2. Il comune rimedio
Un’apologia minima della tutela
p. 45-57
Texte intégral
In iudiciis omne ius verti
1È una tesi che, per iperbolica che possa e potesse apparire (quelle stesse forms of action esauriranno la loro vicenda col xix secolo), merita, a più di un titolo, di essere rispolverata2. Con una formula succinta, se non brutale, diremo che essa enuncia, archeologicamente, un problema che è invece attualissimo: fare della tutela e dei rimedi (dell’azione, si direbbe; se ciò non comportasse però immediatamente una complicazione esponenziale dell’argomento) il vertice ottico per una critica intransigente, perché piantata nella materialità delle forme di vita contemporanee, di quella portentosa macchina giuridica che chiamiamo “diritto soggettivo”.
2Per questa indagine esiste – già confezionata da quei “luoghi comuni” del diritto che sono i brocardi – un’impresa: ubi remedium ibi ius. Blasone che, come tutti quelli costruiti sul calco ubi-ibi, imporrebbe di riconoscere – per inversione – una formula, che, come l’ombra portata della prima, ne confermerebbe, specchiandolo e perciò disdicendolo, il senso. Se ubi remedium ibi ius non si limita a suonare come il rovescio dialettico di ubi ius ibi remedium è soltanto perché, nella seconda lezione, ius è a ben vedere la segnatura di un’endiadi implicita; esso occorre in luogo di ius subiectivum (e questo, sì, è davvero, tecnicamente, latinorum) e non di un diritto che è tutela di un interesse (di molti, di più d’uno, di tutti).
2. La Urszene di questo rompicapo speculativo ha la forma di una gigantomachia giuridica. Si tratta del dibattito acerrimo, avvenuto nel bel mezzo dell’Ottocento, tra Bernhard Windscheid e Theodor Muther. È su questo palcoscenico – sofisticato almeno tanto quanto fu polemico – che vennero forgiati gli apparecchi concettuali e le strategie argomentative che serviranno poi a nutrire tutti i successivi dibattiti. Se è vero che la scena è presidiata da Windscheid e Muther, cruciale – benché postuma – si rivelerà l’intercessione di Giovanni Pugliese.
3Andiamo con ordine e allineiamo, per comodità, due citazioni tolte da Windscheid: “die actio das Prius, das Recht das Posterius, die Actio das Erzeugende, das Recht das Erzeugte” e ancora “die Actio ist anstatt des Rechtes”3. In questa minima sequenza è stenografata l’ipotesi difesa da Windscheid: a Roma – diversamente da oggi – l’actio precede logicamente il diritto; essa non solo non ne è il prodotto, ma con quest’ultimo si confonde fino a sostituirvisi. Al definirsi di questa tesi soccorre un’ulteriore specificazione del concetto: actio non traduce infatti “azione” (Klage) bensì “pretesa” (Anspruch). L’identificazione dell’actio con la pretesa è quanto consente a Windscheid di trasformarla in una forma – spuria soltanto al palato moderno – di diritto sostanziale e di considerare l’“azione” una facoltà o un potere a sua volta distinto dal diritto soggettivo. Muther ribatterà – con poca fortuna – che l’actio è da intendersi piuttosto come un diritto al rilascio della formula, il cui destinatario sarebbe perciò lo Stato. Uno Stato – diciamo pure un ordinamento legislativo – che secondo Windscheid, a Roma, sarebbe stato secondo, per non dire subordinato, alla giurisprudenza. Il ruolo creativo e derogativo di quest’ultima nell’attribuzione delle actiones attesterebbe della coincidenza tra actio e diritto e della possibilità che questo fosse in definitiva “prodotto” nel corso e per mezzo di un processo.
4Studi innumerevoli si sono incaricati di verificare, in buona parte smentendole, le ricostruzioni storiche di Windscheid. Proviamo invece – sabotandolo – a prenderlo alla lettera. Rimettiamo in fila le evidenze: l’actio non è l’azione; l’actio è piuttosto la pretesa e dunque in quanto tale estranea al processo; essa, infine e soprattutto, non si confonde con il diritto soggettivo, con cui intrattiene una relazione, alla lettera, equivoca. Le preoccupazioni del nostro sono non a caso tutte concentrate attorno all’operazione di istituire un rapporto di precedenza o di emanazione che dovrebbe legare l’una all’altro. La vertigine teologica che minaccia il ragionamento giuridico può trovare forse la sua provvisoria soluzione laddove si riconosca nell’actio niente meno che un prototipo della tutela. Si dissolve così l’annosa questione circa cosa – tra actio e diritto – sia da considerarsi antecedente e la difficile collocazione di quella sugli scaffali del diritto sostanziale o di quello procedurale invece di condannarla all’evanescenza ne indica con esattezza il luogo proprio. Giovanni Pugliese, insistendo sull’equivocità e dunque sull’integrale storicità del concetto di actio, ha così implicitamente suggerito di riconoscere nell’actio un fossile del rimedio: uno schema, rozzo quanto si vuole, di tutela di un interesse meritevole di essere protetto4.
5Pugliese smonta certosinamente le certezze di Windscheid: l’assimilazione di actio e Anspruch e dunque il trascorrere di questa nel campo del diritto sostanziale; se l’actio non è il diritto soggettivo, ciò non implica necessariamente che quella sia antecedente a questo. Ma, se è vero che l’actio giace nel medio tra la posizione giuridica di vantaggio e lo schema o l’attività processuale, il suo grado di parentela con la tutela si fa più stretto. Sarà così che, sotto il segno della preterizione – “potrebbe parere una vanità da parte di chi imprende a trattarne” –5, Pugliese tornerà a occuparsi dei rapporti tra azione e diritto soggettivo nella sua decisiva ricerca del 1938. L’implicazione tra azione e diritto soggettivo – quali ne siano poi le forme specifiche – è sempre a tal punto essenziale che è la stessa definizione dell’una e dell’altro a decidere degli esiti di quella ricerca che si disponga a ragionarne. La prima difficoltà è l’equivocità – anche storica – dei termini: è proprio perché actio non equivale a “azione” che essa, stando a Windscheid, si confonde per l’essenziale con la pretesa (diritto sostanziale o diritto soggettivo). Tutt’altro che agevole – e proprio in virtù dell’assimilazione con il diritto soggettivo – risulta nondimeno identificarla con la difesa del diritto. Soltanto allorché l’actio sia distinta dalla pretesa in essa potrà riconoscersi l’esercizio concreto del diritto.
6Pugliese si muove, sul filo delle critiche che rivolge a Windscheid, su un crinale strettissimo: cercando di salvare il diritto soggettivo dalla confusione che lo attrae nell’orbita dell’actio, allo stesso tempo finisce per collocare quest’ultima in prossimità della tutela. Secondo Windscheid la precedenza dell’actio sul diritto avrebbe una consistenza non soltanto logica, ma anche, se non soprattutto, storica: essa dipenderebbe cioè dall’ampia indipendenza del pretore dal dettato dello ius civile. A spingere su questo pedale, se ne ricaverebbe una difesa – certo storicamente abborracciata – di quello che conosceremo poi sotto la rubrica del “diritto dei privati”. In questa ricostruzione a decidere dei rapporti orizzontali è molto più la tutela (giurisprudenziale) che non i diritti, e la protezione giudiziale prevale su quella giuridica. A un simile affresco, Pugliese sembra opporre una situazione di indecidibilità: tra actio e diritto non sarebbe innanzitutto e perlopiù questione di priorità quanto invece di interdipendenza. Resta ancora da stabilire se sia la tutela a istituire il rapporto giuridico o non piuttosto il contrario. L’actio insomma fungerebbe da medio tra pretesa e diritto soggettivo:
Actio non è una semplice facoltà, ossia la possibilità giuridica di compiere determinati atti di procedura, non è nemmeno un diritto subiettivo [...], sibbene è un potere, in quanto gli atti, con cui essa si esercita e che il titolare ha la possibilità giuridica di compiere, sono destinati a provocare un mutamento nella sfera giuridica e nella sfera materiale di un subietto privato, determinando quella che si può considerare un’invasione nelle sfere predette.6
7E ancora: “L’actio è per noi il potere di agere”7. Questo luogo medio – lì dove il diritto e il potere di farlo valere, ovvero di realizzarlo, si indeterminano – è lo stesso abitato da tutele e rimedi.
8Pugliese non avrebbe sottoscritto; il suo obiettivo rimane infatti chiaro: l’agere concreto non può mai prescindere dal diritto, pena una vera e propria catastrofe giuridica. L’interesse degli attori è certamente cruciale e tuttavia esso – lo si chiami pure actio – non può sussistere senza essere collegato a un diritto soggettivo8. Vale a dire che, se il luogo proprio in cui l’interesse è riconosciuto perché difeso non risiede altrove che nel processo attivato da una tutela, la distinzione tra azione e diritto soggettivo, e tra diritto processuale e sostanziale resta, in questo orizzonte speculativo, rigorosamente indepassabile. Il diritto soggettivo prescinde dalla e pre-esiste alla tutela. L’enfasi posta da Windscheid sulla forza creatrice della tutela, per il mezzo del giudizio del pretore, e la possibile equiparazione che se ne può ricavare tra diritto pretorio e un diritto delle tutele in cui il pretore giusdicente crea nuove azioni e di fatto nuove norme o diritti, restano estranee a Pugliese, per cui, a meno di un diritto, non c’è azione e tanto meno tutela.
9Non solo, ma a dispetto della relativa autonomia dell’actio dall’azione processuale, così tipica in Windscheid, Pugliese richiama a ogni piè sospinto la priorità del diritto soggettivo. È una difesa che tradisce i motivi storici – si ricordi l’annus horribilis di pubblicazione – che segretamente la orientano. Il diritto soggettivo tiene il luogo di uno scudo che l’individuo potrebbe opporre alla progressiva pubblicizzazione – che allora suonava: statalizzazione – del processo. È chiaro tuttavia che questa linea di “giusprivatismo processuale” potrebbe e dovrebbe trovare oggi tutt’altro piano di consistenza. L’individualismo difeso da Pugliese per interposto diritto soggettivo con ogni evidenza non nomina più la protezione dagli interventi occhiuti dello Stato; esso è soltanto il dispositivo giuridico che separa la cooperazione sociale dai suoi prodotti (che è come dire: da se stessa). Al contrario: le tutele e specialmente quelle in cui il “collettivo” non è specie diminuita dello Stato (e in ogni caso e sempre estinguibile nella sua forma), ma puro “innumerevole”, saranno l’alimento di una futura giurisprudenza del comune.
3. Il common law è il luogo proprio di un’archeologia del rimedio. Qui esso precede – logicamente e storicamente – il diritto. Rimedi e tutela revocano in dubbio la distanza che si vorrebbe siderale tra azione e diritto e contestualmente mettono sotto cauzione una concezione forsennatamente pubblicistica del processo. Altrimenti detto: insistono su quella stessa architrave – che oppone il diritto sostanziale a quello processuale – su cui si sostiene tanta parte del diritto occidentale e che era stata al cuore della disputa pandettistica. Che questa impermeabilità del civil law al fenomeno dei rimedi sia ancora tale è tuttavia un mito che occorre sfatare. L’indistinzione progressiva – che emerge dalle novità legislative, giurisprudenziali e dottrinali – tra common law e civil law è un altro modo per raccontare il fenomeno che altri ha chiamato “globalizzazione giuridica”. I rimedi, di questa vicenda, sono un protagonista d’eccezione.
10Complicando il rapporto tra oggettività dell’ordinamento e interessi degli attori sociali, i rimedi esibiscono una natura spuria: non appartengono né al diritto sostanziale né a quello processuale, ma piuttosto, incarnando il medio che lega l’uno all’altro, ne disfano il rapporto, facendoli, alla lettera, co-incidere9. Il diritto dei rimedi “copre quell’ampio insieme di regole giuridiche formali ed informali che si occupano di quale soddisfazione un consociato possa ricevere nel caso in cui un suo interesse degno di protezione giuridica venga leso”10. Ciò che governa in prima istanza il diritto dei rimedi è dell’ordine dell’interesse e del bisogno, non del diritto; dell’attore, non dell’ordinamento. Se perciò esso intrattiene un rapporto non estrinseco con il processo e le sue regole, tuttavia non si esaurisce mai in esse. A contare nel caso dei rimedi è sempre prima di tutto l’effettività della tutela giurisdizionale, ma soltanto laddove essa sia compresa a sua volta come un effetto di quegli stessi rimedi che la sollecitano; che, propriamente, attivandosi, la “effettuano”.
11Come è stato visto, la tutela abita e insieme articola lo spazio che divide il campo delle tecniche giuridiche da quello della politica11. Le figure eminenti di un diritto dei rimedi – e dell’antropologia che ne è la segreta infrastruttura – sono il consumo e l’utenza: forme di vita che rendono speciosa la distinzione – per esempio in materia di risarcimento (ma si sarebbe tentati di dire tout court) – tra interessi legittimi e diritti soggettivi. È proprio in una deformazione tanto forte delle categorie e delle loro pertinenze che si esibisce la marca squisitamente pubblicistica del diritto privato contemporaneo; laddove “pubblico” si leggerà qui come una formula condensata per “estra-statuale”12, se non, evidentemente, per “comune”.
12Nel diritto dei rimedi, echeggiando Windscheid, il prius sono i bisogni (o, ancora meglio: i bisogni di tutela)13. Esso è un diritto che rompe essenzialmente con l’architettura che separando il diritto soggettivo dalla tutela consegna quest’ultima al campo delle tecniche processuali. Rimedio e bisogno “reagiscono” l’uno con l’altro rendendo inoperoso il vincolo che stringe la tutela alla titolarità del diritto soggettivo. L’evidenza è flagrante: esistono bisogni che domandano di essere tutelati a cui non corrisponde alcun diritto soggettivo. Il tema è spinoso: esso interessa soprattutto la “forma” del diritto in ciò che essa ha di “soggettivo”, almeno se è vero che il bisogno di tutela, in linea di principio, non ha che vedere in prima battuta con un soggetto:
La tutela nel diritto privato, se prevalentemente riferita ai diritti del singolo, in quanto il diritto privato è il luogo deputato ad evidenziare i diritti che fanno capo ai privati, può essere riferita anche ad ordini di interessi che non hanno veste di diritti.14
13Se la situazione del common law ha la forma apparente di un’inversione – la tutela sta prima del diritto – questo è solo l’effetto di chimera che il primato dei diritti soggettivi ci obbliga a sopportare. Oggi è vero piuttosto il contrario: essa descrive la norma e non l’eccezione. La prossimità dei rimedi ai bisogni imporrebbe di cominciare a parlare di “tutele senza soggetto”. Traduzione del bisogno in una forma: questo è ciò che opera la tutela. Come ogni operazione di qualificazione essa abbina la produzione del designato (che un bisogno sia; e che esso sia quel bisogno) e l’apertura alla significazione futura (la formula tutelare che fa di un bisogno un diritto è eminentemente insatura). La tutela è in fondo meno esigente, assiologicamente e cognitivamente, di una topica dei diritti. A una spregiudicata retractatio andrebbe sottoposta perciò la questione se il processo abbia davvero e ancora a che fare in primo luogo con il diritto pubblico. L’“autonomia” del processo attende infatti di essere ripensata da parte a parte. Che lo si immagini sotto la specie dell’autonomia del puro mezzo o dell’autonomia del giudizio, questo ripensamento ha anche a che fare con il montare della “giuristocrazia” – tutta da criticare, evidentemente – ma che rende l’architettonica del diritto soggettivo (e con essa la crucialità del legislatore nella determinazione delle posizioni soggettive di vantaggio) ormai irreparabilmente obsoleta.
14È su questo tasto che dovrebbe battere una teoria critica della tutela. Rimedi e tutele sono ciò che rende dinamico il sistema dei diritti, quanto ne conferma ogni volta la pura, ineseguibile, virtualità. Se i rimedi tutelano interessi non già formalizzati in diritti è perché la catena che traduce un bisogno in interesse e questo in un diritto, per funzionare, deve rimanere insatura. Questa è la pista che occorre percorrere per smontare il legame tra diritto soggettivo e azione che lo protegge o lo restaura. Il problema, cioè, non è il diritto, ma il predicato che lo qualifica: “soggettivo”. Le tutele, se correttamente intese, permettono di operare questa separazione; di attingere, cioè, “immediatamente” – che si legge: secondo mediazioni – al piano dei bisogni. L’interesse dovrà perciò essere curvato e piegato a ospitare la tutela di un bisogno che non pre-figura il suo soggetto, ma lo “subisce” o lo produce per il tramite dell’azione. Il rimedio è la cerniera tra diritto sostanziale e diritto processuale: esso ne incarna, propriamente, il medio. L’attivazione di un rimedio è sempre affare eminentemente “ambientale”; danni, torti, ingiustizie: ciascuno di essi esibisce e figura la priorità degli eventi, di ciò che accade, dell’arredo non umano della forma di vita su ogni posizione soggettiva. Il soggetto – nel rimedio, nella tutela – è sempre effetto, mai sostanza; è, alla lettera, un effetto di soggetto. Se la tutela è il luogo dove e per mezzo del quale un soggetto può effettuarsi, allora il diritto è il suo esercizio; esso cioè esiste solo nel medio che lo istituisce. Se è apparso tanto difficile, per non dire tecnicamente impossibile, formalizzare un law of remedies ciò, come si vede, non è a caso.
15Quando si oppone la tutela al diritto non si enuncia perciò un banale discorso sulla preminenza del diritto procedurale su quello sostanziale (o sulla loro turbolenta relazione), ma si mette sotto cauzione la consistenza, così come la titolarità, esclusivamente soggettiva dei diritti. Si tratta di un programma di ricerca insieme obliquo e necessario. Hans Kelsen ne ha offerto, forse preterintenzionalmente, l’abbrivio: “Il diritto soggettivo, cioè la proprietà privata”15. Il diritto soggettivo è cioè l’istituzione eminente della maîtrise: in esso si saldano volontà, proprietà e appropriazione. Le tutele interrompono, perché fanno girare a vuoto, la meccanica delle norme attributive: se la posizione soggettiva di vantaggio è sempre effetto di una decisione del legislatore, il soggetto del rimedio, che non vuole, che non ha e che non vuole avere, a essa non può che, beatamente, sfuggire.
16Se le tutele scartano le opposizioni binarie – né processuale né sostanziale, né pubblico né privato – è perché esse abitano questo spazio del medio che costruisce le proprie pertinenze – soggettive – configurandole ogni volta di nuovo. Le tutele entrano perciò necessariamente nell’arsenale di un nuovo diritto dei privati: i rimedi si congedano dal pubblico, in diritto continentale, proprio in virtù di un’iniezione di giurisprudenza – tutta a vantaggio di una regolazione orizzontale del sociale e dunque con effetto di ratifica assai più che di predisposizione dei contesti d’azione (è il caso – uno per tutti – della buona fede). Resta ancora inconcluso l’elenco degli istituti che hanno “rimedializzato” l’esercizio del diritto; di fatto de-soggettivizzandolo – e collettivizzandolo – vieppiù. Il rimedio infatti, oltre a “fissare” i diritti, quando e perché li restaura, li istituisce e li crea.
17La definizione di “interessi giuridicamente tutelati” è cioè non più condizione della loro tutela, ma il suo più paradossale effetto. Il luogo in cui questa inversione si produce altro non è se non il processo: una macchina di parole e azioni che “crea” – secondo regole – nuovi interessi, nuovi diritti e perciò anche nuovi soggetti. La tutela è davvero un nuovo nome dell’equità, che però non opera secondo il principio del restauro e della deroga, ma come motore del cambiamento giuridico e dell’estensione di ciò che conta come diritto, una volta che abbia spezzato il rapporto tra determinazione del diritto e realizzazione – tramite azione – dell’interesse. I “bisogni di tutela” insorgono: essi non sono tutti predetti e prescritti nel diritto, ma è proprio e solo laddove si produce un torto che essi debbono istituirsi – e per farlo non esistono istruzioni per l’uso che non siano la cornice formale – per definizione negoziabile – entro cui essi prendono corpo ogni volta diversamente. L’inestinguibile frigidezza del linguaggio tecnico non fa velo alla novità di un cambiamento che interviene sulla stessa struttura temporale dell’esperienza giuridica: nel diritto delle tutele è più importante il pregiudizio cagionato che non il diritto leso16. I processi – equivoci, plurali – precedono i soggetti e il processo – litigioso, conflittuale – li produce. La dipendenza tra diritto e azione, non soltanto svela la sua consistenza friabile, ma confessa di dipendere radicalmente dalla qualità “soggettiva” del diritto.
18Il dibattimento, d’altronde, si conferma la scena su cui i diritti non vengono soltanto confermati, ma prodotti, a dispetto della regola, secondo la natura del caso. L’attribuzione della posizione soggettiva di vantaggio urta con l’esperimento giudiziale: se in esso si producono ragioni diverse e inanticipabili, allora il rimedio può trasformare il diritto. Non si tratta solo di discrezionalità dei giudici, ma di un fenomeno più profondo e avvolgente che generalizza la giurisprudenza come forma della politica: in essa attribuzione e valutazione si rendono vieppiù indiscernibili. Il divenire giurisprudenza della politica non risolve ma complica l’operazione che abbina un bisogno a una tutela. L’attribuzione di posizioni soggettive di vantaggio diventa cioè quel luogo tecnico e politico che – tatticamente disattivato, regionalmente sabotato – aprirebbe titolarità e legittimazione ad agire, contenuto ed esercizio dei diritti a un nuovo, possibile uso. Quel che resta da capire è cosa vorrebbe dire davvero un Rechtsschutz del comune.
4. Forse solo prendendo sul serio la tutela, anche il problema della titolarità troverà un più facile scioglimento. Come dell’una così dell’altro l’antonimo è il diritto soggettivo: questo dispositivo, questa macchina, che decide e produce ogni posizione – sempre di uno solo e sempre a ogni cosa precedente. Il soggetto del diritto soggettivo è cioè da sempre già accaduto, da sempre già prodotto: esso pre-esiste a ciò che gli capita; così che forse, in fin dei conti, nulla può davvero capitargli. Il diritto soggettivo decide insieme l’evento e il suo soggetto; la tutela, al contrario, è decisa dal primo e produce il secondo. Se questo è vero: sarà piuttosto l’evento – da cui la tutela è investita – a decidere del suo soggetto; e del fatto che questo debba essere uno e uno soltanto è lecito, sempre più, dubitare. È insomma la qualità dell’evento (del bisogno, dell’interesse) che decide numero e natura del soggetto che in esso è implicato: e ciò accade sempre tecnicamente, sempre mediatamente; ovvero per tramite di quel medio – il rimedio – che tutelando “individua”, ma, proprio perciò, storicamente, moltiplica e sfigura il soggetto in ciò che gli capita e per ciò che gli capita nei modi molteplici e nelle forme imprevedibili di questo capitare.
19L’inter-esse è, alla lettera, ciò che cade e accade tra l’uno e l’altro; la tutela rimedia all’interesse violato. Essa cioè restaura la distanza o lo spazio che permette interazione e cooperazione tra soggetti singolari. È perciò che il rimedio è destinato al comune. Rimediare non vuol dire arrivare dopo: esso designa l’implicazione fondamentale tra l’accadere di un evento e il prodursi di un soggetto. L’interesse e il diritto parlano perciò di due soggetti diversi: il diritto deve fingere che il soggetto di cui ne va nella sua statuizione gli pre-esista; l’interesse non può che accogliere la figura soggettiva che esso, inanticipabilmente, producendosi, individuerà. La titolarità allora, a ben vedere, non è che il problema che discende da una deposizione integrale della priorità del diritto sugli interessi e i bisogni e cioè, allo stesso modo, sulle tutele e sui rimedi.
20Il comune altro non domanda se non un Rechtsschutz all’altezza delle forme di vita che questo comune producono e sono: non cataloghi di diritti ma messa in forma di bisogni; istituzione, ogni volta nuova, di “forme” per una vita comune che cambia e non da sola e non per sempre. Se oggi vivere e produrre si indeterminano nella specie del cooperare, allora il diritto – cioè la mediazione – incaricato di dire questa inaudita assenza di mediazioni non potrà che essere cosa altrettanto nuova. La tutela indica probabilmente la forma di una mediazione all’altezza del suo dileguare. La tutela giace, infatti, in questa “pianura proibita”, nel diastema che separa il comune della vita dall’unicità di un sapere tecnico. La socializzazione integrale di questo sapere è forse un impegno troppo oneroso per questa generazione; ma la fabbricazione e la manutenzione delle tutele è un compito decisivo perché è là che risiede il sapere che – ri-mediandovi – fornisce energia e potenza, forma e forza a questa vita comune.
21Allora anche la tutela collettiva non sarà nostalgia di sostanza, ma futuro di forma: significativa non è più (ammesso che lo sia davvero mai stata) la coesione del gruppo (o della classe), ma quella degli interessi di cui i membri del gruppo sono portatori. Ciò implica una geometria forzatamente variabile e una pluralità innumerevole delle “classi”: ciò che ne decide la composizione sono interessi e bisogni, in definitiva condizioni che – già da sempre – “socializzano” il soggetto. È la tutela in quanto tale a esibire una vocazione collettiva. La tutela collettiva perciò non fa che rispondere alla socializzazione radicale delle forme di vita contemporanee ma, ciò che più conta, lo fa all’altezza della loro altrettanto formidabile singolarizzazione: se esse sono dell’ordine del comune è perché non sono dell’ordine dell’Uno, della sostanza (prosaicamente: della coesione del gruppo). Esse sono singolari comuni: ciascun “pezzo” di identità sollecita, ogni volta, un interesse condiviso (non sempre e non da tutti). La tutela collettiva ri-media a questo legame puntuale, a quel bisogno circoscritto, a un altro interesse regionale. Se si tratta non di comunità, ma di singolarità in comune, ciò fa tutta la differenza e dice a chiare lettere che la tutela non colleziona casi individuali, né trasfigura l’interesse di molti nell’interesse esponenziale di uno: essa piuttosto mette in comune interessi simili in una sola performance procedurale e così facendo produce un soggetto potente e effimero – una “classe” – destinata a giocare e a vincere una volta sola per poi diversamente ricomporsi e nuovamente affiliarsi. La tutela custodisce insomma una vera e propria contro-storia della rappresentanza; essa addita una forma della mediazione in cui contano più gli interessi che il consenso. Si tratta perciò di una rappresentanza spuria e apocrifa, che potrebbe fare a meno del concetto di diritto soggettivo perché ha potuto fare a meno di quello di persona giuridica; una rappresentanza che, in ogni processo, si fa e si disfa, si istituisce e si abroga.
22La tutela è il luogo topico – e sempre eccepito – del diritto in cui cominciare a disfare il soggetto e il suo “proprio”. Nella sequenza che lega un bisogno a una tutela e questa a un diritto ciò che aggalla è infatti la fisionomia di un soggetto senza antenati. Esso ci consegna, con l’urgenza di un compito, la necessità di pensare il luogo e la consistenza del comune (né collezione, né sommatoria, né confusione): nella logica della pura estroflessione, esibita dalla tutela, convergono la deposizione del diritto soggettivo (e della macchina dell’individuazione che attraverso esso opera) e lo smontaggio certosino della presunta e apparentemente intransitabile insegregabilità tra questo e la tutela. La tutela, alla lettera, non può appartenere a un soggetto (cosi come esso, alla lettera, non può appartenersi); può solo, anzi deve, individuarlo, autorizzarlo, esporlo e produrlo ogni volta di nuovo. Il mistero dell’actio è custodito e svelato nel medio attraverso cui un soggetto si istituisce (e insieme, come portatore di un diritto soggettivo, si destituisce) e una vita prende la sua forma ogni volta daccapo.
23La tutela è aldilà del diritto e aldiquà del processo; essa sempre ri-media e perciò, indeterminando diritto soggettivo e actio, addita quello spazio sempre eccepito in cui un soggetto (singolare comune) può avere luogo. Se actio ha per secoli indicato anche la “messa”, oggi essa è il nome di un’impacciata, profanissima liturgia della libertà (eleutheria leitourgia)17. Se l’antropologia che viene è quella – ancora tutta da immaginare – dell’utenza e del consumo, usare della tutela e del rimedio è un modo, non come un altro, di dare una forma alla vita in comune – alla cooperazione – riappropriando i suoi prodotti. Diritto è il nome che interessi e bisogni acquistano una volta che essi siano trascorsi in un conflitto, in una lite. Essi sono allora parte di una grammatica di legittimazione: possono offendere perché possono essere uditi.
24La separazione tra diritto soggettivo e rimedio è solo un primo, certo cruciale ma circoscritto, passaggio di un progetto che si sa più ambizioso. Le forme di vita contemporanee chiedono una teoria dell’azione che sia alla loro altezza. Solo sfuggendo alla doppia presa dell’individuale e dell’universale il diritto potrà accedere a un altro registro; quello che per comodità chiamiamo “comune”. Per farlo, ha suggerito un grande giurista, occorre, a dispetto di ogni fantasma dialettico, afferrare una “logica relazionale”; quella logica capace di dare una forma alle “esigenze di vita di cui l’esperienza si sostanzia”. Se l’azione è la potenza del diritto e la sua virtualità, essa è anche il luogo del diritto dove vita e forma si indeterminano fino a confessarsi indiscernibili:
Allora e solo allora sarà forse possibile arrivare a nuovi schemi ordinanti – plasmati attraverso quella che il Capograssi designava come “l’esegesi della nuova realtà” – nei quali la visione dell’individuo non annulli la società e la visione della società non annulli l’individuo; ad una visione nella quale l’ordinamento non si ponga necessariamente come un quid di distaccato e di astratto, ma come il concreto di tutti noi che operiamo, lottiamo, soffriamo, in una parola viviamo; ad una visione nella quale l’individuo, ogni singolo individuo, nel suo valore di singolo, stia nell’ordinamento come elemento costitutivo di esso, né sovrano né suddito, ma come uomo nella pienezza della sua umanità, fra uomini uguali […]. Il momento del “giudizio”, di ogni giudizio, è veramente il momento culminante dell’ordinamento, almeno in un ordinamento di uomini uguali; il momento in cui l’ordinamento celebra il rito della sua giuridicità […]. E allora e solo allora sarà possibile fondare una “teoria dell’azione”, e con ciò stesso del diritto, in cui essa apparirà veramente, come già l’antica provocatio ad populum ai Romani, unicum praesidium libertatis.18
Notes de bas de page
2Questo saggio è poco più, o poco meno, della sinopia di un programma di ricerca che resta, per l’essenziale, ancora da scrivere.
3B. Windscheid, Die Actio des römischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen Rechts, Düsseldorf, Buddeus, 1856, pp. 3-4. La versione italiana si legge in B. Windscheid, T. Muther, Polemica intorno all’“actio”, Firenze, Sansoni, 1954, p. 8 e p. 10.
4G. Pugliese, Introduzione, in B. Windscheid, T. Muther, Polemica intorno all’“actio” cit., pp. xiii-xlviii.
5Id., Actio e diritto subiettivo [1938], Napoli, Jovene, 2006, p. 17.
6Ivi, pp. 33-34.
7Ivi, p. 35.
8Su questo si veda M. Brutti, Il diritto romano come metateoria, in G. Pugliese, Actio e diritto subiettivo cit., pp. 461-489.
9Cfr. U. Mattei, I rimedi, in G. Alpa, M. Graziadei, A. Guarneri, U. Mattei, P. G. Monateri, R. Sacco, Il diritto soggettivo, Torino, Utet, 2001, pp. 105-176.
10Ivi, p. 108.
11A. di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano, Giuffrè, 2003.
12Cfr. F. Vassalli, Estrastatualità del diritto civile, in Id., Studi giuridici, vol. III, t. II, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 753-764.
13Cfr. A. di Majo, La tutela civile dei diritti cit.
14Ivi, p. 3.
15H. Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto [1933], Torino, Einaudi, 1967, p. 80.
16Non manca di notarlo G. Smorto, Sul significato di ‘rimedi’, “Europa e diritto privato”, 1, 2014, pp. 159-200.
17Cfr. P. Ismard, La démocratie contre les experts. Les esclaves publics en Grèce ancienne, Paris, Seuil, 2015.
18R. Orestano, Azione: storia del problema, in Id., Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna, il Mulino, 1978, pp. 96-97.
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