prévenu à plaider coupable évitant ainsi la tenue d’un procès avec jurés souvent long et coûteux. Lorsqu’il est obtenu, ce qui est le cas dans la plupart des poursuites, l’aveu préalable de culpabilité permet la recherche d’un compromis entre le procureur et l’accusé (le plus souvent par l’intermédiaire de son avocat) qui peut aboutir à la réduction des chefs d’inculpation. Quelle que soit la nature de l’infraction, le plaider coupable est possible à toutes les étapes de la procédure. Ce processus qui fait l’objet d’un contrôle et d’une validation par le juge est une transaction gagnant-gagnant. Elle offre en effet au procureur la garantie d’une condamnation au moyen d’une procédure simplifiée tout en le laissant se concentrer sur d’autres affaires plus complexes. Pour l’accusé, elle lui permet d’éviter le risque d’un procès à l’issue très incertaine, avec parfois à la clef une condamnation très lourde et de bénéficier ainsi d’une peine inférieure à celle encourue à l’origine. La négociation de la peine est indirectement rendue possible par la requête d’un non-lieu pour un ou plusieurs des chefs d’inculpation, le procureur décidant alors de ne retenir qu’un ou plusieurs chef(s) d’inculpation moins grave(s) en contrepartie d’un aveu. Cette possibilité que la procédure américaine offre aux prévenus était toutefois déjà en place bien avant l’immense essor du système carcéral ; quelles évolutions pourraient alors avoir changé ici la donne ?

12La tendance marquante des dernières décennies est la progression du recours au plaider coupable. Sans nul doute, elle a concouru à la plus grande influence du procureur dans la procédure pénale. Au niveau fédéral, la proportion de condamnations obtenues par cette voie est ainsi passée de 77 % en 1980 à 97 % en 2010 (Sourcebook of Criminal Justice Online, tableau 5 22 2010) et dans les États elle dépasse aujourd’hui 98 % alors qu’elle ne s’élevait qu’à environ deux tiers dans les années 1960 (Rakoff, p. 1432 et Stuntz, p. 32). Aujourd’hui, le plaider-coupable est devenu la norme dans l’immense majorité des poursuites pénales au point que dans certaines juridictions, les prévenus ayant tenu à exercer leur droit au procès sont comme pénalisés par des condamnations plus lourdes. Cette évolution s’explique au moins en partie par la nécessité pour l’institution judiciaire de s’adapter tant bien que mal à l’immense augmentation du nombre d’affaires et à l’accroissement de la durée moyenne des procès consécutifs aux nouvelles règles de procédure imposées par les arrêts de la Cour Warren entre 1953 et 1969. Mathématiquement, cette évolution peut constituer l’un des facteurs explicatifs du nombre accru d’admissions en prison. Cette évolution a, de surcroît, profité au procureur en allégeant considérablement sa charge de travail : avec une reconnaissance préalable de culpabilité, le dossier peut généralement être traité en quelques jours, alors qu’avec un procès en bonne et due forme, la procédure s’étale souvent sur des semaines, voire des mois. Ayant vu sa charge de travail substantiellement réduite par la généralisation du plaider-coupable, le procureur a ainsi pu traiter un plus grand nombre d’affaires.

13Mais la plus grande évolution est à trouver ailleurs : dans les modifications apportées par le législateur au Code pénal. La définition de certaines infractions a été sensiblement élargie, rendant ainsi la tâche du procureur plus facile. Dans certaines circonstances, par exemple, il n’a pas de mal à engager des poursuites pour cambriolage ou vol avec violence et voies de fait alors que la même infraction aurait autrefois valu à son auteur d’être poursuivi pour simple vol (Stuntz, p. 262). C’est ensuite, bien sûr, le durcissement des peines prévues par le législateur qu’il faut prendre en compte. Les réformes adoptées depuis les années 1970 ont sans conteste bénéficié au procureur local en lui conférant un puissant levier dans cette négociation avec le prévenu. Puisque c’est celui qui détient le pouvoir de déterminer le ou les chef(s) d’accusation (si l’on y inclut les milliers de délits mineurs, la liste est presque sans fin) et qui décide de l’inculpation ou du non-lieu, l’adoption des peines automatiques a fait de lui plus que jamais l’acteur central des tribunaux. Avec la menace d’une peine (très) lourde, connue à l’avance, puisque la loi en a souvent préalablement fixé la durée, on comprend que le procureur dispose d’un argument redoutable face à un accusé se refusant à plaider coupable. Ainsi, dans la négociation qui s’engage, si le prévenu apprend qu’il risque d’être condamné automatiquement à 15 ans d’emprisonnement dans l’éventualité où le juge le déclarerait coupable des faits, on comprend bien sa propension à accepter l’offre du procureur, laquelle, avec un chef d’inculpation moindre, ne l’enverra en prison que pour trois ans. La simple présence d’une arme à feu (même si elle n’a pas été utilisée, ni même brandie) – par exemple lors d’une vente de stupéfiant ou d’un vol de téléphone portable – peut allonger ou réduire la peine encourue de façon draconienne en fonction de la décision prise par le procureur de retenir ou d’abandonner cet élément (dans certaines circonstances la peine peut être portée à 30 ans). S’ils estiment le dossier suffisamment solide et qu’ils souhaitent se ménager une marge de négociation plus grande pour contraindre l’accusé à avouer sa culpabilité, les procureurs peuvent, le cas échéant, choisir de retenir les chefs d’inculpation les plus graves possible, surtout s’ils déclenchent une peine plancher. Les procureurs le reconnaissent volontiers, il leur arrive de choisir certains chefs d’inculpation tout en sachant pertinemment qu’un verdict de culpabilité sera improbable, faute d’éléments suffisamment probants dans le dossier, mais la menace que ces charges représentent leur servira néanmoins de leviers dans la négociation avec l’accusé. Dans les affaires de drogue, le procureur peut aussi brandir la menace d’un transfert vers une juridiction fédérale où l’individu poursuivi encourra une peine nettement plus lourde. Pour accentuer la pression sur ce dernier, le district attorney peut l’informer que son offre de compromis expirera sans délai. Le pouvoir du procureur s’étend même au-delà de l’énoncé de la peine par le juge, puisque si la sentence lui déplaît, il peut en faire appel ; une liberté dont il ne se prive d’ailleurs plus depuis le durcissement de l’arsenal pénal (Liddell, p. 185 et Davis, 2002, p. 77-78). À cet égard, la plus grande conséquence de la peine de mort n’est pas tant à trouver dans le nombre d’exécutions organisées chaque année (dans les États où celle-ci n’a pas été abolie) mais bien plus dans le nombre de condamnations à des peines d’incarcération à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle prononcées après que le prévenu a négocié une reconnaissance de culpabilité en échange de la vie sauve (Stuntz, p. 260).

14La généralisation du plaider-coupable, il est vrai, profite au criminel ou au délinquant qui se voit du coup infliger une peine plus légère comparativement à ce qu’il encourrait pour les faits réellement commis ; cependant, il n’en va pas de même pour tous les accusés. On peut le comprendre, la pression qui pèse sur le prévenu est telle qu’il peut même être conduit à accepter ce marchandage tout en étant parfaitement innocent des faits qui lui sont reprochés. Même si l’on ne peut à l’évidence disposer de statistiques véritablement précises et fiables sur le nombre d’individus entrant dans pareil cas de figure, on estime qu’aujourd’hui entre 2 et 5 % la proportion de la population carcérale pourrait être composée d’innocents ayant accepté une mesure de plaider coupable pour éviter le risque d’une peine deux, cinq, voire même 20 fois plus lourde (Liptak). Pendant le reste de leur existence, ces personnes auront donc un casier judiciaire non vierge et auront à subir toutes les conséquences que cela peut entraîner. À l’inverse, le système peut apparaître quelque peu favorable aux criminels les plus endurcis. Ces derniers disposent généralement de nombreuses informations sur d’autres affaires et d’autres réseaux criminels ; à tout moment, ils peuvent les exploiter à leur avantage dans la négociation qui se joue avec le district attorney (Stuntz, p. 58-59).

15Si le procureur peut donc apparaître comme le personnage clef de l’incarcération de masse, paradoxalement il en est aussi, d’une certaine manière, l’acteur invisible. Dans l’inconscient collectif, le juge occupe une place bien plus prépondérante : n’est-ce pas lui que l’on voit prononcer le verdict et, le cas échéant, la peine assortie ? Il faut dire que son rôle est beaucoup plus exposé que celui du procureur qui œuvre essentiellement dans l’ombre : les négociations qui entourent la reconnaissance préalable de culpabilité se tiennent dans le secret, loin des caméras, des journalistes et du public. Puisqu’ils ne doivent rendre des comptes qu’au peuple, lors de chaque scrutin, les procureurs se voient reprocher un manque de transparence préjudiciable à l’idéal d’équité ; une opacité qui, aux yeux des spécialistes, s’est intensifiée au cours des dernières décennies (Gottschalk, 2015, p. 267). Le manque criant de données statistiques relatives à leur travail explique la rareté des études scientifiques qui leur sont dédiées ; une situation qui explique que l’on comprenne encore mal comment les procureurs prennent leurs décisions et comment ils les justifient (Pfaff, 2017, p. 134-135). De ce fait, on en est réduit à formuler des hypothèses sur les facteurs les ayant conduits à multiplier les mises en accusation au cours des années 1990 et 2000.

16Un élément de réponse est sans doute à trouver dans l’évolution du nombre de procureurs. En matière de poursuites pénales, l’un des plus grands bouleversements des 40 dernières années a justement été l’augmentation du nombre des district attorney en exercice : d’abord relativement modeste entre 1970 et 1990 (de 17 000 à 20 000), puis nettement plus marquée entre 1990 et 2007 (de 20 000 à 30 000). Sans qu’on ne sache encore bien l’expliquer, la chronologie de cette tendance, apparaît quelque peu paradoxale : la hausse la plus forte n’ayant pas eu lieu durant la période où la criminalité augmentait le plus, mais au cours des années durant lesquelles elle enregistrait une forte baisse (moins 35 %). Ce n’est cependant peut-être pas tant cette évolution brute qu’il faut prendre en compte mais davantage la multiplication des bureaux employant un procureur à temps plein qu’elle a facilitée, tout particulièrement dans les comtés ruraux, justement les plus concernés par l’augmentation du nombre de détenus (Pfaff, 2017, p. 129 et 135).

17Gerald Lynch, juge fédéral, en dresse l’amer constat : avec les évolutions des quelques dernières décennies, la peine n’est désormais plus déterminée par le juge mais par le procureur (Lynch G.). Bouleverser ainsi le fragile équilibre qui prévalait au sein des prétoires ne semble guère avoir inquiété le législateur américain quand il réforma le système pénal. David Boerner, ancien responsable adjoint au bureau des procureurs de Seattle, s’en explique en soulignant que les élus savaient pouvoir compter sur l’accusation pour se montrer impitoyables à l’égard des criminels et réclamer des peines lourdes à leur encontre ; une attitude qu’il était à l’inverse difficile d’attendre de la part des juges (Boerner & Lieb). Cette représentation d’intransigeance qui colle souvent au procureur américain n’est pourtant pas nécessairement aussi fidèle à la réalité qu’on pourrait l’imaginer.

18Aussi déterminant qu’il ait pu être, ce pouvoir accru dont le procureur américain a bénéficié n’explique pas, à lui seul, le rôle clef joué par cet acteur central dans la genèse de l’incarcération de masse. Pour recourir à une métaphore guerrière, si le D. A. dispose depuis trois décennies d’une puissance de feu absolument inégalée, cela ne signifie nullement qu’il y ait recours systématiquement, tant s’en faut. En réalité, il garde toute latitude d’en faire l’usage qu’il souhaite. L’exemple d’un individu arrêté par un agent de police alors qu’il se trouve en possession d’une petite quantité de cocaïne montre toute l’étendue des options qui s’offrent au procureur. Il peut d’abord choisir de classer l’affaire. Dans pareil cas de figure, l’individu recouvrera aussitôt la liberté sans que personne n’ait compétence pour casser sa décision. Si le procureur préfère au contraire engager des poursuites, il pourra librement déterminer le chef d’inculpation avec au moins trois possibilités : possession de cocaïne, possession de cocaïne avec intention de la revendre et enfin, vente de cocaïne. Son choix, qui, aux États-Unis, n’est pas nécessairement conditionné par la quantité de produit trouvé, s’avérera crucial pour la suite de la procédure et l’éventuelle condamnation6. Si la simple possession peut valoir au prévenu tout au plus un séjour de quelques mois en maison d’arrêt, la vente ou l’intention de vendre, elles, ont toutes les chances de déclencher une peine obligatoire d’incarcération de cinq, 10 ou 15 ans. Et dans l’éventualité où le casier judiciaire de l’accusé comporte déjà plusieurs mentions, la sanction peut être bien plus lourde encore. Bien sûr, dans l’écrasante majorité des cas, la décision du procureur s’appuiera sur des faits tangibles tels que les éléments de preuve rassemblés, les antécédents judiciaires du prévenu, la quantité de stupéfiant en sa possession… Mais parce qu’il n’a pas besoin de justifier le choix des charges qu’il retient, si ce n’est à ses supérieurs directs, le D. A. peut également être influencé par de tout autres considérations.

19Naturellement, la profession ne constitue en rien un bloc homogène et décrire les procureurs comme inéluctablement impitoyables serait tout à fait trompeur. Dans de nombreuses affaires, notamment celles impliquant des prévenus au profil inspirant une certaine compassion, on a vu le procureur, effrayé par l’extrême sévérité de la sanction que déclencherait automatiquement le chef d’inculpation, préférer volontairement diminuer le nombre de charges retenues, ignorer certains facteurs aggravants ou requalifier l’infraction de crime en délit afin de ne pas se rendre responsable d’une injustice. Il y a tout lieu de penser que ces petits arrangements officieux sont plus répandus dans les États ayant adopté les textes les plus durs, comme la Californie par exemple où l’impact de la mesure des « trois coups » pouvait se révéler désastreux sur un système carcéral déjà saturé. Ce phénomène de contournement des peines obligatoires par les magistrats est désormais bien connu : il a notamment été illustré par une étude menée dans l’État de New York sur l’impact des Rockefeller Drug Laws (Tonry, 2016, p. 84-91 ; Weiman & Weiss). Mais ces pratiques sont devenues tellement courantes qu’elles ont conduit l’Assemblée parlementaire de l’État de New York à interdire toute reconnaissance préalable de culpabilité pour certaines infractions afin de s’assurer que la peine soit bel et bien imposée.

20Ce constat dressé sur l’énorme pouvoir discrétionnaire du procureur a conduit certains observateurs avisés du système pénal américain à conclure que le législateur américain pourrait bien avoir voté des textes très répressifs, tout en sachant pertinemment que les procureurs ne rechercheraient généralement pas la peine la plus lourde. Il pouvait alors tirer tout le bénéfice électoral d’une sévérité affichée aux yeux de tous ses électeurs sans toutefois encourir les risques, notamment budgétaires, liés à une application systématique de lois aussi répressives (Stuntz).

21C’est donc la volonté du procureur d’exercer ce pouvoir répressif accru conféré par le législateur qui apparaît ici comme un autre élément tout aussi déterminant que sa seule capacité à le faire. La question se pose alors de comprendre pourquoi le procureur a voulu se montrer plus punitif à l’égard des auteurs d’infractions, tout particulièrement celles contre les personnes.

La pression politique et populaire trouve un relais

22L’une des grandes caractéristiques de la justice américaine est sa relative perméabilité aux pressions extérieures. L’influence populaire et politique s’exerce sur elle de manière à la fois directe et indirecte. Pour bon nombre d’Américains, qui y voient la manifestation de leurs idéaux démocratiques, c’est là une force. Cependant, la justice n’en est pas toujours sortie grandie. La population a en effet souvent eu tendance à soutenir ou encourager un certain nombre d’abus commis à l’encontre d’individus dont elle souhaitait l’exclusion de la société (Walker). Comment s’exercent donc ces influences extérieures qui épargnent plus volontiers les magistrats étrangers ?

23À l’échelon des États et au niveau local, juges et procureurs ne bénéficient généralement pas du statut de fonctionnaire nommé à vie comme dans les pays européens. Dans la plupart des États, les juges sont élus par les citoyens, soit au suffrage universel, soit par le biais d’un système hybride de nomination et d’élection. Pour ce qui est des procureurs, 46 des 50 États prévoient leur élection à l’échelle des comtés. Il faut voir dans cette spécificité une façon pour les Américains de garantir l’indépendance des magistrats autant qu’un moyen de veiller à ce que leur action demeure au plus près des attentes de la population qui peut ainsi exercer un droit de regard sur leur travail (Liddell, p. 9 et 269, Pfaff, 2017, p. 128).

24Si le procureur américain ne bénéficie sans doute pas de la visibilité dont jouit le juge, comparativement à la plupart de ses confrères étrangers, il apparaît quand même nettement plus exposé aux médias. À ce titre, certains procureurs ont pu contribuer à alimenter le phénomène de politisation de la criminalité en tenant devant les journalistes un discours alarmiste sur certaines menaces criminelles (Liddell, p. 76). Toutefois, l’influence fonctionne aussi bien sûr dans le sens inverse puisque chaque comté laisse le soin à sa population de choisir son D. A.. Cette spécificité américaine contribue bien évidemment à politiser la fonction puisque ses décisions sont au moins en partie guidées par sa volonté d’être reconduit à son poste. Le procureur s’attache ainsi à se faire connaître favorablement des concitoyens de son comté. Il leur présente le bilan de son action avant chaque nouvelle élection, il publie son taux de condamnations sur Internet et il se montre aussi attentif à la manière dont les journalistes le dépeignent car il sait que les médias locaux pourront avoir une incidence directe sur son image dans l’opinion publique. Le procureur peut parfois chercher à faire parler de lui, par exemple en apparaissant devant les caméras aux côtés des policiers venus interpeller un suspect ou en révélant aux journalistes le nom des clients arrêtés pour avoir sollicité les services de prostituées, par exemple. Pour certains, la fonction est un tremplin vers une carrière politique ; on se souviendra ainsi de Rudy Giuliani élu deux fois à la mairie de New York après avoir gagné une réputation de fermeté et d’incorruptibilité lorsqu’il y exerçait ses talents de procureur fédéral au district sud de New York dans les années 1980.

25On comprend alors pourquoi le caractère électif du poste incite aussi le procureur à se montrer inflexible. Une décision trop clémente à l’égard d’un prévenu apparaît en effet potentiellement beaucoup plus dommageable qu’une décision trop sévère. Ainsi, le procureur qui fait preuve d’indulgence en retirant certaines des charges qui pèsent contre un individu arrêté par la police ou en abandonnant toute poursuite à son égard se mettra en danger : car si l’individu concerné récidive, aux yeux des médias et de l’opinion publique, il y aura alors non seulement une nouvelle victime et un coupable récidiviste bien identifiable mais aussi un responsable tout désigné en la personne du procureur. À l’inverse, si le D. A. pêche par excès de sévérité, il est bien peu probable que sa décision retienne une quelconque attention : personne ne saura jamais que son intransigeance a conduit à l’incarcération d’un individu qui n’aurait en réalité jamais récidivé (Pfaff, 2017, p. 168-169).

26Si pareille inclinaison à la sévérité n’a certes rien de nouveau, le degré d’attention porté par les médias aux affaires judiciaires et les appels à une fermeté accrue dans les décisions de justice ont, en revanche, singulièrement bouleversé la donne depuis les années 1970. Le climat répressif général et la pression exercée à la fois par l’opinion publique, les associations de défense des victimes et les représentants politiques ont très probablement eu une incidence majeure sur cette orientation plus agressive des procureurs. Ils craignent plus que jamais l’effet désastreux qu’une réputation de mollesse pourrait avoir sur leur carrière : après tout, ne se disent-ils pas souvent fiers d’être réactifs aux demandes de l’opinion publique locale ? Le procureur ne l’ignore pas, même s’il a toujours fait preuve d’une grande fermeté au cours de toute sa carrière, si jamais sa compassion l’emportait ne serait-ce qu’une seule fois, et rendait malheureusement possible la commission ultérieure d’un crime éveillant une forte émotion populaire, les électeurs ne retiendraient alors plus que cette unique absence de discernement et ils ne manqueraient pas de le sanctionner durement dans les urnes.

27Sans nul doute, le procureur aura constitué l’un des rouages clefs dans les mouvements de panique évoqués précédemment. Au cours des années 1990, par exemple, la société américaine s’est alarmée d’une prétendue « explosion » du volume d’affaires de viols et de prédations sexuelles, notamment commises à l’encontre d’enfants. Les statistiques officielles, pourtant, indiquaient une tout autre réalité : à l’image des autres grandes catégories de criminalité, les courbes relatives aux viols et aux agressions sexuelles marquaient en fait un infléchissement significatif sur cette période. Malgré cette tendance favorable, les procureurs ne sont pas restés insensibles au mouvement de panique ambiant : rien qu’entre 1993 et 2000, le volume des inculpations pour infraction sexuelle enregistra une progression fulgurante de 400 % (Velasquez, p. 8).

28Bien naturellement, la pression du climat « law and order » s’est aussi exercée sur les juges, contraignant même ceux de sensibilité libérale à se mettre au diapason en affichant une sévérité toute nouvelle. On aurait tort de minimiser ces pressions extérieures : on a déjà vu des organisations de fonctionnaires de police ou des associations de citoyens se mobiliser pour faire échec à la candidature ou à la réélection de magistrats jugés trop permissifs. Dans l’État du Tennessee, par exemple, suite à toute une campagne orchestrée contre elle par la Tennessee Conservative Union (une association conservatrice), Penny White, juge à la Cour suprême de l’État, perdit en 1996 l’élection qui devait la confirmer à son poste. Les militants de cette organisation avaient dressé d’elle le portrait d’une juge trop laxiste après qu’elle eut approuvé l’annulation d’une seule et unique condamnation à mort (McCarthy). En 1986, une majorité des électeurs décident de révoquer Rose Bird de son poste à la présidence de la Cour suprême de Californie. Pour eux, son opposition ostensible à la peine capitale avait largement contribué à ce que sa Cour casse la quasi-totalité des condamnations à mort lui ayant été soumises ; se faisant, elle avait commis un affront aux victimes et à leurs proches (Grivet, p. 676-677). Certaines campagnes ont parfois pu donner lieu à des arguments particulièrement surprenants notamment quand les candidats à ces postes de magistrat s’affrontent dans les médias locaux à coup de campagnes publicitaires interposées. Ainsi, en Alabama, un juge s’est fait réélire après avoir diffusé dans tout l’État des annonces dans lesquelles il se vantait du nombre de coupables qu’il avait condamnés à mort. Au Texas, une juge a perdu son siège après la diffusion d’un spot télévisé payé par son adversaire qui voulait informer les électeurs qu’elle avait autrefois exercé la fonction d’avocat dans des affaires où l’accusé encourait la peine capitale. Dans le Maryland, un juge est parvenu à remporter plus de voix que son opposant en promettant de réclamer la peine de mort à chaque fois que cela lui serait possible (McCarthy).

29Comment expliquer que des candidats à des postes de juges puissent mener pareille campagne en contradiction manifeste avec les règles d’éthique et de déontologie de leur profession ? Les quelques exemples cités ici en témoignent, à l’instar des représentants politiques et des procureurs, les juges n’ont pas été épargnés par la crainte d’apparaître « mous » dans ce climat sécuritaire des années 1980 et 1990. En outre, on peut estimer qu’un certain nombre de ces magistrats se sont progressivement habitués à énoncer des peines relativement lourdes ; celles-ci sont en quelque sorte devenues la norme. Il est d’ailleurs frappant de constater que dans les quelques États où le pouvoir discrétionnaire du juge a pu être un tant soit peu conservé, les peines prononcées ne sont pas moins sévères (Liddell, p. 190). Enfin, sans doute faut-il garder à l’esprit que ces magistrats entrés en fonction dans les années 1980 ou 1990 n’ont, après tout, jamais connu d’autre système que celui qui prévaut depuis maintenant une quarantaine d’années.

30Les magistrats n’ont pas été les seuls à ressentir les effets du courant punitif dans l’exercice de leurs fonctions. Pendant la majeure partie du XX^e siècle, la sortie de prison était décidée par les commissions de libération conditionnelle avec pour seules limites les bornes minimum et maximum que le juge avait fixées pour la peine. On le comprend, du fait de leur fonction, ces commissions ont traditionnellement été en mesure d’atténuer sensiblement la sévérité du Code pénal. Mais avec toute la crispation autour des questions de criminalité, il est bien légitime de se demander si elles ont effectivement été en capacité de jouer ce rôle…

31Depuis leur origine, le vaste pouvoir dont ces commissions jouissaient et la nature jugée arbitraire de leurs décisions avaient souvent été critiqués, sans que personne ne remette en question pour autant le concept des aménagements de peine. Mais la donne changea brutalement dans les années 1970, lorsque l’on se mit à contester le bien-fondé des peines indéterminées face à l’incapacité manifeste de l’institution pénitentiaire à réformer les détenus. Bien évidemment, cette évolution était annonciatrice d’une érosion de l’autonomie des commissions de libération conditionnelle. L’adoption de nombreuses peines déterminées, pour lesquelles la date de libération devenait automatique, y contribua bien sûr7, tout comme les lois sur les « peines authentiques » (truth-in-sentencing), le recours aux grilles directrices et l’abolition totale ou partielle des systèmes de libération conditionnelle dans plus d’une vingtaine d’États. Le maintien de ces commissions dans tous les autres États ne signifie pourtant pas que la durée des peines purgées soit demeurée inchangée.

32Puisqu’elle détermine la durée effectivement passée derrière les barreaux, la date à laquelle la décision est prise de libérer le détenu n’est pas sans effet sur la taille de la population carcérale. Là où la date de libération conditionnelle est encore laissée à l’appréciation d’une commission, on constate que la proportion de détenus libérables qui se voient effectivement octroyer une libération conditionnelle s’est effondrée. La tendance est encore bien plus marquée pour ce qui concerne les auteurs d’atteintes aux personnes (Schwartzapfel). Dans l’État de New York, alors qu’au début des années 1990 la commission de liberté conditionnelle approuvait encore 60 % des dossiers qu’elle décidait d’étudier, en 2010, cette proportion n’était plus que de 20 % (Schwartzapfel). Au Texas, elle est passée de 57 % en 1988 à seulement 20 % en 1998 (Fabelo). Comment expliquer pareille évolution ?

33En théorie bien sûr, les membres de ces commissions prennent leurs décisions en toute indépendance et ils n’ont de comptes à rendre à personne. En réalité, toutefois, ils sont soumis à différentes pressions que le climat sécuritaire a contribué à renforcer.

34Il y a tout d’abord la pression des victimes et de leurs proches lesquels, suite à un puissant mouvement de lobbying dans les années 1980, ont remporté dans presque tous les États le droit de s’exprimer devant la commission de libération conditionnelle avant que celle-ci ne statue sur l’éventuelle libération de l’auteur des faits8. En Alabama, par exemple, la commission de libération conditionnelle n’aurait jamais ou quasiment jamais accordé à un détenu une libération quand la victime ou sa famille s’y opposait (Schwartzapfel). Dans pareilles circonstances, ces éléments ne sont presque jamais portés à la connaissance du détenu qui demanderait à consulter son dossier. Cette situation a conduit Barbara Levine, une résidente du Michigan qui milite pour une réduction de la population carcérale américaine et qui siège dans la Commission des Politiques Pénales de son État, à affirmer qu’un « individu peut être incarcéré indéfiniment sans avoir la moindre idée que la victime a fait de fausses déclarations » au moment où elle a été consultée (Schwartzapfel).

35Il y a ensuite la pression politico-médiatique, sans doute la plus forte ici. Dans 44 États, les membres qui composent ces commissions sont nommés par le gouverneur lui-même, souvent parmi ses proches. Il a naturellement tout loisir de ne pas les reconduire à leur poste, ce qui ne manque pas de se produire lorsqu’ils rendent des décisions jugées trop clémentes exposant ainsi l’exécutif aux attaques politiques de l’opposition sur le laxisme de sa justice. Si ces commissions sont devenues si réticentes à accorder des libérations, c’est justement qu’elles connaissent ce risque politique : leur plus grande crainte est de voir un détenu auquel elles auraient accordé la liberté récidiver peu après dans une affaire fortement médiatisée. Pareille probabilité n’est pas juste hypothétique comme l’illustre l’affaire Dominic Cinelli. En décembre 2010, les membres de la Commission de libération conditionnelle du Massachusetts statuèrent sur le cas de Dominic Cinelli, un toxicomane emprisonné depuis 1976 pour homicide, et acceptèrent à l’unanimité de mettre un terme à son incarcération, estimant l’homme transformé. Cette décision allait les hanter pendant longtemps puisque peu après sa sortie de prison, l’individu se rendit coupable du meurtre d’un policier lors d’un braquage qui tourna mal. L’affaire fit immédiatement les gros titres de la presse locale et suscita une vive émotion chez les forces de l’ordre et parmi les élus. Même si l’enquête révéla un dysfonctionnement dans le suivi de l’ancien détenu et non dans le bien-fondé de la libération, quelques jours après le drame, alors qu’ils se rendaient à leur bureau, les membres de la commission furent escortés par des gardes en arme jusqu’à une salle de réunion où le chef de cabinet du gouverneur de l’État les attendait pour remettre à chacun d’eux une lettre de démission à signer (Schwartzapfel).

36On pourrait croire qu’avec la diminution constante de la criminalité entre 1994 à 2008 (et au-delà), la préoccupation de l’opinion publique à l’égard des questions de sécurité et la pression sur l’appareil de justice auraient logiquement diminué d’autant. La réalité est pourtant tout autre car pendant longtemps, bien des citoyens n’ont eu aucune conscience de cette nouvelle donne. Les enquêtes l’ont démontré, plusieurs années après le début de la baisse, une majorité d’Américains estimait encore que la criminalité était à la hausse. Il faut dire qu’à la même époque, plusieurs criminologues de renom, relayés par les médias et certains élus, leur prédisaient dans un avenir proche une explosion du nombre d’atteintes aux personnes. Enfin, malgré leur baisse significative depuis toutes ces années, les taux de criminalité n’ont jamais cessé d’afficher un niveau supérieur à ce qu’ils étaient au début des années 1960.

Quelles résistances et quels contre-pouvoirs ?

37D’autres considérations sont toutefois à prendre en compte dans ce qui s’est produit aux États-Unis ; même si elles ne sont pas à l’origine de l’envolée du taux de détention à proprement parler, elles l’ont néanmoins rendu possible.

38Là encore, une spécificité institutionnelle américaine, cette fois d’ordre financière, a pu jouer un rôle indirect. Si le procureur a eu tout loisir de multiplier le nombre de mises en accusation sans trop s’inquiéter de l’inflation carcérale que cela pourrait entraîner, c’est en partie parce que ses décisions ne sont jamais freinées par des considérations budgétaires. Le juge, le procureur et toute l’administration qui travaille à leur service sont en grande partie ou entièrement financés par une entité administrative – le comté – qui n’a pas à payer pour les centres de détention qui sont, pour leur part, financés par les États9 (Pfaff, 2017, p. 142-143). Ce découplage aide à comprendre la relative indifférence témoignée à l’égard du coût financier qu’entraîne le nombre massif de condamnations à de l’enfermement. Les magistrats, en outre, ont eu d’autant moins de scrupules à réclamer ou prononcer des peines d’incarcération que le législateur, parfois confronté à de graves problèmes de surpopulation carcérale, n’a eu d’autre choix que d’accepter de financer la construction de nouveaux établissements pénitentiaires. Le Texas, par exemple, en érigea jusqu’à six par an. Certains observateurs émettent ainsi l’hypothèse que les grands programmes de constructions d’établissements pénitentiaires, encouragés par les excédents budgétaires des années 1990, ont pu participer à l’inflation du nombre de condamnations à de la prison. Selon eux, en effet, les magistrats se montrent moins réticents à réclamer et à prononcer une peine privative de liberté à l’encontre d’un coupable lorsque des places de détention sont disponibles alors qu’ils se montrent plus enclins à prononcer une période de probation dans le cas contraire.

39Des freins et des contre-pouvoirs, le procureur n’en a guère rencontrés non plus dans les tribunaux. Sans aucun doute, sa toute-puissance est relative car elle découle également de l’affaiblissement de la défense – à qui il revient de faire valoir les arguments inverses, ceux du prévenu – et de la marginalisation de celui qui arbitre les débats qui se jouent quotidiennement dans les salles d’audience entre ces deux premiers acteurs : le juge.

40Dans la majorité des cas, les prévenus sont indigents et ne disposent pas des confortables moyens financiers nécessaires pour s’offrir les services d’un avocat privé. Ils doivent donc souvent confier leur défense à l’avocat commis d’office (selon les estimations, cela pourrait être le cas dans environ 80 % des affaires) ; ce dernier apparaît plus que jamais comme le parent pauvre de la justice. Même si l’on ne saurait ici généraliser à l’excès, le climat général punitif a contribué à dévaloriser la fonction d’avocat pénaliste. Le métier n’attire plus forcément les juristes les plus brillants qui lui préfèrent plus souvent qu’autrefois des carrières offrant de bien meilleures conditions de travail et des rémunérations nettement plus élevées. Ce constat n’est certes pas nouveau mais il s’est aggravé au cours des toutes dernières décennies.

41En 2008, sur l’ensemble des subventions allouées par les États et les collectivités locales au fonctionnement de leur justice pénale, seulement 2 % étaient utilisées pour financer la défense publique (4,5 milliards de dollars pour un budget total dépassant les 200 milliards). C’est là un montant de 30 % inférieur à celui attribué aux procureurs (à l’exclusion des procureurs fédéraux) un an plus tôt alors que ces derniers bénéficient pourtant déjà, pour leurs enquêtes, des moyens colossaux, en personnel et en logistique, des divers services d’investigation (Pfaff, 2017, p. 137). Bien sûr, les sommes engagées par les pouvoirs publics pour financer les services des avocats commis d’office ont crû sensiblement pendant toutes ces années d’inflation carcérale, mais cette augmentation s’est révélée bien trop insuffisante pour compenser non seulement l’envolée du nombre de poursuites pénales mais aussi la proportion grandissante de prévenus démunis. Au final, le montant moyen des sommes allouées aux avocats commis d’office par poursuite pénale s’est effondré. Dans l’un des pires cas, celui qui concerne l’État du Missouri, pour chaque prévenu poursuivi dans des affaires graves (hors homicide), les avocats commis d’office ont vu leurs dépenses plafonnées à 356 dollars et leur temps de travail à un peu plus de 8 heures (McManus).

42Cette pénurie n’a pas été sans conséquence surtout si l’on considère l’importance de l’avocat de la défense dans le système pénal américain dépourvu de juge d’instruction10. Depuis plusieurs années, dans bien des comtés, les avocats commis d’office se trouvent submergés par la masse des dossiers à traiter et manquent des moyens indispensables pour mener rigoureusement leur enquête à décharge, qu’il s’agisse par exemple de déposer des requêtes ou de solliciter les expertises nécessaires (Davis, 2002, p. 62). Malgré tout le dévouement de ces public defenders, les problèmes de sous-effectif et de manque de moyens ont clairement joué en défaveur des accusés. Dans l’État de Washington, par exemple, des chercheurs ont ainsi pu observer que dans un tribunal spécialisé dans la poursuite des actes délictueux, deux avocats avaient à eux seuls conseillé pas moins de 132 accusés en l’espace de quatre heures, juste avant la lecture du chef d’accusation (Boruchowitz, Brink & Dimino). La situation est devenue à ce point critique que l’on voit aujourd’hui bon nombre de comtés poursuivis en justice pour manquement à leurs obligations de fournir une défense publique à ceux qui ne disposent pas des moyens pour payer les services d’un avocat.

43De manière beaucoup plus troublante encore, l’indigence de la défense aurait directement contribué à envoyer des dizaines de milliers de citoyens américains en détention chaque année sans même qu’ils aient pu s’entretenir avec un avocat. Cette tendance constitue évidemment une violation flagrante du principe institué par la Cour suprême dans les années 1960 en faveur d’une défense publique pour tout prévenu accusé d’une infraction pénale (Laura Parker). C’est que, pour réduire leurs dépenses, certains États ont mis en place des mesures contraignantes qui conduisent bon nombre d’accusés à devoir se défendre par leurs propres moyens. Dans le Wisconsin, par exemple, si l’accusé bénéficie d’une rémunération annuelle supérieure à 3 000 dollars, il n’est alors pas autorisé à bénéficier des services d’un avocat commis d’office – un plafonnement tellement bas qu’il contraint chaque année 11 000 prévenus de cet État à devoir assurer par eux-mêmes leur défense (Laura Parker). L’un des cas les plus choquants répertoriés par une association ayant mené une étude sur la question est celui d’un homme reconnu coupable de meurtre et condamné à la prison à vie sans possibilité de libération conditionnelle : selon ses dires, il n’avait pu s’entretenir avec un avocat onze minutes seulement avant le début de son procès (Laura Parker).

44Les difficultés auxquelles l’avocat commis d’office s’est trouvé confronté ont bien naturellement contribué au recours plus massif du prévenu à la reconnaissance préalable de culpabilité. Face aux arguments redoutablement dissuasifs de l’accusation, la défense apparaît souvent démunie et ne peut plus guère s’opposer comme un véritable contrepoids dans la procédure. Dans bien des cas d’ailleurs, l’avocat se contente de transmettre à l’accusé la transaction proposée par le procureur et le renseigne sur la durée des peines encourues en fonction de la manière dont il envisage de plaider (Davis, 2002, p. 70-75).

45L’affaiblissement de la défense publique éveille des craintes évidentes quant à l’équité de la procédure ; mais cette conjonction que constituent le contexte répressif, la haine dont font l’objet délinquants et criminels et leur absence totale de poids sur la scène politique, explique que les appels à doter la défense des armes indispensables à son bon fonctionnement aient rarement abouti.

46L’avocat commis d’office n’est toutefois pas le seul à avoir assisté impuissant à l’affaiblissement de son rôle. Même si les situations sont assez disparates d’un État à l’autre, à l’évidence, les juges furent les autres grands perdants des bouleversements à l’œuvre depuis les années 1970. Deux principaux facteurs ont contribué à la marginalisation récente du juge dans les tribunaux américains.

47La révision du Code pénal de tous les États est le premier facteur évident. Les juges ont vu leur pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire leur prérogative historique d’adapter la condamnation aux circonstances spécifiques de l’infraction et au profil du prévenu, considérablement amoindri. Ceci s’explique par une tendance de fond : la substitution du principe d’individualisation de la peine par celui d’une automatisation de la sanction pénale. Cette évolution, rappelons-le, avait été favorisée par la volonté de supprimer les disparités dans les condamnations prononcées et elle s’était concrétisée par l’adoption des peines obligatoires : les peines planchers et les grilles des peines auxquelles les juges devaient se référer en ne prenant plus en compte que la nature de l’infraction et les éventuels antécédents judiciaires. Sans nul doute, bon nombre de juges ont été plongés dans un profond désarroi face à l’évolution de leur métier qui a presque fait d’eux des automates dans leur propre salle d’audience. De même, ils ont été blessés par les critiques, principalement issues des cercles intellectuels, vilipendant une institution judiciaire devenue comme folle tant elle était devenue répressive.

48Là aussi, faute de recrutements en nombre suffisant, les juges et leurs adjoints ont dû s’adapter à l’avalanche de procédures provoquée à la fois par la progression du nombre d’infractions constatées et par le durcissement des textes, notamment en matière de stupéfiants. Les tribunaux se sont alors progressivement convertis aux principes du taylorisme dans une véritable course à la productivité. À chaque étape de la chaîne pénale, tout a été pensé pour gagner du temps et veiller à ce que rien ne puisse ralentir l’avancée du rouleau compresseur judiciaire. On pourra penser ici au morcellement de la procédure pour permettre une hyperspécialisation des juges, aux audiences préliminaires organisées par visio-conférence, aux accusés en détention provisoire qui comparaissent tels qu’ils se trouvaient quelques heures plus tôt dans leur prison : en uniforme, menottés et enchaînés, et de manière plus inquiétante encore aux procédures parfois expédiées qui ont conduit accusés et victimes à se plaindre d’une « justice à la chaîne » au fonctionnement déshumanisant (Liddell, p. 199-203). Sans nul doute, la mesure qui a de loin le plus contribué à ce « gain de productivité » forcé a été la généralisation du recours à la reconnaissance préalable de culpabilité. Sans elle, il ne fait aucun doute que la machine judiciaire américaine se serait retrouvée depuis bien longtemps déjà complètement paralysée. Le recul très net du nombre de procès avec jurés que cette tendance a entraîné constitue ici l’une des évolutions les plus défavorables au juge et à son pouvoir. Avec le plaider coupable son rôle se trouve extrêmement limité. Quels comportements les juges ont-ils donc adoptés face à l’évolution de leur métier et à la toute-puissance du procureur qu’elle a accompagnée ?

49Bien sûr, les juges ont été troublés d’assister quotidiennement dans leur salle d’audience à un défilé sans fin de toxicomanes, de marginaux et de malades mentaux dont les comportements délictueux ou plus simplement incivils ont été criminalisés depuis les années 1980, comme s’il incombait à la justice de gérer tous les problèmes sociaux. Ils se sont offusqués de subir les immixtions répétées du législateur dans leur domaine d’expertise et de voir, par sa faute, la fonction rétributiviste de la sanction pénale l’emporter trop souvent sur les autres. Mais ils ont sans doute été plus heurtés encore dans leur conscience professionnelle par l’extrême sévérité des sanctions qu’ils ont parfois été contraints d’énoncer du fait des charges retenues par le procureur. Comme on l’a déjà souligné, avec la multiplication des infractions tombant sous le coup d’une peine plancher, ils n’eurent parfois d’autre choix que de condamner les auteurs d’affaires non violentes mais impliquant la présence de produits stupéfiants ou d’armes à feu bien plus lourdement encore que des violeurs ou des meurtriers.

50Ces situations ont souvent ému ces magistrats, conduisant même certains d’entre eux à des actes de résistance. Ils ont ainsi pu refuser d’accepter des procédures de plaider coupable dans des affaires qui enclencheraient inévitablement des sanctions bien trop sévères à leurs yeux ou sollicité la défense pour qu’elle négocie une réduction des charges retenues11 (Travis, Western & Redburn, p. 79). Quelques juges ont même choisi de sortir de leur réserve en dénonçant, au sein de leurs associations professionnelles ou dans la presse, le caractère incohérent, contre-productif et profondément injuste de ces peines (Rakoff, p. 16). Ainsi Stanley Marshall, juge fédéral nommé par Ronald Reagan, se confia en ces termes à un journaliste : « J’ai toujours été perçu comme un juge relativement sévère, mais devoir condamner autant de petits délinquants à des peines aussi longues me détruit » (Carmody, p. 10). La Conférence Judiciaire des États-Unis (le conseil de direction des juges fédéraux) n’a d’ailleurs cessé depuis plusieurs décennies d’exprimer sa plus vive opposition à l’égard de ces dispositifs. En 1993, les juges fédéraux exprimèrent de façon plus radicale encore leur colère lorsqu’une cinquantaine d’entre eux (sur un total de 680) annoncèrent leur refus d’accepter les affaires de stupéfiants en signe de protestation à l’égard des politiques antidrogues (Liddell, p. 176). La mobilisation des magistrats contre cette « industrialisation » des poursuites pénales n’a toutefois guère bouleversé la donne et l’on voit mal encore aujourd’hui quel élément pourrait durablement modifier ce nouvel équilibre des pouvoirs au sein de l’appareil de justice pénale.

51Les avocats et les juges n’ont pas été les seuls à s’être trouvés affaiblis par le manque de moyens et la surcharge de travail. Les commissions de libération conditionnelle ont elles aussi souvent été confrontées à une masse de plus en plus écrasante de dossiers à traiter. Ainsi en Géorgie, un membre de la commission locale s’exprimant sous couvert d’anonymat reconnaissait que chacun des cas sur lesquels lui et ses collègues devaient statuer n’était débattu que pendant deux ou trois minutes seulement (Schwartzapfel). Cette tendance s’explique par la progression vertigineuse du nombre de peines d’enfermement prononcées par les tribunaux : ces condamnations ont logiquement entraîné à leur tour un accroissement quasi équivalent du nombre de libérations sur lesquelles les membres de ces commissions ont eu à se prononcer (au moins dans les États où la libération conditionnelle n’a pas été abolie). Débordées par la charge de travail, ces commissions ont pu estimer à la fois plus simple et plus prudent de pécher par excès de sévérité en refusant la libération. Pareille décision est d’autant plus facile pour elles qu’une grande opacité entoure leur travail. Ainsi, le choix d’examiner ou non un dossier n’est pas considéré comme une décision et, à ce titre, il n’a nullement besoin d’être motivé. Pour estimer la capacité du détenu à regagner la société dans des conditions satisfaisantes, les évaluateurs s’appuient sur divers critères officiels mais, dans la réalité, la liste n’est nullement restrictive, au point qu’ils peuvent même se forger un avis sur la base de simples rumeurs ou de leur propre intuition. Dans bien des cas, lorsqu’un dossier est étudié, les membres ne sont pas contraints de commenter leur décision, si ce n’est par une formule floue du type : « À ce stade de la peine, une libération contribuerait à minimiser la gravité de l’infraction considérée » (Schwartzapfel).

52On le comprend, face au procureur, les autres acteurs de la chaîne pénale n’ont pas été en mesure d’offrir la résistance dont ils auraient traditionnellement pu faire preuve dans un autre contexte. Si une institution américaine était en mesure de limiter la portée des réformes pénales ayant conduit à l’émergence d’une incarcération de masse, c’était bien la Cour suprême. Quelles ont donc été les grandes orientations de la plus haute instance judiciaire en la matière ?

53On l’a souligné, avec sa capacité d’engager des poursuites judiciaires contre un individu ayant fait l’objet d’une arrestation et celle de déterminer le ou les chefs d’inculpation retenu(s) contre lui, le procureur jouit depuis fort longtemps d’un vaste pouvoir discrétionnaire. Loin de chercher à le limiter, les neuf juges de la Cour suprême ont en quelque sorte donné un blanc-seing au district attorney dans les arrêts qu’ils ont rendus, notamment en confirmant la constitutionnalité du recours à la menace ou à l’usage d’une peine plus sévère au cours de la négociation d’une éventuelle reconnaissance de culpabilité (Bordenkircher v. Hayes en 1978) ou encore en exprimant leur refus de s’immiscer dans le processus décisionnaire entourant le déclenchement de poursuites judiciaires (dans l’arrêt Wayte v. United States de 1985).

54Bien des individus condamnés à de très lourdes peines – tout particulièrement ceux ayant reçu une sanction plus sévère encore que celle infligée à l’encontre d’un meurtrier – ont caressé l’espoir de voir la Cour suprême invalider leur sanction en invoquant le Huitième Amendement à la Constitution. Ce texte est l’article de la Déclaration des Droits ratifié en 1791 qui interdit notamment les peines cruelles et inhabituelles. Ces détenus, et leurs divers soutiens, estimaient avoir un argument de poids en soulignant le caractère disproportionné de la peine prononcée par le juge au vu de l’infraction retenue. Mais en dehors des cas relatifs à la peine capitale, les neuf juges se sont pourtant refusés à encadrer la notion de proportionnalité ou à imposer des limites en la matière. Sur cette question, la Cour suprême rendit plusieurs décisions sur la constitutionnalité des peines minimums obligatoires (ou peines planchers), dont deux peuvent être considérées comme emblématiques.

55Il y eut tout d’abord l’arrêt Harmelin v. Michigan en 1991 dans lequel une majorité des neuf juges statua qu’un État (le Michigan en l’occurrence) qui avait imposé une peine d’enfermement à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle à l’encontre d’un individu au casier judiciaire vierge pour la possession de 672 grammes de crack n’avait pas violé le Huitième Amendement et sa clause contre les châtiments cruels et inhabituels. La décision des juges se fonda sur deux principaux arguments. Une sanction de cette nature n’était pas inhabituelle au sens constitutionnel du terme au regard des pratiques pénales utilisées tout au long de l’histoire américaine. Le Huitième Amendement, par ailleurs, ne contraignait nullement le tribunal à considérer d’éventuelles circonstances atténuantes dans pareilles affaires qui mettraient en cause la nature automatique de la sanction. Quant à la question de proportionnalité que soulevaient aussi ces dispositifs de peines a minima, elle divisa les juges.

56Douze ans plus tard, en 2003, la Cour suprême décida de statuer sur deux cas semblables dans Ewing v. California et Lockyer v. Andrade pour lesquels les plaignants – condamnés à des peines de 25 ans et de 50 ans d’emprisonnement, respectivement pour un vol de clubs de golf et deux vols de cassettes vidéos – contestaient la constitutionnalité de l’article du Code pénal californien relatif aux « trois infractions » contre la double récidive. Une majorité des juges refusa de reconnaître que la peine constituait une sanction cruelle et inhabituelle et d’admettre que le Huitième Amendement comprenait une clause de proportionnalité, ne s’agissant pas ici de la peine capitale. Les juges s’inclinèrent donc face au choix démocratique de l’État de Californie, celui-ci étant fondé à croire que pareille condamnation à l’encontre des récidivistes puisse promouvoir les objectifs de son système pénal. Pareil arrêt empêcherait dorénavant les accusés d’engager des poursuites sur le caractère disproportionné des peines qu’ils s’étaient vu infliger (hors peine de mort).

57Au final, il apparaît qu’aucun acteur ou organe du système de justice pénal américain ne soit donc parvenu à modérer les inquiétudes sécuritaires et les ardeurs punitives de la société américaine. Même la Cour suprême s’est montrée quelque peu complice de cette évolution ; Denis Salas n’y voit là rien d’étonnant : « Au cours de son histoire, la Cour suprême américaine s’est souvent trouvée en adéquation avec l’état de la société dans un sens libéral ou conservateur » (Salas, p. 129). Durant les trois dernières décennies du XX^e siècle, la société américaine n’était pas encline à la compassion ou à la mansuétude, bien au contraire, et les positions des neuf juges ont tout simplement reflété cet état d’esprit général. Après tout, quelques années avant la montée en flèche du taux de détention, les arrêts rendus en matière pénale sous la présidence d’Earl Warren ne reflétaient-ils pas eux aussi les mentalités de l’époque ?

58Si certains des travers du système de justice américain n’ont rien de nouveau, ils ont néanmoins été exacerbés à la fois par le poids de l’opinion publique, la réorientation rétributiviste des politiques pénales et la volonté du législateur de gommer les disparités dans les condamnations prononcées. Dans leur grande majorité, les décisions rendues par les magistrats n’ont pas été motivées par de quelconques convictions idéologiques ou racistes ; en revanche, elles ont indubitablement été influencées par le courant punitif ambiant.

59Le durcissement du Code pénal a donné au procureur un atout maître dans la négociation qu’il engage avec le prévenu en vue d’une éventuelle reconnaissance préalable de culpabilité. Le rôle central qu’il occupe dans l’incarcération de masse expliquerait ainsi, au moins en partie, pourquoi les taux de détention sont aussi variables d’un État à l’autre, d’une ville à l’autre et même entre les différents quartiers d’une même grande municipalité. En effet, lorsqu’il se trouve à la tête de toute une équipe, le procureur exerce une grande influence sur ses collaborateurs en imprimant sa culture et sa propre conception de la fonction qu’il occupe au sein du comté dont il a la charge (Davis, 2007, p. 97). D’un comté à un autre, la sévérité des tribunaux peut fluctuer de manière considérable au gré des opinions et de la personnalité du procureur local. Cet acteur concentre aujourd’hui un pouvoir démesuré dans la procédure au point de menacer les principes mêmes d’équité et de justice sur lesquels repose l’institution. Au final, l’une des principales clefs de compréhension de ce qui s’est produit semble donc se situer en coulisses, dans les bureaux des procureurs et dans ceux des commissions de libération conditionnelle, au moins autant, si ce n’est davantage encore, que dans les Assemblées où le législateur a adopté les lois répressives. Ce constat invalide au moins en partie les théories selon lesquelles les responsables politiques auraient sciemment planifié depuis le début cette immense expansion pénitentiaire afin d’assurer la gestion de ces populations indigentes et dangereuses dont ils ne savaient que faire.

60La toute-puissance du procureur apparaît toutefois relative car elle s’explique au moins autant par l’absence de véritable contre-pouvoir. Ceci tient bien sûr à l’organisation fragmentée de l’institution judiciaire américaine qui a permis au D. A. de ne pas rencontrer de véritable frein budgétaire ou administratif à son action, mais aussi à la marginalisation récente des autres acteurs de la procédure. C’est que les juges, les avocats de la défense et les commissions de libération conditionnelle ont eux aussi été soumis à la pression punitive sans pour autant recevoir le renfort humain et matériel suffisant pour accomplir leurs tâches sereinement.

61L’institution judiciaire américaine a été conçue d’une manière qui l’a rendue très prompte à réagir à une augmentation du nombre d’infractions commises mais aussi inversement très lente à s’adapter à un infléchissement des courbes de la criminalité (Pfaff, 2017, p. 182). Ajoutée au contexte de forte politisation de la question pénale, la nature élective des postes de magistrats explique en bonne partie pourquoi le rouleau compresseur pénal américain s’est ainsi durablement emballé. Comparativement, en Europe, les systèmes de justice sont demeurés somme toute relativement indépendants des pressions des responsables politiques et de celles de l’opinion publique.