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6. Le istituzioni dei privati
Autonomia, rapporti, cooperazione
p. 106-124
Texte intégral
Quale istituzionalismo? Ereditare la “topologia moderna”
1Perché l’innegabile attualità dell’istituzionalismo giuridico – certificata dal recente conio dell’espressione “institutional turn”1 – possa eventualmente tradursi in una valutazione sulla sua praticabilità è necessario dichiarare preliminarmente di quale problematica un sintagma tanto equivoco costituisca il luogo tenente. Quella di ancorare un’espressione così aerea e ballerina a una zavorra ragionevolmente consistente di traguardi teorici e vicissitudini storiche è una strategia imposta dalla natura stessa del nostro oggetto. L’istituzionalismo giuridico è infatti molto meno una scuola o un movimento che non un’etichetta di comodo utile a riconoscere una sensibilità polemica che ha accomunato uno sparuto manipolo di giuristi tra la fine del xix secolo e i primi quarant’anni del xx. Esso può vantare poco più che una genealogia auto-prodotta, e in buona misura auto-interessata2, una rete slabbrata e aleatoria di rimandi, un’impalpabile e rarefatta aria di famiglia. Nulla che consenta di tracciare mappe affidabili né tanto meno profili certi. Come se non bastasse, anche all’interno di un magro archivio testuale e nel volgere di un arco cronologico esiguo, si contano più divergenze, baruffe e distinguo che non convergenze, unanimità e consensi. L’instabilità semantica riguarda lo stesso significante-padrone dell’intera impresa teorica – l’istituzione – e domanda conseguentemente, oltre a un esercizio di chiarezza, più di qualche partito preso.
2Conviene cominciare l’indagine interessandosi al carattere giuridico dell’istituzionalismo. L’istituzionalismo è infatti un “punto di eresia”3 della teoria generale del diritto moderno. Nelle sue pur diverse, quando non confliggenti, versioni, esso è stato un tentativo di pensare gli sviluppi di quella scienza del diritto che tra la fine del xviii e la prima metà del xix secolo istituirà la politica secondo la figura della “topologia moderna”. Questa espressione designa l’assetto tipicamente moderno del diritto: la dialettica, ricorsiva e intransitabile, tra diritto pubblico e diritto privato. Una volta autoritativamente posto – dal sovrano (in Francia), dalla scienza (in Germania) – questo telescopage del pubblico e del privato deciderà dei modi con cui non abbiamo ancora smesso di pensare al rapporto tra politica, economia e società: il pubblico – dominato dalla forma-di-legge, dall’interesse generale, dal principio di eguaglianza formale – è lo spazio della politica, della sovranità e del potere; il privato – governato dalla tecnica del contratto, dall’interesse particolare, dal diritto di libertà – è il dominio dell’economia, della proprietà e del valore. L’uno non può stare senza l’altro. Il diritto pubblico e il diritto privato moderni si riflettono come in uno specchio. La “privatezza” del diritto privato e la “pubblicità” di quello pubblico acquistano un senso soltanto in ragione della loro disposizione topologica. La loro concertata implicazione è l’esito della forma logica individuale, individualista e individualizzante che li fonda e li alimenta entrambi. Meglio: che li rende due poli di una stessa insecabile macchina.
3La “topologia moderna” è la configurazione del rapporto tra potere politico (unificato in capo all’Uno sovrano) e una socialità identificata integralmente con lo scambio economico (disseminato tra gli “uni” proprietari): i cittadini e i contraenti non sono altro che le due possibili intensificazioni – politica l’una, economica l’altra – della “società civile” che ne costituisce la “beanza”. Un simile assetto dei rapporti di convivenza, coordinazione e riproduzione dei consociati è il frutto di un immane sforzo di giuridificare la politica. Il tentativo di comporre ratio e voluntas, storicità e razionalità dell’ordinamento, positività e legittimazione ha avuto come esito la forma politica borghese o sovrana: una politica eguale che ha come fonte eminente la legge generale e astratta e un’economia “libera” che mette letteralmente a frutto le diseguaglianze attraverso le tecniche contrattuali disciplinate dalla legge. L’una e l’altra sono rese possibili quando la forma della soggettività individuale – tanto pubblica che privata – collima, fino a confondervisi, con la forma stessa della giuridicità. È la formidabile connessione tra la forma del diritto soggettivo e il dispiegarsi di un’economia capitalistica di mercato. Un mercato degli scambi – alimentato dalla diseguaglianza materiale dei soggetti che vi si impegnano – è garantito e reso possibile dalla generalità e dall’astrattezza della legge che lo regola. La tenuta e la riproduzione di questo quadro in cui le forme giuridiche vestono le morfologie socio-economiche che le incarnano è la posta in gioco di tutte le invenzioni giuridiche dell’Ottocento: il rapporto, l’istituto, il negozio, il patrimonio. Se questo succinto elenco illustra con buona approssimazione il cuore della teoria generale del diritto ottocentesca, esso soprattutto dichiara che a governarla da cima a fondo è l’epistemologia del diritto privato.
4La teoria del diritto come sistema di rapporti e l’incomponibile, e incomposta, tensione tra diritto soggettivo e diritto oggettivo, tra libertà della volontà individuale e positività dell’ordinamento generale, sono senz’altro i fondamentali traguardi in cui si depositano gli sforzi speculativi della scienza del diritto privato. Essi sono i due maggiori guadagni teorici che hanno permesso alla “topologia moderna” di istituirsi e conservarsi. L’istituzionalismo giuridico li eredita nel momento stesso in cui essi cominciano a dichiarare la loro bancarotta. Va da sé, si può legittimamente ritenere – ricostruendone altrimenti la genesi – che le costruzioni dogmatiche della scienza giuridica ottocentesca fossero già da sempre in crisi, che l’indistinzione e la perfetta aderenza tra forma giuridica e determinazione materiale, fosse soltanto apparente, che quel consistente processo di naturalizzazione fosse in altre parole immediatamente esposto agli urti della storia. Quello che importa qui è stabilire se le risorse giuridiche che l’istituzionalismo ha provato a offrire ereditando la crisi della “topologia moderna” mentre essa si produceva costituiscano una genuina alternativa al suo speciale modo di configurare logiche, tecniche e ideologie del diritto. Un discorso su attualità e praticabilità dell’istituzionalismo giuridico può cominciare a svolgersi misurando non tanto, o non solo, se e come esso sia riuscito a conseguire effettivamente l’obiettivo di un superamento della “topologia” quanto soprattutto se gli argomenti e le strategie messe in campo allora abbiano qualcosa da suggerire oggi. Questo interrogativo – non la filologia e neppure la speculazione – guidano l’attraversamento di un archivio che abbiamo riconosciuto lacunoso e la selezione di sequenze e allegazioni la cui coerenza è l’oggetto stesso della verifica. Che l’operazione non sia destinata a risolversi in un anacronismo, e che quindi possa eventualmente difendersi un’attualità, ancorché intempestiva, dell’istituzionalismo giuridico, dipende dalla forse triviale constatazione che la teoria generale del diritto contemporanea non ha ancora cessato di confrontarsi con l’eredità della “topologia” e con la sua interminabile – forse perché strutturale – crisi. Si potrebbe infine riformulare così: se la vicenda della “topologia moderna” si confonde integralmente con la storia della sua crisi, allora – almeno virtualmente – ogni tentativo di farvi fronte – e l’istituzionalismo tra questi – è in linea di principio sempre “attuale”.
Quale pluralismo? Costruire la teoria generale
5Ricapitoliamo, prima di procedere con l’analisi: la teoria del diritto come sistema di rapporti è il sofisticato, benché periclitante, escamotage scelto da Savigny per venire a capo dell’altrimenti insolubile dialettica che opporrebbe il diritto soggettivo a quello oggettivo, l’autonomia all’ordinamento. Questa soluzione – e la crisi che in essa si annida – costituisce l’obiettivo polemico dell’istituzionalismo. Negli anni che trascorrono dalla prima organizzazione savignyana del sistema del diritto privato ai tentativi istituzionalisti di confrontarvisi, gli sviluppi conosciuti dalla dogmatica hanno già contribuito a una sua consistente rettifica affinando le apparecchiature concettuali fino a estenuarle e precisando i quadri epistemologici fino a ingarbugliarli. La crisi del carattere ideologicamente liberal-borghese della “topologia”, il suo rango metafisico squisitamente individualista e l’apparente conciliazione tra autorità politica sovrana e libera società degli scambi conosce l’urto di conflitti di interesse non formalmente mediabili con gli strumenti della dogmatica del diritto privato; l’esito è un conseguente e spedito incrinarsi del quadro dell’eguaglianza formale. D’altro canto, il ruolo sempre crescente dello Stato e della sua amministrazione nella gestione dei rapporti tra la propria, attiva e invadente, macchina e individui che sono allo stesso tempo soggetti e cittadini obbliga a una progressiva specializzazione dei diritti. La querelle sul rapporto e gli aggiustamenti tra diritto soggettivo e diritto oggettivo si reduplica, modificandosi, in una esplicita contesa sul metodo tra diritto pubblico e diritto privato.
6L’istituzionalismo è radicalmente coinvolto in questa precocissima crisi del modernismo giuridico impedito a risolvere la contraddizione tra il crescente protagonismo di soggetti che non sono più individui equipaggiati di bisogni facilmente armonizzabili ma classi dotate di interessi aspramente contrapposti e il ruolo “politico” di promozione degli interessi immediatamente svolto dagli apparati amministrativi dello Stato. Le sue intuizioni speculative fondamentali si lasciano leggere come un tentativo di risposta a questa difficoltà che è insieme politica e dogmatica: individuo e Stato non totalizzano più il campo della politica. Non si commette un eccesso di sintesi riconoscendo che la prestazione speciale dell’istituzionalismo sia stata quella di inoculare nella teoria generale del diritto una dose massiccia di pluralismo. Il carattere della “socialità” che gli istituzionalisti riconoscono quale elemento genetico di ogni fenomeno schiettamente giuridico dipende in ogni senso dal suo carattere pluralista: il diritto, che non è né un sistema di norme e neppure un sistema di rapporti, è piuttosto un principio d’ordine del sociale, la forma stessa della cooperazione organizzata. Istituzione non vuol dire altro che questo, stanti le pur diversissime definizioni che ne sono state elaborate. Un significato che potrà essere davvero compreso soltanto se si tiene presente il suo antonimo: la norma. Se questo è vero ne consegue una logica estensione della giuridicità. La forza e il ruolo di norma non sono dunque appannaggio esclusivo della legge, ma – proprio perché è giuridico tutto quanto ordina e compone, organizza e istituisce un collettivo – allora la giuridicità delle norme sarà dedotta a partire da quella stessa socialità – per definizione plurale – che essa organizza.
7Il pluralismo investe tutti i fondamenti della teoria generale: la gerarchia delle fonti, la qualificazione dei rapporti, la giuridicità dei negozi. Come detto: non si tratta soltanto di una “socializzazione” di ciascuno di questi elementi, ma di una più sofisticata revisione del principio di giuridicità ricondotto tutto intero alla sua genesi cooperativa e alla sua prestazione organizzativa. Ogni collettivo organizzato è un’istituzione, e viceversa: il diritto è il principio che alla lettera tiene insieme una – ma in linea di principio ogni e ciascuna – pluralità. All’emersione di conflitti di interesse non più descrivibili secondo il modello privatistico dello scambio e non più formalizzabili attraverso le tecniche contrattuali, alla fine cioè di un panorama sociale e politico esaurito e risolto nella polarità tra individui e Stato, l’istituzionalismo oppone un sociale popolato da gruppi. Alla difficoltà degli apparati pubblici nella gestione di una pluralità sociale non più riducibile alla metrica dell’uguaglianza formale e governabile dalla potestà normativa esclusiva dello Stato, l’istituzionalismo oppone l’idea che ciascun gruppo sia dotato di una propria speciale giuridicità. Ciò che fa di un gruppo un’istituzione – il suo carattere di collettivo organizzato – è perciò anche quanto lo destina logicamente a essere un gruppo tra gruppi. Ogni istituzionalista interpreterà questa fondamentale intuizione pluralista – il diritto è il principio organizzatore di gruppi – secondo traiettorie personalissime e non di rado incompatibili l’una con l’altra. Solidarismo, oggettivismo, teorie pluraliste e corporative, incarneranno, ciascuna, un tentativo diverso di ereditare la crisi della “topologia”. In ciascuno di essi è tuttavia sempre presente almeno il nocciolo negativo dell’istituzionalismo: se il diritto non è in primo luogo norma allora il diritto è un fenomeno irriducibilmente plurale.
8“Teoricamente pluralista, ideologicamente monista”: è il noto apoftegma con cui Norberto Bobbio4 siglava una delle letture più esigenti e lucide dell’itinerario intellettuale di Santi Romano, eroe eponimo dell’istituzionalismo giuridico. La formula stenografa l’ipotesi di Bobbio secondo cui – almeno per quel che riguarda l’opera di Romano – la definizione che abbiamo sopra schizzato come sintesi generalissima delle prestazioni dell’istituzionalismo ne ospiterebbe a ben vedere due tra loro diverse e non necessariamente solidali. Secondo la lettura di Bobbio in Romano conviverebbero, una accanto all’altra, una teoria del diritto come istituzione (come organizzazione di un collettivo) e una teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici. L’una – questo il succo dell’argomento di Bobbio – è indipendente dall’altra: una definizione non normativa del diritto non implica infatti necessariamente il pluralismo giuridico. Vale la pena di far reagire questa diagnosi – avanzata e verificata a partire da un caso particolare ancorché esemplare – con l’ipotesi più generale che abbiamo affacciato riconoscendo nella batteria di argomenti istituzionalisti una risposta alla crisi dell’assetto “topologico” del diritto moderno.
9“Topologia moderna”, lo abbiamo ricordato, vuol dire in primo luogo dialettica e logica inseparabilità tra diritto pubblico e diritto privato. La passerella tra l’uno e l’altro è il diritto soggettivo, variamente strapazzato dalla scienza giuridica al fine di assicurarlo e impiantarlo nell’ordinamento. È questo il quadro – dominato dalla scienza del diritto privato – travolto da eventi che illustrano l’incapacità delle sue risorse e delle sue mediazioni formali a descriverli e disciplinarli. Ciò che però non si è sufficientemente sottolineato è che questa frattura è in primo luogo una contesa epistemologica tra il diritto privato e il diritto pubblico. In altre parole: la novità sensazionale con cui si confrontano gli istituzionalisti è in verità molto meno la vitalità dei corpi intermedi – per cui sarebbe più corretto parlare di riemersione – ma l’immane sforzo di costruzione dogmatica e après-coup del loro antagonista: lo Stato. Dal punto di vista della teoria generale, insomma, è l’edificazione di un’epistemologia giuridica adatta alla macchina statuale la genuina novità dell’epoca. Ed è probabilmente attorno all’interpretazione che di essa daranno gli istituzionalisti che si potrà verificare in che misura la loro sia una risposta schiettamente anti o post “topologica”.
10Sia, ancora una volta, il caso di Santi Romano. Discutere di quale possa essere il ruolo, lo spazio o la funzione dello Stato nel quadro teorico di uno dei fondatori del diritto pubblico italiano rischia di rivelarsi un’impresa inconcludente. Ciò su cui occorre spostare il fuoco dell’analisi è la manovra interna alla teoria generale che Romano – come moltissimi giuspubblicisti – sta cercando di compiere. In sintesi: la posta in gioco è la costruzione di una teoria generale del diritto che poggi su basi esclusivamente giuspubblicistiche. Si tratta cioè di spezzare l’equazione di marca pandettistica tra epistemologia del diritto privato e teoria generale del diritto e di rifondare quest’ultima a partire da categorie “indigene” del diritto pubblico5. Se perciò la riserva avanzata da Bobbio è ancora in buona misura sottoscrivibile non è in ragione di una pretesa superiorità gerarchica che il diritto statale conserverebbe nel quadro dell’opera di Romano. Il limite “monistico” di Romano, e, quindi, quanto finisce per trattenerlo fatalmente nell’orbita “topologica”, non è altro che la superiorità epistemologica del diritto pubblico. Lo sforzo compiuto da Romano è certamente quello – in ultima analisi classicista – di sciogliere le teorie dello Stato nella teoria generale del diritto, consumando, ma insieme facendo retroagire, l’Allgemeine Staatslehre nell’Allgemeine Rechtslehre. Tuttavia: essa non cessa di essere governata e costruita sulla base di un progetto di sostituzione concettuale degli arnesi del diritto privato che l’avevano fino allora arredata e sostenuta con quelli del diritto pubblico con cui, nello stesso periodo, si cercava di offrire un’assise giuridicamente consistente ai giovanissimi Stati-nazione continentali.
11È in questo senso che la logica romaniana resta ostaggio della “topologia”. Decisivo non è il posto o la funzione dello Stato – in cima o accanto a altre istituzioni – ma l’esistenza di un punto di capitone che autorizzando gli atti privati ne definisce necessariamente la gerarchia. In questo Romano è in tutto e per tutto un erede della tradizione giuridica moderna6. Si tratta ancora di stabilire la giuridicità di un rapporto che accordi la capacità dispositiva privata e la potestà dell’autorità pubblica. Secondo uno schema squisitamente “topologico” la verticalità delle fonti e delle catene di autorizzazione fa premio sull’orizzontalità delle istituzioni. I tentennamenti – le vere e proprie vacillazioni – della teoria romaniana dell’autonomia e del negozio testimoniano di questa ineliminabile traccia “topologica”7. Il diritto di Romano, in altre parole, continua a essere governato da una logica dell’Uno e della totalizzazione. Il suo monismo è ideologico soltanto se in esso si riconosce “l’ideologia” – ossia il progetto moderno – del diritto pubblico. I lavori sui diritti pubblici soggettivi – in cui è palmare lo sforzo di ereditare una tradizione cercando di accomodarla alla novità dell’epoca – lo testimonia impeccabilmente. L’assimilazione di persona giuridica e istituzione, da un lato, e la teoria – infinite volte sovrascritta – del negozio giuridico8 non si emancipano in un’ultima analisi da una forma giuridica sovrana: quella che raccoglie in ogni caso la molteplicità nell’Uno. Questo Uno non è necessariamente lo Stato, ma – si potrebbe azzardare – è la “topologia” stessa identificata con la garanzia della giuridicità di ogni rapporto “politico”, con un’ultra-positività del diritto oggettivo a partire dal quale originano e si articolano tutti i modi – pubblico e privato – del diritto. La sua teoria – nonostante il pluralismo – continuerà quindi in un modo o nell’altro a riprodurre le logiche sovrane della “topologia”. Si tratta di una resistenza che ha a che fare in ultima analisi con il tentativo romaniano di costruire la teoria generale a partire dal diritto pubblico. Il suo punto di vista giuridico coincide in altre parole con un punto di vista pubblicistico che si pretende generale o polverizzato nel diritto oggettivo (e in questo senso senz’altro sovraordinato allo Stato). Ciò che impedisce a Romano di accedere a un’altra problematica è dunque molto meno la questione dello Stato che non una pervicace fedeltà a quella speciale dialettica tra pubblico e privato, autonomia e ordinamento, autorità e libertà, che segna, come un’ombra portata, il carattere “topologico” del diritto moderno.
Quale collettivo? Sovvertire la “topologia”
12Allo stesso tipo di scrutinio – dopo il pluralismo – deve essere adesso sottoposta l’idea stessa di istituzione. L’ipotesi cioè che il diritto costituisca niente altro che il principio capace di tenere assieme un collettivo. Questo secondo tratto specifico dell’istituzionalismo – proprio come il pluralismo – ha incontrato interpretazioni e giustificazioni molto diverse. In linea generale, in esso si concentrano due ipotesi generalissime che concernono una la genesi e l’altra la prestazione eminente del diritto. La prima è individuata nella cooperazione, la seconda è fatta coincidere con l’organizzazione. Anche in questo caso ci sarà da domandarsi se queste ipotesi siano state spinte dagli istituzionalisti oltre e fuori dall’orbita della dialettica tra diritto pubblico e diritto privato o se esse non abbiano continuato a sopportarne più o meno tacitamente il governo formale.
13Un caso esemplare di istituzionalista che continua a pensare il collettivo dentro il recinto della “topologia” è senz’altro quello di Maurice Hauriou. La lettura di una sua nota a sentenza del 1899 è in questo senso molto eloquente9. Hauriou commenta una pronuncia del Tribunal des conflits. La Corte è chiamata a esprimersi sul carattere pubblico dell’Association syndicale du Canal de Gignac. Si tratta cioè di stabilire se le associazioni sindacali autorizzate siano o meno delle istituzioni pubbliche. La giurisprudenza, sulla base della legge del 21 giugno 1865, si era fino a quel momento espressa in senso contrario: benché presentino caratteri di utilità pubblica, le associazioni non sono enti pubblici. Nel 1894 – redigendo il regolamento dell’amministrazione pubblica – il Consiglio di Stato ribalta drasticamente l’interpretazione maggioritaria.
14Hauriou sostiene che valga la pena di interessarsi del caso meno per questioni d’ordine strettamente amministrativistico quanto in un’ottica esplicitamente politica e sociale. Dal punto di vista del diritto amministrativo che una società di proprietari che si occupa di un canale sia classificata come un ente pubblico o di utilità pubblica interessa relativamente poco. Ciò che sta a cuore a Hauriou è invece sottolineare la gravità dell’equiparazione e dell’incorporazione nell’amministrazione dello Stato di imprese che non sono di interesse pubblico ma collettivo. Il nemico teorico di Hauriou è individuato: la dottrina collettivista. Confondere pubblico e collettivo è un errore imperdonabile e la trasformazione delle associazioni sindacali in enti pubblici coinciderebbe con il battesimo della prima istituzione compiutamente collettivista. La differenza tra pubblico e collettivo è fatta risiedere da Hauriou in una speciale interpretazione di ciò che è “collettivo”. Se infatti – si domanda – gli interessi di cui si fa carico l’amministrazione pubblica sono quelli di una collettività non dovrebbero allora essi stessi essere detti collettivi? La risposta di Hauriou è straordinaria perché sintomatica della tenace persistenza della “topologia moderna” all’interno del suo quadro teorico. Essa suona infatti così: gli interessi pubblici di una collettività sono propriamente politici, quelli puramente collettivi sono invece meramente economici. Il “collettivo” corrisponde algebricamente al dispositivo “topologico”: il pubblico coincide con il politico e un collettivo, ossia un più d’uno che non abbia il crisma della generalità, è per definizione economico (privato). L’esempio allegato da Hauriou è altrettanto eloquente: i lavori pubblici organizzati dallo Stato hanno uno scopo politico e non economico. Laddove è sottointeso il sofisma: essi hanno carattere politico perché sono pubblici. Lo Stato infatti – prosegue Hauriou – non è un’associazione il cui scopo è la produzione di ricchezza collettiva ma esso rappresenta soltanto un certo modo di essere e vivere insieme. La “topologia” tocca qui il parossismo sublime della tautologia: il pubblico è politico perché è pubblico; il collettivo – non essendo, non potendo essere pubblico – non può esser politico e sarà quindi economico. La politicità è cioè una proprietà essenziale e analitica del pubblico e dello Stato. Al polo opposto, i lavori condotti da un’associazione sindacale hanno viceversa come obiettivo il profitto e il plusvalore: essi non sono perciò politici ma puramente economici. Economici gli scopi, dunque economica – e non pubblica – l’organizzazione. Il valore è tutto quanto dalla parte del privato e non può intaccare la virtuosistica – per non dire vacua – “politicità” con cui il pubblico e lo Stato finiscono con l’identificarsi integralmente.
15Fare dunque di un’associazione di questa natura un’articolazione dello Stato equivarrebbe ipso facto a una collettivizzazione delle imprese economiche. La produzione della ricchezza e del valore è, nella logica “topologica” esemplarmente illustrata dal ragionamento di Hauriou, essenzialmente incompatibile con una “maniera di essere assieme”. Non c’è dubbio che Hauriou abbia chiara la delicatezza e la scivolosità dell’argomento: l’associazione sindacale è un oggetto giuridico ambiguo su cui anche la legge si è espressa in modo equivoco attribuendole volta a volta lavori di interesse collettivo e lavori di interesse pubblico. Ma è proprio su questa impossibile distinzione – perché tautologica, perché già decisa da quella divisione che essa stessa dovrebbe istituire – tra pubblico e collettivo che si fonda l’argomento di Hauriou. L’annessione del collettivo al pubblico costituirebbe niente meno che un precedente collettivista, un cavallo di Troia destinato a far saltare l’equilibrio “topologico” – e liberal-borghese – del diritto. Se l’eventuale qualificazione dell’associazione sindacale come ente pubblico implicherebbe niente meno che una metamorfosi della forma dello Stato, allora essa deve essere ridotta, come tutte le imprese di carattere collettivo, al rango di un’impresa corporativa. Il meno che generale, il non ancora pubblico, il collettivo è nient’altro che un’escrescenza “economica” del Tutto pubblico-politico.
16La posta in gioco esplicitamente politica e sociale degli argomenti di Hauriou non tarda a manifestarsi: il rischio di questa qualificazione pubblica di un’istituzione collettiva implicherebbe logicamente la possibilità che la produzione di ricchezza e un certo modo di stare assieme possano essere pensati congiuntamente infrangendo una delle più intransigenti e meno negoziabili richieste della logica “topologica”: la separazione del pubblico e del privato, del politico e dell’economico. Hauriou deve quindi usare ogni esorcismo e tutte le cautele di cui dispone per disattivare un principio che renderebbe possibile confezionare una “piccola macchina collettivista”, “un pericoloso apparecchio per fabbricare collettivamente la ricchezza”10. Un’eventualità che Hauriou giudica senza mezzi termini latrice di un principio di diseguaglianza: il collettivo contravverrebbe in effetti al principio dell’uguaglianza formale che presiede al pubblico. Il regime pubblico – fondato sull’uguaglianza – si mantiene infatti tale grazie al fatto che interessi privati – specialmente economici (differenziali e diseguali) – non ne corrompono la purezza. Associazioni e corporazioni sono sì le forme elettive per ogni organizzazione collettiva, ma il loro diritto di cittadinanza può essere esercitato soltanto rigorosamente fuori dal circuito del pubblico che, per istituirsi, deve continuare a coincidere con una pura negatività formale, con la stessa ridondante vacuità dell’interesse che si è deciso di chiamare generale. Il “collettivo” di Hauriou – così estraneo agli equilibri “topologici” – non può quindi che essere un “mediatore evanescente”: privo di una sua propria consistenza, esso non certifica altro che la pura differenza tra il pubblico e il privato.
17Non è forse possibile domandare a un testo un’illustrazione più fedele e vivida di una logica. In questa manciata di pagine Hauriou esibisce la meccanica della “topologia” al suo massimo grado di nitore: diritto pubblico e diritto privato cooperano al mantenimento di un modo di produrre e riprodurre la società. In questo caso l’istituzionalismo non soltanto fallisce nella sua prestazione anti-normativistica ma rafforza la pretesa “topologica” di considerare ogni performance dell’autonomia privata collettiva un prodotto normativo degradato e spurio, autorizzato dall’ordinamento soltanto perché possibile assetto tipico di una socialità già disposta, per impiegare il lessico di Hauriou, all’estorsione di “plusvalore”. Come il pluralismo romaniano così l’istituzionalismo di Hauriou è trattenuto dentro il perimetro della “topologia moderna”. Nell’uno come nell’altro caso – nel pluralismo illustrato dall’uno e nell’anti-normativismo professato dall’altro – il problema non è tanto il ruolo giocato dallo Stato quanto gli effetti di conformazione della teoria determinati dalla dialettica tra diritto pubblico e diritto privato. Enfaticamente: l’uno e l’altro restano pensatori della sovranità, dell’Uno e dell’individuo. Più sobriamente, e limitandosi a collocarli nella sequela del progetto giuridico moderno: sono entrambi, benché al punto più alto della sua curva critica, ancora interni alla scienza giuridica della “topologia”, a quell’idea di diritto, che, ancorché critica ora dello Stato ora dell’individuo, congiura in ogni caso alla loro armonica composizione.
18Il tentativo più conseguente – ma non perciò necessariamente consapevole – di superare il dispositivo “topologico” è probabilmente quello offerto da Widar Cesarini Sforza. Con gli altri istituzionalisti egli condivide l’anti-normativismo e il pluralismo. L’unicità della sua proposta – ciò che permette di riconoscere nella sua versione dell’istituzionalismo un’altra problematica, una topica, se si vuole, del diritto ulteriore alla “topologia” – è sintetizzata dalla formula che lo ha reso noto: il diritto dei privati11. In questa fortunata espressione alberga tutta la novità del suo programma speculativo: esiste un diritto oggettivo che ha il negozio come fonte. Il potere dispositivo dei privati non è più lo sparring partner dell’ordinamento e quindi delle sue procedure di autorizzazione e tipizzazione. Non lo è perché i “privati” stessi non sono più i soggetti del diritto privato ma gli attori – collettivamente organizzati – di un diritto che non è né pubblico né privato e la cui capacità dispositiva è immediatamente precettiva. Questo singolare bric-à-brac della scienza giuridica – che reimpagina, trasfigurandola, la teoria del diritto come sistema di rapporti – consente a Cesarini di incastrare in una sequenza davvero inedita i pezzi della tradizione, componendoli in una logica che contesta tanto la dialettica tra diritto pubblico e diritto privato, fino al punto da farla girare a vuoto, quanto l’irriducibile frizione tra diritto soggettivo e diritto oggettivo, estenuandola in un nuovo regime logico. La “topologia” è in altre parole completamente sovvertita: essa non è più sfondo e garanzia della giuridicità, che adesso riposa su un piano di immanenza sul quale i negozi possono sfoggiare una immediata potenza ordinativa.
19Non è un caso che sia proprio la sua riflessione su interessi e diritti collettivi12 a imporsi come uno dei luoghi in ogni senso decisivi per misurare l’ampiezza e il tenore della novità introdotta da questa speciale variante dell’istituzionalismo. L’obiettivo di Cesarini è quello di isolare un regime di interessi che non siano né individuali o privati e neppure generali o pubblici. Questo terzo spazio è quello che faute de mieux Cesarini chiama degli interessi collettivi: privati se visti dal pubblico e pubblici se osservati dal privato. Ma a rigore né pubblici né privati, né particolari né generali, né politici né economici. La loro stessa qualità apocrifa illustra un principio di contestazione della “topologia” moderna. Si tratta infatti di interessi soggettivamente – cioè da ciascuno – riferiti al collettivo di cui si è parte. Il carattere della privatezza e quello della pubblicità sono messi fuori gioco da un interesse che è di più d’uno senza essere di tutti, che, extra-individuale, non può dirsi tuttavia generale. In questo caso cioè la collettività non guadagna mai la consistenza della generalità: questa sua speciale minorità la inibisce a essere qualificata come un Soggetto, un ente, una persona, un Tutto o un Uno. Un interesse è collettivo perché appartiene a tutti quei singoli che, insieme, costituiscono un gruppo; esso non è dunque ascrivibile a un individuo e neppure a quel super-individuo che sarebbe l’ente esponenziale – il collettivo come Soggetto di soggetti – in accordo all’unica soluzione che avrebbero altrimenti il diritto pubblico e il diritto privato della “topologia” di intendere e ammettere il collettivo.
20Il diritto collettivo di Cesarini riguarda immediatamente la cooperazione: una molteplicità di singoli che opera assieme. L’autonomia privata è già socializzata nei rapporti cooperativi che le permettono di esprimere il suo capitale normativo. Il rapporto giuridico – che assomiglia qui piuttosto a una relazione, cioè a un rapporto sociale – è quindi emancipato dalla sua forma obbligatoria e dalla sua consistenza patrimoniale. Quella istituita da un insieme di rapporti cooperanti è una comunità per definizione insostanziale, impersonale e indeterminata: essa coincide da parte a parte con la cooperazione dei singoli che la identificano temporaneamente. In questo caso si chiarisce la singolare composizione di diritto soggettivo e oggettivo custodita dall’altrimenti equivoca espressione di “interesse collettivo”: si tratta infatti di interessi soggettivi – cioè singolari – ma insieme dotati del carattere dell’oggettività – perché comuni a un certo numero di altri che non sono destinati a coincidere con tutti. Agli antipodi dunque di un interesse pubblico o generale, il cui titolare è sempre l’ente o il soggetto che rappresenta la molteplicità dei singoli che lo autorizzano, l’interesse collettivo è invece imputato a una generalità aleatoria, insatura, non stabilizzata in un ente né sintetizzata da una persona. La comunità coincide integralmente con le relazioni che la mantengono in vita. Diritti e interessi non si sublimano nel soggetto che le rappresenterebbe e neppure si riducono agli individui che delle relazioni sarebbero i titolari. Secondo Cesarini, l’interesse collettivo non è dunque nient’altro che un sinonimo di istituzione: il principio che permette a un’assemblea eterogenea di consistere e riprodursi. Tecnicamente è questa la manovra che permette a Cesarini il transito dall’interesse al diritto collettivo: un interesse collettivo impone – o trascrive – l’organizzazione della cooperazione. Se infatti organizzazione – o istituzione – altro non è che una formula sintetica per dire diritto, allora l’interesse collettivo non può non implicare un diritto delle collettività à part entière.
21Il carattere genuinamente ultra-topologico del diritto collettivo è evidente: esso disdice e disfa, perché estenua e depone, la dialettica individuo-Stato, diritto pubblico-diritto privato, autonomia-ordinamento, contratto-legge. L’autonomia privata collettiva non è dunque l’esito di una socializzazione o una funzionalizzazione dell’autonomia privata, sempre autorizzata – fino a esserne conformata – dal diritto pubblico. Il diritto collettivo non è né pubblico né privato: è un diritto oggettivo non statale istituito dal negozio giuridico. Un diritto i cui “attori” sono dunque le associazioni (anche, ovviamente, non riconosciute). Il paradosso è solo apparente: l’autonomia – quando transita la dialettica che fondava la “topologia moderna” – non è più l’antonimo dell’ordinamento: è essa stessa ordinamento del collettivo.
22Il diritto collettivo non è dunque riducibile alle tecniche contrattuali tipiche del diritto privato e neppure può essere semplicemente assorbito – tramite l’entificazione o la personalizzazione – nel diritto pubblico. Questo collettivo irriducibile – in puntuale contrappunto a quello descritto da Hauriou – illustra non soltanto la possibilità che produzione di ricchezza e forma di vita possano non essere disgiunti, quanto piuttosto che esse, confessandosi indiscernibili, possano aspirare a istituire la loro forma giuridica propria. Se quello di Hauriou era un collettivo che sussisteva entro un coerente ordine della totalità (patrimoniale e sovrana), quello di Cesarini dischiude un regime compiutamente trans-individuale (solidale e cooperativo). La vertiginosa proposta di Cesarini si arresta urtando contro il corporativismo: la soluzione che sarebbe finalmente capace di tradurre questo collettivo non governabile dalle tecniche contrattuali in un’articolazione particolare – categoriale, frazionale – dell’interesse generale. Sembra tuttavia che a Cesarini non sfugga che la sua impostazione almeno virtualmente contraddice questo esito: si tratterebbe infatti – si tratterà in effetti – di restaurare la logica della fattispecie, sebbene massicciamente “socializzata”, per autorizzare – tipizzandoli – i negozi meritevoli di tutela. Il collettivo è così, con un solo gesto, istituito e abrogato.
Quale solidarietà? Istituire la cooperazione
23Ma arrestiamoci prima della soglia corporativista. Abbiamo guadagnato, grazie all’idea cesariniana dell’autonomia collettiva, un prodotto tecnico dell’istituzionalismo che contesta da cima a fondo l’impostazione “topologica” del diritto moderno. Si tratta di una formula capace di allineare l’autonomia privata, i rapporti giuridici e la cooperazione sociale in una configurazione coerente fuori dalla dialettica tra diritto pubblico e diritto privato. Essa non mette cioè sotto cauzione il diritto pubblico e il diritto privato in quanto tali, ma ne sconfessa la solidarietà – fondata sulla forma logica dell’individualità – che aveva permesso alla “topologia moderna” di assicurare le proprie prestazioni più tipiche. Il diritto dei privati – introducendo una logica e suggerendo una politica della molteplicità – esonera il diritto pubblico dalla logica sovrana e il diritto privato dalla logica patrimoniale: li rende cioè disponibili a accogliere e disciplinare bisogni e interessi che non si modellano esclusivamente sul profilo dell’individuo e dell’Uno, del particolare e del generale. La parentesi del corporativismo, riletta alla luce della crisi del progetto giuridico moderno – meglio: del progetto giuridico moderno come crisi –, è in questo senso null’altro che la versione lugubre e parodistica della “topologia”: l’altrimenti irrecuperabile coincidenza della società con un mercato degli scambi privati è il forzoso, autoritario e autarchico risultato conseguito da uno Stato-macchina le cui articolazioni sono l’apparenza giuridica della sua totalizzazione organicista.
24Lo scenario che segue al secondo conflitto mondiale è – fin troppo ovviamente – drasticamente diverso rispetto al momento modernista del diritto. Ma la “topologia” è resistente. Una profonda ristrutturazione capitalistica (apparentemente in senso monopolistico), l’avvento dello Stato costituzionale democratico e la diffusione dello stato sociale potrebbero essere considerati, con buona approssimazione, i traguardi dell’epoca. Il mercato non è più il sito esclusivo della produzione di valore, che adesso interessa come mai prima la circolazione, il consumo e la riproduzione sociale nella sua interezza. Il Codice è una fonte costretta al dialogo e – funzionalizzato e integrato – sottoposta a inaudite pressioni. I bisogni sociali, proprio quando cominciano a essere soddisfatti universalisticamente, divengono anche la posta in gioco di movimenti politici della differenza e della singolarizzazione. È la crisi di una razionalità e di un’antropologia giuridica. Per quel che ci interessa: alla forsennata socializzazione del lavoro fa da contraltare l’emersione di interessi il cui carattere sociale o collettivo impedisce di risolversi in quelli pubblici o esaurirsi in quelli privati. Essi non si limitano a intensificare i primi e neppure estendono i secondi. Piuttosto: stabiliscono e attestano l’insufficienza o l’obsolescenza della apparentemente insegregabile dialettica tra diritto pubblico e diritto privato. All’espressione di “interessi collettivi” si affianca dunque quella di “interessi diffusi”: in questa formula non soltanto è ulteriormente accentuato il carattere insaturo della generalità a cui sarebbero riferiti ma è in qualche misura suggerita una priorità logica del carattere dell’interesse – né pubblico né privato – sulla qualità del soggetto (sociale, collettivo) destinato a esserne il titolare.
25La critica alla “topologia” investe soprattutto il diritto privato: gli istituti civilistici incarnano ormai la più compiuta mediazione della riproduzione sociale. La fine della “topologia moderna”, cioè della dialettica tra diritto pubblico e diritto privato, è la fine di un rapporto tra economia, società e politica, che è stato quello del rapporto di capitale moderno, di cui il diritto privato sarebbe stata la principale sede e le sue tecniche il macchinario d’elezione. La contestazione della fattispecie chiusa, l’elogio di una legislazione per principi, l’applicazione del dettato costituzionale a istituti privatistici con l’obiettivo di funzionalizzarli, il ruolo attivo, intraprendente, creativo – in una parola: politico – della magistratura, sono alcuni tra i capitoli di un più generale movimento di revisione dello statuto del diritto privato. L’ipotesi tattica abbracciata da molti giuristi scommette sulla possibilità di conformare l’autonomia privata – di cui si suppone l’avvenuta socializzazione – utilizzando norme di rango costituzionale, intrecciando principi e clausole generali13.
26La posta in gioco non è più quindi soltanto quella di “socializzare” o “funzionalizzare” un diritto privato che avrebbe “naturalmente” un carattere patrimoniale. Non si tratta cioè di una reminiscenza bettiana – applicare la funzione sociale agli istituti del diritto privato – e neppure semplicemente di Drittwirkung14. È lo stesso rapporto tra individuo – soggetto o cittadino – e ordinamento a essere reimpaginato da parte a parte. La socialità – la cooperazione come condizione della produzione e della sua organizzazione – non è una proprietà accessoria degli istituti giuridici, ma inerisce loro essenzialmente: il protagonista della vicenda normativa in altre parole – una volta dissolta la “topologia” e il primato o la garanzia della scienza del diritto sulla legislazione positiva – non è altri che un individuo sociale. Un modello antropologico situato agli antipodi di quello robinsoniano che aveva presieduto alla “topologia moderna”. Che sia attraverso la Costituzione, o in ossequio a un programma più oltranzistico e partigiano, la “topologia” è oggetto di eversione e sabotaggio: i principi contenuti nelle norme qualificano adesso un soggetto collettivo – singolare comune – e impongono un fondamento sociale alle situazioni soggettive.
27Questa socialità – che è insieme cooperazione e solidarietà – non solo certifica che l’azione collettiva è essa stessa una fonte del diritto ma attesta anche che l’autonomia collettiva è dotata di speciali qualità normative. La società organizzata e le prassi sociali collettive sono cioè immediatamente espressive di potere normativo15. I soggetti sociali collettivi sono una vera e propria figura costituzionale del “collettivo”: la loro capacità dispositiva non è cioè più riducibile né all’esito della contrattazione privata e neppure ai contenuti decisi dalla legislazione positiva. Essi possono infatti, in ultima istanza, condizionare l’una e l’altra. Se la materialità dei rapporti sociali può essere fonte di norme positive, ciò che si produce è allora una formidabile sconnessione tra giuridicità e forma logica dell’individualità. Il pluralismo è perciò reinterpretato conseguentemente: esso riguarda meno identità che concrete attività produttive. Si organizza perciò secondo statuti e funzioni. Sono dunque le aggregazioni di interessi, non necessariamente di carattere patrimoniale, a istituire collettivi, associazioni, corpi e a dettarne regole e disciplina16. Con una battuta: quando alla cooperazione è restituito il ruolo di infrastruttura dei rapporti giuridici allora sono le situazioni di interesse a governare le situazioni soggettive. Consumata la crisi dell’assimilazione della proprietà con il diritto soggettivo eminente anche i rapporti obbligatori devono essere riletti alla luce di quella cooperazione che è ormai identificata con la condizione degli accordi negoziali di cui essi forniscono la soluzione formale17. Il diritto del lavoro, il diritto di famiglia, il diritto dell’ambiente, il diritto del consumo sono i siti in cui la manomissione della “topologia” si esibirà al suo massimo grado di leggibilità: smentendo puntualmente il comando logico dell’individualità sulla forma della giuridicità, in ciascuna di queste specialità sono gli interessi e i bisogni a distribuire i diritti che abiliteranno i soggetti.
28Sarebbe certamente ingenuo leggere queste operazioni della dottrina fuori dalla irripetibile scena di conflitto politico e di cultura costituzionale che fece loro da cornice. Se la crisi della “topologia” era allora pervenuta a quel grado di intensità e incandescenza, essa è oggi, raffreddata, lo sfondo stesso dell’epoca. Il progressivo appannarsi della mediazione costituzionale e in senso lato pubblicistica – che era poi anche la riserva di valore o il premio politico che aveva reso possibile la sovversione del diritto privato – è il frutto stesso di quei conflitti18. Sulle ceneri di quella mediazione, la cooperazione – il “collettivo” – viene finalmente a giorno come fonte di valore (economico) e come fonte di potere (normativo). È l’esito che Hauriou aveva cercato di scongiurare e che Cesarini aveva intuito ma era stato incapace di sviluppare. Oggi l’autonomia privata collettiva è il nome di questa evidenza: l’interazione produttiva è condizione della capitalizzazione del valore. Sarebbe dunque il tempo di rispolverare il diritto dei privati e di accordarlo con l’epoca. Un diritto che esonerando il diritto pubblico e quello privato dalle logiche che li rendevano insieme opposti e inseparabili libera le loro tecniche di qualificazione e disciplinamento dei rapporti dalle naturalizzazioni della dogmatica. Non solo: sono gli stessi rapporti giuridici a essere emancipati dalla loro equivalenza con la forma obbligatoria e finalmente esposti nel loro carattere compiutamente sociale. Il diritto privato e il diritto pubblico diventano perciò arsenali tecnici per vestire il potere normativo e la capacità istituente dell’autonomia privata collettiva. Il mutualismo e l’auto-aiuto, l’auto-produzione e la mutualizzazione di beni e servizi, hanno traslocato dal piano della generalità per piantare le loro tende sul terreno del collettivo, del molteplice e del comune19. In diritto civile essi indossano panni modesti: associazioni, cooperative, negozi civici, contratti collettivi20. Si tratta di risorse tecniche che, albergando nell’indifferenza tra un pubblico e un privato liberati dalla necessità della loro relazione “topologica”, sono finalmente disponibili a essere usate per coordinare e riprodurre la cooperazione. È infatti quest’ultima a imporre il proprio registro logico – quello della molteplicità – alle operazioni che possono istituirla. Mettere a punto le tecniche capaci di ordinare il molteplice senza farne Uno: è questo il rompicapo materialista che all’istituzionalismo di domani spetta di risolvere.
Notes de bas de page
1R. Esposito, Institutional turn. Carl Schmitt o Santi Romano?, “Almanacco di Filosofia e Politica”, 2, 2020, pp. 17-33.
2C. Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens,Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934.
3É. Balibar, Passions du concept. Épistémologie, théologie et politique. Écrits II, Paris, La Découverte, 2020, pp. 22-28.
4N. Bobbio, “Teoria e ideologia nella dottrina di Santi Romano”, in Id., Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, p. 157.
5S. Romano, L’ordinamento giuridico, Macerata, Quodlibet, 2018, pp. 23-25.
6M. Fioravanti, “Il dibattito sul metodo e la costruzione della teoria giuridica dello Stato”, in Id., La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 23-63.
7S. Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Macerata, Quodlibet, 2019, pp. 25-36 e 37-54.
8Id., L’ordinamento giuridico cit., pp. 67-75.
9M. Hauriou, La jurisprudence administrative de 1892 à 1929, Paris, Sirey, 1929, pp. 413-422.
10Ivi, p. 422.
11W. Cesarini Sforza, Il diritto dei privati cit.
12Ivi, pp. 101-122.
13S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto cit.; Id., Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Napoli, Editoriale Scientifica, 2007.
14P. Femia (a cura di), Drittwirkung: principi costituzionali e rapporti tra privati. Un percorso nella dottrina tedesca, Napoli, ESI, 2018.
15P. Barcellona I soggetti e le norme, Milano, Giuffrè, 1984.
16P. Rescigno, Persona e comunità. Saggi di diritto privato II cit.
17Id., Disciplina dei beni e situazioni della persona, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 5-6, 1976-77, pp. 861-879.
18A. Negri, “Lotte e Stato nel nuovo gius-sindacalismo”, in Id., La forma Stato. Per la critica dell’economia politica della Costituzione, Milano, Baldini Castoldi Dalai, 2012, pp. 198-209.
19D. Spade, Solidarity not Charity: Mutual Aid for Mobilization and Survival, “Social Text”, 38(1), 2020, pp. 131-151.
20A. Quarta, M. Spanò (a cura di), Rispondere alla crisi cit.; A. Quarta, M. Spanò, Le forme del comune. Note sulle istituzioni della cooperazione, “Iride”, 1, 2021, pp. 81-92.
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