1 D. Rousseau, Une résurrection: la notion de constitution, “Revue du droit public”, gennaio-febbraio 1990.

2 Cfr. su questo punto le inflazionate osservazioni di V. Bogdanor, Power and the People: A Guide to Constitutional Reform, London, V. Gollancz, 1997. Sul recente sviluppo delle corti costituzionali, cfr. C.N. Tate e T. Vallinder (a cura di), The Global Expansion of Judicial Power, New York, New York University Press, 1997.

3 Cfr. in particolare J.L. Gibson, G.A. Caldeira e V.A. Baird, On the Legitimacy of National High Courts, “The American Political Science Review”, vol. 92, n. 2, giugno 1998. Sulla percezione della legittimità della Corte suprema negli Stati Uniti, cfr. i lavori di Tom Tyler presentati più avanti.

4 In prospettive diverse, si vedano tre articoli dedicati al giurì costituzionale di Sieyès da M. Fioravanti (“Annales historiques de la Révolution française”, n. 349, luglio-settembre 2007), L. Jaume (“Droits”, n. 36, 2002) e M. Troper (Mélanges en l’honneur de Pierre Avril, Paris, Montchrestien, 2001).

5 Opinion de Sieyès sur les articles IV e V du projet de Constitution (2 termidoro, anno III) in Réimpression du Moniteur, t. XXV, p. 294 [tr. it. di G. Troisi Spagnoli, Opinione di Sieyès su alcuni articoli dei titoli IV e V del progetto di Costituzione pronunciata alla Convenzione il II Termidoro dell’anno III, in Id., Opere e testimonianze politiche, t. I, Scritti editi, vol. 2, Milano, Giuffrè, 1993, pp. 780-784].

6 Cfr. le sue note così intitolate riprodotte in C. Fauré (a cura di), Des Manuscrits de Sieyès, 1773-1799, Paris, Honoré Champion, 1999, pp. 492-494.

7 Cfr. i capitoli 4 e 14 dei suoi Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution républicaine dans un grand pays, Paris, Aubier, 1991.

8 Su Kelsen e il controllo di costituzionalità, cfr. in francese i contributi di P. Pasquino e M. Troper, in C.-M. Herrera (a cura di), Le Droit, le Politique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995.

9 H. Kelsen, La garantie juridictionnelle de la constitution, “Revue de droit public”, t. 45, 1928, p. 226 [tr. it. di C. Geraci, La garanzia giurisdizionale della costituzione, in Id., La giustizia costituzionale, Milano, Giuffrè, 1981]. Cfr. anche la sua opera critica di Carl Schmitt, Qui doit être le gardien de la Constitution?, Paris, Michel Houdiard, 2006 (con una sostanziale introduzione di Sandrine Baume) [tr. it. Chi deve essere il custode della costituzione?, in Id., La giustizia costituzionale cit.].

10 Cfr. il suo Droit du contentieux constitutionnel, 4^a ed., Paris, Montchrestien, 1995, p. 417.

11 Lettera a James Madison del 15 marzo 1789, in T. Jefferson, Writings, New York, The Library of America, 1984, p. 944. La citazione che segue è tratta da una lettera del 31 luglio 1788. Sull’opposizione tra questa due visioni della libertà e della democrazia, cfr. A. Léchenet, Jefferson-Madison, un débat sur la République, Paris, Puf, 2003.

12 F. Michelman invita perciò a concepire il costituzionalismo considerando la sovrapposizione tra law-rule e self-rule (Law’s Republic, “The Yale Law Journal”, vol. 97, n. 8, luglio 1988, pp. 1499-1503).

13 Questa formulazione, che figurava nella prima versione del progetto di costituzione da lui presentato, sarà respinta, dato che infine prevalse la concezione di una democrazia immediata.

14 Nuova ed., Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2007.

15 Cfr. in particolare il capitolo «Precommitment and the Paradox of Democracy» della sua opera Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy, Chicago, The University of Chicago Press, 1995 [tr. it. di S. Rini, Passioni e vincoli: i fondamenti della democrazia liberale, Torino, Edizioni di Comunità, 1998].

16 Cfr. L.D. Kramer, The People Themselves. Popular Constitutionalism and Judicial Review, New York, Oxford University Press, 2004.

17 Cfr. in particolare l’opera collettiva dedicata alla discussione delle sue tesi, La Démocratie continue, Paris, Lgdj, 1995.

18 G. Teubner, Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Paris, Lgdj, 1996.

19 Questa dimensione è stata ben sottolineata da C.L. Eisgruber, Constitutional Self-Government cit. (cfr. in particolare il cap. «Judicial Review and Democratic Flourishing»).

20 Opinion de Sieyès sur les attributions du Jury constitutionnaire (18 termidoro, anno III), in Réimpression du Moniteur cit., t. XXV, p. 144 [tr. it. di G. Troisi Spagnoli, Opinione di Sieyès sulle attribuzioni e l’organizzazione del giurì costituzionale, in Id., Opere e testimonianze politiche cit., t. I, vol. 2, pp. 811-836].

21 Il punto è giustamente sottolineato da D. Salas in Le Tiers Pouvoir: vers une autre justice, Paris, Hachette Littératures, 2000, pp. 189-190.

22 Corsivo mio.

23 Attingo l’espressione da A. Garapon, Le Gardien des promisses. Justice et démocratie, Paris, Odile Jacob, 1996 [tr. it. di A. Cremagnani, I custodi dei diritti: giudici e democrazia, Milano, Feltrinelli, 1997].

24 Cfr. D. Chalus, Quel intérêt à l’abolition constitutionnelle de la peine capitale en France?, “Revue française de droit constitutionnel”, n. 71, luglio 2007.

25 Cfr. a questo proposito le stimolanti osservazioni di F. Ost, Le Temps du droit cit. (in particolare «La fondation, futur antérieur de la légitimité», pp. 56-66).

26 «Bisogna ben vedere, – scrive a questo proposito F. Ost, – che non sono soltanto i governanti a invocare questa temporalità originale per legittimare il loro potere; anche i governati manifestano una propensione a rendere eterni i diritti che rivendicano, proprio al fine di proteggerli dai potenti» (Les multiples temps du droit, in Aa. Vv., Le Droit et le Futur, Paris, Puf, 1985, p. 125).

27 Cfr. D.F. Thompson, Democracy in Time: Popular Sovereignty and Temporal Representation, “Constellations”, vol. 12, n. 2, giugno 2005.

28 Pubblicazione di un discorso del 1 aprile 1791, riprodotta in Œuvres de Condorcet cit., t. X, pp. 189-222.

29 Ibid., p. 193. «Bisogna allora – continua – che un nuovo consenso gli dia il carattere di una volontà unanime».

30 Progetto di dichiarazione dei diritti del 15 febbraio 1793, in Œuvres de Condorcet cit., t. XII, p. 422. Questa formulazione verrà ripresa testualmente nell’articolo 28 della Dichiarazione dei diritti della Costituzione del 24 giugno 1793.

31 T. Paine, Les Droits de l’homme (1791), Paris, Belin, 1987, p. 74 [tr. it. di T. Magri, I diritti dell’uomo e altri scritti politici, Roma, Editori Riuniti, 1978].

32 Cfr. su questo punto chiave l’opera di L. Banning, Jefferson and Madison. Three Conversations from the Founding, Madison (Wisc.), Madison House, 1995, così come H. Sloan, The Earth Belongs in Usufruct to the Living, in P.S. Onuf (a cura di), Jeffersonian Legacies, Charlottesville, University Press of Virginia, 1993; e D. Scott Smith, Population and Political Ethics: Thomas Jefferson’s Demography of Generations, “The William and Mary Quarterly”, luglio 1999.

33 Cfr. L. Philip, Bilan et effets de la saisine du Conseil constitutionnel, “Revue française de science politique”, agosto-ottobre 1984.

34 Cfr. il bilancio dei primissimi anni di questa pratica fatto da M. Charasse, vicino a François Mitterrand, in Saisir le Conseil constitutionnel. La pratique du groupe socialiste de l’Assemblée nationale (1974-1979), “Pouvoirs”, n. 13, 1980.

35 La formula è di L. Favoreu, De la démocratie à l’État de droit, “Le Débat”, n. 64, marzo-aprile 1991, p. 162.

36 Su questa formulazione, «detta di passaggio», che si trova in una decisione del 23 agosto 1985, cfr. la tesi di Ph. Blacher, Contrôle de constitutionnalité et volonté générale, Paris, Puf, 2001. Georges Vedel ne fu l’autore.

37 Cfr. l’analisi critica di questa nozione da parte di R. Carré de Malberg, La Loi, expression de la volonté générale. Étude sur le concept de la loi dans la Constitution de 1875 (1931), nuova ed., Paris, Economica, 1984 [tr. it. di M. Calamo Specchia, La legge espressione della volontà generale, Milano, Giuffrè, 2008].

38 André Laignel, del Partito socialista, replicando nel novembre 1981 all’interpellanza di un oratore dell’opposizione, Jean Foyer, ex guardasigilli, nel corso del dibattito sulle nazionalizzazioni.

39 Cfr. B. François, La Perception du Conseil constitutionnel par la classe politique, les médias et l’opinion, “Pouvoirs”, n. 105, 2003.

40 A Matter of Principle, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1985 (cfr. il cap. «The Forum of Principles», pp. 33-71) [tr. it. di E. D’Orazio, Questioni di principio, Milano, il Saggiatore, 1990].

41 Cfr. M. Troper, Justice constitutionnelle et démocratie, “Revue française de droit constitutionnel”, n. 1, 1990 [tr. it. Giustizia costituzionale e democrazia, in Id., Per una teoria giuridica dello Stato, Napoli, Guida, 1998, pp. 305-325].

42 Possiamo notare che in questa maniera tende ad avverarsi il «principio maggioritario-minoritario» esposto da Kelsen. Cfr. H. Kelsen, La Démocratie. Sa nature, sa valeur (2^a ed., 1929), Paris, Economica, 1988, cap. VI «Il principio maggioritario» [tr. it. di M. Barberis, La democrazia, Bologna, il Mulino, 1981].

43 Cfr. C.L. Eisgruber, Dimensions of Democracy, “Fordham Law Review”, n. 5, LXXI, 2003, pp. 1723-2003.

44 L’idea che i vivi e i morti formino un unico popolo si inscriveva nella prospettiva di una perpetuità sociale fortemente legata alla stessa idea monarchica.

45 Mentre Sieyès vedeva tra esse una barriera. Egli riconosceva il fatto che «la Costituzione di un popolo dovesse contenere un “principio di conservazione e di vita”» ma si rifiutava, al contempo, di pensarla «come una catena di esistenze successive di individui» e dunque come una «specie» (egli utilizza questo termine), in Opinion de Sieyès sur les attributions du Jury constitutionnaire, discorso citato, p. 144 [tr. it. cit.].

46 Cfr. gli stimolanti sviluppi delle sue Politiques de la nature. Comment faire entrer les sciences en démocratie, Paris, La Découverte, 1999 [tr. it. di M. Gregorio, Politiche della natura: per una democrazia delle scienze, Milano, Cortina, 2000]. «La democrazia – scrive in questo libro – può essere pensata soltanto a condizione di attraversare liberamente la frontiera oggi in via di disfacimento tra scienza e politica, così da aggiungere alla discussione una serie di voci nuove, inascoltate fino a ora, sebbene il loro clamore abbia preteso di coprire ogni dibattito: la voce dei non-umani. Limitare la discussione agli umani, ai loro interessi, alle loro soggettività, ai loro diritti, nel giro di qualche anno apparirà strano come il fatto di avere così a lungo limitato il diritto di voto degli schiavi, dei poveri, delle donne» (p. 107).

47 Il che implica il fatto di porre continuamente la questione essenziale di sapere fino a che punto conviene proiettarsi nel futuro. L’ideale di una proiezione all’infinito condurrebbe, in effetti, necessariamente all’insediamento di una tirannia o di un regime teocratico.

48 La formula si trova in uno degli articoli dedicati alle accademie nella Encyclopédie di Diderot et d’Alembert (t. I, p. 244 dell’edizione in 4°) [tr. it. di P. Casini, Enciclopedia, Roma-Bari, Laterza, 1968].

49 Cfr. Y. Barthe, M. Callon e P. Lascoumes, Agir dans un monde incertain. Essai sur la démocratie technique, Paris, Seuil, 2001.

50 Cfr. gli interessanti sviluppi su questo punto compiuti da D.F. Thompson nel suo articolo citato Democracy in Time.

51 F.E. Kydland e E.C. Prescott, Rules Rather than Discretion: The Inconsistency of Optimal Plans, “The Journal of Political Economy”, n. 3, LXXXV, giugno 1977.

52 Cfr. gli studi raccolti nell’opera seminale di R.B. McKenzie (a cura di), Constitutional Economics: Containing the Economic Powers of Government, Lexington (Mass.), Lexington Books, 1984 (il libro deriva da un seminario organizzato sull’argomento dalla Heritage Foundation). Cfr. anche la raccolta di J.M. Buchanan, Constitutional Economics, Oxford, Basil Blackwell, 1991.

53 Cfr. in particolare la sua opera Individualism and Economic Order, Chicago, 1948.

54 Cfr. gli sviluppi incisivi di J.M. Buchanan, The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan, Chicago, The University of Chicago Press, 1975 [tr. it. di D. Antiseri I limiti della libertà: tra anarchia e Leviatano, Milano, Rusconi, 1998] o anche, nella stessa vena, di R.B. McKenzie, The Limits of Economic Science: Essays on Methodology, Boston, Kluwer-Nijhoff Publishers, 1982.

55 Cfr. J.M. Buchanan e R.D. Congleton, Politics by Principle, not Interest. Towards Nondiscriminatory Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. Cfr. in particolare i capp. I, «Generality, Law and Politics», e V, «Generality and the Political Agenda».

56 Buchanan e Hayek si ricongiungono a Rawls nel pensare che un ordine sociale non può essere organizzato soltanto sulla base di una visione comune delle sue finalità. In entrambi i casi, la sola unanimità possibile è procedurale.

57 J.M. Buchanan, Politics by Principle, not Interest cit., p. 58. Cfr. anche, in questa prospettiva, G. Brennan e J.M. Buchanan, The Reason of Rules. Constitutional Political Economy, Cambridge, Cambridge University Press, 1985 [tr. it. di A. Villani, La ragione delle regole: economia politica costituzionale, Milano, Franco Angeli, 1991].

58 Cfr. W.E. Scheuerman, The Unholy Alliance of Carl Schmitt and Friedrich Hayek, “Constellations”, vol. 4, n. 2, 1997.

59 Cfr. F.A. Hayek, Legge, legislazione e libertà, tr. it. di P.G. Monateri, Milano, il Saggiatore, 1986.

60 Sul passaggio dall’universo della volontà (quello del contratto sociale) a quello del mercato (l’ordine invisibile che produce l’armonia naturale degli interessi) è certamente l’opera di Adam Smith a compiere la svolta decisiva. Mi permetto di rinviare su questo punto alla mia opera Le Capitalisme utopique. Histoire de l’idée de marché, nuova ed., Paris, Seuil, 1999.