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3. Situazioni dell’autonomia
Sul carattere cooperativo del diritto privato
p. 58-76
Texte intégral
1Partiamo da lontano, operando drastiche semplificazioni. La vicenda storica che incornicia il rapporto tra autonomia privata e negozio giuridico, ridotta all’osso, sembra ruotare attorno a due presupposti. Da un lato, si assume che esista una socialità esente da ogni qualificazione giuridica; innervata sì di una speciale normatività, ma non (ancora) dotata di giuridicità. Che si trattasse di “mercanteggiare placido” o di “spiriti animali”, l’ipotesi sempre valevole e in ogni caso decisiva è l’equivalenza, implicita al punto da essere perlopiù naturalizzata, tra fatto sociale e scambio. Dall’altro lato, si ritiene necessaria – perché essi possano produrre effetti (il che vuol dire – in un’ontologia effettuale com’è quella giuridica – perché possano esistere) – l’inderogabile applicazione di un sigillo pubblico-statuale a questi stessi rapporti. Finzione borghese per eccellenza; epperò potente e longeva: il diritto come forma dello scambio tra privati (e quindi, e a fortiori, come forma della circolazione). Questo schema ha fatto storicamente – non speculativamente – bancarotta. La progressiva socializzazione del lavoro, da un lato, e la cooperazione, dall’altro, rendono tecnicamente impraticabile ogni ipotesi di sigillare, di sintetizzare: manca – perché è materialmente saltato – un passaggio. In forma apodittica, la diagnosi suona: c’è socialità del lavoro (e in senso eminente), c’è normatività (e perfino giuridicità) dei rapporti interprivati, non c’è – né può esservi – sintesi o mediazione sul piano pubblico. Il che vuol dire anche: può esserci – e di fatto esso è già materialmente dispiegato – un altro tipo di mediazione. Il motivo, di nuovo, non è l’incepparsi della macchina – che, nel bene e nel male, continua a dare ottima prova di sé – ma un mutamento cruciale nella composizione – tecnica e politica – delle forme di vita: se la socialità decideva e decide della giuridicità – nella forma paradossale di un referente istituito soltanto per essere meglio abrogato –, sono gli effetti in ogni senso nuovi che la prima produce sulla seconda che sarà necessario analizzare daccapo, posto che l’obiettivo resti quello di pensare forme buone per una vita nuova: mediazioni all’altezza dei processi, operazioni all’altezza delle espressioni, istituzioni all’altezza degli attori.
2Quando il carattere istituente dei rapporti interprivati sopravvive alla fine della trascendenza così tipica della macchina sul suo lato pubblicistico (quella forma della mediazione che ha trovato il suo dispositivo esemplare nella rappresentanza), allora – questa è l’ipotesi che guida la ricerca – è su quello stesso, immanente, piano orizzontale in cui si distribuiscono i rapporti tra privati che andranno cercati gli arrangiamenti normativi – il medio – della cooperazione sociale. Tale “piano” andrà necessariamente interpretato in forma diametralmente opposta a quella che lo faceva coincidere con la necessità – variamente naturalizzata – dello scambio e conseguentemente riduceva il contratto alla compravendita in una trascrizione formale fin troppo scoperta dei rapporti produttivi. Quando si dice “interpretare in forma diversa” non si fa riferimento a un conflitto ermeneutico – la buona gratuità contro il cattivo profitto – ma alla possibilità concreta di mostrare all’interno della logica stessa del diritto privato e dei suoi più venerabili istituti – cioè delle forme che esso ha storicamente prodotto – un loro possibile diverso uso e una loro altra e diversa funzione. Se la sintesi operata sul lato pubblico si è resa inaccessibile, e se tuttavia non è la mediazione in quanto tale a essersi dimostrata inesigibile, allora è un’altra e diversa forma di astrazione – per definizione né sintetica né dialettica – su quello privato (ovvero tra i privati) che occorre guadagnare. Chiamiamo “comune” questo “pubblico” del “privato”.
2. Per poterne stabilire la crisi e consigliarne un’eventuale diversa “politicizzazione”, la sequenza deve essere preliminarmente e doviziosamente storicizzata. La trafila storica che essa ha sopportato, come una trama che non smette di slabbrarsi, offre, secondo la specie dell’ologramma, l’immagine di una puntuale inversione. Sul lato privato, la coincidenza tra socialità e scambio si è rivelata meno che insegregabile, e, attraverso una socializzazione irreversibile e massiccia del lavoro, ha impresso una, certo molto spuria, “pubblicizzazione” della sequenza sotto spoglie cooperative; sul lato pubblico si è consumato un clamoroso tradimento – non morale, ma strutturale – della forma stessa dell’universale. La sua crisi perciò non può che esibire una natura additiva e incrementale: essa cioè produce forma e astrazione contro quelle stesse forme di vita che non fanno che disdirne la pretesa e sanzionarne l’ineffettualità.
3La questione che una simile confusione non smette di proporre, e che attende ancora di essere convenientemente situata, non è altro che la metamorfosi della mediazione giuridica. Metamorfosi che ha potuto storicamente essere riconosciuta come una “crisi” proprio e soltanto operando una più profonda destoricizzazione delle categorie del diritto privato. Ma è questo l’imbroglio che occorre industriarsi a denunciare: restituire – speculativamente e politicamente – la produzione di forme alla qualità dei contesti. Nel caso della famigerata “sequenza”, dunque, una volta accarezzata la scorza formale e astratta, occorre affondare i denti nella polpa materiale e storica. Se l’impasse attuale recita: crisi della sua sintesi pubblica, da un lato, e difficoltà, per non dire impossibilità, di ridurre alla forma borghese dello scambio la sua genesi interprivata, dall’altro; allora tanto questa crisi che questa difficoltà concernono il rapporto che lega – o la storia che unisce – analisi della socialità e produzione della giuridicità.
4Una storia che ha a che fare, in prima battuta, con la posizione della volontà e con la sua traduzione in autonomia1. In ogni caso, ciò che si è sempre trattato di stabilire è l’imposizione della marca della giuridicità a un rapporto qualsivoglia tra volontà. Infiniti e spesso contraddittori sono stati i tentativi di dialettizzare il rapporto tra autonomia privata e ordinamento e quindi tra effetti giuridici e effetti pratici. Massimo Severo Giannini ha scritto che l’autonomia privata incarnerebbe niente meno che “le Fiandre del diritto privato”: un concetto, vale a dire, su cui si è consumata la più grande ostilità; e, al netto del sangue versato, l’equivocità che lo riguarda non avrebbe smesso di essere la stessa2. Tanto più essa reclama auto-fondamento e inderivabilità quanto più l’autonomia si avvita nel paradosso di Münchausen: è proprio il suo carattere di “posizione necessaria di libertà e di autodeterminazione di un soggetto in un ordinamento”, che ne fa un concetto per definizione mutevole, storico, contingente. Il che può leggersi però anche altrimenti: esisterebbe cioè una fondamentale impossibilità di fornire una definizione di autonomia che prescinda dalle sue qualificazioni. L’autonomia è – proprio come quella di sovranità – una categoria che non finisce di auto-sovvertirsi. Come sinonimo – e, dato l’etimo potente, perfino eponimo – di potestà soggettiva, autolegislazione, sovranità, essa designa sempre piuttosto una mancanza che non una pienezza. Il rompicapo che attraverso essa si cerca di sciogliere – e che trova la sua manifestazione sublime nell’espressione contigua di “atto costitutivo di rapporti” – è quello che impone di pensare un concetto che funzioni come matrice di ogni “posizione” e che tuttavia sia già da sempre disponibile al “rapporto”. L’estreflessione – o l’eteronomia – le ineriscono, perciò, essenzialmente. In questo senso, essa è sempre stata il bizzosissimo sparring partner dell’ordinamento; corpulenta e intrattabile controparte, che, provvedendo a statuire norme sulla normazione, si affida alla ricorsività per istituire un luogo alla lettera ineccepibile e tuttavia subordinato. L’autonomia privata ospita quindi il paradosso secondo cui si darebbe indipendenza a meno di libertà. Così la pandettistica, che, facendo co-incidere autonomia privata e sovranità, fatalmente le lascia “cadere” assieme, estinguendo l’una nell’altra.
5Non dissimile è l’esito a cui approda anche uno dei suoi più rigorosi e lucidi interpreti italiani3. Se il passaggio cruciale che consiste nel pensare l’autonomia sempre entro una teoria pluralistica degli ordinamenti – al punto che Giannini giudicherà poi un’impossibilità logica quella di considerare l’una senza l’altra – è affermato con decisione, il sistema complesso stabilito tra ordinamenti originari – in cui essa coinciderebbe con la sovranità – e quelli derivati non fa che moltiplicare scalarmente il problema. La crisi storica della sovranità, che libererebbe così finalmente l’autonomia dalla sua “presa”, non basta a Santi Romano per accettare posizioni speculativamente assai audaci come quelle di Tedeschi e Cesarini Sforza4. Questi ultimi, con gradi e accenti diversi di vitalismo, attribuiscono all’autonomia un ruolo cruciale nella spiegazione genetica del fenomeno giuridico. Come ogni norma altro non è che la forma storica della volontà, così sparisce la tensione tra eteronomia e autonomia; al contrario, ciò che ha occasione di venire compiutamente a giorno è piuttosto la fondamentale indiscernibilità tra le due. L’autonomia privata è il medio tra volontà e norma, il dispositivo che, articolandole, le rende compossibili: essa è tanto ciò che permette alla prima di tradursi in istituzione, quanto, anche e allo stesso tempo, l’operatore che consente ai privati di disfare un ordinamento per istituirne un altro.
6Diversamente stanno le cose per Romano: questi ordinamenti non sono prodotti dalla semplice volontà privata, ma devono concretizzarsi (e un capitolo a sé meriterebbe la metaforica – tutta inscritta nella polarità fluido-concreto – mobilitata in questi dibattiti sull’autonomia privata) in organizzazioni sociali e istituzioni. Il rapporto tra legge e negozio – vale a dire tra norme e rapporti – ripropone, anche e proprio in Romano, la ricorsività così tipica delle norme di normazione: i negozi, per costituire rapporti, devono istituire norme. Dunque, se da un lato si accetta e si rivendica il carattere giuridico del fatto negoziale e quindi la sua irriducibilità a espressione della potestà statuale, e se, inoltre, si distinguono logicamente i negozi dagli atti, tuttavia le norme di cui il negozio costituirebbe la fonte restano subordinate a quelle statuali e non autoritarie. Ancora una volta: l’autonomia, benché emancipata dai claudicanti psicologismi della volontà e irrobustita dalla sua destinazione isituzionale, non potrà che dare luogo a un ordinamento “che abbia certi requisiti di indipendenza e, nello stesso tempo, di dipendenza”5.
7È su questa scena paradossale che si accampa quindi la relazione turbolenta tra autonomia privata e negozio giuridico. Svolto e risolto, dalla pandettistica, secondo una speciale formazione di compromesso: che si faccia riferimento a volontà, dichiarazione o fattispecie, il dubbio che si tratti di un “fatto di organizzazione” o di un “fatto normativo” – giacché l’interdetto originario, una volta l’ordinamento posto, coincide con questa stessa incompossibilità – resta rigorosamente indecidibile.
3. Il nesso – di marca pandettistica – che getta un ponte tra negozio e volontà, non può che riprodurre, inciampando negli infiniti non sequitur che ne discendono, una figura dell’autonomia modellata sul calco di sovranità e autodeterminazione. Si trattava cioè di un nesso la cui condizione necessaria di enunciazione coincideva con il suo toglimento storico. Soltanto la raschiatura del contesto – e delle relazioni che lo animano – consente a questa macchina di produrre i suoi effetti. Se von Hippel aveva arrischiato l’ipotesi secondo cui l’autoregolazione degli interessi avrebbe potuto esibire un qualche tipo di precettività à part entière, è forse soltanto con Emilio Betti che il diritto incontra l’interprete più conseguente nella denuncia di questo dispositivo e intraprendente nel lumeggiarne lo smontaggio6. Il problema che domina, insistito e ricorrente, le sue pagine è sempre e soltanto uno: come comporre socialità e giuridicità.
8Quella istruita da Betti è, per dirla nel modo più scorciato, una critica all’individualismo e al volontarismo che avevano dominato la teoria del negozio fino ad allora. La socialità che pre-esiste alla giuridicità tipica dello Stato è essa stessa dotata di una speciale normatività. Quest’ultima non dipende né da inclinazioni di natura psicologica e neppure da atti che tradurrebbero, in corpore vili, insondabili moti o incoercibili volizioni della coscienza. La proprietà tipica di questa normatività ha un carattere linguistico7: essa è capace – proprio e soltanto perché linguisticamente mediata – di coordinare l’interazione a prescindere da quel supplemento d’anima giuridico che finirebbero con l’essere la legge posta dallo Stato, il “riconoscimento” dell’ordinamento, la fattispecie che finalmente fissa, autorizza e “invera” ciò che poteva essere stato, al più, balbettato, prospettato e alluso in uno stato di natura pre-giuridico. Quella che si consuma è perciò una vera e propria retractatio della finzione del passaggio da una socialità ineffabile a una giuridicità inequivoca capace di ordinare il diritto privato. Il “sociale”, secondo Betti, contiene – espresse e non già intuite – forme di normatività che presiedono all’organizzazione di rapporti tra animali parlanti. Il diritto civile è in questo senso schiettamente “estra-statuale”: esso è cioè capace di ordinare rapporti tra privati prima e a dispetto della loro “qualificazione” pubblica. Per paradossale che sembri, la posizione di Betti – accolta a questo grado di astrazione – conversa piuttosto con la linea del “diritto dei privati” – vale a dire con un istituzionalismo giuridico in senso stretto pluralista – che non con la lezione romaniana, che finisce per subordinare l’autonomia privata al monismo dell’ordinamento statuale8.
9Alle posizioni psicologiste e volontariste che furono difese da Stolfi9 – che in fondo fungeva ancora da passeur, pur storicamente avvertito, delle Pandette –, Betti oppone la “socialità” di un negozio che acquista autonoma consistenza soltanto perché si fonda sulla relazione. Il paradosso di un’autonomia – normativamente saliente, giuridicamente effettuale – che può fondarsi solo su una ancora più fondamentale eteronomia sembra trovare il suo luogo di composizione in un istituzionalismo che ha tradotto ogni geroglifico coscienzialista in un decifrabile vocabolario. Ma se il sociale si emancipa dallo psicologico è soltanto perché è stato possibile sollevare dalla giuridicità la pellicola della normatività: è adesso quest’ultima che avvolge, dotandoli di una loro propria e speciale istituzionalità, i rapporti sociali; essi hanno forza di norma, senza perciò risolversi in essa. Anche il problema del riconoscimento si scioglie in chiave decisamente storicista – e che ancora, paradossalmente, suona come eco distorta del bergsonismo apocrifo di Tedeschi (ma di cui impensato erede sembra essere piuttosto Scognamiglio)10: la norma “traduce” il negozio; dunque non soltanto non lo “riconosce”, ma – ciò che più conta – può sempre “tradirlo”. Betti, insomma, individua un coefficiente di giuridicità che è già sociale; o meglio: definisce il sociale proprio come il già normativamente ordinato. Il negozio è una fattispecie la cui caratteristica è l’immediatezza del precetto: esso ordina immediatamente. Se la sua efficacia normativa è alla lettera autonoma è proprio perché essa dipende da quegli stessi rapporti che la istituiscono. Si ricuce perciò lo iato tra fattuale e giuridico: non già nel senso di un pangiuridismo (pensabile soltanto laddove si faccia coincidere il “giuridico” con una qualsiasi norma posta dallo Stato), ma in quello di una normatività sociale indipendente dalla sua “sussunzione” all’ordinamento.
10Ciò che tuttavia resta meno che pacifico nel monumentale impianto bettiano è proprio la qualità di quel “sociale” che, per poter riconoscere ordinato, si tratta di sottrarre alla “logica della fattispecie”. Se il negozio resiste alla seduzione della fattispecie è perchè esso è figura di rapporti già operanti e ordinati. Questi rapporti, va da sé (e in questa fatalità si consuma tutto lo scivolamento dello storico nello speculativo), hanno un carattere eminentemente economico. Betti, in altre parole, proprio allorché consuma uno strappo considerevole con la tradizione, di fatto la riconferma “naturalizzandola”. Il sociale trascorre integralmente e senza residui nell’economico. Non solo: gli interessi che il negozio ordina nel sociale – fornendone l’assetto – sono interessi governati da un ordine simbolico, oltre che materiale, che è quello di una società della proprietà privata. Il potere dispositivo che i privati sfoggiano, indipendentemente dall’octroi ordinamentale, è già da sempre deciso verso lo scambio di beni. Anzi, quest’ultimo ne costituisce il più fondamentale movente. I rapporti sociali sono “figura” di quelli economici, giacché sono questi a fornire le “ragioni per agire” di quelli. Gli interessi sociali sono cioè quelli giudicati “socialmente rilevanti”: una formula che curva prepotentemente l’ipotesi “sociale” di Betti. La speciale salienza pre-giuridica degli interessi si confonde con una “intuizione” – fin troppo “oggettiva” – capace di isolare ciò che sarà poi giuridicamente meritevole di tutela. La socialità del negozio si rivela integralmente funzione dell’economico: la coscienza sociale – e ancor più quello strabiliante concetto che è la “tipizzazione sociale” – finiranno per fungere da cauzione al sistema dei rapporti produttivi dominanti e così per estinguere il loro coefficiente solidarista e cooperativo. La competenza dispositiva già operante sul terreno sociale sopporta, esponendola come un tatuaggio, una segnatura di ordine contingente che urta con l’impianto profondo dell’intera ricerca.
11I limiti della socialità disegnata da Betti hanno anche un significativo pendant nel ruolo dello Stato, che, proverbialmente, una volta cacciato dalla porta, è pronto a riaffacciarsi alla finestra. Se in Betti assistiamo al più evidente riconoscimento della socialità del negozio e della sua destinazione normativa, essa, proprio in virtù dell’indeterminazione tra economico e sociale, si dispone tuttavia a essere completamente assorbita dall’ordinamento giuridico; e non già in senso epistemologico (diciamo della validità: selezione e qualificazione), quanto piuttosto della stessa valutazione sostantiva, dettata, va da sé, da principi assolutamente contingenti11. La questione della “meritevolezza” sintetizza, occultandola, l’enormità del paradosso. La coordinazione sociale è infatti dotata del proprio singolare coefficiente di istituzionalità, e tuttavia esso coincide con nulla di meno che le ragioni dello scambio e della circolazione dei beni. L’ordinamento ha perciò una funzione, apparentemente periferica, di Entlastung – la “mediazione tecnica degli effetti”, “gli interessi meritevoli di tutela” – proprio e soltanto perché tra esso e il sociale non si scambiano altro che ecolalie economiche.
12La questione è meno, evidentemente, quella di censurare i moventi di ordine storico che hanno presieduto a questa inflessione della teoria che registrarne i caratteri di longevità. A conti fatti, l’intervento dello Stato – finché esso ha preteso di essere il luogo topico del “pubblico” – continuerà a muoversi sulla stessa falsariga: assolvendo alla medesima prestazione, benché a partire da premesse schiettamente democratiche. Perciò di Betti, paradossalmente, ciò che occorre trattenere è il carattere “sociale” del negozio: il fatto che la società è in grado di auto-coordinarsi, non aldilà del diritto, ma prima della tipizzazione di un ordinamento statuale dato e quindi dotato di pretese di esclusività. Se Betti fu anti-individualista e finì per risolvere la “competenza dispositiva dei singoli” – la fonte giuridica di ogni cooperazione –, che pure gli era accaduto di riconoscere ed enfatizzare, in una sintesi autoritaria, allora sarà venuto il tempo di abbinare questa non trascurabile mossa a un altrettanto rigoroso anti-statalismo. Quindi, con uno slogan: salvare metodologicamente il rifiuto dell’individualismo liberale di matrice pandettistica e scartare l’opzione autoritario-statualista che ne fu l’antidoto. E un corollario: cercare quel supplemento di socialità – e di determinazione – che Betti pensava di rinvenire nell’ordinamento pubblico-statuale in ordinamenti privati non ridotti a puro “dogma della volontà”. Quello che si tratta di pensare perciò, insieme con e contro Betti, è una concezione privatistica dell’ordinamento sociale, che assuma l’identità, storicamente determinata, tra privato e cooperativo.
4. Prima di saggiare l’eventuale bontà di questa interpretazione acrobatica, riacciuffiamo i fili del racconto storico. Se il corporativismo fu il tentativo di imprimere alla sequenza autonomia-negozio-contratto una curvatura che sintetizzasse, componendole, autonomia del sociale e volontarismo statuale12, ciò che si impone a partire dal secondo dopoguerra – e che sarà fissato nell’art. 41 della Costituzione – è piuttosto la determinazione della natura e dell’estensione dei limiti che l’ordinamento oppone – o può opporre – all’autonomia contrattuale. Sarà il concetto di “causa” a fungere da medio di questo passaggio, schiacciando finalmente, e fatalmente, la meritevolezza sulla liceità.
13In questo arco breve, ma singolarmente teso, di tempo si consumano passaggi decisivi: da un lato la crisi conclamata del negozio, che si immagina riabilitato – perché opportunamente “aggiornato” – dal contratto e, dall’altro, l’inversione puntuale dei rapporti di forza tra ordinamento e privati. L’autoritarismo tipico del corporativismo trova nei principi costituzionali – e poi nelle clausole generali – dispositivi capaci di assolvere al medesimo ufficio: limitare e comprimere l’autonomia. Ma è essa che – convenientemente cronotopizzata – ha cambiato radicalmente di segno. Il dibattito, vivace con brio, attorno all’art. 1339 c.c. – consacrato all’inserzione automatica di clausole – ne fornisce un caso esemplare. Gli anni Sessanta e Settanta saranno, da questo punto di vista, anni ruggenti13. L’intervento dello Stato, tanto nella forma del controllo giudiziale sulle condizioni generali del contratto quanto in quella di una legislazione dichiaratamente interventista, investirà, modificandone profondamente la fisionomia, tutta quanta la materia contrattuale. Pari opportunità di accesso, uguaglianza sostanziale, utilità sociale costituiranno gli ingredienti di base di una stagione di democrazia economica che vedrà il diritto privato – e non solo – svolgere un ruolo sulla cui consistenza politica e progressiva non è lecito dubitare14.
14Ciò che sembra tenere assieme posizioni tra loro anche molto distanti è la registrazione della crisi del negozio giuridico; non è tanto la sua socialità a essere sottoposta a verifica, quanto la sua interpretazione sociale a essere aspramente criticata. La funzionalizzazione del contratto – che Rodotà proporrà magistralmente nel 1969 – rimodula drasticamente il nesso tra attività privata e contesto sociale. Scopi di carattere sociale rendono i contraenti – cioè i privati – assai meno rilevanti di quanto mai fossero stati nella costruzione del rapporto. L’ipotesi di molti è che la bancarotta del negozio sia da addebitarsi a due cause almeno: tanto la crisi del modello epistemologico volontaristico quanto, e soprattutto, la crisi profonda del modo di produzione. Se il contratto è la “forma” di questa nuova situazione storica, esso soprattutto ridefinisce la qualità degli attori che ne calcano la scena15. Dunque il negozio sarebbe in ogni caso sintomo di un qualche statualismo: che esso sia piegato in senso soggettivistico o autoritario. L’interruzione del rapporto tra attore e ordinamento tipico del negozio è finalmente surclassata dalle asimettrie che percorrono e incrinano il potere dei contraenti.
15Ciò che si produce, nel franare del negozio e nell’ambigua egemonia del contratto, è una frattura – i cui bordi sono l’interventismo pubblico, da un lato, e i principi costituzionali, dall’altro – che taglia sagittalmente l’autonomia privata. La storicizzazione del negozio conduce speditamente alla sua archiviazione: forma di un movimento di capitale ormai estinto, esso costituirebbe la figura per eccellenza – e quindi per eccellenza muta – dell’astrazione. Quegli stessi interessi che esso avrebbe naturalizzato, il contratto, al contrario, sarebbe adesso in grado di dialettizzarli16. Ma proprio in questo luogo risiede il problema. Se il negozio giuridico era potuto apparire uno schema fatalmente inadeguato allorché lo Stato si riorganizzava secondo il modello del monopolio, oggi è paradossalmente vero il contrario. Se l’inadeguatezza appariva allora dipendere da una teoria formale dell’ordinamento e da una teoria dell’autonomia privata come sfera formale, omogenea e separata, allora soltanto un’altra teoria dell’ordinamento – concreta e pluralistica – e un’altra teoria dell’autonomia – le sue situazioni – darebbero un nuovo rilievo al negozio. Se allora nel negozio si riconosceva il dispositivo capace di operare la trascrizione formale (astratta e unitaria) del ciclo produttivo17, oggi lo sviluppo delle forze produttive (socializzazione) e il processo di valorizzazione tendono a stingere l’uno sull’altro: per questo lo Stato – e soprattutto lo Stato come luogo della forma giuridica dell’universale – è fuori gioco e la mediazione giuridica è tutta schiacchiata sul privato, “conservando” – e perfino moltiplicando – la sua ambiguità.
16L’esito paradossale di quel dibattito e di quella stagione condurrebbe perciò a una incongrua, ma forse non inessenziale, ri-attivazione della scena del negozio (e dunque a una più meditata riconsiderazione del nesso che lega, come un genere alla specie, questo al contratto). Cui fa da specchio la vicenda stessa del contratto a partire almeno dagli anni Ottanta, quando l’azione “esterna” sul potere contrattuale sarà esercitata al solo scopo di irrobustirlo. Secondo uno dei più formidabili paradossi neoliberali: il mercato per esistere ha bisogno della libertà contrattuale ma per rispettare la concorrenza deve comprimere l’autonomia. Ovviamente non è mancata, a partire da qui, una corposa riflessione in tema di giustizia contrattuale. Ma tanto la crisi quanto le novità che hanno interessato le forme di vita che quella “crisi” hanno insieme prodotto e subito urtano fatalmente con un simile paradigma; e, per dirla brutalmente: né il mercato né le autorità pubbliche appaiono in grado di farvi fronte.
5. Il dilagare – come un operatore logico non ancora repertoriato – del prefisso “co-” apposto a pratiche altrimenti proprie dell’espressione di bisogni tipicamente umani e dell’erogazione di servizi di stampo universalista attesta, con la forza di un sintomo, della crisi dello stato sociale e del conclamato fallimento del mercato – come ordinamento normativo speciale – di assolvere alle stesse funzioni. Gli attori sociali, in un campo in cui l’ambivalenza morale è la regola, tornano a coordinare le loro interazioni e a formalizzare e a produrre assetti per i loro bisogni. La sequenza autonomia-negozio-contratto sembra insomma montata all’apice della sua curva e non resta forse, a meno di sbarazzarsene senza complimenti, che ripercorrerla una volta di più, questa volta però in senso rigorosamente inverso.
17Se, come si è visto, non c’è autonomia fuori delle sue situazioni, allora, conseguentemente, non resta che spezzare l’autonomia dal suo lato privato, lavorando a una diversa interpretazione di questa stessa “privatezza”: secondo l’asse della cooperazione, a dispetto di inattingibili sintesi pubbliche. Operazione tutt’altro che agevole: l’autonomia ha incarnato storicamente l’antonimo del pubblico e generalmente è annessa al dominio degli spiriti animali della competizione. Essa è invece, genuinamente, la posizione della relazione e del rapporto. Anche quando coincida con la pura affermazione di una libertà, di una potestà, essa è fondamentalmente agency, capacità di agire: il che vuol dire, appunto, capacità di stabilire una relazione, un rapporto. L’autonomia è cioè già sempre estroflessa nel negozio; già esposta e disposta alle intemperie dell’eteronomia. È – contro l’immagine economicista contrabbandata da molto diritto – la casella vuota e la matrice di ogni cooperazione. L’autonomia descrive meno un centro di imputazione che il punto di emanazione di una speciale capacità normativa istituente: la capacità di organizzare. Un elemento cooperativo, dunque, ancorché implicito, le inerisce essenzialmente. Per quanto possa apparire contro-intuitivo: l’autonomia è agli antipodi dell’autoreferenzialità, che è invece propria, logicamente, all’eteronomia legislativa. L’autonomia – compresa come messa in forma di interesse e bisogno – è indice del diritto. E non c’è bisogno e interesse che non sia già tra due e il cui tenore, perciò, sia, da parte a parte, politico.
18Una politica del bisogno (specialmente quando, come oggi, questo non sia mediato secondo la specie dell’universale) deve perciò avere a che fare con l’autonomia privata. La bancarotta dell’universale e delle astrazioni che esso produceva promuove l’autonomia privata al centro di una sovversione radicale della dialettica del pubblico e del privato. Se è vero che la destituzione del pubblico è frutto di tutte le nequizie del capitale, è vero altrettanto che la salienza dell’autonomia privata è storicamente anche l’effetto di traiettorie del desiderio e della libertà che rifiutavano esplicitamente la dimensione di sintesi così tipica del pubblico. La metamorfosi di bisogni, servizi e interessi avrebbe quindi a che fare con quella libertà, che, abbandonata dall’uguaglianza, è intervenuta a ristrutturarli. Le pratiche che essi istituiscono contraddicono esplicitamente il “codice” della legge, ritmato, com’è, da astrattezza, generalità, universalità. L’inestinguibile “quanto” di pubblico che governa le relazioni collettive, e che permette quindi la loro stessa messa in forma, trasloca nel privato sotto la specie del cooperativo. Il rapporto tra pubblico e privato si gioca perciò attorno a modi alternativi in cui può prodursi formalizzazione e organizzazione dell’autonomia del sociale. Si tratta di individuare quello storicamente oggi più aderente alle forme di vita.
19Sia l’estremo paradosso che interessa il diritto privato contemporaneo: esso è la tecnica eminente della cooperazione. Ciò che occorrerà quindi riesaminare è il tenore di questa “privatezza”, ovvero la dinamica che ha finito per sovrapporre storicamente e materialmente “individuale” a “privato”. Se, come pare, l’autonomia privata è a rigore eteronomia comune, si tratta allora di introdurre il “singolare” come operatore capace di sovvertire questa “privatezza”, naturalizzata al punto da essere inavvertita, così tipica del diritto privato. Fuor di metafora: oggi sono i privati – vale a dire le forme di vita contemporanee – che restaurano il carattere “civile” proprio del diritto privato. Un simile restauro ha le forme eteroclite e tanto difficilmente repertoriabili dell’uso maldestro e inanticipabile, del sabotaggio frequente, della funzionalizzazione contigente. Il diritto privato è veramente “civile” solo allorquando è diritto dei privati. In questo diritto – che è una forma squisita di bricolage – l’autonomia privata collettiva – l’autonomia sociale – rinegozia da cima a fondo la relazione che lega la giuridicità alla normatività. Si tratta perciò di pensare a come risolvere questo rapporto in senso non autoritario, ma insieme istituzionalista e istituente18.
20In fondo l’inchiesta concerne i modi e le forme in cui oggi si organizza istituzionalmente e giuridicamente il collettivo. Un collettivo che ha la sua marca specifica nella composizione di singolarizzazione e cooperazione. Il diritto dei privati mantiene questa proprietà tipica e ne svolge le conseguenze, aderendo ai bisogni. La crisi dell’universalità nell’erogazione di servizi e l’inefficienza del mercato nell’allocare risorse, saldate a un desiderio – storicamente ricostruibile – di libertà e di cooperazione, costringono oggi il diritto privato – come diritto dei privati – a esibire o rispolverare le sue proprietà cooperative. Il carattere compiutamente sociale del lavoro espone la funzione sociale dell’autonomia. Se i limiti giuridici e politici che affollano, come un corteggio, il concetto stesso di sharing economy sono troppi anche solo per poter essere evocati, è incontestabile, a dispetto delle retoriche, il ruolo centrale che in essa giocano tanto la proprietà19 quanto il lavoro20. L’ipotesi che occorrerebbe collaudare fa giocare l’autonomia privata contro la proprietà privata. Se il nesso che lega l’una all’altra è stato storicamente nerboruto, più che dubitabile è la sua consistenza logica. È perciò che, oggi, il prefisso “co-” – con cui si designano insieme due fenomeni distinti: l’insieme e il molteplice – attraversa i due istituti secondo morfologie tutt’altro che speculari. La funzione sociale, in altre parole, riposa oggi molto più nell’autonomia privata che non nella proprietà. La proprietà privata non sarebbe nulla senza l’autonomia privata (la vita produttiva e organizzata) ma l’autonomia privata – in quanto tale – dipende, giacché ne è attraversata, dalla cooperazione. Essa è il transindividuale da cui dipendono le altre categorie privatistiche. È perciò che si tratta di “mutualizzarla”.
21Ma c’è di più: anche ammesso che l’autonomia privata conservi un tasso inestinguibile di “economicismo” – la cui infamia morale resta in ogni caso ancora da provare –, appare tuttavia votata allo scacco l’ipotesi di scommettere, una volta ancora, una volta di più, su un qualche tipo di intervento pubblico. Come se, obbedendo a protocolli di un’immaginaria omeopatia storica, il male possa curare il sintomo che esso stesso ha provocato. Il limite storico e strutturale dell’intervento legislativo e dunque l’illusione che la macchina possa essere rimessa in careggiata lavorando sul suo lato pubblicistico, sollecita lo sviluppo di un diritto del cooperare che tenga assieme l’autonomia privata con l’accesso e la non-proprietà21, laddove quest’ultima è l’“assolutamente altro” dall’intervento pubblico, quando non dal “pubblico” tout court. Se l’obiettivo ha la forma paradossale del rinvenimento di un che di “pubblico” allogato nel “privato”, lecito è altrettanto domandarsi se la risposta vada ancora cercata entro i confini del diritto. Ipotesi forse seducente, che implicherebbe però una perdita secca: quella dell’unico medio capace di tradurre il bisogno in forma e, istituendola, di organizzare la cooperazione. Le tentazioni dell’immediatezza possiedono un innegabile fascino e tuttavia si rischia – nell’immagine di un interesse capace di tradursi immantinente in atto dispositivo – di rinunciare al concetto stesso di mediazione22. La critica intransigente al ruolo più vietamente “classico” della proprietà nella cooperazione non può perciò fare l’economia di quello, invece assolutamente inedito, svolto dall’autonomia privata.
22Un simile scenario induce perciò allo sperimentalismo. Se da un lato, si tratterà di sabotare le qualità dell’impresa – che è anche, storicamente, un nome dell’indipendenza dal rapporto salariale – come soggetto giuridico mimando il suo modo di comporre il singolare con il molteplice e ristrutturando la cooperativa secondo questa figura; dall’altro si tratterà di interrogare – ammesso che esse esistano aldildà dei loro usi – le nuove caratteristiche di quel mezzo – il contratto – che lega autonomia e proprietà23.
23Queste piste di ricerca, che hanno giuridicamente a che fare con l’autoregolazione24, sono direttamente esibite da una figura soggettiva: il lavoratore, guarda caso, autonomo (o anche, a scelta: di seconda generazione, della conoscenza, freelance, precario). Esso è, in tutto e per tutto, una figura dell’autonomia privata. Il che implica la simultanea evocazione di almeno due problemi allo stato attuale insoluti: l’identificazione di questo con il lavoro o con l’impresa25 e l’effetto che la determinazione di questa classificazione imprime al suo rapporto con il welfare (cioè con quella ricchezza sociale che, da bisogno che era, ha potuto trasformarsi in servizio). Una prospettiva di pluralismo degli ordinamenti ricompone un quadro che sembra altrimenti intotalizzabile. I lavoratori della gig economy sono almeno potenzialmente attori di ordinamenti plurali di autonomia privata in cui il contratto vige come legge. Se la prospettiva generale è quella dell’istituzione della cooperazione, il contratto andrà allora immaginato come uno strumento adattabile a informare il desiderio di autonomia delle forme di vita non-salariate. Non è un caso che alcune novità giuridiche – come l’auto-enterpreneur del diritto francese26 – emergano proprio all’incrocio, ambiguo quanto si vuole, di questa esigenza (e che però potrà essere traguardata soltanto deponendo ogni moralismo): quella di tenere insieme autonomia e diritti, senza rinunciare volta a volta a uno dei due corni del dilemma. Se da un lato l’autonomia privata ridisegna la qualità dei rapporti attraverso il tipo di contratti che dà forma a queste relazioni, d’altro lato il lavoro indipendente si obbliga a un rapporto con la forma-impresa. A oggi, le risposte del diritto a questo rompicapo restano due: la cooperativa e i contratti collettivi.
24Si tratta di risposte tutt’altro che triviali. Al contrario: è a partire da esse – insieme ai codici di condotta e a quelli di autoregolazione, alle normative di autodisciplina e ai codici deontologici – che l’autonomia dei privati potrà dotarsi del suo diritto e delle sue fonti. La cooperativa è la forma giuridica capace di saldare il carattere intraprendente dell’autonomia non solo a tutele di natura collettiva, ma anche a una singolare frattura del modello proprietario tipico dell’impresa27. Il contratto collettivo (e specialmente quello associativo)28 – complicando il carattere di ogni atto di autonomia privata – giace tra legge e contratto esibendo proprietà spurie: la sua incidenza su terzi ne definisce un carattere organizzativo speciale. Inoltre, l’autonomia che esso mobilita è insieme collettiva e privata, vale a dire che ciò che interessa le regole fabbricate non è la volontà, ma gli interessi; e ancora: si tratta di interessi irriducibili alla grammatica dello scambio29. La stessa dubitabilità della loro validità erga omnes – singolare virtù in un’epoca di tramonto della generalità – esonera questi atti dai limiti escludenti della pubblicità. Sono piuttosto le attività ricoperte da ciascuno, gli status di volta in volta attraversati, a risultare rilevanti, in una logica che è chiaramente e interamente proiettata sull’effettività30. La loro è una, certo paradossale, generalità parziale o insatura, che muta e si lascia negoziare in funzione dei bisogni e della platea di attori che questi ultimi concorrono a selezionare.
25Sul contratto convergono almeno tre vettori di revisione: l’ipotesi di “socializzazione” della causa; la necessità di riconsiderare la rilevanza dei motivi; la dilatazione funzionale o strategica dell’espressione, tanto potente quanto sibillina, degli “interessi meritevoli di tutela”. Se in passato si era operato su questa materia secondo le due direttrici della funzionalizzazione dell’autonomia privata o della pubblicizzazione del contratto, oggi quello che si produce è piuttosto – come una guaina o un revers – una “pubblicizzazione” e funzionalizzazione privatistica di autonomia e contratto specchiata alle miserie di Stato e mercato. La topologia – moderna e borghese – di pubblico e privato si confessa meno trasparente e ovvia: comune e cooperazione la complicano e la ispessiscono, mettendone in luce bordature interne, pieghe insospettate. La novità, se c’è, non riguarda la qualità (cioè la tipicità) degli strumenti e neppure necessariamente il loro numero. La novità risiederà tutta quanta nei motivi in virtù dei quali gli strumenti verranno impiegati e negli usi che se ne potranno immaginare.
Notes de bas de page
1Per un’archeologia dell’autonomia privata è decisivo P. Landau, Pacta sunt servanda. Zu den kanonistischen Grundlagen der Privatautonomie, in M. Ascheri, F. Ebel, M. Heckel et al. (a cura di), “Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert”: Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, Köln, Böhlau, 2003, pp. 457-474. Una storia, abrégée e insieme consistente, è in E. Navarretta, L’evoluzione dell’autonomia contrattuale tra autonomia e principi, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 43, 2014, pp. 589-647. Sulla vicenda storica del “negozio giuridico” sono da tenere presenti M. Brutti, Dal contratto al negozio giuridico. Appunti, Milano, Giuffrè, 2013 e P. Cappellini, Negozio giuridico (storia), in Id., Storie di concetti giuridici, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 179-232.
2M.S. Giannini, Autonomia (Saggio sui concetti di autonomia) [1951], in Id., Scritti, vol. III, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 345-377.
3S. Romano, Autonomia, in Id., Frammenti di un dizionario giuridico [1945], Milano, Giuffrè, 1983, pp. 14-30.
4G. Tedeschi, Volontà privata autonoma, “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, IX, 4, 1929, pp. 815-829; W. Cesarini Sforza, Volontà privata ed autonomia, “Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto”, X, 1, 1929, pp. 3-6. Entrambi vanno fatti “reagire” con A. Passerin D’Entrèves, Il negozio giuridico. Saggio di filosofia del diritto, Torino, Gayet, 1934.
5S. Romano, Autonomia cit., p. 29.
6E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico [1943], Napoli, ESI, 1994.
7Questa intuizione è al centro di due saggi di N. Irti dedicati, a distanza di più di un decennio, a E. Betti. N. Irti, Itinerari del negozio giuridico, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 7, 1978, pp. 395-420; Id., Il negozio giuridico come categoria storiografica, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 19, 1990, pp. 557-576. Sono adesso entrambi raccolti in Id., Destini dell’oggettività. Studi sul negozio giuridico, Milano, Giuffrè, 2011. Si tenga però presente anche B. De Giovanni, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico (1958), Napoli, ESI, 2016.
8Indicazioni decisive in questo senso si trovano in S. Romano, Autonomia privata, Milano, Giuffrè, 1957.
9G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, Cedam, 1961.
10R. Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico [1950], Napoli, Jovene, 2008.
11È una dinamica che percorre anche il Betti romanista. Su cui si vedano – e proprio a proposito del negozio – almeno M. Brutti, Vittorio Scialoja, Emilio Betti. Due visioni del diritto civile, Torino, Giappichelli, 2003 e A. Schiavone, Il ‘nome’ e la ‘cosa’. Appunti sulla romanistica di Emilio Betti, “Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, 7, 1978, pp. 293-310.
12G. D’Eufemia, L’autonomia privata e suoi limiti nel diritto corporativo, Milano, Giuffrè, 1942.
13Sul tema è molto utile F. Macario, L’autonomia privata, in L. Nivarra (a cura di), Gli anni Settanta del diritto privato, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 119-198.
14Si possono vedere, a titolo di esempio, almeno S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, Giuffrè, 1969; P. Barcellona, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei rapporti economici, Milano, Giuffrè, 1969; F. Lucarelli, Solidarietà e autonomia privata, Napoli, Jovene, 1970; M. Nuzzo, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, Giuffrè, 1975.
15È cristallino A. Di Majo, Contratto e negozio. Linee di una vicenda, in C. Salvi (a cura di), Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del negozio giuridico, Milano, Feltrinelli, 1978, pp. 89-119.
16Su questo si legga P. Barcellona, Diritto privato e processo economico, Napoli, Jovene, 1973, pp. 192-288.
17Ha dedicato pagine notevoli al tema A. Schiavone, Storiografia e critica del diritto cit.
18Su questo tema è da leggere P. Napoli, Ritorno a instituere. Per una concezione materialistica dell’istituzione, in C. Giorgi, F. Brancaccio (a cura di), Ai confini del diritto. Poteri, istituzioni e soggettività, Roma, DeriveApprodi, 2017, pp. 77-88.
19Su cui è cruciale A. Quarta, Privati della cooperazione. Beni comuni e sharing economy, in A. Quarta, M. Spanò (a cura di), Beni comuni 2.0. Contro-egemonia e nuove istituzioni, Mimesis, Milano-Udine, 2016, pp. 85-99. Ma si veda anche G. Smorto, Verso la disciplina giuridica della sharing economy, “Mercato concorrenza regole”, 2, 2015, pp. 245-277.
20Un’importante messa a punto si trova nel fascicolo, curato da V. De Stefano, del “Comparative Labor Law & Policy Journal”, 37, 3, 2016.
21L’espressione, e la formidabile teoria che ne consegue, sono di A. Quarta, Non-proprietà. Teoria e prassi dell’accesso ai beni, Napoli, ESI, 2016.
22N. Lipari, La formazione negoziale del diritto, in G. Piva, F. Spantigati (a cura di), Nuovi moti per la formazione del diritto, Padova, Cedam, 1988, pp. 477-489.
23G. Smorto, I contratti della sharing economy, “Il Foro Italiano”, 2015, 4, pp. 222-228; A. Nervi, Beni comuni e ruolo del contratto, “Rassegna di diritto civile”, 1, 2014, pp. 180-203.
24F. Cafaggi, Crisi della statualità, pluralismo e modelli di autoregolamentazione, “Politica del diritto”, XXXII, 4, 2001, pp. 543-583; E. del Prato, I regolamenti privati, Milano, Giuffrè, 1988.
25S. Bologna, La New Workforce. Il movimento dei freelance, Trieste, Asterios, 2015.
26Sono utili in questo senso i lavori di A. Corsani, Le salariat de ‘deuxième génération’, “Multitudes”, 4, 2001, pp. 191-200; M.-Ch. Bureau, A. Corsani, Du désir d’autonomie à l’indépendance, “La nouvelle revue du travail”, 5, 2014, http://nrt.revues.org/1844; L. Paltrinieri, L’impresa e la filosofia politica. Verso un approccio genealogico, “Officine Filosofiche”, 2016, 3, pp. 23-43.
27M.-Ch. Bureau, A. Corsani, Les Coopératives d’Activité et d’Emploi: pratiques d’innovation institutionnelle, “Revue Française de Socio-Economie”, 15, 2015, pp. 213-231; T. Scholz, Platform Cooperativism: Challenging the Corporate Sharing Economy, New York, Rosa Luxemburg Stiftung, 2016.
28Su cui P. Ferro-Luzzi, I contratti associativi, Milano, Giuffrè, 1971; ma si veda anche, sui “contratti-tipo”, G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti: la metamorfosi del contratto, Bologna, il Mulino, 2006.
29Su questi temi restano fondamentali le pagine raccolte da P. Rescigno, Persona e comunità. Saggi di diritto privato II (1967-1987), Padova, Cedam, 1988, specialmente alle pp. 404-421 e 422-448.
30Gnosco quo pede claudico: la scelta di ignorare la questione delle tutele e dei rimedi è – per ragioni di spazio e opportunità – deliberata.
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