Écriture et pratique juridique dans la Grèce classique
p. 188-210
Texte intégral
11. Ce qui m’intéresse ici n’est pas de faire l’inventaire des usages juridiques de l’écriture dans la Grèce classique, ni de replacer dans une rigoureuse série chronologique la documentation parvenue jusqu’à nous, mais de montrer comment l’écriture est arrivée à modeler certains aspects fondamentaux de la pratique juridique grecque, en tentant d’identifier aussi dans ce secteur de l’expérience culturelle les « nouveaux objets intellectuels ».
2Dans ce but, je me servirai surtout, d’une part, du « code » de Gortyne, cité crétoise où l’on a retrouvé, voici un peu plus de cent ans, une inscription monumentale, remontant à la première moitié du Vème siècle avant J.-C., qui constitue le texte de loi le plus important que l’antiquité grecque nous ait laissé1 ; et, de l’autre, du corpus des plaidoyers judiciaires attiques, datables d’entre la fin du Vème siècle et la fin du IVème siècle avant J.-C.2, qui sont notre principale source d’information sur la pratique judiciaire athénienne.
32. Si nous remontons au-delà des plus antiques plaidoyers attiques qui nous ont été transmis (fin Vème siècle avant J.-C.), l’unique cité grecque pour laquelle nous puissions nous faire une idée, qui ne soit pas entièrement vague, de son système juridique est la crétoise Gortyne, surtout grâce au « code » mentionné ci-dessus. L’étude de ce texte nous permet d’affirmer, avec une relative sûreté, que tous les actes juridiquement importants, qui y sont prévus, ne réclament pas l’usage de l’écriture. Ceci ne signifie pas naturellement que les citoyens de Gortyne ne sussent pas lire et écrire et qu’ils ne fissent pas usage de documents écrits ; cela signifie simplement qu’on ne reconnaît pas à l’écriture une efficacité juridique privilégiée, dans le sens où, pour instaurer des rapports juridiques valides entre les citoyens, la rédaction de documents écrits n’est pas nécessaire. Le confirme le fait que les seuls moyens de preuve des actes importants dans le procès, auxquels le « code » attribue une efficacité, sont le serment et le témoignage, moyens de preuve caractéristiques d’une culture orale.
4Ceci vaut pour les actes mêmes à travers lesquels se déroule le procès : les actes introductifs (mal connus pourtant) aussi bien que les procédures probatoires et la sentence du juge ne comprennent pas la rédaction de documents écrits. S’il devient opportun ou nécessaire de certifier l’accomplissement d’un acte du procès, on recourt au témoignage ou de personnes qui assistent les parties en justice (col. IX, 24 ss.) ou bien, dans les cas prévus par la loi, du juge et de son « mémorisateur » (mnámôn).
5Ce dernier personnage, qui porte un titre parlant, est indubitablement une figure-clef pour suivre les transformations de l’activité de mémorisation publique. Tandis que dans d’autres cités grecques, comme Halicarnasse, au début du Vème siècle avant J.-C., les mnḗmones apparaissent déjà comme des magistrats annuels chargés de la rédaction écrite et de la mise à jour du cadastre de la cité3, une inscription crétoise plus ou moins contemporaine, récemment découverte, nous présente un mnámōn (nommé Spensithios), libre professionnel de l’écriture, qui s’occupe, en vertu d’un contrat passé avec la cité, d’écrire et de mémoriser, « les choses publiques, sacrées et profanes »4 . Nous pouvons donc affirmer qu’à cette époque le même titre de mnámōn désigne des rôles et des activités différenciées dans les différentes cités où il est attesté.
6A Gortyne, le mnamon apparaît soit comme assistant des kósmoi (magistrats suprêmes de la cité) soit comme collaborateur du juge (dikastás). C’est à ce dernier mnámôn, d’après notre documentation, qu’est confiée la mémorisation de certains actes du procès ; en particulier de l’acte introductif du procès (on le déduit de IC IV 42 b, inscription à peu près contemporaine du « code »), de l’invitation, adressée par une partie à l’adversaire, de fournir une preuve déterminée (par exemple le serment : IC IV 72 col. XI, 51-53), de la sentence du juge (IC IV 72 col. IX 24 ss.). Pour témoigner de l’existence d’une sentence, le mnámōn peut être appelé seulement « s’il est vivant ». Ainsi se confirme le fait que l’activité du mnámôn, collaborateur du juge, ne se traduit pas dans une documentation écrite séparable de sa personne, donc archivable et transmissible à ses éventuels successeurs.
73. Environ un siècle après le « code » de Gortyne, les sources attiques nous permettent de constater que l’écriture a acquis un rôle important dans le déroulement du procès. Reconstruire les étapes et les raisons de l’affirmation de l’écriture dans ce domaine n’est pas facile ; et il ne nous est pas non plus possible d’établir s’il s’agit d’un phénomène particulier à Athènes ou bien étendu aux principales cités grecques.
8Nous avons vu que dans le « code » de Gortyne la mémorisation des actes du procès est confiée, d’un côté, aux témoins qui assistent la partie en justice et, de l’autre, au mnámōn qui assiste le juge. Nous pouvons donc parler d’une mémorisation de partie, ou privée, et d’une mémorisation de bureau, ou publique. Une distinction analogue peut se trouver aussi dans les pratiques de mémorisation écrite qui caractérisent le procès attique de l’époque des orateurs. Dans l’interrogation sur le rôle de l’écriture dans le procès, il convient donc de partir de cette distinction.
9a) En ce qui concerne la documentation inhérente au procès, rédigée ou conservée par des fonctionnaires publics, Aristote nous atteste qu’à son époque les mnḗmones sont chargés d’enregistrer par écrit l’acte introductif du procès5 et la sentence (Politique 1321 b 34 ss.). Il existe donc une parfaite correspondance entre les actes du procès mémorisés par le mnámōn de Gortyne au début du Vème siècle et les actes verbalisés par les mnḗmones contemporains d’Aristote.
10A la continuité du nom (mnḗmôn) semble correspondre une identité de fonctions : pouvons-nous donc affirmer que l’usage de l’écriture ne comporte aucune nouveauté substantielle et qu’elle représente seulement une rationalisation extérieure des mêmes devoirs de mémorisation assignés au mnamon de Gortyne dans un contexte oral ?
11Pour répondre à cette question, il convient de tenir compte, d’un côté, des caractéristiques de fond du procès grec et, de l’autre, de l’idéologie spécifique de la démocratie attique.
12L’organisation du procès est un des terrains privilégiés d’intervention législative à partir de la première consolidation des structures politico-juridiques de la polis ; elle atteint rapidement un niveau de complexité que d’autres secteurs du droit n’atteindront que longtemps après. Mais au-dessous de cet ensemble élaboré de règles différenciées de cité à cité transparaît toujours une idée commune : le procès est vu comme un affrontement entre deux adversaires ou plus (ce n’est pas par hasard qu’un des termes par lesquels les Grecs désignent le procès est agôn) ; la polis se borne à dicter les règles selon lesquelles cette lutte doit se dérouler ; magistrats et juges sont appelés seulement à en arbitrer le déroulement, sauf naturellement à décider qui sera le vainqueur (ici aussi ce n’est pas par hasard qu’on parle de níke, comme s’il s’agissait d’une épreuve).
13Ceci explique pourquoi le passage d’une culture orale à une civilisation de l’écriture ne comporte pas de changements substantiels dans l’activité de mémorisation exercée par les organes publics préposés à l’administration de la justice : ils continuent à remplir une fonction d’enregistrement qui vise simplement à garantir un déroulement ordonné de l’affrontement dans le procès.
14Mais le rôle secondaire que l’écriture publique revêt dans le procès de l’époque des orateurs n’est pas seulement un produit des conceptions juridiques traditionnelles ; c’est aussi la conséquence d’un choix conscient. En sont un indice les descriptions, que nous lisons chez Hérodote et chez Platon, de modèles de procédure différents du modèle athénien, où l’écriture devient le véhicule pour une ingérence plus ou moins décidée des détenteurs du pouvoir dans l’administration de la justice.
15Hérodote (I, 96-100) nous raconte l’ascension de Déiokès, qui, de juge-arbitre appelé dans tous les villages de Médie pour rendre une justice débonnaire et familière, se transforme en un tyran, qui se refuse à tout contact avec ses sujets et juge les litiges en se faisant envoyer dans son propre palais les instances écrites de chacun des adversaires, auxquels il renvoie sa sentence, toujours à travers un message écrit.
16Si dans l’histoire de Déiokès l’opposition idéologique entre oralité et écriture est volontairement accentuée par Hérodote, le rôle que l’écriture joue dans le procès de la cité platonicienne des Lois est plus subtil. C’est en définissant la répression des crimes les plus graves contre les dieux et contre l’État que Platon trace les lignes essentielles de son schéma de procédure. Se différenciant nettement du système athénien, Platon confie aux juges des fonctions d’instruction en plus de celles de décision. Après que les parties ont exposé oralement leurs raisons (dans Lois, XII, 949 b, il dira « en enseignant et en apprenant ce qui est juste », soulignant par le choix de tels mots son aversion pour les artifices élaborés par la rhétorique judiciaire attique), chaque juge peut interroger les parties. Des déclarations des parties (et de leurs témoins), sera dressé procès-verbal de ce dont les juges croient opportun de conserver un souvenir écrit. Enfin, à la fin du troisième jour, ayant recueilli indices et témoignages, les juges expriment leur vote (Lois, IX, 855 e-856 a). La faculté, attribuée aux juges, d’interroger et de faire dresser procès-verbal des déclarations faites dans les débats, souligne le rôle prééminent que Platon tend à attribuer aux autorités préposées à l’administration de la justice. Nonobstant le fait que le rôle d’accusation soit encore tenu par une personne privée, on se dirige donc vers un procès inquisitorial, où l’écriture paraît liée à l’ingérence accrue de l’organe juridictionnel dans la confrontation entre les parties.
17b) En ce qui concerne aussi la documentation du procès provenant des personnes privées, on peut dire que l’écriture revêt d’avance un rôle instrumental. Au centre du procès se situe en effet l’affrontement verbal entre les adversaires ; chacun d’eux est tenu de prononcer personnellement son propre discours devant le tribunal populaire, comme si la dimension orale garantissait une spontanéité et une authenticité de la communication, entre les parties et entre celles-ci et les juges, que l’écrit pourrait altérer. Et nonobstant le fait que, à notre connaissance, à partir de la fin du Vème siècle, le discours soit écrit par un logographe et appris par cœur par le client, on ne renonce pas à l’artifice de l’oralité au moins jusqu’à la fin du IVème siècle avant J.-C. Mais il s’agit précisément d’un artifice, car le débat oral devant les jurés (rendu pourtant lui aussi toujours plus rigide par les conventions rhétoriques) est désormais précédé d’une phase d’instruction – dite anákrisis – conduite par un magistrat ; phase qui, bien qu’elle soit peu apparente du point de vue rhétorique, s’avère déterminante du point de vue juridique.
18L’importance croissante de l’anákrisis dépend de deux facteurs de développement du procès, qui prennent à Athènes un relief particulier.
191) Dans l’Athènes des orateurs, l’organe juridictionnel par excellence devient le tribunal populaire. Le fonctionnement d’un organisme aussi pléthorique rend nécessaire de limiter au maximum le temps des audiences, en permettant aux parties seulement de prononcer leurs discours (dans les limites de temps fixées d’avance) et l’obligation de repousser dans la phase de l’instruction toute l’activité préparatoire, en particulier l’audition des preuves (témoignages, présentation de documents, interrogatoire d’esclaves sous la torture, etc.).
202) Tandis que dans le « code » de Gortyne, les preuves dites légales ont encore un rôle prédominant (même si au jugement lié par les preuves légales se juxtapose une modalité de jugement non lié), dans le procès attique de l’époque des orateurs le principe de la libre évaluation des preuves prévaut désormais. Ceci comporte, entre autres, une modification importante de la structure et de la durée du procès. En effet, là où la prestation (ou non) d’un serment, ou bien la présentation (ou non) du nombre de témoins requis par la loi détermine automatiquement l’issue de la cause (pour laquelle on parle justement de preuves légales ou à efficacité liée), il est clair que le déroulement de l’audience ne réclamera pas beaucoup de temps et ne comportera pas une préparation longue et complexe. Là où, au contraire, comme dans l’Athènes des orateurs, aucun moyen de preuve n’a pratiquement d’efficacité décisive, il est logique que chacune des parties tente d’accumuler le plus grand nombre d’éléments en faveur de sa propre thèse : ceci réclame du temps soit dans la phase préparatoire, pour recueillir et présenter les preuves, soit dans les débats, pour valoriser les preuves à travers des argumentations adéquates.
21Les deux facteurs qu’on vient d’indiquer – la multiplication des éléments de preuve et l’impossibilité d’une audition directe des preuves par le jury – imposent non seulement la bipartition du procès en instruction et débat, mais rendent encore nécessaire l’introduction d’instruments propres à faire connaître aux juges, de façon rapide et exhaustive, l’issue des procédures probatoires qui se sont déroulées à l’instruction. D’où l’importance que prend l’écriture : chaque partie, pendant l’instruction, rédige un procès-verbal pour chaque preuve dont elle entend se servir dans les débats et en fait donner lecture par le greffier (grammateús) pendant le discours qu’elle prononce devant le jury.
22A la différence de ce que prévoit Platon dans les Lois, il ne s’agit donc pas d’un procès-verbal rédigé d’office par des magistrats ou des juges, mais d’écritures de partie, dont la rédaction se fait normalement en présence de la contrepartie (et éventuellement du magistrat), et dont il semble de toute façon que la contrepartie puisse prendre connaissance avant les débats.
23Si cette utilisation de l’écriture a été introduite et disciplinée par des dispositions législatives est encore objet de discussion pour les spécialistes du droit grec. Il est possible qu’elle soit à mettre en relation avec le rétablissement de la démocratie, en 403, après la chute des Trente Tyrans. On pense en effet que dans la décennie suivant cette date deux innovations importantes, tendant à accélérer l’activité du tribunal populaire, furent introduites :
24a) le recours, de façon préliminaire, aux arbitres publics pour la majeure partie des causes privées, fut imposé ; seulement dans le cas où l’une des parties se serait déclarée insatisfaite de la sentence arbitrale, on lui permettait de s’adresser au tribunal populaire : dans ce cas, les moyens de preuve qu’on avait fait valoir devant les arbitres (témoignages, proklḗseis – c’est-à-dire sommations faites à l’adversaire de fournir ou d’accepter une preuve déterminée – et lois) devaient être transmis (au moyen d’écrits enfermés dans un récipient spécial) au tribunal et on ne pouvait rien ajouter (ou soustraire) à cette documentation (Aristote, Athen. Polit. 52, 2-3) ;
25b) une loi fut promulguée qui imposait de présenter au tribunal seulement des témoignages écrits (Dem. C. Steph., I, 44 s.)6 .
26 4. Nous avons vu que l’écriture de partie tend à rationaliser la transmission des données nécessaires à l’appréciation de la cause par les juges. Elle devrait donc revêtir un rôle objectif et neutre, sans entamer le caractère fondamentalement oral du procès, et perpétuer ainsi, aussi pour l’écriture de partie, la continuité entre mémorisation orale et mémorisation écrite, qui caractérise l’écriture publique du procès. En réalité, justement parce que les procès-verbaux de partie, dont le grammateús donne lecture dans les débats à la demande de l’orateur, sont des documents écrits, ils laissent place aux manipulations : de simple instrument d’enregistrement, l’écriture peut se transformer, dans les mains d’habiles avocassiers, en arme pour obtenir des avantages tactiques dans ce jeu stratégique complexe qui se déroule pendant la phase d’instruction du procès attique.
27Un exemple significatif des nouvelles possibilités ouvertes par cet usage de l’écriture nous est offert par le 37e plaidoyer (C. Panténètos) de Démosthène.
28Au moment où vont commencer les débats relatifs à une demande de dédommagement (dont il ne nous intéresse pas ici de reconstruire les détails), celui qui a intenté l’action, Panténètos, adresse au défendeur Nicoboulos (celui qui prononce le plaidoyer) une sommation (próklēsis) de livrer son esclave, qui, au dire de Panténètos, est au courant des faits sur lesquels porte la cause. Si l’esclave de Nicoboulos, interrogé sous la torture, confirme la version de Panténètos, Nicoboulos paiera à Panténètos la somme revendiquée par lui en justice ; dans le cas contraire, Mnésiclès, nommé dans la próklēsis basanistes (c’est-à-dire chargé de conduire l’interrogatoire de l’esclave), fixera la valeur de l’esclave que Panténètos s’engage à rembourser. Nicoboulos accepte, fournit des cautions et appose son sceau sur le texte écrit de la proklēsis (§ 39-40).
29Mais la próklēsis (§ 41) a été présentée à Nicoboulos à l’intérieur du tribunal ; dans la confusion qui y régnait, Nicoboulos n’a pas pu se faire donner, ou rédiger lui-même, une copie (antígraphon) de l’acte. Exploitant cette circonstance, Panténètos se présente auprès de Mnésiclès le jour fixé, mais, au lieu d’ouvrir le document scellé aussi par Nicoboulos, il donne lecture d’une próklēsis de teneur différente de celle acceptée par Nicoboulos. En effet, le texte lu par Panténètos prévoit que c’est Panténètos lui-même qui interrogera l’esclave de Nicoboulos.
30Ce dernier s’oppose à une semblable modification de leur accord et fait immédiatement une contre-offre de soumettre lui-même son esclave à la question (il est à supposer toujours par le ministère de Mnésiclès ou d’une tierce personne) ; mais Panténètos ne répond pas à la contre-próklēsis de Nicoboulos7.
31J’ai résumé fidèlement cette joute (difficile à suivre et à reconstruire dans tous ses passages) pour montrer comment l’écriture peut conditionner l’audition des moyens de preuve à l’instruction.
32Le moyen procédurier qui est au centre de l’épisode raconté dans le plaidoyer de Démosthène, c’est-à-dire la próklēsis revêt un intérêt particulier, dans cette perspective : elle sert à contraindre celui qui reçoit la sommation à fournir ou à accepter une preuve relative aux faits tenus pour essentiels, par celui qui l’adresse, pour l’issue de la cause. La próklēsis se révèle donc le moyen d’orienter la dialectique probatoire dans la direction jugée plus favorable par chaque partie.
33En relation avec le rôle tenu par la próklēsis à l’instruction, nous devons évoquer un problème d’importance considérable pour notre thème. Nous savons que l’instruction est la phase du procès consacrée à la collecte des preuves qui seront utilisées dans les débats ; mais les parties peuvent-elles (dans les procès qui ne comportent pas obligatoirement la soumission préliminaire du litige aux arbitres publics) se servir dans les débats de moyens de preuve non présentés à l’instruction ? Il est évident qu’il s’agit d’une question importante du point de vue de la stratégie du procès : si, en effet, une partie est admise à présenter de nouvelles preuves dans les débats, il sera difficile pour la contrepartie de répliquer de façon opportune et convaincante, surtout en tenant compte du fait que les parties arrivent aux débats avec le plaidoyer déjà préparé par le logographe.
34Les sources ne fournissent pas de réponse directe à ce problème. Selon une opinion autorisée (Lämmli suivi par Thür), il aurait été possible de toute façon de remettre au greffier, jusqu’au moment où s’ouvraient les débats, la documentation relative aux moyens de preuve non présentés à l’instruction. C’est justement pour porter remède aux conséquences iniques d’un tel expédient que la loi qui établissait l’obligation de répondre aux demandes qu’une partie adresse à l’autre aurait été promulguée, peut-être au début du IVème siècle8.
35Au moyen de questions opportunes, on pouvait ainsi à l’instruction forcer l’adversaire à découvrir ses cartes sur des points qu’il se serait peut-être réservé de prouver dans les débats9 . Les réponses aux demandes se seraient avérées contraignantes dans les débats en vertu de la loi qui reconnaît une efficacité à l’homología (on doit cette dernière précision à Thür, p. 154).
36La question est trop complexe pour être affrontée ici dans tous ses aspects. Toutefois, même en admettant que la présentation de nouvelles preuves dans les débats fût permise par le système judiciaire attique, il me paraît fort improbable que le remède contre de telles surprises fût constitué par la possibilité, reconnue par la loi aux parties, de se faire réciproquement des demandes à l’instruction.
37Si en effet l’interrogatoire, librement conduit par les parties, avait la portée que lui attribuent les savants mentionnés ci-dessus, le recours à la próklēsis deviendrait à peu près superflu, parce qu’on doit répondre aux demandes, non à la próklēsis : il suffirait donc d’interroger l’adversaire sur les points décisifs pour l’issue de la cause pour parvenir à connaître tous les moyens de preuve dont il entend se servir.
38Mais si nous parcourons les plaidoyers parvenus jusqu’à nous, nous nous rendons compte qu’il est très rarement fait usage de réponses à des demandes formulées à l’instruction, tandis que la próklēsis est largement utilisée, à tel point qu’on en donne lecture, à la demande de l’orateur, même quand elle n’a pas été acceptée par la contrepartie. Le motif pour lequel la próklēsis est préférée à l’interrogation informelle n’est pas difficile à découvrir. La próklēsis est la demande (ou l’offre) de fournir une preuve déterminée, tandis que la réponse à une interrogation ne s’élève pas à la dignité de moyen de preuve ; c’est en effet la loi elle-même qui exclut que la réponse vale comme témoignage ou qu’elle doive être prouvée avec des témoignages (le texte de la loi – cf. n. 8 – renferme, selon moi, les deux hypothèses).
39Exactement comme l’interrogatio in iure du procès formulaire romain d’époque républicaine, l’interrogation adressée pendant l’instruction à la contrepartie sert surtout à éclairer des prémisses de fait ou de droit de la controverse10 et non à forcer la contrepartie à dévoiler à l’instruction les moyens de preuve dont elle dispose.
40Il y a probablement eu un moment, dans l’histoire du procès grec, où le dialogue direct entre les parties a joué un rôle important11, mais dans le procès de l’âge des orateurs il a désormais une importance marginale. En effet, le matériel probatoire recueilli à l’instruction peut être efficacement utilisé dans les débats seulement s’il est reversé, directement ou indirectement (à travers des témoignages) dans un procès-verbal écrit. Et la structuration rigide des débats en plaidoyers opposés ne laisse pas de place à une réelle confrontation dialectique.
41L’usage fréquent de la próklēsis confirme donc l’insignifiance procédurière du dialogue entre les parties (ce qui n’exclut pas qu’en fait il y eut un dialogue) et la prépondérance conséquente de l’écriture dans la phase d’instruction. Il est vrai que la próklēsis n’est pas toujours présentée par écrit aux débats ; mais même quand elle n’a pas fait l’objet d’un procès-verbal, elle est toujours confirmée par des témoignages écrits12 , sans compter que les tactiques mêmes d’utilisation de la próklēsis dans les débats présupposent en général que celle-ci ait été présentée par écrit à l’attention des juges13 .
42Du moment où l’habileté à formuler par écrit des thèmes de preuve et des résultats probatoires devient une composante importante de la stratégie des parties à l’instruction, il faut aussi être capable de critiquer dans les débats les résultats probatoires présentés par écrit par la contrepartie. Et parce qu’elle rend possible une critique aussi ponctuelle, l’écriture représente effectivement un saut qualitatif14. Justement dans la perspective précédemment évoquée, on comprend, entre autres, comment la présentation écrite des témoignages devient une condition nécessaire de procédure pour pouvoir intenter l’action en faux témoignage15 :
435. Nous avons vu jusqu’à présent quel est le rôle particulier de la verbalisation écrite des actes de procédure.
44Naturellement, à côté des écritures du procès existent des documents juridiques privés qui sont rédigés en dehors d’un procès et qui n’attestent pas l’accomplissement d’actes d’instruction. Je me réfère, en particulier, aux documents contractuels et aux testaments. Ces types de documents, et d’autres, nous sont attestés sporadiquement bien avant l’époque des orateurs attiques16 ; mais c’est surtout d’après leur importance dans le procès que nous pouvons nous faire une idée de l’efficacité qui leur était reconnue par le droit. Et puisque le « code » de Gortyne, – bien qu’il soit l’expression d’un système où les rapports juridiques privés devaient avoir atteint un niveau remarquable d’élaboration et de complexité –, ne les considère pas comme moyens de preuve, nous devons nous tourner une fois encore vers le corpus des orateurs attiques. Dans le système juridique, qui est à la base des plaidoyers attiques, contrats et testaments sont certainement des « objets intellectuels » entrés dans l’usage commun ; toutefois la façon dont ils sont pris en considération par les orateurs, les argumentations auxquelles ils donnent lieu, semblent attester que, dans le système attique, de tels documents doivent être entrés pour ainsi dire, par la porte de service.
45Considérons avant tout le testament. Il y a des indices que le testament, entendu comme disposition destinée à avoir de l’efficacité après la mort du déclarant, n’est pas né comme acte écrit17 , aussi parce que la fonction du testament grec n’a pas été à l’origine de disposer de son patrimoine, en nommant un héritier qui succéderait dans sa propriété, mais de donner juridiquement un fils à celui qui en était naturellement privé. A l’époque des orateurs encore, le testament est donc assimilé à une adoption : ainsi se justifie le terme de testament-adoption, par lequel les spécialistes du droit grec (Gernet en particulier) ont l’habitude de définir le testament grec.
46Or, l’adoption est un acte essentiellement oral : ceci se voit clairement dans les deux systèmes qui nous ont laissé des informations suffisantes sur les modalités selon lesquelles se faisait l’adoption, c’est-à-dire encore une fois Gortyne et Athènes. En effet, l’adoptior se réalise en substance avec la présentation de l’adopté au groupe de l’adoptant (hetairíē à Gortyne, phratríē à Athènes).
47Vice versa, bien qu’il vise au même but que l’adoption par acte entre vivants, le testament se p résente formellement avec des caractéristiques opposées à celles de l’adoption : tandis que l’adoption s’effectue à travers une procédure publique et orale, le testament est un acte écrit et fondamentalement secret.
48D’où une conséquence paradoxale : le testament écrit et secret est indubitablement un nouvel « objet intellectuel » à la diffusion considérable. Mais justement les caractères de nouveauté, que l’écriture lui confère, offrent l’occasion de lui nier de l’efficacité. Dans les causes en matière d’héritage (je me réfère surtout aux discours d’isée), nous trouvons un répertoire significatif d’argumentations non tant contre l’acte sur lequel porte la cause particulière, que contre le testament en tant que tel.
49En résumé, les schémas d’argumentation auxquels on recourt sont les suivants :
50L’écriture permet de disposer secrète nent de ses biens ; on nie alors qu’un acte de disposition puisse être secret. A celui qui revendique l’héritage sur la base d’un testament on objecte : qui a vu le testateur écrire le testament ? S’il n’y a pas de témoins qui affirment avoir assisté à la rédaction du testament, celui-ci doit assurément être tenu pour un faux.
51D’autre part, l’écriture permet de se donner un fils sans que soient remplies les formalités nécessaires à la pleine reconnaissance de son nouveau status (introduction dans la phratríē, etc.). Et alors, avec une pétition de principe caractéristique, on affirme que ce testament ne peut être que faux.
526. Considérons maintenant les documents contractuels. Selon une opinion autorisée (Pringsheim suivi récemment par Thür, Beweisführung, p. 90). da l’Athènes des orateurs, la rédaction écrite se serait ogressivement substituée au témoignage comme moyen pour prouver l’existence et le contenu d’un accord cor actuel ; au cours du IVème siècle, on serait ainsi passé « from oral to documentai agreements » (Pringsheim, pp. 401-402)18 (« des accords oraux aux accords documentaires »), même si naturellement les documents contractuels existaient déjà précédemment. En ce qui concerne les reflets judiciaires de cette évolution, Pringsheim pensait pouvoir reconnaître trois phases : « in the first period (before 400) the courts were convinced only by witnesses, in the second (1st half of the 4th century) by witnessed documents, in the third (beginning with 350 ac.) by mere documents » (p. 405) (= « dans la première période (avant 400) les cours étaient convaincues seulement par les témoins, dans la seconde (1ère moitié du IVème siècle) par des documents confirmés par des témoins, dans la troisième (qui commence en 350 avant J.-C.) par de simples documents »).
53 Le cadre délimité par Pringsheim est pourtant vicié, selon moi, par la conviction que des conditions déterminées de forme sont nécessaires pour la validité du contrat : c’est précisément dans cette perspective, c’est-à-dire comme condition de validité, que l’écriture aurait remplacé le témoignage. Mais on déduit des sources que le témoignage et l’écriture ne sont pas des conditions nécessaires pour la validité du contrat, mais des moyens de preuve.
54Et si nous observons la discipline qui règle l’usage du document contractuel comme moyen de preuve dans le procès attique du IVème siècle, nous nous rendons compte que celle-ci est telle qu’elle ne permet pas au document de remplacer le témoignage.
55A Athènes, il n’existe pas de procédures d’authentification publique des documents privés ; il manque un équivalent du « bureau pour la garde des contrats » (khreophulákion), attesté dans d’autres cités, qui assure l’enregistrement et la garde des contrats.
56Pour cette raison, les contractants déposent le contrat, en présence des témoins et après l’avoir dûment scellé, auprès d’une personne privée qui obtient leur confiance. A partir de ce moment, le document ne peut être retiré unilatéralement par une des parties, et on ne peut non plus en faire unilatéralement une copie ; et surtout il ne peut être présenté en justice sans l’assentiment de l’autre contractant qui en confirme l’authenticité. Dans ce but, il faut adresser une próklēsis à la contrepartie, en lui demandant d’autoriser le dépositaire à remettre l’acte au greffier, afin que celui-ci en donne lecture aux juges.
57Mais la próklēsis peut fort bien être refusée en alléguant différents motifs, dont le principal est que le document a été falsifié par le demandeur, en accord peut-être avec le dépositaire19. Il reviendra alors à qui entendait se servir du document de montrer que le refus est injustifié et d’en tirer un tekmḗrion (indice renforcé) en sa propre faveur.
58 Comme motif du refus d’adhérer à la próklēsis, on pourrait aussi alléguer la perte de l’écrit par le dépositaire. Dans ce cas – à part le fait qu’il s’agit évidemment d’une justification suspecte – chacune des parties pourrait réclamer l’accomplissement des obligations sanctionnées par le document à charge de la contrepartie, en en reconstruisant le contenu par le biais des témoignages (pour autant que nous l’apprenions du § 37 du plaidoyer XXXIII C. Apatourios de Démosthène) avec le risque, naturellement, d’exposer les témoins à une action immédiate pour faux témoignage.
59Il existe donc une différence essentielle entre document contractuel et témoignage du point de vue du régime probatoire : le témoignage sur l’existence et le contenu d’un contrat peut toujours être présenté (sauf le contrôle a posteriori exerçable à travers l’action pour faux témoignage) ; vice versa, le document contractuel ne peut être présenté en justice sans le consentement de la contrepartie intéressée, ce qui explique, entre autres, l’absence d’une action pour faux documentaire dans le système attique. Si, en effet, la contrepartie désavoue le document, il n’est pas pratiquement possible de procéder à une vérification judiciaire de son authenticité, puisque les documents ne sont pas normalement écrits par les parties (mais par exemple par un esclave, comme chez Dém. C. Apat. 17)20.
607. Les renseignements tirés des orateurs attiques trouvent une confirmation dans le passage de la Rhétorique (1376 a 33-1376 b 30), où Aristote expose les schémas d’argumentation relatifs aux contrats (sunthêkai). L’exposé est nettement divisé en deux parties : la première concerne la vérification de l’authenticité du document (pistàs poieîn ḕ apístous : 1376 b 1-5) ; la seconde, partant de la prémisse que l’authenticité en a été admise, suggère les arguments qui peuvent valoriser (aúxein) ou dévaluer (kathaireîn) le document (1376 b 6-30).
61 Pour Aristote, la démonstration (rhétorique) de l’authenticité d’un document contractuel dépend de la réputation des témoins et du dépositaire21 Si ce sont des gens de bonne réputation, il sera facile de convaincre le jury que le document est authentique, et l’éventuel refus de l’adversaire d’en permettre la lecture dans les débats se retournera contre lui. Quand, pour cette raison, dans la seconde partie de l’exposé, Aristote suggère des argumentations tendant à dévaluer le document défavorable (1376 b 15 ss.), il se réfère évidemment au cas où il ne convient pas à la partie, contre laquelle la lecture du document a été invoquée, d’en contester l’authenticité, parce que les arguments en sa faveur apparaissent assez forts pour convaincre le jury, de sorte que celle-ci, en s’opposant à la lecture, finirait par accréditer l’interprétation que l’adversaire présente du document.
62Le passage d’Aristote offre l’occasion de mettre en lumière un autre aspect de l’utilisation du document contractuel dans un lieu de justice. Aristote (Rhét. 1376 b 7 ss.) assimile le contrat à une loi, et ce parallèle revient chez les orateurs. Avec lui on veut certes souligner la valeur contraignante que le document revêt pour les parties contractantes, mais on fait aussi allusion, selon moi, à une analogie de fonctionnement induite par l’écriture. Ainsi qu’elle garantit l’immutabilité de la loi, l’écriture rend certain et stable dans le temps l’accord contractuel. Mais il en dérive aussi une conséquence paradoxale ; à savoir que l’écriture, à la différence des témoins, ne peut tenir compte des vicissitudes successives du rapport : par exemple les violations de l’accord par un des contractants ne comportent pas en elles-mêmes une libération du lien ou une modification des obligations sanctionnées par l’écrit à charge de la contrepartie. Si le contractant, qui se juge lésé par le comportement de la contrepartie, veut se prémunir contre l’éventualité que l’adversaire fasse appel au document dans le cours d’un procès futur, il doit immédiatement notifier au dépositaire, en recourant à la procédure solennelle de la diamarturía 22, qu’il se considère comme délié des obligations que le document lui impose. Pour autant que nous l’apprenions du discours XLVIII C. Olympiodore de Démosthène, où il semble que la contrepartie ne désavoue pas l’existence du document contractuel, mais en empêche la lecture dans les débats justement parce qu’elle affirme que la partie qui entend s’en servir a violé les conditions établies dans celui-ci (§ 38 et 46-47). En théorie, l’acquit et la remise de la quittance correspondante n’ôtent pas non plus son efficacité au contrat ; il faut que celui-ci soit retiré des mains du dépositaire (anaireîn) ou détruit (par le dépositaire ou par les parties) ou remis de toute façon au débiteur.
63De tout cela, il se dégage une opposition entre la rigidité de l’écriture et la souplesse des autres moyens de preuve, qui évoque les thèmes du débat culturel plus ample sur le rapport oralité-écriture, qui se déroule justement au IVème siècle (Alcidamas, Platon).
64En conclusion de cette analyse de l’utilisation judiciaire du contrat, on doit, me semble-t-il, distinguer deux plans. D’un côté, la documentation écrite des rapports contractuels se répand ; Aristote, entre autres, nous le confirme (Rhét., 1376 b 11-14) précisément parce qu’il reverse cette constatation dans un topos. De l’autre, le régime probatoire concernant le document contractuel nous atteste qu’il ne remplace pas le témoignage, ni dans le sens que la forme écrite soit requise pour la validité du contrat ni dans celui que le document rende inutile le témoignage comme moyen de preuve.
65En conséquence, les trois phases, reconnues par Pringsheim dans l’histoire des rapports entre témoignage et document comme moyens de preuve des contrats, ne trouvent pas de confirmation dans les sources. L’unique moment historique distinguable (ou mieux postulable, étant donné le manque de sources sur l’histoire du procès au Vème siècle avant J.-C.) est celui du passage d’un système de preuves contraignantes au principe de libre appréciation des preuves. Ce n’est pas par hasard que justement le « code » de Gortyne où les preuves légales ont encore un rôle important, impose la présence des témoins pour l’accomplissement d’actes déterminés (cf. Col. V, 51 ss.). Vice versa à Athènes, dès que le principe de libre appréciation des preuves est en vigueur, non seulement la présence des témoins pour la conclusion valide d’un acte n’est pas requise, mais on reconnaît de l’efficacité à tout type de preuves, donc aussi aux documents écrits. Toutefois, si l’écriture marque indubitablement un progrès technique par rapport au contrat conclu oralement devant témoins, le système compliqué de dépôt auprès d’un tiers (pratique que Pringsheim lui-même – p. 405 – suppose antérieure au IVème siècle et qui, au cours de ce siècle, ne subit apparemment pas de variations) et les limites conséquentes apportées à l’efficacité probatoire du document contractuel, nous attestent que le droit tarde à adapter ses règles à la pratique contractuelle, plus souple et plus sûre, que la diffusion de l’écriture tendait à imposer23 . Je crois donc que l’on ne peut parler de substitution du document au témoignage, mais que les deux moyens de preuve coexistent, chacun étant soumis à ses règles probatoires, dans le cadre du système judiciaire attique du IVème siècle, caractérisé par le régime de libre appréciation des preuves.
668. En conclusion de cette recherche, on peut affirmer me semble-t-il, que, tandis que l’écriture publique ne joue pas un rôle de premier plan dans le contrôle et dans la réglementation de la sphère privée de la part de la polis, l’écriture privée, bien qu’elle se limite apparemment à documenter par écrit l’accomplissement d’actes déjà connus par les systèmes juridiques, caractérisés par l’oralité, des poleis archaïques, finit par avoir des incidences sensibles dans la pratique juridique, surtout à travers l’élaboration de règles d’utilisation de l’écriture dans le procès.
Notes de bas de page
1 Parmi les principales éditions avec traduction et commentaire du « code », voir R. Dareste, B. Haussoulier, T. Reinach, Recueil des inscriptions juridiques grecques, Paris, 1891-1904, vol. I, pp. 352 ss. M. Guarducci, Inscriptiones Creticae, vol. IV (Tituli Gortynii), Rome, 1950 (le code porte le n° 72) ; R.F. Willetts, The Law Code of Gortyn, Berlin, 1967.
2 On peut lire les plaidoyers attiques, avec traduction française en regard, dans les éditions « Les Belles Lettres ».
3 Je me réfère au décret dit de Lygdamis, publié sous le n° 32 dans R. Meiggs-D. Lewis, Greek Historical Inscriptions, Oxford, 1969.
4 Voir dans ce volume la contribution de F. Ruzé.
5 L’opinion de G.M. Calhoun, « Oral and Written Pleading in Athenian Courts », dans Trans. Amer. Philol. Assoc. 50, 1919, pp. 177-193, devenue ensuite dominante, selon laquelle l’acte introductif du procès était à l’origine rédigé par écrit par le greffier sur la base des déclarations orales du demandeur, mériterait d’être soumise à vérification : les comédies d’Aristophane, principales sources d’où Calhoun tirait sa conviction, n’excluent pas du tout que la graphe soit présentée déjà écrite par la partie au greffier, qui se borne à l’enregistrer ou à la transcrire.
6 La loi qui impose de présenter des témoignages écrits aussi dans les débats qui font suite à une instruction ordinaire est habituellement considérée par les spécialistes comme une dérivation de la procédure qui discipline la révision par le tribunal des sentences des arbitres publics. La question est encore discutée. Je ne crois pas qu’il y ait une connexion évidente entre les deux procédures, parce qu’elles ont des buts différents. Dans le cas de l’arbitrage, on veut que la question soit réexaminée par le tribunal sur la base de la documentation même sur laquelle est fondée la décision des arbitres. Dans le cas du témoignage écrit, on veut surtout éviter que l’audition des témoins (qui se fait à clepsydre arrêtée) prolonge outre mesure les débats (aggravant, entre autres, la charge financière pour le paiement des juges). Reste en outre à expliquer pourquoi la próklēsis (sommation de fournir ou d’accepter une preuve) dans les débats ordinaires ne doit pas être nécessairement présentée par écrit, à la différence de ce qu’Aristote dit pour la próklēsis transmise au tribunal par les arbitres publics.
7 G. Thür, Beweisführung vor den Schwurgerichtshöfen Athens. Die Prôklesis zur Basanos, Vienne, 1977, p. 87, n. 80, et p. 149, n. 77, soutient que la próklēsis originale, approuvée et scellée par Nicoboulos, a été déposée auprès de Mnésiclès, et que « l’autre próklēsis » avec laquelle Panténètos se présente devant Mnésiclès, aurait été mise en circulation par Panténètos comme une copie de l’original. Le point de vue de Thür ne me paraît pas acceptable. Si l’original avait été déposé auprès de Mnésiclès, cela aurait dû être établi par les parties au moment de l’acceptation de la próklēsis par Nicoboulos, mais un tel accord ne ressort pas du plaidoyer. En outre Nicoboulos aurait certainement demandé à Mnésiclès d’ouvrir l’original et d’en donner lecture (chose que ne fait pas Nicoboulos – contrairement à ce que Thür affirme p. 88) et l’aurait présenté au tribunal comme témoin du fait que la próklēsis avait été effectivement déposée auprès de lui, suivant la pratique sur laquelle je reviendrai plus bas. C’est justement parce que la próklēsis, approuvée par les deux parties, n’a pas été déposée auprès d’un tiers, que Nicoboulos ne peut en réclamer l’exécution. Et il n’est pas d’autre part vraisemblable, comme semble au contraire le penser Thür (p. 88), que la próklēsis originelle établisse que c’aurait été Panténètos, et non Mnésiclès, qui interroge l’esclave, parce que, dans ce cas, Panténètos aurait exhibé à Mnésiclès le document original ou bien, s’il avait été déposé auprès de Mnésiclès, il lui aurait demandé de l’ouvrir ; mais cela ne s’est pas produit et je ne crois pas que, sur ce point, le récit de Nicoboulos puisse être suspecté de faux. Enfin, au § 44, Nicoboulos observe que Panténètos n’a plus fait mention de sa « première próklēsis ». Je crois donc que la próklēsis originale est restée aux mains de Panténètos et que celui-ci, profitant du fait que Nicoboulos n’a pas une copie de la próklēsis et ne peut donc en démontrer facilement l’existence et en réclamer l’exécution – (en tenant compte aussi du fait que les témoins de l’accord sur la próklēsis étaient tous des amis de Panténètos – § 39) –, donne lecture d’un texte qu’il présente probablement comme une copie de l’original. Nicoboulos s’oppose à l’exécution de ce qui est prévu par ce faux texte et, puisqu’il n’a pas la possibilité de démontrer que ce texte ne correspond pas à l’original, il propose sa contre-offre. C’est alors à Panténètos de choisir : ou confirmer que le texte qu’il a lu correspond à l’original et en demander l’exécution, ou accepter la contre-próklēsis de Nicoboulos. Mais Panténètos laisse tout tomber.
8 Dem. XLVI (C. Steph. 2) 10 : « Les parties sont obligées de répondre aux demandes qu’elles s’adressent réciproquement, non de témoigner ».
9 F. Lämmli, Das attische Prozessverfahren in seiner Wirkung auf die Gerichtsrede, Paderborn, 1938, p. 78, n. 2 ; Thür, Beweisführung, pp. 154-156.
10 Par exemple, Isée, VI, 16-17 ; XI. 5 .
11 Cf. A. Maffi, « L’exetastikon eidos nella Rhetorica ad Alexandrum », dans A. Pennacini-G. Cambiano (éds.), Retorica e storiografia, Bologne, 1984.
12 G. Thür, Beweisführung, pp. 132 ss.
13 Voir, outre Dém. C. Pantén., examiné ci-dessus, Dém. XLVI (C. Stéph. 2) 11, où l’on discute, s’il est correct de présenter à la contrepartie une próklēsis déjà entièrement écrite, c’est-à-dire sans tenir compte du fait que les circonstances dans lesquelles la próklēsis est présentée à la contrepartie puissent exiger une verbalisation déterminée sur le moment entre les parties.
14 A propos de la « fonction critique assumée par l’écrit », voir M. Detienne, « Religion de la Grèce ancienne », dans Annuaire de l’ E.P.H.E. (Ve section), t . 89, 1980-81, pp. 392-393.
15 Voir l’exemple mentionné chez Anaxim., Rhet. ad Alex, XV.
16 Voir dans ce volume l’essai de M. Lombardo.
17 Dans les Tables d’Héraclée, celui qui meurt sans avoir fait de testament est dit aphnnos : voir à ce propos K. Latte, Heiliges Recht, Tübingen, 1920, p. 10, n. 15.
18 Selon F. Pringsheim, « The Transition from Witnessed to Written Transactions in Athens », dans Festg. Simonius, Bâle, 1955, pp. 287 ss. (= Gesammelte Abhandl. vol. II, Heidelberg, 1961, pp. 401 ss., d’où je cite), vers la moitié du IVème siècle avant J.-C. se serait achevé le processus qui marque « the transformation of Athens from a more or less rural community to a commercial town. This change inevitably destroyed, together with the aristocracy the close village relationship and the spirit and economy of the peasant, the trust in witnesses which was replaced by the trust in documents ; for written instruments were better adapted to the new commercial life and the international trade ; it must always have been impossible to use Greek witnesses in foreign lands, where as documents could be applied every where » (p. 402) ; (= « la transformation d’Athènes d’une communauté plus ou moins rurale en une ville commerciale. Ce changement détruisit inévitablement, en même temps que l’aristocratie, l’étroite relation villageoise et l’esprit et l’économie paysanne, la confiance dans les témoins qui fut remplacée par la confiance dans les documents ; car les instruments écrits étaient mieux adaptés à la nouvelle vie commerciale et au commerce international ; il aurait toujours été impossible d’utiliser des témoins grecs dans des terres étrangères, tandis que l’on pouvait avoir recours partout aux documents »). Mis à part les forts doutes que le cadre historico-économique tracé par Pringsheim suscite, on ne peut partager l’affirmation par laquelle il conclut le passage cité : le problème juridique ne réside pas dans l’instauration de rapports avec des populations non-grecques (parce qu’un problème d’incommunicabilité se poserait aussi pour les documents écrits en grec), mais dérive des difficultés qui s’opposaient à une reconnaissance réciproque de compétence juridictionnelle entre les poleis grecques. Et ceci était un problème qui avait commencé à se poser bien avant le IVème siècle.
19 Voir, par exemple, Isocr. XVII, 19-23, et Dém. XXXIII, (C. Apat.), 16.
20 Gernet observe donc justement : « l’acte écrit n’est pas un « instrument » sur la foi duquel on plaide, mais un acte documentaire... qui est en principe à l’usage exclusif des parties » (note au § 51 de Dém. XLVIII – C. Olympiod. – dans Démosth., Plaid, civ., vol. II, Paris, 1957, p. 246, n. 1).
21 Pringsheim (« Transition… ») identifie exactement avec les témoins les epigegramménoi mentionnés par Aristote à côté du « gardien » (c’est-à-dire du dépositaire du document) ; mais il tire argument de la présence des témoins pour affirmer que nous sommes encore dans un « transitional stage in which documents did not yet replace attestation, but only helped to prove it » (p. 403) (= « un stade de transition où les documents n’ont pas encore remplacé le témoignage. mais aidaient seulement à le prouver ») ; il n’y a pas de quoi s’étonner qu’ils soient encore mentionnés par Aristote (c’est-à-dire dans le dernier quart du IVème siècle), « because witnesses, though no longer necessary, remained always good evidence » (ibid.) (= « parce que les témoins, bien qu’ils ne soient plus nécessaires, demeuraient toujours une bonne preuve »). Mais les témoins, auxquels Aristote se réfère, ne sont pas appelés ici à témoigner sur le contenu de l’acte, mais simplement sur le fait qu’un document contractuel a été déposé par les contractants auprès du dépositaire. Ceci me paraît confirmé aussi bien par la discussion sur le testament de Pasion (Dém. XLV et XLVI) que par le fait que chez Dém. XXXV (C. Lacrit.) 14, les témoins indiqués dans le contrat sont appelés à attester que le document contractuel a été déposé auprès d’Archénomidès. Pour les témoins du dépôt, d’un testament comme d’un contrat, le contenu du document peut fort bien rester secret ; ceci semble indiquer, entre autres, que le régime de la suggraphḕ nautikḗ (contrat de prêt destiné à financer le commerce maritime) n’est pas formellement différent de celui de tout autre document contractuel.
J’observe enfin, incidemment, qu’en plaçant au centre de l’attention le dépôt du document auprès d’une personne privée, Aristote semble avoir présent à l’esprit seulement la pratique en vigueur en Attique. L’œuvre semble donc s’adresser principalement au public athénien.
22 Sur la diamarturía, cf. L. Gernet, Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, 1955, pp. 83-102 ; S. Isager-M.H. Hansen, Aspects of Athenian Society in the Fourth Cent B.C., Odense, 1975, pp. 132-137.
23 Les contrats commerciaux, dont les particularités sont encore objet de discussion, font (relativement) exception (pour les contrats bancaires, v. Thür, Beweisführung, p. 89, n. 89).
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