Chapitre V. L’emploi et la rentabilité économique
p. 93-108
Texte intégral
1Plus que tout autre désormais, l’emploi est un thème dont le contenu se transforme, depuis une dizaine d’années. Toutefois, cette évolution n’est pas de même nature que celle du thème salaires. Comme lui, cependant, il comporte des éléments relativement négociables, du moins si l’on y inclut les revendications liées à la durée du travail ; mais à la différence du salaire, il est, sous son aspect principal de droit à l’emploi, l’un des lieux significatifs d’opposition, dans le domaine des relations collectives de travail.
2L’analyse de l’évolution récente et des stratégies de branche fait apparaître la différenciation des problèmes d’emploi, dès avant la période de crise ouverte. Plus que toute autre revendication, ils entretiennent des rapports étroits avec l’évolution des structures économiques. Cependant, cette relation s’est révélée, à l’étude, beaucoup plus complexe qu’il n’y paraissait. En effet, dans la période qui a précédé l’instauration progressive d’une crise structurelle, semblaient surtout entrer en ligne de compte les différences entre branches-régions et entreprises, ainsi que je l’ai dit aux chapitres précédents. Ayant ensuite repris le problème sous des angles différents, j’ai d’abord trouvé que, même dans une branche globalement en crise comme le textile, le problème de l’emploi se pose de façon très différente selon la position de chaque entreprise par rapport aux normes de la rentabilité capitaliste. Par ailleurs, et de façon de plus en plus nette à partir de 1975, la notion même d’emploi et d’employeur paraissent voler en éclats. Mais c’est en fait l’utilisation jurisprudentielle de ces concepts qui se diversifie.
I. – L’emploi et les restructurations économiques
3L’emploi ne représente que l’un, parmi d’autres, des facteurs de production ; lorsqu’une entreprise, afin d’améliorer sa compétitivité, met en œuvre une politique de réduction d’emploi, les travailleurs sont dépourvus d’armes légales, comme de support politique, pour s’y opposer. Le néo-libéralisme économique s’appuie non seulement sur des forces politiques, mais sur un système légal fondé sur le libre droit de décision de l’entrepreneur. La loi est très silencieuse sur les restructurations d’entreprise et leurs conséquences sur l’emploi. Elle se borne à protéger les individus contre les conséquences des licenciements à travers le respect des règles et l’indemnisation des victimes. Clairement, dans ce cas, la restructuration industrielle se fait au détriment de la masse globale des emplois disponibles, au nom d’impératifs de rentabilité économique. Par conséquent, les moyens de lutte ne peuvent ressortir que de l’affrontement.
4Il en va cependant autrement lorsque les licenciements représentent la phase finale d’un échec industriel, lorsque la fermeture d’une entreprise par mise en faillite est une sorte d’auto-sanction du système économique. Dans ce cas, c’est l’entrepreneur lui-même qui a « enfreint » la règle de la rentabilité, le système légal permet alors de le sanctionner, mais il ouvre aussi, pour les travailleurs, des possibilités d’action souvent importantes en faveur de la défense de leur emploi. A travers la brèche ainsi ouverte peuvent s’engouffrer des éléments d’ébranlement du système économique qui vont, dans leur principe, bien au-delà d’une auto-correction.
5C’est autour de ces deux pôles que semblent devoir s’organiser désormais les luttes pour l’emploi. Les licenciements peuvent certes résulter d’un dépôt de bilan consécutif à une défaillance économique. Mais la plupart du temps, elles surviennent dans les entreprises « saines », où elles apparaissent comme des suites inévitables d’efforts d’amélioration de la rentabilité économique : diminution des quantités produites ou transfert de production pour s’adapter au marché, ou encore réorganisation du travail et accroissement des cadences pour améliorer la productivité du travail. La crise économique a pour effet d’accentuer le recours à ces procédés, comme d’ailleurs d’accroître le nombre des faillites.
A. – Le textile français : un cas limite1
6Si le déclin du textile se poursuit sous des formes différenciées selon les régions, pendant la première moitié des années 60, il s’agit encore de problèmes sporadiques, et perçus comme tels, dans la mesure où s’est produite dans le pays une forte expansion générale. Par ailleurs, dans l’ensemble des branches, on note à cette époque un important accroissement de la productivité du travail, et, fait curieux, cet accroissement est d’autant plus fort que la branche est moins concentrée : ainsi en va-t-il du textile. Or, dans cette branche, les efforts productivistes portent plus, dans un premier temps, sur le travail humain que sur les investissements en machines, contrairement à des secteurs plus compétitifs.
7Lorsque disparaissent les conditions nécessaires pour rendre socialement acceptable cette politique productiviste, à savoir le plein emploi, les oppositions entre conceptions patronales et ouvrières de l’emploi se font plus dures. Mais juqu’à la fin, encore récente, de l’ère du plein emploi, les luttes sur le droit à l’emploi furent sporadiques.
8D’autre part, dans le textile beaucoup plus que dans des branches depuis longtemps concentrées comme la chimie, les mouvements de restructurations accentuent les oppositions internes d’intérêts entre les grands groupes industriels et les nombreuses P.M.E. qui subsistent. On retrouve, dans cette branche, de façon plus aigüe que dans la plupart des autres, la coexistence des deux types de processus énumérés ci-dessus.
9A ces deux types de processus économique correspondent des modalités différentes d’action, chez les employeurs d’une part, les travailleurs et les syndicats, de l’autre. Du côté des employeurs, il faut distinguer tout d’abord deux séries de stratégies, selon qu’est mis en œuvre, soit la procédure officielle de licenciement, soit le recours à d’autres méthodes de diminution d’emploi. La façon dont les licenciements viennent, plus ou moins brutalement, concrétiser les difficultés économiques est largement spécifique à chaque cas : elle reflète le type de problème posé dans l’entreprise et la force syndicale qui y est présente. On y trouve toutes les gradations, depuis le préavis qui fait suite à un dépôt de bilan, jusqu’aux plans de diminution d’effectifs et de fermeture annoncés plusieurs années à l’avance. L’annonce des licenciements est plus ou moins brutale selon les cas, et d’autant plus qu’il y a dépôt de bilan. D’une certaine façon, on pourrait dire que cette procédure, quelle que soit par ailleurs sa justification économique, dispense d’une politique d’emploi.
10Les dépôts de bilan sont le plus souvent l’aboutissement d’erreurs de gestion ou de perte de compétitivité, ils peuvent également avoir pour origine des malversations, ou encore emprunter seulement la forme de la faillite économique, mais au service d’une stratégie multinationale de délocalisation. Mais dans tous les cas, les licenciements sont la conséquence d’une déviance économique, et de ce fait, ils sortent légalement et socialement des modes ordinaires de traitement du licenciement. Les six cas de ce type qui ont été analysés sont à beaucoup d’égards en contraste avec les cas de licenciement suite à des restructurations de l’appareil productif. On y observe d’abord une prise en charge beaucoup plus forte par les travailleurs concernés ainsi qu’au niveau local. Mais le plus intéressant se rapporte à la forme d’intervention des instances judiciaires dans un sens favorable aux travailleurs sur des problèmes connexes par rapport au licenciement proprement dit : on observe par exemple un cas de quasi-légalisation de l’occupation d’usine par les travailleurs, au nom de la sauvegarde de l’emploi et des avancées, ponctuelles mais importantes, en matière de droits collectifs. Ces interventions se font toutes au nom de l’emploi, et c’est d’abord parce que ces entreprises sont mises en marge de la norme économique et que, par conséquent, la justice y intervient pour réparer des torts et sauvegarder des droits : par les conditions même de son intervention, elle est amenée, dans certains cas, à définir, ne serait-ce qu’en pointillé, des éléments d’un droit à l’emploi. Dans ce cas, en effet, ce ne sont pas les travailleurs, mais les employeurs qui se sont placés hors de la norme. C’est aussi parce que, dans ces cas, l’intervention généralement peu visible d’un certain nombre des groupes et d’organismes économiques, politiques, financiers s’offre au grand jour et parce que la valeur symbolique des luttes d’emploi s’affirme.
11A l’inverse, dans toutes les entreprises relevant d’un processus de restructuration conforme aux normes de l’efficience économique, l’absence de toute intervention légale permet aux employeurs d’utiliser des stratégies très diversifiées, dès lors qu’ils respectent les conditions légales de licenciement. Ces stratégies, celles des grandes firmes surtout, profitent d’une législation très permissive dans le domaine économique. De plus, l’important développement, depuis quelques années, de l’indemnisation publique du chômage constitue aussi, à l’évidence, une facilité financière accordée aux entreprises autant qu’aux chômeurs2. Il faut toutefois dire qu’en même temps se renforce un contrôle administratif des motifs de licenciement qui tend à en freiner un développement abusif.
12Ce sont donc les entreprises qui licencient pour se conformer aux normes de l’efficience économique qui rendent l’action des travailleurs et des syndicats pour l’emploi la plus difficile. Les employeurs ont en effet, de par la loi, toute facilité de prendre sans contrôle des décisions de restructuration économique, avec les conséquences que l’on sait sur l’emploi. Les contrôles administratifs se bornent, en fait, à assurer le respect des formes légales de licenciement. Les travailleurs n’ont, quant à eux, qu’un droit d’information, d’ailleurs pas toujours respecté, à travers le comité d’entreprise.
13Les stratégies de licenciement, plus ou moins élaborées, des directions d’entreprise rendent d’autant plus difficile l’action des syndicats, qu’elles se font de façon plus feutrée : à l’extrême, certains ne font apparaître aucun licenciement, seulement des départs « volontaires ». En effet, les licenciements ne sont pas le seul moyen pour réduire l’emploi. D’ailleurs, qu’il s’agisse d’une politique de restructuration à plus ou moins long terme, ou d’un dépôt de bilan consécutif à des erreurs de gestion, l’annonce de difficultés ou de restructurations s’accompagne d’une usure progressive des effectifs : des travailleurs quittent peu à peu l’entreprise pensant trouver ailleurs plus de sécurité d’emploi.
14Ainsi, dans les cas de restructuration sans dépôt de bilan, la mobilisation des travailleurs est souvent moindre, en particulier à cause des stratégies à long terme des entreprises, le nombre des travailleurs effectivement privés d’emploi est généralement plus élevé, et cependant le bilan financier moins défavorable pour les travailleurs, dans la mesure où les réductions d’emploi sont moins brutales. Par l’effet combiné des plans à long terme avec pré-retraite, incitation au départ avec primes, retard apporté à la fermeture par l’action des travailleurs, pouvant aller jusqu’à quatre ans dans un cas ; l’utilisation par les entreprises de toutes les facilités légales de financement du chômage, les travailleurs menacés dans leur emploi se voient souvent offrir, dans ces entreprises, des compensations financières supérieures à celles qu’ils pourraient attendre en cas de dépôt de bilan, bien que l’aide publique soit la même dans toutes les situations. Par conséquent, dans les cas de restructuration, l’action syndicale semble décisive non pas pour supprimer les licenciements, mais pour reporter les échéances et obtenir des mesures de protection accrues. L’appel à l’opinion publique remplit la fonction recherchée par les syndicats : montrer les causes et les responsables, ce qui renvoie nécessairement à la politique économique des industriels de l’Etat, mais cette « politisation » du problème de l’emploi n’ouvre pas la voie à l’élaboration d’un contre-droit à l’emploi. Car c’est précisément dans les entreprises conformes aux règles de l’efficience économique que l’emploi apparaît le plus comme l’un seulement des facteurs de production qui pèsent sur les coûts.
B. – Ordre juridique, ordre économique
15En principe, l’instance juridique n’intervient pas dans le domaine économique. Mais la réalité est bien différente : le volume de la législation en matière d’emploi et de licenciement s’est considérablement accru depuis le début des années 70 ; les transformations des structures industrielles et les difficultés économiques accroissent le nombre des faillites, donc l’intervention des tribunaux de commerce, tout en accentuant l’inadaptation de la législation commerciale aux problèmes posés ; sur le plan social, le heurt direct entre un droit qui découle du droit de propriété : celui de licencier, et le droit non écrit que cherchent à imposer les travailleurs : le droit à l’emploi, se traduit par des affrontements entre groupes sociaux qui ont des échos croissants sur le plan judiciaire.
16L’emploi et les multiples questions qu’il pose à l’instance juridique paraissent une façon fructueuse d’analyser certains des rapports entre ordre juridique et ordre économique.
17L’imbroglio des procédures judiciaires, administratives, politiques, et des stratégies économiques et sociales, a parfois rendu difficile le repérage des processus essentiels ; cependant les modèles de comportement les plus caractéristiques ont pu être dégagés.
18L’intervention des magistrats est très diverse, et chacune de ses formes place ceux-ci en position différente dans le jeu des rapports économiques et sociaux. C’est en matière commerciale que son impact direct peut être le plus fort : le tribunal de commerce a pratiquement droit de vie ou de mort sur les entreprises en difficulté. Telle est du moins l’apparence, car la critique principale faite aux conditions de fonctionnement de cette institution semble peser d’un poids décisif : le tribunal de commerce intervient trop tard, c’est-à-dire qu’il est impuissant à orienter un véritable redressement qui supposerait un droit de regard, et surtout une influence sur les modalités financières qui sont à l’origine de toutes les difficultés. Lorsqu’on lui reproche par ailleurs certaines absences d’intervention en cas d’abus manifestes, on peut les attribuer pour partie à l’impossibilité d’une prévision.
19Toutefois le tribunal de commerce, lorsqu’il intervient, joue un rôle essentiel, et ses décisions sont souvent prises en fonction de leurs conséquences sur l’emploi. Mais les juges commerciaux sont, sauf en Alsace, les pairs du chef d’entreprise, et non des magistrats professionnels. Souvent « petits patrons » eux-mêmes, ils sont généralement appelés à juger des petites et moyennes entreprises. Les modalités d’application du droit de la faillite tiennent compte du contexte socio-économique : les jugements s’appuient davantage sur des considérations d’emploi en période de crise économique. Mais pourquoi ne parviennent-il pas, du moins dans les cas analysés, à mettre en place une solution globale ? On peut certes attribuer les différences de traitement de chaque entreprise au fait qu’il s’agit de juridictions différentes. Il paraît cependant essentiel de souligner l’importance de l’intervention des circuits financiers dans chaque cas.
20Par ailleurs, ces mêmes circuits financiers opèrent différemment selon le type d’entreprise. Lorsqu’il s’agit de groupes importants, les restructurations passent rarement par les tribunaux, sauf lorsque ces groupes les utilisent soit comme moyen de fermer une entreprise, soit pour racheter des affaires en règlement ou en liquidation. Mais, dans la plupart des cas, les sociétés multinationales n’en ont pas besoin. L’efficience économique n’a pas de relation à la justice. Inversement, les P.M.E. font souvent les frais de la transformation des structures économiques : sans qu’il y ait nécessairement fraude, les erreurs et les difficultés de trésorerie sont d’autant plus facilement sanctionnées que le modèle même de la défaillance économique favorise la concentration, par disparition ou rachat d’entreprises. Les tribunaux de commerce jouent donc un rôle conservatoire, et complémentaire à celui de l’Etat en matière de difficultés économiques et surtout sociales. Une transformation de leur rôle supposerait une conception de la fonction judiciaire beaucoup moins parcellisée, qui n’occulte pas, comme elle le fait à l’heure actuelle, une perception globale de la situation des entreprises et de leur contexte économique.
21Cette parcellisation, que beaucoup de magistrats ressentent, sans que le mode d’organisation de la justice leur permette d’y échapper, est certes beaucoup plus visible lorsqu’il s’agit de traiter des problèmes économiques de l’entreprise, mais elle touche l’ensemble de leurs interventions. Car les jugements en matière civile ou pénale liés aux relations de travail, et surtout à l’emploi, supposeraient une connaissance des conditions économiques dans lesquelles ils interviennent. Mais, d’après les informations recueillies sur ce point, seuls quelques grands tribunaux ébauchent une stratégie économique, encore faut-il dire qu’elle est généralement limitée au traitement des fraudes. Or le recours à la justice est en passe de devenir un élément non négligeable du jeu des partenaires sociaux, et notamment des syndicats. En période de crise, ceux-ci s’efforcent de faire respecter la législation sociale et de faire reconnaître de nouveaux droits, notamment le droit à l’emploi. Dans la mesure même où les limites de ce jeu sont celles du Code civil, il n’est pas douteux qu’un renforcement des fondements économiques des jugements contribuerait à lever, dans les faits et la jurisprudence, les ambiguïtés qui pèsent sur le droit du travail. L’enjeu est d’importance car c’est dans la mesure où la plupart des problèmes économiques échappent à tout contrôle judiciaire que l’intervention des magistrats par le biais des procédures civiles pourrait avoir un impact économique. Mais c’est précisément là que les magistrats manifestent, dans leurs jugements, leur hésitation à sortir de la logique juridique pour participer à la logique économique. La législation sur les licenciements économiques représente un pas dans cette direction, dont il ne faut pas sous-estimer les développements possibles. Mais les conséquences, sur le plan des relations professionnelles, des règles du Code civil en matière de propriété et de contrat sont mises en question à travers la poussée des groupes sociaux. L’utilisation, par les comités d’entreprise et les syndicats, de procédures judiciaires pour améliorer leur formation économique et surtout défendre leurs droits en matière d’emploi, oblige les magistrats à une nouvelle forme de réflexion sur leur rôle : la jurisprudence pourra sans doute de moins en moins reposer sur des considérations purement civilistes, et devra prendre en compte des considérations économiques. Mais cette évolution conduira à des conflits de plus en plus nombreux sur le rôle de la justice dans les rapports de travail. Ce qui est en cause, c’est non seulement le pouvoir des chefs d’entreprise à l’intérieur des lieux de travail, mais c’est surtout la liberté des décisions de politique économique. Celle-ci, dans le modèle de l’efficience, domine toute autre considération, qu’elle concerne le droit des travailleurs sur leur emploi, ou les possibilités d’intervention de la justice, au nom du bien public. Or l’étude des modalités de reconversion ou de liquidation d’entreprises rend évidente la toute-puissance, dans les faits, des groupes financiers.
22L’approche utilisée pour analyser les suppressions d’emploi a permis de relever les imbrications étroites entre la politique économique et les modes de gestion du personnel.
23Lorsqu’un groupe industriel dessine une stratégie de redéploiement pour faire face aux chutes de profit, les conséquences sur l’emploi se font sentir plus ou moins brutalement. Dans ces circonstances, les mesures de restructuration ne font l’objet d’aucune sanction, puisqu’elles ont été déjà légitimées au niveau de la planification nationale. Ces aspects financiers (mouvements de capitaux, profit réalisés, etc.), restent inconnus tant que le fonctionnement de la société ne donne pas lieu aux interventions de tiers, parce qu’ils restent dans les normes de la rentabilité.
24En revanche, c’est dans les entreprises en difficulté que s’ouvre une possibilité de saisir l’impact des circuits financiers. La recherche de solutions de reprise qui ne sont pas nécessairement l’alternative la plus souhaitable pour les créanciers, dépend de l’accord des organismes de financement. C’est pourquoi les acteurs appelés à intervenir sont souvent les banques et les organismes de développement régional, les parties directement concernées, les travailleurs, mais aussi les patrons, restant à l’écart. Ainsi s’explique le souhait exprimé par un président du tribunal de commerce d’avoir un représentant dans le conseil d’administration de la Banque de France. Par ailleurs l’information dont elle dispose fait de la Banque de France la seule institution capable de repérer les difficultés des entreprises avant qu’elles ne deviennent insolubles.
25En outre les organisations d’employeurs peuvent exercer une pression indirecte dans la phase de recherche de solutions. La logique des milieux patronaux, désireux de ne pas créer un précédent, se révèle ainsi opposée à la poursuite de l’exploitation des entreprises dont les propriétaires ont échoué. Le nombre des emplois supprimés mesure les « conséquences sociales » des luttes entre concurrents comme des « erreurs » de gestion.
26Si on se situe par rapport aux salariés menacés de licenciement, on peut conclure que les moyens de défense de l’emploi sont, dans la plupart des cas, extrajudiciaires. Les possibilités actuelles d’intervention de l’administration ou de la justice sont limitées.
27Les conditions d’émergence de notions telles que le droit à l’emploi relèvent du champ des affrontements sociaux : face à une logique économique implacable, les travailleurs ne peuvent stopper les restructurations, mêmes s’ils en profitent pour faire irruption dans le champ des politiques économiques.
28On peut donc dire que les solutions effectives aux problèmes d’emploi tiennent à différents facteurs, dont l’essentiel est peut-être la politique économique du groupe industriel. Mais l’importance de la combativité syndicale intervient de façon parfois décisive, et sous différentes formes, et cette combativité peut d’autant mieux se manifester que les problèmes d’emploi résultent d’erreurs de gestion, et non des politiques économiques des sociétés multinationales. En effet, et contrairement à ce qu’on pourrait penser, il y a d’autant plus de risques que les réductions d’emploi prévues deviennent effectives, qu’il n’y a pas eu dépôt de bilan. Celui-ci, et les procédures judiciaires qui s’ensuivent, permettent en effet l’intervention de groupes extérieurs qui viennent modifier les relations inégales dans l’entreprise.
29Le rôle de l’instance juridique dans les relations collectives de travail ne permet pas de dire que la norme structure les rapports sociaux car cette norme dépend elle-même de la capacité des groupes sociaux à l’instituer, à la faire appliquer ou à en freiner l’instauration. Le droit du travail le montre de façon éclatante et pose la question de l’existence et de la constitution d’une sphère d’intervention spécifique de l’instance juridique dans le système économique et social.
II. – Le contrat de travail, la jurisprudence et l’emploi
30La plupart des spécialistes reconnaissent désormais que le contrat de travail ne repose plus guère sur la fiction égalitaire qui est à la base du contrat en droit civil. Ce sont bien cependant les règles du droit civil qui fondent les modalités de dépendance du salarié, et J.-C. JAVILLIER3 en donne une définition qui paraît claire et sans ambiguïté : « une convention par laquelle une personne s’engage à travailler sous la subordination juridique d’une autre qui la rémunère ». Pourtant la jurisprudence et des générations de juristes ont tiré des textes des interprétations très divergentes : il peut s’agit d’un contrat bilatéral, à titre onéreux, à exécution successive, c’est-à-dire impliquant des prestations qui s’échelonnent dans le temps, ou bien encore d’un contrat d’adhésion, dont les conditions ne sont l’œuvre que d’une seule partie, ou d’un contrat conclu en considération de la personne du co-contractant. Ce peut être enfin un contrat touchant le droit des personnes.
31On ne peut dès lors affirmer qu’il s’agit d’un concept vide, mais bien plutôt d’un trop-plein de définitions. Cependant le caractère vague de l’expression légale de ce concept remplit une fonction sociale importante, en permettant de couvrir des interprétations et des pratiques très différenciées. De plus, on peut avancer que le double effet du caractère vague des concepts et de la pléthore d’interprétations qu’ils suscitent, entraîne d’autres problèmes dans l’analyse juridique. N’est-ce pas en effet cette forme même de travail du droit sur lui-même qui contribue à « accréditer l’idée que le droit ne serait qu’un amas de solutions », pour P. Legendre 4, ou « qu’un ensemble de techniques pour réduire les antagonismes sociaux », d’après M. MIAILLE5 . Selon que l’on dénonce le « bricolage » juridique ou la manipulation sociale, on ne situe pas l’analyse au même niveau, mais ce peut être le point de départ d’une réflexion sociologique sur le fonctionnement social des concepts juridiques et de la juridisprudence. J. CARBONNIER6 pose le principe d’une analyse en termes de rapports de force économique. Or qui dit droit civil dit droit des relations individuelles : le contrat est conclu entre des personnes – qu’elles soient physiques ou morales ne change rien à ce principe – Mais dire rapport de forces économiques renvoie à une analyse en termes de rapports collectifs basés sur un certain type de relations aux moyens de production.
32On voit donc apparaître ici les composantes de la profonde ambiguïté du droit du travail, et plus spécifiquement du concept de contrat de travail. Il est fondé sur une double fiction : celle de l’égalité des parties contractantes, alors qu’existe un lien de subordination économique ; celle du caractère individuel de la relation de travail, alors que toute la négociation des conditions de travail est collective. Cette double ambiguïté est donc puisée à la même source : un droit d’inspiration fondamentalement libérale et individualiste supposé réguler les rapports sociaux de travail qui trouvent leur origine non pas dans l’autonomie de la volonté des parties, mais dans les conditions sociales et économiques de la production. G. Lyon-Caen 7 analyse cette contradiction en termes de déclin du contrat de travail, son rôle de contrat civil étant réduit par « a) l’interventionnisme législatif… le faisant échapper au principe de l’autonomie de la volonté, b) la transposition sur le plan collectif de rapports demeurés jusque-là strictement individuels. Au niveau de la profession, les syndicats négocient des conventions collectives qui déterminent les conditions auxquelles les contrats individuels seront souscrits ». Mais il souligne cependant à quel point le contrat de travail individuel conserve un rôle capital.
33Le problème posé par le concept de contrat de travail comporte donc de nombreuses facettes et les enjeux de société qui se dissimulent derrière ses interprétations dépassent de loin des querelles de pure forme. Il paraissait important de faire apparaître cette dimension générale avant d’analyser un aspect du travail du droit dans les rapports sociaux : les modes d’utilisation sociale du concept de travail à travers la jurisprudence et sa dispersion plusieurs instances.
34La jurisprudence n’intervient qu’aux marges de la gestion du contrat de travail, laquelle s’effectue presqu’entièrement dans le cadre de l’entreprise8 : D’une part, il s’y maintient un principe de base, qui survit à toutes ses limitations légales : celui de l’« employeur seul juge ». Par ailleurs, les manifestations principales du rapport des forces et de la gestion collective du contrat échappent également à toute intervention jurisprudentielle, pour se concentrer autour des conventions collectives et accords d’entreprises. De cette façon, le jeu des forces sociales contourne, pour l’essentiel, les contradictions du droit de travail. On peut ici penser aux réflexions de J. Carbonnier sur le droit et le « non-droit », et notamment sur le non-droit comme donnée sociale. L’auto-limitation du droit repose, dit J. Carbonnier, sur trois éléments : il y a d’abord des lieux de non-droit, et il donne pour exemple la maison, espace privé, mais on peut y assimiler, pour une grande part, l’entreprise.
35Ce non-droit du point de vue du droit du travail est borné, comme le serait un champ, par des règles concernant d’une part les formes et les limites de l’utilisation de la force de travail : par exemple hygiène et sécurité, fonctionnement des organismes disciplinaires, de l’autre les relations collectives dans l’entreprise : droit syndical, droit de grève. Dans les deux cas, un contrôle soit administratif par l’inspecteur du travail, soit judiciaire en cas d’infraction, peut s’exercer mais il ne touche guère le droit de subordination proprement dit, il s’applique essentiellement à ses abus. L’espace de non-droit du travail est rempli par une référence au droit civil. Il n’est pas étonnant, dans ces conditions, que le contrat de travail, fonctionnant pour l’essentiel dans cet espace de droit civil, avec de simples bornes aux marges de la libre décision de l’employeur, voit une grande partie de son interprétation jurisprudentielle lorsqu’elle intervient, s’effectuer par référence au seul contrat de droit privé. Outre la législation restrictive de la libre décision de l’employeur, dont on vient de voir les limites, le droit négocié ou conventionnel lui apporte d’autres bornes, mais elles ne portent pas sur la nature du lien de subordination – sur le contrat lui-même – mais sur le contenu des avantages que ce contrat apporte aux travailleurs. Ce contenu est, dans l’entreprise, largement fonction de la force collective des travailleurs, de leur capacité de négociation, au-delà des clauses minimales imposées de l’extérieur par les forces sociales et l’Etat. On sort ici des règles générales du droit civil, mais uniquement lorsqu’il s’agit de définir certains contenus du contrat, et pas son principe même. Dans cet espace juridique, la jurisprudence se trouve dans une position différente du cas précédent, elle porte sur l’interprétation des clauses, et non du lien contractuel à lui-même.
36Ces deux formes de bornage et leur relation même au droit de subordination, rendent compte de l’aspect lacunaire du droit, dont J. Carbonnier fait le second des trois éléments du processus d’auto-limitation, particulièrement évident s’agissant du droit du travail. Le troisième est constitué parce qu’il nomme des temps de non-droit, c’est-à-dire une intensité variable de la pression sociale sur le droit, ce qui pose, bien sûr, la nécessité d’une étude historique faisant apparaître le corpus juridique, et surtout son application effective comme un effet de l’action des forces sociales9.
37Ainsi l’enjeu social majeur est-il bien la maîtrise des conditions de l’emploi, l’outil de la médiation jurisprudentielle – ou de son absence – étant le concept de contrat de travail. On a pu mesurer plus haut l’action différente de la jurisprudence dans deux types de situations l’une où la maîtrise de l’emploi par l’employeur conserve toute son importance : lors de restructurations de l’appareil de production, alors que dans l’autre cas, cet enjeu est devenu sans objet : lors d’un dépôt de bilan. L’instance judiciaire occupe alors une position très différente par rapport aux relations contractuelles. On voit, dans le deuxième cas, que la fonction novatrice de la jurisprudence est liée à la disparition de l’enjeu du contrôle sur l’emploi, tout en pouvant éventuellement constituer un acquis à plus long terme.
38C’est donc presque toujours lorsque la relation de travail est devenue sans objet qu’intervient la jurisprudence. On vient de voir le cas des entreprises qui déposent leur bilan. De façon parallèle, la plus grande partie du contentieux du contrat de travail est soit liée, soit consécutive à sa rupture. Ainsi, ce que j’ai cru pouvoir interpréter, dans un premier temps, comme un éclatement de la notion d’emploi10 concerne en réalité l’utilisation du concept de contrat de travail par rapport à la centralité, ou à la marginalité, dans des circonstances données, du contrôle de l’emploi. En la matière, l’une des fonctions essentielles du droit du travail et de son interprétation est de délimiter un certain espace de relations collectives et le contrat de travail est une abstraction juridique qui permet de couvrir des réalités très différenciées dans les entreprises : grande diversité de pratiques d’embauche, diversification plus grande encore des types de contrat de travail : à durée déterminée ou non, travail temporaire… La pratique patronale fonctionne souvent par débordements successifs de la législation, elle-même fondée sur un concept imprécis : ce n’est pas la notion d’emploi qui éclate, mais ce sont les pratiques diversifiées d’emploi qui se coulent dans le moule protéiforme du contrat.
39Le juge se trouve donc, notamment lors de la rupture d’un contrat de travail, mais aussi dans d’autres cas où les principes généraux du droit civil sont précisés et parfois bornés par des règles du droit du travail, devant deux séries de textes dont la fonction sociale et le degré de précision sont différents : les règles du droit civil, celles du droit du travail, le second restant en quelque sorte englobé dans le premier. Une recherche11 a montré que les différentes instances judiciaires interviennent surtout dans les domaines balisés par le droit du travail, mais il apparaît que la dispersion de ce contentieux est, pour une grande part fonction de ce double système de référence légal. On peut donc définir l’espace de liberté des juges comme lié à la possibilité qui leur est offerte d’intervenir dans la définition même du lien contractuel, par le biais des modes de qualification de la rupture, et par-delà, de contrat de travail lui-même.
40L’appréciation de la relation de travail proprement dite, la définition du concept de travail fait l’objet d’un nombre très limité de procédures judiciaires, qui, de plus, portent surtout sur les formes de licenciement ou sur le montant des indemnités. Même dans ces cas, on observe une tendance croissante à faire suivre tout jugement de première instance d’un Appel, voire d’un recours en Cassation. Le droit n’est donc dit, in fine, que par les cours suprêmes, les instances inférieures jouant le rôle de ballons d’essai, ou de caisses de résonnance d’un problème social au niveau de l’interprétation du contrat. Cela pose d’une double façon le problème. D’une part, la tâche jurisprudentielle de définition du contrat de travail s’exprime le plus souvent en creux : par le mode de qualification de la rupture du contrat, à travers l’analyse de cette rupture, et la définition de ce qu’était le contrat rompu. Mais, à ce stade, la définition de la relation de travail n’a plus aucune effectivité immédiate. La décision d’Appel peut alors être liée soit à l’importance des sommes en jeu s’il s’agit d’indemnisation, soit à des problèmes de principe, c’est-à-dire, pour les syndicats, la reconnaissance et la définition de certaines caractéristiques du contrat de travail et, au contraire, pour les employeurs, le maintien de leur maîtrise sur les conditions de l’emploi dans l’entreprise.
Conclusion
41On s’orienterait donc vers une nouvelle définition du négociable, dans laquelle le salaire, notamment les augmentations en pourcentage, cesseraient désormais d’être l’équivalent général de toutes les autres revendications, malgré tous les freins résultant de l’institionnalisation, en longue période, du rapport salarial. Le substitut négociable serait en passe de devenir – très lentement – les conditions d’un emploi pour tous : travail moins long – et moins payé relativement – mais au prix, souvent, d’une pénibilité accrue : travail posté, déplacements géographiques, recyclages… Par ailleurs, le faible degré de précision du concept de contrat de travail laisse ouvert un assez vaste jeu au rapport des forces, et cette imprécision est liée à toute la philosophie du droit capitaliste français.
42On peut aussi réfléchir, à partir des comparaisons internationales, sur deux problèmes : l’impact du moment historique où se situe l’essentiel des restructurations, le rôle de l’Etat. Sur le premier point, l’exemple de la sidérurgie dans la Ruhr, en Sarre et en France fait apparaître trois types de modalités différentes, avec plus de points communs entre la Sarre et la France, où les restructurations ont lieu en crise, ce qui impose l’intervention financière de l’Etat, alors que l’expansion avait favorisé une solution libérale dans la Ruhr. Si l’on étend l’analyse à la Grande-Bretagne, on se trouve en présence d’un cas encore plus radical, où les restructurations sont d’autant plus massives qu’elles se font plus tard, et le conflit d’autant plus aigu que le retour d’un gouvernement conservateur rend plus problématique une intervention de l’Etat « en douceur ».
43D’une façon générale, on peut dire qu’en période de croissance, l’essentiel des luttes se situait dans le champ d’un marchandage salarial, avec une intervention de l’Etat, variable selon les pays, mais le plus souvent orientée vers l’égalisation des conditions de la négociation et l’incitation à négocier. Le fait, devenu depuis plus évident, que seuls les employeurs ont, au nom de leurs politiques industrielles, du pouvoir en matière d’emploi, était masqué par la croissance économique et la plasticité des marchés de l’emploi. Depuis plusieurs années, s’est amorcée une tendance – relative – à l’égalisation du niveau d’intervention de l’Etat, que la crise accentue par la nécessité d’interventions financières des pouvoirs publics pour « amortir » le choc social. Depuis près de quinze ans, l’intervention de l’Etat français se fait d’une part plus sélective au niveau financier, alors que d’autre part les mesures de protection collective augmentent, mais tendent à atteindre un niveau minimum pour tous. En Grande-Bretagne, le système d’indemnisation des licenciements a fonctionné, jusqu’à une période récente, comme substitut et alternative à une politique planifiée, au niveau national et local, de l’emploi, de la part des syndicats, des employeurs et du gouvernement. Alors que la grande part des fonds publics allait, en Grande-Bretagne, à la compensation financière des licenciements, en France et en R.F.A. par contre l’effort principal, et l’essentiel des ressources disponibles, étaient concentrés sur des plans destinés à faciliter la reconversion à un nouvel emploi.
Notes de bas de page
1 C. CASASSUS et S. ERBES-SEGUIN, L’intervention judiciaire et l’emploi, le cas du textile, Paris, Documentation Française, 1979. L’enquête a été effectuée en 1977- 78.
2 Car une partie des indemnités est prise sur les fonds publics.
3 Droit du Travail, Paris, LGD, 1981, p. 73.
4 Le droit et toute sa rigueur – Communications n° 26, 1977.
5 Une introduction critique au droit. Paris, Maspéro, 1976, p. 37 à 61.
6 Dans Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 1969, p. 179 sq, et dans Sociologie juridique, Paris, Thémis, 1978, p. 371 sq.
7 G. H. CAMERLINCK § LYON-CAEN – Droit du travail, Paris, Dalloz, 1972, p. 111 sq.
8 Cf. J. P. BONNAFE-SCHMITT, Le recours ouvrier. Lyon, GLYSI, 1980, rapport au Ministère du Travail, ronéotypé.
9 Voir par exemple, la façon dont F. EWALD analyse la naissance de la notion d’accident de travail, Sociologie du Travail, n° 1, 1981.
10 Les problèmes d’emploi dans la stratégie économique de l’Etat, in L’emploi, Colloque de Dourdan, Paris, Maspéro 1982.
11 B. DESJARDINS et S. ERBES-SEGUIN, Les litiges relatifs au contrat de travail. La dispersion du contentieux social. Recherche efféctuée à la demande du Ministère du Travail, mars 1982, ronéotypée.
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