7. Aldilà del diritto soggettivo

Il diritto civile e la politica dei moderni

p. 125-143


Texte intégral

Archeologia del diritto privato

1La relazione tra il diritto privato moderno e la forma logica del “molteplice” appare perlopiù quella di una mutua e radicale esclusione. La costituzione dell’uno sembra infatti dipendere da una preliminare cancellazione dell’altra. Perché ci sia privato, cioè, non deve esservi molteplice. Il privato sarebbe, infatti, e per eccellenza, il dominio della forma logica dell’individuale. Augusta tecnica di formalizzazione dello scambio, il diritto privato è l’infrastruttura di un’economia capitalista moderna in cui gli oggetti sono “beni” e i soggetti “individui”. Liberi di appropriarsi e liberi altrettanto di vendere e vendersi. Se non fossero state unità e individualità le premesse logiche di una simile riduzione formale del mondo sotto la specie dello scambio e del patrimonio, sarebbe stato materialmente impossibile far funzionare l’accumulazione e la circolazione. Una simile lettura sconsiglierebbe quindi di rivolgersi al diritto privato – alla sua tradizione dottrinale così come ai suoi concetti operativi – per pensare il molteplice, il collettivo, il comune e la cooperazione. Anzi, e al contrario, esso dovrebbe esserne considerato a ragion veduta il peggior nemico. Tuttavia, occorre domandarsi se l’effetto di radicale opposizione tra questi registri logici e politici e la vicenda del diritto privato moderno dipenda da un suo carattere così essenziale e tipico al punto da definirlo integralmente oppure se esso sia piuttosto un effetto dell’istituzione, storica e materiale, di quella che chiamiamo “topologia moderna”1. Questa espressione designa l’operazione ottocentesca di fondazione della dicotomia che separa e unisce il diritto pubblico e il diritto privato, che articola il diritto soggettivo e il diritto oggettivo, e che ha i suoi traguardi nella promulgazione del Code civil francese e in quasi un secolo di attività della Scuola storica tedesca2.

2A dispetto della vicenda di lunghissima durata del diritto civile, l’istituzione della “topologia” – e, con essa, l’emersione del diritto privato moderno – è dunque un evento recente i cui effetti sui nostri modi di pensare e praticare la politica attendono ancora di essere completamente misurati. È quando e perché la “topologia moderna” lega e subordina il diritto privato al diritto pubblico che essa eccepisce il registro del collettivo e del molteplice dal suo raggio d’azione. Diciamolo da materialisti: è la fondazione giuridica del rapporto sociale di capitale moderno che deve, per istituirsi e rendersi operativa, eccettuare, cancellare e bandire il comune. Questa operazione di formalizzazione non riguarda dunque in primo luogo e specialmente il diritto privato. Il regime del molteplice – del più d’Uno – è estraneo al pubblico e al privato nella stessa misura e in ragione degli stessi motivi. Il molteplice non è dunque l’antonimo del diritto privato, esso è piuttosto l’antipode della “topologia moderna” tutta intera: del diritto pubblico e del diritto privato ma soprattutto della forma del loro rapporto. Il legame topologico tra le due grandi regioni del diritto è infatti fondato e tenuto in vita da una più fondamentale omologia: il principio di individuazione che presiede a entrambe coincide, e deve coincidere, con la forma logica dell’individualità e dell’unità. Conseguentemente, il rapporto di identità formale che lega proprietà e sovranità non può non escludere, cancellare e forcludere il collettivo e il molteplice3.

3Sovranità, generalità e uguaglianza da un lato; proprietà, particolarità e differenza dall’altro. Patto e contratto sono formalizzazioni di due logiche obbligatorie – sovrana l’una, patrimoniale l’altra – che si oppongono soltanto in apparenza. Aver fatto coincidere il pubblico con lo spazio di una politica eguale e il privato con quello di un’economia diseguale è infatti il prodotto più sofisticato della “topologia”. Perché una simile operazione fosse possibile l’infrastruttura logica della “topologia”, pur articolando due poli, doveva risultare inequivoca nella forma e solidale negli obiettivi. Il principio di individuazione che governa la relazione tra diritto privato e diritto pubblico – quel rapporto che ne fa da due domini distinti che acquistano il loro senso proprio e soltanto in virtù della loro opposizione – è il medesimo. La generalità e l’universalità del diritto pubblico, la forma logica della sovranità, quella della legge, la tecnica della rappresentanza, sono esse stesse intessute degli stessi caratteri di unità e individualità che organizzano il diritto privato una volta che esso sia diventato il suo sparring partner. Oltre e a dispetto di questo effetto di separazione – generalità dal lato pubblico, particolarità dal lato privato; politica contro economia – la “topologia moderna” confessa quindi un piano di consistenza che, dovendo escludere il registro del collettivo e del molteplice per potersi riprodurre e mantenere in vita, è lo stesso tanto per il pubblico che per il privato.

4Ciò che conseguentemente si tratta di far saltare è lo stesso rapporto istituito dalla “topologia”, la sua forma logica, il suo principium individuationis. Va da sé che questa impresa è dettata dalle profonde trasformazioni che hanno investito lo stesso rapporto sociale di capitale. La crisi della “topologia moderna” attesta infatti dell’inaggirabile obsolescenza – della crisi irrimediabile – di un modo di formalizzare giuridicamente la produzione e lo scambio. Quando il comune acquista i tratti di un vero e proprio modo di produzione, quando la cooperazione sociale diviene immediatamente fonte di ricchezza e principio di valorizzazione, quando la produzione coincide con l’interezza della riproduzione sociale4, un diritto pubblico dell’Uno sovrano che fungerebbe da garante “astratto” dei molti “uni” individuali del diritto privato, “naturalmente” e “liberamente” impegnati nel sistema degli scambi e della circolazione, mostra, storicamente e logicamente, la corda. Perciò ha poco, e forse nessun senso pretendere di rivolgersi all’arsenale del diritto pubblico per trovare antidoti che, in ragione della loro universalità e generalità, dovrebbero dimostrarsi più efficaci nel rimediare agli effetti nefasti della “topologia” e meno spuntati di quelli privatistici, i quali custodirebbero, mistificandolo, nient’altro che il mode d’emploi per l’acquisizione, la conservazione e la trasmissione di un patrimonio. Al contrario – e per dirlo con uno slogan – si tratta di pensare allo stesso tempo un diritto pubblico non sovrano e un diritto privato non proprietario.

5Questa operazione è il compito di un’archeologia del diritto privato. Un’impresa di lunga lena che, mentre ricostruisce la costruzione formale della “topologia moderna”, espone una contro-storia del diritto civile. Da un lato, si tratta di isolare la congiuntura che ha consentito la trasformazione e la riduzione della vicenda secolare del diritto civile alla caricatura di un diritto privato dello scambio: unica condizione perché una sovranità statuale dotata del carattere della generalità potesse istituirsi; dall’altro, di mostrare in che modo la storia lunga del diritto civile offra, a una lettura appena più accurata, lo spaccato di un vero e proprio “diritto dei privati”, la cui piena intelligenza è impedita proprio dall’istituzione moderna del suo rapporto dicotomico con la sovranità e il pubblico-politico.

6Un’archeologia del diritto privato moderno dovrà dunque darsi come compito principale il certosino smontaggio della “topologia”. Se è vero infatti che il significato di “privato” nella formula “diritto privato” è l’effetto del suo rapporto con il diritto pubblico, soltanto sciogliendo questo nodo sarà possibile mostrare che il diritto privato non soltanto non ha nessuna ragione intrinseca per esorcizzare comune, collettivo e molteplice, ma che probabilmente è la sua stessa logica più propria a sfoggiare un carattere squisitamente cooperativo. Come a dire: non c’è nulla nel carattere “privato” del “diritto privato” – fuori dalla storia materialmente appresa della “topologia moderna” – che lo consegni quasi fatalmente alla patrimonialità. Questo destino è infatti l’esito storico e la conseguenza logica della “topologia moderna”. Soltanto la disattivazione di questa macchina è ciò che permetterà di conoscere o riconoscere un diritto privato non patrimoniale. Potrebbe forse valere la pena di rispolverare, in luogo di quello di “dicotomia”, il concetto di “dipolarità”5 e applicarlo alla “topologia moderna”: una formula che allude alla possibilità di estenuare ogni dicotomia, non già per poterla meglio o ulteriormente ricomporre, quanto piuttosto per far girare a vuoto le sue logiche, disinnescare la loro mutua e concertata macchinazione e lasciar apparire, nella loro beanza, un’ipotesi di contro-uso, possibile soltanto allorché la dicotomia, più ancora che i poli che la mantengono in vita, sia definitivamente sospesa e deposta.

7Un capitolo decisivo di questa archeologia è indubitabilmente lo studio della vicenda del diritto soggettivo. Sembra infatti che le premesse sul rapporto tra diritto civile e diritto privato della “topologia moderna” invitino a concentrarsi criticamente sui diritti soggettivi più che non sul diritto di proprietà. Quest’ultimo – bestia nera di tutti i critici del diritto privato – rischia infatti di fare la parte dell’uomo di paglia e di rivelarsi un bersaglio allo stesso tempo troppo facile e meno aggressivo del previsto. Il diritto privato è stato costretto alla caricatura di scienza di formalizzazione dello scambio proprio in virtù di questo abbaglio. È piuttosto la costituzione del nesso tra autonomia della volontà e diritto oggettivo, incorniciata e resa possibile dal diritto soggettivo, l’operazione in cui si gioca tutta intera la naturalizzazione dello scambio come modello antropologico e politico eminente della politica occidentale.

8Il diritto soggettivo è il dispositivo in cui il principio di individuazione della topologia moderna – l’istituzione della differenza tra diritto pubblico e diritto privato attraverso il loro rapporto – si rende pienamente leggibile. Il che vuol dire che la costruzione del sistema dei diritti soggettivi è l’impresa da cui originano tutti quanti gli equivoci logici e ideologici con cui ancora oggi ci rivolgiamo al diritto privato. Soltanto riconoscendo che si è trattato di una formazione di compromesso storicamente determinata si potrà afferrare il ruolo decisivo che esso ha impresso alla forma moderna di conoscere il pubblico e il privato. Non si tratta di emendare o correggere la vicenda del diritto soggettivo, ma di riconoscere in essa una delle sedi privilegiate in cui la costruzione concertata del diritto pubblico moderno come spazio della politica sovrana e del diritto privato moderno come luogo dello scambio di beni ha avuto luogo e forse non cessa di averlo.

Il dispositivo Savigny. Rapporti giuridici e diritto patrimoniale

9Il diritto soggettivo è il nome di un pasticcio logico e allo stesso tempo di uno dei più sublimi tentativi della scienza giuridica occidentale di organizzare i rapporti sociali. Questo impegno teorico ha trovato senz’altro il suo interprete più esigente in Friedrich Carl von Savigny. Nella sua opera maggiore – il System des heutigen römischen Rechts6 – sono segnati i traguardi speculativi che non hanno smesso di agitare il diritto privato moderno. Da un lato, si espone tutta l’ambiguità della costruzione del diritto soggettivo: la compresenza e la mancata soluzione del rapporto tra diritto oggettivo e soggettivo è al cuore della teoria del rapporto giuridico (Rechtsverhältnis); dall’altro, si impone, con effetti destinati a rivelarsi duraturi, la saldatura tra diritto soggettivo e diritto di proprietà, allorché si tratta di tracciare i confini del diritto patrimoniale (Vermögensrecht).

10Ciò che occorre tenere presente in via preliminare è il fatto che la teoria dei diritti soggettivi nasce in crisi: le sue contraddizioni non sono cioè effetti evitabili o preterintenzionali, ma coincidono con essa fino a confondervisi7. Se il diritto soggettivo è quella eversiva invenzione filosofica settecentesca grazie a cui – razionalmente e metafisicamente – era stato possibile pensare un involucro che proteggesse ogni individuo dall’arbitrio, che lo dotasse di una invisibile guaina capace di renderlo indisponibile ai poteri eteronomi, che, in ultima analisi, ne costituisse il vero e più indubitabile indice di umanità, ben diversa è la sorte che lo riguarderà una volta che saranno i giuristi e non più i filosofi del diritto naturale a occuparsene. La questione centrale che impegnerà il progetto teorico di Savigny è infatti quella della composizione del diritto soggettivo con l’anteriorità e l’autorità del diritto oggettivo. Si tratta di capire come tenere assieme questa pellicola – innata, razionale, essenzialmente umana – di diritto che pertiene a un singolo e soltanto a lui e che precede, mediandolo e garantendolo, ogni incontro con il mondo, la natura, gli altri, con la precedenza logica – e la necessità storica – di un ordinamento positivo. Si tratta insomma di comporre dialetticamente la questione di una priorità logica e di una inderivabilità giuridica. Una volta che i diritti soggettivi sono ospiti di un “sistema”, essi perdono necessariamente il loro carattere “trascendentale” e da condizione di questo diventano eventualmente un suo effetto e un suo riflesso. La libera, autonoma, incoercibile volontà individuale non può più fungere da premessa del sistema, pena la sua stessa insussistenza. Essa deve esservi, in un modo o nell’altro, integrata.

11L’idea del diritto come sistema di rapporti è per Savigny una risposta a questo rompicapo speculativo. Una risposta, è opportuno sottolinearlo, che reca in sé una dote di contraddizioni che non faranno che esplodere una volta poste. In fondo è proprio questo il carattere più tipico del sistema dei diritti soggettivi: la sua impossibile fondazione. Esso può funzionare soltanto attraverso un montaggio di retroazioni dell’oggettivo sul soggettivo che disdice quanto ha posto e impone quanto ha tolto. L’intuizione di Savigny è custodita nella formidabile idea secondo cui la volontà individuale non è già fonte del diritto bensì e piuttosto di rapporti giuridici. Questa scheggia di teoria è destinata a produrre straordinarie conseguenze. Essa infatti pianta il soggettivo (la volontà) nell’oggettivo (i rapporti) confondendo i registri logici secondo il modo della ricorsività: l’autonomia è esposta, già da sempre, all’eteronomia. Essa è logicamente prima, ma soltanto per confondersi con l’altro da sé: pone, sì, ma, per porsi, deve esporsi in rapporti; si altera cioè immediatamente. Il diritto, potere o facoltà, è soggettivo e dipende dalla volontà individuale, ma è in realtà solo una faccia di un rapporto giuridico con cui esso non può essere confuso. Ogni rapporto giuridico ha infatti una faccia materiale e una formale: la libertà del volere presuppone sempre un rapporto giuridico e la regola che lo configura.

12Questo stesso paradosso tra rapporto giuridico e diritto soggettivo, tra volontà individuale e diritto oggettivo oppure ordinamento si reduplica nel programma di Savigny quando si tratta di comporre i rapporti tra scienza giuridica e opera del legislatore, tra giuristi e Stato. La teoria dell’istituto giuridico ripropone, come quella del rapporto giuridico che in buona parte integra, questo stesso fascio di contraddizioni. La scienza giuridica non è infatti soltanto intuizione del diritto oggettivo, ma essa svolge una cruciale funzione dialettica nella determinazione di una regola di diritto. Si tratta cioè di una complessa triangolazione che lega il diritto oggettivo (a sua volta impasto di diritto soggettivo e rapporti giuridici), gli istituti giuridici (prodotti e intuiti dalla scienza) e la regola giuridica vera e propria. La mediazione dell’istituto non fa che esibire sotto diverse spoglie il paradosso di un diritto che deve precedere le regole che lo governano. In questo caso i protagonisti sono i rapporti giuridici da un lato e la regola giuridica, la legge, dall’altro, mediati e articolati dall’istituto, il “tipo” astratto, estratto e intuito dal giurista nella messe dei rapporti giuridici oggettivi. La vita del diritto oggettivo è la materia prima del giurista che, grazie alla intuizione degli istituti, rende davvero e finalmente giuridica una regola. Diremo quindi che la normazione positiva è attraversata e condizionata da una riserva di diritto oggettivo che la precede e virtualmente le consegue. Questa fondamentale obiettività dell’istituto, il suo rapporto di mediatore evanescente tra rapporto e regola, costituisce un fossile di quella inseparabilità tra momento oggettivo e soggettivo che sembra essere la marca più tipica di tutto quanto il lavoro di Savigny. Oggettivo e soggettivo in realtà non si mediano mai e anche quando sembrano estinguersi l’uno nell’altro conservano una virtualità che rende di fatto il riconoscimento della priorità dell’uno o dell’altro impraticabile e indecidibile.

13Questa fitta trama di inerenze ha nella teoria del negozio (Rechtsgeschäft) un ulteriore e forse decisivo banco di prova. La teoria dei rapporti giuridici e la riduzione del sistema del diritto privato alla misura e alla grammatica del diritto patrimoniale si confessano allacciati come in un nastro di Moebius. Si tratta infatti di comporre l’oggettività delle forme dello scambio – i rapporti giuridici che avrebbero “naturalmente” luogo nel mondo della vita – con la loro necessaria formalizzazione. Il rapporto di immediatezza che annoda, fino a confonderli, una descrizione della socialità e i mezzi tecnici impiegati per organizzarla, è all’origine di quell’effetto di naturalizzazione, logicamente inemendabile e solo materialisticamente criticabile, che ha fatto del diritto privato moderno un diritto dei patrimoni. Questa impresa insieme storica e sistematica8, in cui la traduzione dell’oggettivo si cristallizza in un sistema di diritti soggettivi presidiato e governato dal diritto di proprietà, dipende interamente da quel principio di individuazione forsennatamente individualista che, una volta posto il diritto soggettivo nel contesto di un ordinamento storico e positivo, non ha smesso di covare contraddizioni e di esibire, come un tatuaggio, le proprie segnature ideologiche.

14Abbiamo già detto: il diritto soggettivo esiste sempre in una cornice di rapporti, essendo esso stesso un lato soltanto di quel prisma a più facce – materiali e formali – che è il rapporto giuridico. Il negozio è quel rapporto giuridico che attiva la dinamica dei patrimoni: in esso autonomia e ordinamento si confondono radicalmente. Il diritto patrimoniale è l’insieme dei diritti sulle cose e sulle azioni di altri soggetti, l’estensione del potere di un individuo. Tanto quelli obbligatori che quelli proprietari sono diritti definiti dalla loro quantificabilità economica, dalla possibilità cioè di trasformarsi in una certa somma di denaro. Il proprietario dispone infatti innanzitutto del valore delle cose, cioè del valore di scambio. Il fatto che obbligazioni e proprietà siano rapporti di scambio e passibili di essere tradotti e quantificati secondo la misura del denaro è ciò che fonda in ultima istanza l’unità del diritto patrimoniale. Tutti i rapporti mediati dal denaro sono ricompresi nella coppia concettuale, puramente formale, della libertà e del dominio. Il diritto oggettivo ha per ufficio la garanzia della libertà – disciplinandone le forme di dichiarazione – e la tutela del dominio sulle cose. Anche in questo caso il diritto oggettivo regola la forma del rapporto e non già il suo contenuto materiale. E perciò che in un negozio la volontà, una volta dichiarata e solo per il fatto di esserlo, è vincolante. Il diritto oggettivo, non c’è altro modo di dirlo, “oggettiva” le forme giuridiche dello scambio. La volontà è di fatto libera soltanto di oggettivarsi in quelle forme che il diritto oggettivo ha già predisposto. Lo scambio e il mercato hanno quindi al medesimo tempo un carattere di libertà e di oggettività. Gli istituti, “intuendo” la spontaneità del circuito che articola la dichiarazione e l’affidamento, non fanno altro che formalizzarlo.

15Il II libro del System di Savigny offre uno dei vertici speculativi in cui si opera una integrale consumazione del diritto privato nel sistema di formalizzazione dello scambio e la proprietà conquista il ruolo di diritto soggettivo eponimo e assoluto. La naturalizzazione dello scambio e l’istituzione della forma logica dell’obbligazione come fondamento inconcusso del diritto privato moderno, come modello generale dei rapporti, ha in questo rapporto tra diritto soggettivo e diritto oggettivo il suo luogo più proprio. La capacità di orchestrare la dialettica tra poteri individuali e sistema dei rapporti definisce il contorno di una libertà nello scambio che configura istituzionalmente il profilo di un mercato. Il diritto privato moderno diviene perciò e nient’altro che il piano della dinamica dei patrimoni. Ma perché possa funzionare, perché la circolazione dei beni sussista e si riproduca, esso sarà sempre percorso da una insuperabile dialettica tra soggettivo e oggettivo, che, proprio come ha potuto fondarlo, così, quando alla sua forma corrisponderà una ben diversa “oggettività” dei rapporti (produttivi), potrà anche metterlo in crisi. E si potrebbe forse dire che non abbia mai smesso di farlo.

Disavventure del diritto soggettivo

16La mastodontica impresa di Savigny non dovrà attendere a lungo per cominciare a essere emendata, glossata e variamente sovrascritta. Si potrebbe sostenere senza difficoltà che la Scuola storica non abbia fatto altro che affrontare, perlopiù complicandoli fino a estenuarli, tutti quanti i paradossi e le contraddizioni logiche che avevano fatto il nido nelle pagine del System. Il diritto come sistema di rapporti e lo chassé-croisé che esso impone al registro soggettivo e oggettivo diviene il vero e proprio spartito con cui si misureranno tutti i maggiori giuristi tra la metà dell’Ottocento e i primi anni del Novecento, quando, finalmente, l’idea di poter suonare una musica diversa comincerà, tra moltissimi tentennamenti e innumerevoli formazioni di compromesso, a farsi strada.

17Il diritto soggettivo è il più ingombrante dei fossili giusnaturalistici; dotato di un consistente coefficiente storico e metafisico di insubordinazione alle pretese di ogni assolutismo, esso impone ai giuristi una misura che si rivelerà ben presto incomponibile con le esigenze tanto del sistema quanto dell’ordinamento. Se infatti la sistematizzazione giuridica delle qualità – poteri, attributi, facoltà, predicati – dell’individuo si deve necessariamente tradurre in una teoria delle situazioni giuridiche, i diritti soggettivi, una volta trascorsi sul piano della positività, non potranno che urtare con l’oggettività. La potestà del volere, il potere della volontà individuale non possono più essere immaginati come esteriori al piano della storia, come sua condizione e condizionamento. Da premessa, limite e argine, razionale e indeducibile, dell’ordinamento positivo, essi devono necessariamente diventarne un ingrediente. L’oggettivazione del diritto soggettivo colora di storia – sempre, beninteso, sub specie formale – le teorie del contratto, in cui l’ordinamento si limitava a fungere da sobria cauzione e da vigile garante della libertà individuale da cui in ultima istanza esso stesso derivava la sua legittimazione. L’indeducibilità dei diritti soggettivi e l’onnipotenza della volontà individuale si infrangono sulla durezza del diritto oggettivo. L’ordine logico degli elementi della teoria deve essere radicalmente rettificato: il diritto oggettivo sta, logicamente e storicamente, prima dei diritti soggettivi, che da esso, in un modo o nell’altro, devono essere fatti dipendere.

18Se Savigny è stato l’autore della composizione più audace di questo qui pro quo logico e giuridico, la sua teoria del rapporto giuridico così come quella del negozio conservano un tasso elevatissimo di contraddizione e ambiguità: la volontà autonoma individuale vi è insieme e allo stesso tempo esaltata e frustrata. Questo è il dossier scottante che, intorno al 1850, si tratta di affrontare una volta ancora. Il nodo da tranciare è quello che definisce e determina la misura e il grado di dipendenza dei diritti soggettivi dal diritto oggettivo. Le formule adottate per descrivere e venire a patti con questo vero e proprio rompicapo saranno innumerevoli. Ciascuna di esse, secondo il proprio stile, cerca di reimpaginare il rapporto di derivazione e di dipendenza del diritto soggettivo da quello oggettivo, che, geneticamente, ne è diventata la fonte. Quando Jhering definirà il diritto come un interesse giuridicamente protetto conierà il monogramma di questo telescopage9: il diritto soggettivo e il diritto oggettivo sono l’uno il prolungamento dell’altro e la dipendenza e l’anteriorità vanno accomodandosi nelle forme di una macchina sofisticata che esibisce i tratti più tipici della “topologia moderna”.

19La traduzione che è ormai possibile cominciare a operare esplicitamente è infatti quella che lascia trascorrere l’articolazione del rapporto tra diritto soggettivo e diritto oggettivo in quella, per ogni verso speculare, tra diritto privato e diritto pubblico. Il paradosso del diritto soggettivo può dirsi in buona misura consumato: se nella sua versione giusnaturalista si ergeva contro il diritto oggettivo, esso finirà trasformarsi nel più solido basamento del suo sistema. Il modello giusprivatistico che fondava la teoria del diritto come sistema di rapporti – e che aveva per protagonisti due soggetti privati – si trova ora trascritto e tradotto nel diritto pubblico. Questa volta il rapporto è quello che corre tra un individuo e lo Stato. Ciò che finalmente si tratta di determinare è in che rapporti essi debbano trovarsi e se quindi anche il diritto soggettivo (privato) debba considerarsi elargito dalla graziosa e onnipotente volontà statuale. È sicuramente a Karl von Gerber – con i suoi Über öffentliche Rechte (1852)10 e i Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrecht (1865)11 – che, attraverso la personificazione dello Stato, e dunque il riconoscimento della volontà di questo quale fonte del diritto pubblico, si deve una sistematizzazione destinata a influire in modo decisivo sugli annosi dibattiti che punteggeranno la seconda metà del xix secolo. L’idea gerberiana si fonda sulla distinzione dei diritti soggettivi in privati e pubblici: i secondi sono cioè quei diritti – e obblighi – che lo Stato riconosce in capo ai cittadini; diritti, che, per così dire, “socializzano” l’individuo. La confusione è quindi massima tra diritti soggettivi pubblici e privati, da un lato, e diritto pubblico e diritto privato, dall’altro. In Gerber pubblico e privato si neutralizzano vicendevolmente, e così sovranità e libertà, dominio e autonomia. Se nel sociale l’interesse individuale è sempre anche interesse generale, lo stesso avviene, capovolgendo puntualmente le determinazioni, nello Stato. La “topologia moderna” – attraversata da parte a parte, da Uno a uno, dalla forma logica dell’individuale – è finalmente in moto.

20Il parossismo di questa distinzione è forse il cuore segreto del funzionamento della “topologia”. Il diritto oggettivo ammette l’esistenza di diritti dei cittadini verso lo Stato soltanto sotto la forma di un – pallido o generoso – riflesso (Reflexrechte). Jhering da un lato e Jellinek12 dall’altro non faranno che trarre le conseguenze dello schema approntato da Gerber: l’uno distinguendo tra diritti e effetti riflessi, riducendo così il numero di diritti pubblici soggettivi riconosciuti dallo Stato; l’altro facendo del diritto soggettivo nulla più che il prodotto di un esercizio di continenza che lo Stato impartirebbe a sé stesso. Il rapporto tra sovranità illimitata dello Stato e libertà individuale costringerà a concettualizzare i diritti di libertà come nulla più che il residuo dell’autolimitazione dello Stato.

21Con sfumature diverse, quello che è ora in gioco è determinare se la teoria dei diritti riflessi, e con essa quella che guarda all’emergenza dei diritti soggettivi come frutto di una limitazione che lo Stato si auto-imporrebbe, si limitino a isolare una speciale famiglia di diritti – i diritti pubblici soggettivi – o non finiscano per interessare i diritti soggettivi tout court. Sia come sia, le disavventure del diritto soggettivo – e l’intermezzo bizantino e manierista dei diritti pubblici soggettivi – offrono l’immagine di una parabola a suo modo chiaramente decifrabile. Eredi di una teoria filosofica del diritto soggettivo come scudo e protezione dalle manomissioni dell’ordinamento, i giuristi della Scuola storica lo piegano e lo strapazzano fino a piantarlo nel diritto oggettivo. L’impresa è talmente disperata e il candidato talmente riottoso, che la sua vicenda giuridica si conclude in una vera e propria polverizzazione del suo carattere soggettivo nell’oggettività dell’ordinamento. Dal massimo della soggettività, il diritto trascorre a un grado parossistico di oggettivismo. In ogni stazione di questa giuridica e laica passione le contraddizioni si moltiplicano ma raramente esplodono. In ogni caso, la mediazione impossibile tra soggettivo e oggettivo si ripropone; la “topologia” si produce nelle sue prestazioni più tipiche perché riesce a comporre pubblico e privato imponendo loro la medesima logica. La personificazione che governa il primo e il volontarismo che domina il secondo sono cuciti con lo stesso filo: la forma logica dell’individuale. Se il diritto soggettivo è il modo eminente di soggettivare il diritto oggettivo è perché gli attributi che definiscono l’individuo sono i medesimi che organizzano lo Stato. La storia dell’oggettivazione del diritto soggettivo è cioè un rossiniano gioco delle parti, una mascherata, una gazzarra: il singolo può trovare sé stesso nel Tutto e viceversa. La logica è implacabile e una volta posta non potrà essere tolta. A meno di decidere di fabbricarsene un’altra.

Soggettivo, oggettivo, trans-soggettivo

22Si potrebbe a buon diritto sostenere che le più influenti teorie del diritto dell’inizio del Novecento non costituiscano altro che modi di negoziare l’esaurimento della teoria del diritto come sistema di rapporti. Il diritto sociale, l’istituzionalismo e il normativismo non faranno, ciascuno secondo i propri quadri concettuali, che dimostrare la bancarotta, teorica o ideologica, del modello di Savigny e soprattutto la difficoltà di mantenere in piedi quella infinita e proliferante glossa che esso aveva avuto il potere di generare. La teoria dei diritti soggettivi – e quella dei diritti pubblici soggettivi specialmente – sono l’obiettivo polemico di autori tanto diversi come Léon Duguit, Maurice Hauriou, Santi Romano o Hans Kelsen. In ciascuno di essi si potrà leggere un archivio di tesi, ipotesi e argomenti schierati contro la “topologia moderna” e la sua logica.

23Il critico più radicale del diritto come sistema di rapporti è senz’altro Duguit13, che esaspera l’idea secondo cui il diritto soggettivo non sarebbe altro che una emanazione del diritto oggettivo, al punto che non occorrerebbe altro che sbarazzarsene definitivamente. Tutte le tesi che avanza possono essere lette come una compatta batteria di contro-argomenti alla teoria dei diritti soggettivi: dalla contestazione della personificazione dello Stato, alla critica di organicismo e volontarismo fino all’idea – già di Gerber e poi di Jellinek – di fare dello Stato un soggetto di diritto. Ciò che è in causa insomma è proprio quel sistema dei diritti pubblici soggettivi e con esso l’idea stessa di diritto soggettivo, ridotto al rango di finzione e ipostasi. Il diritto oggettivo divora ogni residuo di soggettivismo: l’ipotesi dell’autolimitazione statuale quale origine dei diritti individuali è battuta in breccia dall’ipotesi secondo cui la regola di diritto – non sovrana – sia essa stessa immediatamente la fonte dell’organizzazione sociale. I diritti non sono né soggettivi né oggettivi, il diritto non è né pubblico né privato: esso è, tutto quanto, diritto oggettivo. Coincide senza resti con la solidarietà. È la regola, empiricamente recuperabile, che ordina tutta intera la società. L’oggettivismo di Duguit ha una purezza e una radicalità assolute. Tuttavia, esso, nonostante il rifiuto categorico di sottoscrivere alla “topologia moderna”, finisce in qualche modo per essere ancora attratto nella sua orbita. L’idea di servizio pubblico che discende dalla solidarietà come una regola del diritto oggettivo è fatalmente all’origine di un’idea di Stato sociale provvidenziale. La radicale immanenza del suo diritto oggettivo è facilmente capovolta in una nuova trascendenza: quella di uno Stato che non ha altro compito che la riproduzione della società con cui finisce per coincidere. Il diritto oggettivo è esposto alla più estrema e formidabile delle naturalizzazioni: già da sempre operante, esso è incapace di concepire il mutamento e di ospitare il conflitto se non sotto la specie della patologia e dell’anomia. Il fondo monista e pubblicista di Duguit ha come esito quello di una confusione radicale di politica e diritto che culmina nell’ipotesi, assai onerosa, di uno Stato della società.

24Non diversamente stanno le cose per Maurice Hauriou14 e Santi Romano15. Entrambi intrattengono un rapporto conflittuale con l’eredità della teoria del diritto come sistema di rapporti e con il sistema dei diritti soggettivi. Nel loro caso, la risposta non sarà quella del diritto oggettivo ma quella dell’istituzione. L’istituzionalismo oppone quindi uno schema sofisticato al diritto come sistema di rapporti ipotizzando una articolata dialettica tra norma e istituzione. Anche in questo caso tuttavia il monismo e il punto di vista pubblicistico non riescono a fare l’economia delle trappole della “topologia moderna”: il tentativo di fare dell’istituzione – come del diritto oggettivo – il mezzo per spezzare la fondazione individualista del diritto moderno, finiscono in realtà per investire su quei caratteri che, all’interno del dispositivo allestito dalla stessa “topologia”, distinguevano il diritto pubblico. L’elemento “collettivo” – che sloga la biunivocità del rapporto tra individuo e Stato – pur così fortemente presente in Duguit, Hauriou e Romano resta preso nelle stesse condizioni logiche che hanno presieduto alla fondazione della “topologia”. Il problema dell’istituzionalismo è come fare i conti con l’oggettivismo statalista di Jellinek o, altrimenti e più brutalmente detto, con il ruolo dello Stato, che continua fatalmente a proporsi tanto come oggetto di polemica che come traguardo. Quando Santi Romano rifiuta il diritto come sistema di rapporti e non sottoscrive all’idea del diritto come sistema di norme, finisce con tradurre l’opposizione tra soggettivismo e oggettivismo in quella tra pluralismo e monismo. L’orrore di una contaminazione privatistica della teoria generale, obbliga a usare il diritto oggettivo come un’arma contundente contro il diritto soggettivo, mancando di afferrare il dato tra tutti più saliente: che l’uno e l’altro, in quella cornice ontologica, contribuiscono diversamente a una sola e unica prestazione. Il collettivismo e l’oggettivismo giocati contro l’individualismo e il soggettivismo – riproducendo di fatto un conflitto tra caratteri “pubblicistici” e “privatistici” del diritto – fanno velo alla persistenza di una logica che attribuisce i medesimi caratteri e le stesse proprietà a soggetti soltanto apparentemente opposti, ma finisce in realtà per riprodurne specularmente lo schema e la logica.

25Alfieri di una teoria generale del diritto emancipata dall’egemonia dogmatica del diritto privato e artefici di giovanissimi diritti pubblici e amministrativi nazionali, Duguit, Hauriou e Romano hanno dunque visto la dicotomia ma non la “dipolarità” della “topologia moderna”. Appaiono costretti a giocare l’oggettivo (anche quando questo venga convenientemente separato dallo Stato) contro il soggettivo perché attingono alle stesse risorse discorsive e logiche della “topologia” per forgiare i loro argomenti. L’esito è fatalmente quello di un ennesimo match, per quanto sofisticato, tra il diritto pubblico e il diritto privato, tra la tecnica del contratto e quella della persona. Il collettivo gioca senz’altro un ruolo di termine medio e tuttavia finisce per essere assorbito, in un modo o nell’altro, nell’orbita del diritto pubblico, che finisce col pregiudicare – riconfermando in un quadro e su una scala diversi il primato della forma logica dell’individuale – i loro programmi. Per qualche verso, anzi, la necessità di opporsi alla teoria del diritto come sistema di rapporti li costringe a identificare ancora più strettamente il polo soggettivo della dicotomia con quello del diritto privato e quello oggettivo con quello del diritto pubblico: il loro positivismo ideologico li condanna a un monismo che invece di affrontare la necessità di transitare l’intero impianto categoriale della “topologia moderna” ne ripete inconsapevolmente la logica.

26Le difficoltà di avanzare risposte che costituiscano alternative genuine alla “topologia moderna” risiedono nella impossibilità di risolvere le contraddizioni di cui essa si alimenta sul piano della logica che essa stessa dispone. Soltanto sbarazzandosi della sua infrastruttura formale individualista sarà possibile attingere un piano di consistenza giuridico davvero nuovo. Un autore che, in ragione del suo stesso eclettismo, sembra offrire spunti in questo senso è Widar Cesarini Sforza. Il suo impegno teorico è integralmente assorbito dal tentativo di costruire un modello giuridico capace di comporre il sistema dei rapporti e il diritto oggettivo. Chiamerà questa ipotesi “diritto dei privati”16. In questa formula tanto singolare e fortunata è custodito nulla più che uno schizzo, un’ipotesi di lavoro. Essa suona così: liberarsi della “topologia moderna” vuol dire riconoscere l’intimità della costruzione logico-formale del diritto pubblico e del diritto privato. In altri termini, si tratta di disfare le logiche che, mantenendoli in un rapporto, governano l’uno e l’altro: la sovranità e la patrimonialità. Il registro per poter dare corso a un simile progetto deve quindi porsi come obiettivo il superamento non solo della dicotomia pubblico-privato ma, forse e soprattutto, l’esibizione della “dipolarità” tra soggettivo e oggettivo. La logica che presiede al diritto dei privati – che vuol dire indifferentemente diritto pubblico non sovrano e diritto privato non patrimoniale – è conseguentemente trans-soggettiva.

27Il problema andrà dunque posto, oltre e più ancora che nei termini dell’opposizione individuale-collettivo, in quelli della distinzione tra unità e molteplicità. Tutta l’opera di Cesarini fa cenno verso questo spazio intermedio che giace tra Stato e individuo, pubblico e privato, individuale e generale. Questo dominio del trans-soggettivo è proprio quanto la “topologia” aveva dovuto eccepire per potersi fondare e dunque i modi del suo recupero non potranno essere che indiziari, approssimativi e inverificabili. Il carattere di quei diritti che, faute de mieux, Cesarini continua a chiamare “collettivi” si distinguono in primo luogo perché dotati di un tenore che non è generale e di una consistenza che non è particolare. Questa doppia negazione ritaglia uno spazio e una funzione singolarissima, che, per potersi dire e essere convenientemente afferrata, implica già e immediatamente una contestazione di quella logica che ne impedisce la corretta articolazione. Un diritto che è di più d’uno ma non è di tutti circoscrive temporaneamente un soggetto che non è né l’individuo né lo Stato: un collettivo che non è una persona e che si identifica in virtù dell’emergenza di un interesse che rifiuta di essere formalizzato secondo le logiche dell’uno e dell’Uno. L’interesse collettivo è davvero mio proprio perché è anche di altri e tuttavia non è di tutti. Questa logica spuria obbliga a pensare al rapporto tra singolarità e collettivo nei termini della molteplicità e del comune. Soltanto immaginando che possa esistere una collettività che è fatta di molti singoli, e che pure non si riduce alla loro sommatoria, si potrà apprezzare la consistenza logica di un diritto dei più che non è di tutti e neppure di uno solo. L’operazione è forse ancora più complessa e delicata: è l’esistenza di diritti che sono più che individuali e meno che pubblici a dimostrare che, a dispetto delle apparenze, diritti individuali e diritti pubblici possiedono in verità la stessa forma logica. L’interesse generale e quello individuale si confessano indiscernibili allorché un interesse trans-soggettivo disfa la solidarietà del loro piano di consistenza logico.

28Gli interessi trans-soggettivi sono cioè allo stesso tempo diritti soggettivi e diritti oggettivi. Sono il principio che contesta questa divisione e la riorganizza da cima a fondo. Né pubblici né privati, né soggettivi né oggettivi in senso stretto, i diritti trans-soggettivi sono i diritti di un collettivo che coincide integralmente con le singolarità che lo compongono e che insieme non lo esauriscono. Se non si danno interessi pubblici senza la persona che ne è titolare, gli interessi trans-soggettivi esistono a meno di un ente, di un tutto, di un Uno che dovrebbe esserne il titolare in ultima istanza. La disfatta della “topologia” è in questo senso radicale: spezzata alla radice è l’omologia tra i diritti soggettivi e il diritto pubblico classicamente mediata dal riconoscimento della volontà come fonte di obblighi. Questo palinsesto è raschiato: c’è un’altra oggettività del diritto oltre a quella posta e garantita dall’ordinamento. Questa oggettività non è però la figura, en creux, di un diritto soggettivo onnipotente – un diritto privato che sarebbe più pubblico del diritto emanato dallo Stato – ma è nient’altro che la produzione normativa di collettivi di privati, di singolarità in comune, dell’autonomia comune. Questo diritto trans-soggettivo è quindi un diritto oggettivo non statale che ha come fonte il negozio giuridico; la composizione – che è anche l’esaurimento – della polarità tra soggettivo e oggettivo è flagrante: il diritto di cui parliamo non è a rigore né pubblico né privato.

29L’ordinamento giuridico dei collettivi riscrive il senso stesso dell’autonomia: essa esiste soltanto perché estroflessa nella cooperazione. Non è né riconducibile agli schemi privatistici del contratto e neppure estinguibile in quelli personalistici del diritto pubblico. Non è cioè – con buona pace di Cesarini – la premessa a un diritto corporativo. Una volta messa in campo l’ipotesi di un diritto trans-soggettivo, la sua reticenza a essere ordinato pubblicisticamente è almeno tanto forte della impossibilità di ridurlo entro schemi contrattualistici. Le coppie dicotomiche, una volta intuita la loro natura dipolare, confessano di essere fatte tutte della stessa stoffa: pubblico, privato; oggettivo, soggettivo; individuale, generale. Il collettivo (comune, molteplice, trans-soggettivo) le taglia sagittalmente, le estenua e le apre a un diverso uso. Separando il privato dal soggettivo e dall’individuale e esonerando il pubblico dall’oggettivo e dal generale, esso esibisce la possibilità di un diritto schiettamente “comune”.

30Il diritto dei privati, se considerato in tutta la sua radicalità, indica dunque una strada dichiaratamente alternativa a quella imboccata dalla “topologia moderna”. Non si limita a giocare uno dei due poli che la fanno funzionare contro l’altro e neppure a cambiare le loro parti in commedia. Non è una soluzione dialettica della dicotomia. Esso, piuttosto, disattiva e depone la logica che ne permette il funzionamento e così, liberando il diritto pubblico dalla sovranità e quello privato dalla patrimonialità, due facce, gemelle e speculari, della forma logica dell’individuale, esonera l’uno e l’altro dal loro rapporto. Perciò, a dispetto del nome, “diritto dei privati” è un sinonimo di diritto civile molto più di quanto non lo sia di diritto privato (almeno se in questa formula si continuerà a propagare l’eco del diritto pubblico). Esso restituisce il diritto alla sua prestazione più tipica: fornire l’infrastruttura del sociale, equipaggiare i collettivi della loro propria dotazione normativa.

31I diritti trans-soggettivi sono veri e propri contro-diritti17, principi che disfano – una volta azionati, ogni volta che insorgono – le logiche del diritto moderno esponendolo alle novità dei modi e delle maniere che le forme di vita escogitano per vivere e produrre ricchezza insieme. Essi sono un modo di raccogliere il molteplice senza farne Uno. Se la “topologia moderna” era stata la forma che aveva organizzato un capitalismo dello scambio sul mercato, il comune come modo di produzione la rende oggi inservibile e fa dei tentativi di restaurazione del pubblico oppure del maquillage del privato in un nuovo pubblico – entrambi dotati dell’unico compito di formalizzare e regolare attività che coinciderebbero naturalmente e oggettivamente con i rapporti sociali in quanto tali – formule tanto grottesche quanto equivoche. In un’epoca in cui perfino l’impiego delle metafore del mercato e dello scambio per descrivere i modi di estorsione del valore dalle prestazioni cooperative del lavoro vivo sembra appartenere fatalmente al passato, c’è bisogno e urgenza di un diritto capace di istituire le forme della cooperazione sociale. L’autonomia della cooperazione, i processi di autovalorizzazione domandano autonomia normativa, organizzazione del comune. Un diritto privato trans-soggettivo – un genuino diritto dei privati – è quel diritto capace di offrire le forme, le tecniche e le operazioni per riappropriare alla cooperazione il comune che essa produce. Un modo come un altro per fare il molteplice18.

Notes de bas de page

1Cfr. M. Spanò, “Istituire o regolare? Le autorità private e la crisi della “topologia moderna”” cit.; Id., “ ‘Changer de soleil’. Le droit privé comme infrastructure du commun”, in Ch. Laval, P. Sauvêtre, F. Taylan (sous la direction de), L’alternative du commun, Paris, Hermann, 2019, pp. 115-126.

2Cfr. G. Solari, Storicismo e diritto privato, Torino, Giappichelli, 1971.

3Cfr. M. Cohen, Property and Sovereignity, “The Cornell Law Quarterly”, 13, 1927, pp. 8-30; M. Cohen, The Basis of Contract, “The Harvard Law Review”, 46, 4, 1933, p. 553; R. Hale, Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State, “Political Science Quarterly”, 38, 1923, pp. 470-478.

4Cfr. A. Negri, “Il comune come modo di produzione” cit., pp. 31-41.

5Cfr. E. Melandri, La linea e il circolo. Studio logico-filosofico sull’analogia, Macerata, Quodlibet, 2004.

6F. Karl Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Berlin, Veit, 1840-1849.

7Cfr. R. Orestano, Azioni, diritti soggettivi, persone giuridiche, Bologna, il Mulino, 1978.

8Cfr. W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003; A. Mazzacane, Savigny e la storiografia giuridica tra storia e sistema, Napoli, Liguori, 1976.

9R. Jhering, Der Geist des römischen Rechts, Leipzig Breitkopf und Härtel, 1865.

10K. Gerber, Über öffentliche Rechte, Tübingen Laupp, 1852.

11Id., Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrecht, Leipzig, Tauchnitz, 1865.

12G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1892.

13L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing, 1901.

14M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Caen, Centre de philosophie politique et juridique, 1986

15S. Romano, “La teoria dei diritti pubblici subbiettivi”, in V.E. Orlando (a cura di), Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, Milano, SEL, 1897, pp. 109-220.

16W. Cesarini Sforza, Il diritto dei privati cit.

17Cfr. Ch. Menke, Kritik der Rechte cit.; A. Fischer-Lescano, H. Franzki, J. Horst, Gegenrechte: Recht jenseits Subjekts, Tübingen, Mohr Siebeck, 2018.

18G. Deleuze, F. Guattari, Mille Plateux, Paris, Les Éditions de Minuit, 1980, p. 13.


Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.