1 In questo capitolo ci interessiamo dunque all’idealtipo di queste autorità, lasciando per il momento da parte l’analisi critica che pure deve essere fatta del funzionamento effettivo di ognuna di esse.

2 Cfr. M.-A. Frison-Roche, La victoire du citoyen-client, “Sociétal”, n. 30, quarto trimestre 2000, e Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation, “Revue d’économie financière”, n. 60, 2000, così come l’opera collettiva, sotto la stessa direzione, Les Régulations économiques: légitimité et efficacité, vol. I, Paris, Presses de Sciences-Po / Dalloz, 2004.

3 L’espressione è di Kant in una lettera a Marcus Herz del 21 febbraio 1772, citata da H. Arendt, in Teoria del giudizio politico: lezioni sulla filosofia politica di Kant (ed. orig. The University of Chicago, 1982) [tr. it. di P.P. Portinaro, Teoria del giudizio politico: lezioni sulla filosofia politica di Kant, Genova, il melangolo, 1990, p. 68].

4 Cfr. R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État (1922), nuova ed., Paris, Cnrs, 1962, 2 voll. Cfr. su questa questione P. Brunet, Entre représentation et nation: le concept d’organe chez Carré de Malberg, in O. Beaud e P. Wachsmann (a cura di), La Science juridique française et la Science juridique allemande de 1870 à 1918, Strasbourg, Presses Universitaires de Strasbourg, 1997.

5 Ibid., t. II, p. 221.

6 Carré de Malberg attinge questa teoria dell’organo dal diritto pubblico tedesco, e in particolare dall’opera di Jellinek. Soltanto quest’ultima permette (così crede) di dare tutta la sua coerenza alla concezione di Sieyès e dei costituenti del 1791.

7 Il punto viene colto molto bene, per quanto riguarda gli anni 1930 negli Stati Uniti, da C. Sunstein, che istituisce un legame tra la prospettiva madisoniana e la celebrazione durante il New Deal delle agenzie indipendenti dirette da esperti. Cfr. il suo articolo Constitutionalism after New Deal, “Harvard Law Review”, vol. 101, n. 2, dicembre 1987.

8 Cfr. J.P. Reid, The Concept of Representation in the Age of the American Revolution, Chicago, The University of Chicago Press, 1989.

9 Mentre il termine «Ufficio» [Bureau], dal suono amministrativo e gerarchico, non viene quasi mai utilizzato.

10 Si vedano i criteri presentati da J. Elster e Ph. Urfalino nel dossier Déliberation et négociacion della rivista “Négociacions”, autunno 2005.

11 Cfr. la tesi di H. Landemore, Democratic Reason: Politics, Collective Intelligence, and the Rule of the Many, Cambridge (Mass.), Harvard University, 2007, così come D. Estlund, Democracy Counts: Should Rulers be Numerous?, paper non pubblicato (ma disponibile su Internet) presentato al colloquio Collective Wisdom: Principles and Mechanisms, Paris, Collège de France, 22-23 giugno 2008.

12 Questo effetto viene moltiplicato quando si accompagna, il che accade spesso in Europa, alla diversità delle fonti di nomina. A fianco dell’esecutivo, i presidenti delle assemblee parlamentari o di altre istituzioni possono così essere incaricati di designare alcuni membri delle autorità indipendenti.

13 Queste autorità sono perciò buoni esempi delle «istituzioni viventi» definite da M. Hauriou (cfr. il suo articolo seminale La théorie de l’institution et de la fondation, “Cahiers de la nouvelle journée”, cahier IV, 1925) [tr. it. di W. Cesarini Sforza, Teoria della istituzione e della fondazione, Milano, Giuffrè, 1967].

14 Cfr. A. Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gallimard, 1981 [tr. it. di R. D’Ettorre, Linee di una fenomenologia del diritto, Milano, Jaca Book, 1989].

15 Articolo 6 § 1

16 Cfr. Aa. Vv., Les Nouveaux Développements du procès équitable au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 1996, e F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 6^a ed., Paris, Puf, 2003.

17 Per esempio, il fatto di avere in precedenza polemizzato con un richiedente, di avere lasciato intendere che si era convinti della colpevolezza dell’interessato, di avere dei legami di parentela, di dipendenza o di interesse con una delle parti ecc.

18 Come il fatto di avere già dovuto trattare dei litigi legati a quelli di un processo.

19 La nozione di neutralità costituisce di fatto una categoria mista, o intermedia, tra l’indipendenza-statuto e l’imparzialità-qualità (neuter: né l’uno, né l’altro). Essa contribuisce anche a rendere l’analisi più difficoltosa.

20 Cfr. su questo punto l’opera pionieristica di L.M. Kohlmeier Jr., The Regulators: Watchdog Agencies and the Public Interest, New York, Harper and Row, 1969.

21 È quanto è accaduto in Francia con la Commissione nazionale della comunicazione e delle libertà, che fu soppressa e sostituita nel 1989 dal Consiglio superiore dell’audiovisivo, dopo soltanto tre anni di un funzionamento costellato di controversie e uno scandalo che aveva portato a minare la credibilità dell’istituzione.

22 È l’idea che aveva storicamente presieduto ai precedenti progetti di instaurare un’economia pianificata, in termini di regolazione, o di costituire dei monopoli pubblici, in termini di strutture di proprietà industriale o finanziaria.

23 Lo si trova in particolare nell’articolo Le pouvoir (2000), in C. Lefort, Le Temps présent. Écrits 1945-2005, Paris, Belin, 2007, pp. 981-992.

24 Cfr. P. Rosanvallon, L’Âge de l’autogestion, Paris, Seuil, 1976 [tr. it. di E. Gianni e M. Fiocchi, L’età dell’autogestione: la politica al posto del comando, Venezia, Marsilio, 1978].

25 Cfr. le precise indicazioni fornite da A.M. Wolfson, The Ballot and Other Forms of Voting in the Italian Communes, “The American Historical Review”, vol. V, n. 1, ottobre 1899. Possiamo osservare che nel 1789 Michelet aveva avuto l’intuizione dell’importanza spaziale di questo vuoto per esprimere la potenza dell’idea democratica. Parlando del Campo di Marte a Parigi, egli osservava che: «La Rivoluzione ha come monumento il vuoto» (Prefazione del 1847 alla sua Histoire de la Révolution française, Paris, Gallimard, 1952, t. I, p. 8) [tr. it. di C. Giardini, Storia della Rivoluzione francese, Milano, Rizzoli, 1981].

26 Cfr. le classiche opere di J.Q. Wilson, Bureaucracy: What Government Agencies Do and Why They Do it, New York, Basic Books, 1989, e di J.-J. Laffont e J. Tirole, A Theory of Incentives in Regulation and Procurement, Cambridge (Mass.), Mit Press, 1993.

27 Proposta formulata in Francia da M.-A. Frison-Roche nel suo studio realizzato per l’Ufficio interparlamentare di valutazione della legislazione (Rapporto Gélard cit., t. II, p. 35).

28 Si trova in Cicerone, De legibus, Libro III, XII, 28: «Cum potestas in populo, auctoritas in senatu sit» [tr. it. di A. Ottolini, Il trattato delle leggi, Milano, Signorelli, 1967].

29 T. Mommsen, Le Droit public romain (1891), Paris, De Boccard, 1985, t. VII, p. 232 (cfr. tutto il capitolo «La compétence du Sénat», pp. 218-235).

30 Ibid., p. 233.

31 Cfr. su questo punto gli sviluppi chiarificatori di B. Bourdin, La Genèse théologico-politique de l’État moderne, Paris, Puf, 2004, pp. 109-124, che mostra bene in che modo sia stata allora formulata la distinzione tra «potere indiretto» e «diritto di comando».

32 La questione è ben esposta da A.M. Melzer, Rousseau, la bonté naturelle de l’homme, Paris, Belin, 1998.

33 Cfr. su questo punto la concettualizzazione sviluppata da G. O’Donnell, «Horizontal Accountability in New Democracies», nella sua opera Dissonances. Democratic Critiques of Democracy, Notre Dame (Ind.), University of Notre Dame Press, 2007.

34 Questi due modelli rimandano ai due tipi di allegoria che vengono utilizzati per illustrare l’imparzialità della giustizia: la bilancia e la benda. La bilancia traduce la preoccupazione per un equilibrio delle parti, presupponendo l’immersione totale in un mondo di differenze riconosciute, mentre la benda invita a considerare direttamente le cose in abstracto.

35 Si noterà che questa regola non si applica per la designazione dei membri della Corte suprema. Questa misura americana è legata al fatto che l’appartenenza partigiana viene indicata sulle liste elettorali (al fine dell’organizzazione delle «primarie» per la designazione dei candidati).

36 Cfr. W.B. Gould IV, Labored Relations. Law, Politics and the Nlrb. A Memoir, Cambridge (Mass.), Mit Press 2001.

37 È il caso della Cnil (Commissione Nazionale dell’Informatica e delle Libertà) in Francia, che è composta da un collegio pluralista di 17 commissari: 5 personalità qualificate designate dal presidente dell’Assemblea nazionale (1 personalità), dal presidente del Senato (1 personalità), dal Consiglio dei ministri (3 personalità); e 12 personalità elette dalle giurisdizioni o dalle assemblee a cui appartengono (4 parlamentari, 2 deputati e 2 senatori); 2 membri del Consiglio economico e sociale; 6 rappresentanti delle alte giurisdizioni (2 consiglieri di Stato, 2 consiglieri alla Corte di cassazione e 2 consiglieri alla Corte dei conti).