1 É. Lambert, Le Gouvernement des juges et la Lutte contre la législation sociale aux États Unis (1921), nuova ed. con una prefazione di Frank Moderne, Paris, Dalloz, 2005 [tr. it. di R. D’Orazio, Il governo dei giudici e la lotta contro la legislazione sociale negli Stati Uniti, Milano, Giuffrè, 1996]. Sulla pertinenza della nozione, cfr. M. Troper e O. Pfersmann, Existe-t-il un concept de gouvernement des juges?, in S. Blondel et alii, Gouvernement des juges et démocratie, Paris, Publications de la Sorbonne, 2001.

2 La nozione di «Counter-Majoritarian Difficulty» è stata teorizzata per la prima volta da A.M. Bickel, The Supreme Court at the Bar of Politics (1962), 2^a ed., New Haven, Yale University Press, 1986.

3 Cfr. in particolare la summa costituita dai cinque forti articoli di B. Friedman, The History of the Countermajoritarian Difficulty, in seguito pubblicati nella “New York University Law Review” (vol. 73, n. 2, maggio 1998, per il primo fascicolo The Road to Judicial Supremacy), e in “The Yale Law Journal” (vol. 112, n. 2, novembre 2002, per il quinto fascicolo).

4 Cfr. anche l’opera, pionieristica in materia, di J.H. Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1980.

5 «The people are entitled to govern themselves by their own judgements»: la formula è di Jeremy Waldron.

6 Cfr. la sua opera The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999 [tr. it. di A. Pintore, Principio di maggioranza e dignità della legislazione, Milano, Giuffrè, 2001].

7 Ricordiamo che la questione dell’adozione di un Bill of Rights era stata molto dibattuta al momento della creazione della Repubblica americana.

8 Su questa riforma, cfr. E. Lebègue, Thouret (1746-1794), Paris, 1910, e A. Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, Paris, 1881, che rimangono le opere di riferimento sull’argomento.

9 Con la riserva e con la precisazione che si trattò di un voto a due gradi, come per i rappresentanti.

10 Discorso del 24 marzo 1790, A.P., t. XII, pp. 344-348. Bisogna ricordare che sotto l’ancien régime il diritto di giudicare apparteneva a corpi o a individui per eredità o per aver comprato la carica.

11 La Costituzione dell’anno VIII aveva già introdotto in via preliminare la coesistenza ufficiale dei principi elettivo e nominale. Su tutta questa storia delle pratiche, cfr. G. Métairie, L’électivité des magistrats judiciaires en France, entre Révolution et monarchies (1789-1814), in J. Krynen (a cura di), L’Élection des juges. Étude historique française et contemporaine, Paris, Puf, 1999.

12 Note pour les législatives de 1869, citata da J. Gaillard, Gambetta et le radicalisme entre l’élection de Belleville et celle de Marseille, “Revue historique”, n. 519, 1973, p. 82.

13 Jérôme Langlois, citato da J. Poumarède, L’élection des juges en débat sous la III^e République, in J. Krynen, L’Élection des juges cit., p. 128.

14 Cfr. l’articolo precedentemente citato di J. Poumarède, così come il suo contributo «La Magistrature et la République: le débat sur l’élection des juges en 1882» nei Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Toulouse, Université des sciences sociales, 1981.

15 Avvenuta dopo che era stata votata una sospensione di sei mesi dell’inamovibilità! Cfr. J.-P. Machelon, L’épuration républicaine, la loi du 30 août 1883, in Les Épurations de la magistrature de la Révolution à la Libération, 150 ans d’histoire judiciaire (Atti del colloquio del 4-5 dicembre 1992), “Histoire de la justice”, n. 6, 1993. Cfr. anche P. Gerbod (a cura di), Les Épurations administratives, xix^e et xx^e siècles, Genève, Droz, 1977.

16 Cfr. la sintesi storica di L. Mayali, La sélection des juges aux États-Unis, in J. Krynen, L’Élection des juges cit.

17 Anche se ci sono di continuo delle iniziative popolari che portano all’organizzazione di referendum per porre maggiormente i giudici sotto l’egida politica degli elettori (cfr. Voting for Judicial Independence, “The New York Times”, 2 novembre 2006).

18 Cfr. gli sviluppi di cui supra sull’elezione pura.

19 È ciò verso cui di fatto si è orientata una parte del sistema americano sotto il regime del Merit Plan.

20 Su questo Consiglio, si vedano i riferimenti documentari segnalati in Contre-démocratie. La politique à l’âge de la défiance cit. [tr. it. cit.].

21 Nella sua critica al libro di C. Eisgruber, Constitutional Self-Government, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2007. Cfr. il suo articolo Eisgruber’s House of Lords, “University of San Francisco Law Review”, vol. 37, 2002, pp. 89-114.

22 Soltanto il 47 per cento degli americani considera da ora in avanti che la Corte suprema assuma decisioni equilibrate, mentre il 31 per cento pensa che sia divenuta troppo politicizzata a destra (sondaggio pubblicato sul “Washington Post” del 29 luglio 2007), mentre nel 2005 era soltanto il 15 per cento a emettere questo giudizio.

23 Cfr. B. Friedman, The History of Countermajoritarian Difficulty, Part Three: The Lesson of Lochner, “New York University Law Review”, vol. 76, novembre 2001.

24 Cfr. le opere citate supra [p. 207] di Larry Kramer e Mark Tushnet. Il Judge-bashing è così tornato in auge presso i liberals (si veda anche l’evoluzione di un Bruce Ackerman).

25 Cfr. D.J. Goldford, The American Constitution and the Debate over Originalism, Cambridge, Cambridge University Press, 2005, così come L.W. Levy, Original Intent and the Framers Constitution, New York, Macmillan, 1988.

26 Perciò a mio avviso Eisgruber adotta una cattiva linea di difesa quando giustifica il principio di non-elezione insistendo sul fatto che i giudici sono generalmente personalità scelte per il loro carattere consensuale, carattere che traduce il loro profilo mainstream, e dunque rappresentativo (che egli oppone al carattere più spontaneamente non-conformista degli artisti o degli intellettuali). Cfr. Constitutional Self-Government cit., p. 66.

27 Osserviamo che bisogna fortemente distinguere un’istituzione fondata da uno scrutinio elettorale (e dunque maggioritaria) da un’istituzione nominata, che assume le sue decisioni sulla base della maggioranza dei membri che la compongono. In questo secondo caso, infatti, il voto non ha il senso di una scelta partigiana, come invece può avere nel primo. Consiste soltanto nell’arbitrare dei pareri su una questione, senza designare due campi (questo argomento «pro elezione», basato su un sistema di decisione maggioritaria, è stato proposto da Jeremy Waldron).

28 Intervento di Louvet, il 24 termidoro anno III, in Réimpression de l’ancien Moniteur cit., t. XXV, p. 481.

29 Intervento di Thibaudeau, ibid., p. 488. «Per meglio dire – afferma – non si fa che far retrocedere la difficoltà di un grado […]. Io sarei intenzionato a chiedere che si pongano dei sorveglianti a questo giurì, e questa sorveglianza graduale dovrebbe essere estesa all’infinito. Così, in un popolo delle Indie, si dice che la credenza volgare sia quella di pensare che il mondo sia sorretto da un elefante; e questo elefante da una tartaruga; ma quando si arriva a chiedere su che cosa si appoggia la tartaruga, addio erudizione» (ibid., p. 484).

30 B. Constant, Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays, edizione a cura di H. Grange, Paris, Aubier, 1991 (cfr. in particolare il cap. XXV, «Delle garanzie contro gli abusi del potere preservatore»).

31 Ibid., p. 441.

32 Ibid., p. 451.

33 Cfr. G. Vedel, Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positf ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme, “Pouvoirs”, n. 45, 1988, p. 151. Queste nozioni non sono lontane dalla metafora dell’alambicco che veniva comunemente utilizzata nel xvi e xvii secolo per caratterizzare l’opera del Parlamento come «custode del deposito delle leggi».

34 Parlando della sua esperienza, Vedel osserva: «Noi non siamo caduti nel “governo dei giudici”. Noi ci siamo rifiutati, contrariamente a quanto ha fatto una volta la Corte suprema degli Stati Uniti, o a ciò che a volte fa la Corte costituzionale tedesca, di invocare dei principi non presenti nei testi, ma che derivano dalla filosofia politica o morale riconosciuta dai giudici. Il governo dei giudici comincia quando questi ultimi non si accontentano più di applicare o di interpretare dei testi, ma impongono delle norme che sono in realtà dei prodotti della loro mente. Non credo che, nell’insieme, noi abbiamo ceduto a questa tentazione» (Neuf ans au Conseil constitutionnel, “Le Débat”, n. 55, maggio-agosto 1989).

35 Cfr. su questo punto gli sviluppi fatti nel Rapport de la Commission de réflexion sur la justice, Paris, La Documentation française, 1997 (redatto sotto la direzione di Pierre Truche, allora primo presidente della Corte di cassazione).

36 L’espressione è stata coniata da K. Arrow per concettualizzare la nozione di fiducia (cfr. The Limits of Organization, New York, Norton, 1974, p. 26) [tr. it. di T. Magri, I limiti dell’organizzazione, Milano, il Saggiatore, 1986].

37 Sul caso indiano, particolarmente interessante a questo proposito, cfr. P.B. Mehta, India’s Unlikely Democracy. The Rise of Judicial Sovereignty, “Journal of Democracy”, vol. 18, n. 2, aprile 2007.

38 Cfr. T.R. Tyler e G. Mitchell, Legitimacy and the Empowerment of Discretionary Legal Authority: the United States Supreme Court and Abortion Rights, “Duke Law Journal”, vol. 43, n. 4, febbraio 1994. Cfr. anche T.R. Tyler, The Psychology of Public Dissatisfaction, in J.R. Hibbing e E. Theiss-Morse, What Is It about Government that Americans Dislike?, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.

39 Cfr. J.R. Hibbing e E. Theiss-Morse, Congress as Public Enemy. Public Attitudes Toward American Political Institutions, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. Cfr. anche T.R. Tyler, Trust and Democratic Governance, in V. Braithwaite e M. Levi (a cura di), Trust and Governance, New York, Russell Sage Foundation, 1998.