Introduzione. Fare il molteplice Appunti per una ri-civilizzazione del diritto privato

p. 9-24


Texte intégral

Storia e critica del diritto privato

1I saggi raccolti in questo volume coprono poco meno di un decennio – dal 2013 al 2021 – di ricerche dedicate alla teoria e alla storia del diritto privato. Si tratta di una selezione senz’altro parziale ma probabilmente significativa di inchieste e sondaggi che, una volta montati assieme e letti in sequenza, sono apparsi, quasi preterintenzionalmente, come tessere virtuali di uno stesso mosaico. Non è sembrato perciò illegittimo né pretestuoso raccoglierli sotto un unico titolo e presentarli come un’opera dotata di autonoma consistenza. I capitoli della ricerca svolgono infatti, da punti d’attacco tra loro diversi, ma non senza una dose di sobria ossessività, una e una sola questione: quale sia e che forma abbia il rapporto tra il diritto privato e quella dimensione, logica e materiale, che per economia e comodità chiamiamo “comune”. Ciascun saggio è un colpo di sonda deciso a fare luce su una relazione – quella che lega il diritto privato al collettivo, al molteplice, all’innumerevole, al più d’uno – che sembra avere la forma di un’impossibilità. Se infatti consideriamo, in ossequio alla tradizione privatistica, le tecniche e le ideologie del diritto privato innanzitutto e perlopiù come quell’insieme di strumenti naturalmente consacrati all’interesse dell’individuo, inderogabilmente destinati alla circolazione dei beni, dogmaticamente al servizio della trasmissione dei patrimoni e della regolazione degli scambi su un mercato, un simile programma di ricerca potrebbe considerarsi immediatamente pregiudicato quando non decisamente squalificato. L’argomento che percorre e sostiene le pagine che seguono è che questa immagine del diritto privato deve essere drasticamente rettificata. Non per scipite ragioni morali e neppure soltanto per militanti motivazioni ideologiche ma in forza di una radicale riconsiderazione storica e tecnica dell’intera vicenda del diritto privato moderno.

2Ideologia e tecnica, logica e storia, astrazione e materialità, dogmatica e politica: questa infilata di coppie di contrari punteggia incessantemente le vicissitudini del diritto privato. Non vanno considerate l’apparenza retorica di un rompicapo insolubile o i corni irreconciliabili di una decisione drastica: questo o quello. Al contrario, nella loro genuina indecidibilità, esse illustrano un carattere proprio alla genesi e alla natura del diritto privato moderno. Per dirla in breve e alla buona: un aspetto non va mai senza l’altro. Sarebbe un’impresa vana – ancorché largamente praticata – quella di voler separare, come il grano dal loglio, una pretesa purezza tecnica, una vagheggiata limpidezza dogmatica, dalle scorie della storicità e dalle impurità dell’ideologia. La genesi delle astrazioni giuridiche moderne ha una storia. È chiaro però che storicizzare l’astratto non è un compito triviale né un’operazione agevole. Gli istituti sono senz’altro forme la cui genesi è tuttavia contestuale e determinata. Se non si tengono presenti, sempre e insieme, entrambe queste facce del problema si rischia un’accettazione ingenua – oppure interessata – dell’effetto di naturalizzazione a cui le forme giuridiche sembrano fatalmente destinate. D’altro canto, una riduzione sbrigativamente sociologica dell’astrazione rischierebbe di far perdere il carattere più proprio dei concetti giuridici. Sarebbe facile – troppo facile – rinverdire una critica che si limitasse a denunciare questo paradosso sotto le spoglie di una mistificazione: il concreto – o l’evidente – da un lato, e l’astratto – o il falso – dall’altro. Non solo si tratterebbe di un’impresa discutibile ma sarebbe probabilmente il modo più rapido e sicuro di lasciarsi sfuggire il proprio dell’astrazione giuridica e, con esso, la sua stessa specialissima potenza.

3È perciò che anche l’indagine più apparentemente blasée e disincantata sulle tecniche del diritto nasconde sempre una, implicita o clandestina, politica del diritto. Anche in questo caso: non si tratta tanto di demistificare questa implicazione strutturale tra tecnica e ideologia come se si trattasse di qualcosa di deprecabile e tanto meno di ridurla ai toni sanguigni delle opposte tifoserie della materia e della forma. Occorre piuttosto esserne lucidamente consapevoli, quando si critica e quando si argomenta. Questa convinzione è alla base di due idee. La prima: che il carattere di evidenza che hanno le proprietà che consideriamo più tipiche del diritto privato – il fatto che abbia al proprio centro l’individuo e il suo patrimonio, la sua volontà e, insieme con questa, la capacità e la libertà negoziale – non ha nulla di scontato. Questo effetto di evidenza ha una storia – una storia molto recente – la cui ricostruzione è, per questa stessa ragione, sempre e anche una critica. Ecco quindi la seconda idea: è impossibile dedicarsi alla storia del diritto privato moderno senza cominciare a criticarlo. Senza cioè storicizzare i modi e le forme attraverso le quali il carattere “privato” di questo diritto è venuto a coincidere inderogabilmente con quelle caratteristiche e non altre. Se si vuole, vista da un’altra angolatura, la faccenda suonerebbe così: fidarsi della dogmatica, ritenere cioè che essa non abbia una storia, vuol dire sempre, più o meno tacitamente, aver già cominciato a farne l’apologia1.

Topologia moderna. Il diritto soggettivo come principium individuationis del diritto moderno

4Abbiamo parlato finora quasi esclusivamente di diritto privato. Tuttavia, al centro di questi saggi sta un’ipotesi generalissima che recita: non si capisce il diritto privato moderno altrimenti che in virtù del suo rapporto con il diritto pubblico. Cerchiamo di chiarire ulteriormente con l’ausilio di un’espressione molto ricorrente nelle pagine che seguono. Chiamiamo “topologia moderna” l’assetto che il diritto assume nel xix secolo. Che sia la forma-Codice in Francia, o il lavoro della scienza giuridica in Germania, è nel lungo Ottocento – “il secolo serio”2 – che si svolge un’impresa essenziale all’ideologia della teoria giuridica moderna. Lo slogan immaginario di questa operazione potrebbe suonare così: giuridificare la politica. Concretamente, essa ha voluto dire che la forma della politica moderna doveva risiedere in qualcosa – un’infrastruttura, una logica, un dispositivo – fabbricato dal diritto (o meglio: dai giuristi). Questo qualcosa è la dicotomia che separa e unisce il diritto pubblico e il diritto privato3. È infatti proprio da questa formidabile contraddizione dialettica che dipende integralmente la nostra esperienza della politica. Da un lato il pubblico, il generale, il sovrano, la legge, il potere, la rappresentanza, l’uguaglianza, l’Uno: in una parola, equivoca, la politica propriamente detta. Dall’altro lato il privato, il particolare, l’individuo, il contratto, il valore, lo scambio, la differenza, la libertà, gli uni: in una parola, anzi, in due equivalenti, la società e l’economia (o, ancora meglio, il sociale compreso come un mercato). Ricapitolando: la dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato è la forma della politica moderna: sovrana e borghese.

5Qualcosa è d’obbligo aggiungere su questi due aggettivi. Se l’espressione “topologia moderna” è un espediente utile a segnalare la contraddizione dialettica – e non già l’opposizione reale – tra diritto pubblico e diritto privato, ciò è perché essi, a dispetto della loro polarità e apparente contrarietà, lavorano in modo concertato e solidale a riprodurre, tutta intera, la macchina della politica moderna. Non c’è Stato senza mercato, né uguaglianza formale senza libertà negoziale. L’opposizione tra pubblico-politico e privato-economico è puramente apparente: uno non sta senza l’altro e soltanto la presenza del primo è garanzia della riproduzione del secondo. Si capisce allora come la critica al diritto privato moderno è sempre anche una critica alla topologia moderna. Vale a dire: non avrebbe senso pensare che uno dei due poli abbia qualche riserva di superiore moralità – la purezza della politica contro la corruzione dell’economia! – allorché essi sono due solo in apparenza. Ripetiamolo: se il diritto pubblico e il diritto privato – come forma della politica moderna – stanno solo e soltanto se presi insieme, allora la loro critica eventuale – o anche la più sobria constatazione di qualche malfunzionamento nella loro congiunta macchinazione – non può giocare l’uno contro l’altro e neppure appuntarsi esclusivamente ora su questo ora su quello. L’oggetto della critica non potrà che essere la forma del loro rapporto. È a questa forma che convengono gli aggettivi che abbiamo mobilitato poco fa. Sovrana e borghese è in ultima analisi proprio questa forma.

6È a questa altezza che una tra le più classiche critiche filosofiche della modernità – quella che ha come sua vera e propria croce una metafisica del soggetto – incontra facilmente la critica della sua economia giuridica. La genesi del soggetto moderno – il famigerato individuo sovrano – e la “topologia moderna” si sovrappongono4. Con un facile – ma utile – chiasmo: il soggetto sovrano è l’anamorfosi metafisica della sovranità politica. Sul carattere sessuato di questa antropologia politica si dice qualcosa – ma forse non abbastanza – nei saggi che seguono. Quello che importa sottolineare qui è che la logica della sovranità presiede a tutta intera la topologia moderna: essa è l’infrastruttura logica tanto dell’Uno decidente che degli uni contrattanti. Pigiamo sul pedale della speculazione. La forma sovrana è un’apparenza – metafisica e politica – della forma logica dell’individualità. È in essa che va riconosciuto il formidabile sostrato – il vero e proprio principium individuationis – della topologia moderna. Il pubblico e il privato hanno la stessa forma logica: l’infinita sequela di opposizioni polari che li costituisce in discorde unità non è che l’effetto di questa profonda, insegregabile, unità formale. Stato e società civile, politica ed economia, uguaglianza e libertà, legge e contratto: in ciascuna di queste scene vige tassativamente una regola: la forma della giuridicità e la forma della individualità devono confondersi fino a rendersi indiscernibili.

7Di qui due conseguenze. L’elezione del bersaglio polemico della nostra indagine: il diritto soggettivo. E il tentativo di difendere un’idea di comune e collettivo che abbia il meno possibile a che spartire con il pubblico. Contrariamente a una senz’altro lecita intuizione non è infatti il diritto di proprietà in quanto tale il peggiore nemico di chi sostiene che il diritto privato abbia a che fare in forme non episodiche né accidentali con il comune. L’ostacolo più robusto è proprio quella forma logica dell’individualità – incarnata da questa specie di trascendentale del diritto moderno che è il diritto soggettivo – che impedisce a tutto quanto non sia riducibile, risolvibile, riconducibile o sublimabile nella forma di un “uno” (maiuscolo o minuscolo poco importa) di accedere alla soglia della giuridicità. Questa precisazione dovrebbe rendere chiaro perché la critica della topologia moderna non si svolga essenzialmente facendo ricorso a categorie antropologiche o morali: il problema non è (tanto) l’individualismo possessivo, con il suo corredo di passioni acquisitive, quanto (piuttosto) la forma logica che l’egemonia del diritto soggettivo imprime a tutta quanta la topologia – pubblico e privato – e, con essa, all’intera esperienza politica moderna.

8Se occorre quindi pensare oltre e contro la topologia non occorre sbarazzarsi del diritto pubblico e del diritto privato in quanto tali, ma della forma moderna del loro rapporto: quindi dell’equivalenza tra forma della giuridicità e forma dell’individualità, quindi, e infine, del diritto soggettivo. Questa è certamente la ragione più profonda che dà conto di uno degli argomenti più spinosi che percorrono l’intera discussione: l’equivalenza logica di diritto pubblico e diritto privato. Il che non vuol dire che il diritto pubblico – in virtù della posizione che esso ha assunto nella topologia – abbia dato prova, soprattutto da quando la sua sede eponima sono diventate le Costituzioni democratiche, di prestazioni genuinamente progressive. Una volta di più: l’argomento non ha natura morale. Se si vuole davvero fare spazio al collettivo è anche dalla forma logica individuale – sovrana – che presiede al pubblico che bisogna emanciparsi. Un diritto pubblico non sovrano e un diritto privato non patrimoniale: questa è la formula che stenografa il progetto. L’uno e l’altro esonerati dal loro rapporto; l’uno e l’altro separati dalla forma logica che li teneva uniti, proprio allorché li separava, nella riproduzione della forma sovrana della politica. Soltanto così il comune, il collettivo e il molteplice potranno apparire come genuine “grandezze” giuridiche; come una speciale qualità che investe diritti, beni, interessi e soggetti che non smettono di insorgere e che, per ora, non hanno incontrato migliore destino che quello di urtare, quasi fossero scarti, scorie o massi erratici, contro la rocciosa forma logica dell’individualità che continua a fornire una resistente infrastruttura tanto al diritto pubblico che a quello privato.

9Alcune formule soccorrono nel lumeggiare cosa potrebbe voler dire praticare il diritto pubblico e il diritto privato fuori e oltre il loro rapporto moderno. Usiamo indifferentemente le espressioni “diritto dei privati”, “diritto pubblico non sovrano”, “diritto privato non patrimoniale” e “diritto privato trans-soggettivo” per indicare la stessa prospettiva: un diritto che, tutto intero – pubblico e privato –, torna a essere schiettamente “civile”. Se “privato” è infatti un aggettivo che non fa che restituirci, quando abbinato al sostantivo “diritto”, la centralità del patrimonio e la panoplia di tecniche destinate alla sua gestione e circolazione ciò è perché il suo carattere civile – il fatto cioè che esso sia stato e possa essere il vocabolario politico di una città, la tecnica capace di ordinare e riprodurre i rapporti di un insieme di donne e uomini che insieme vivono e insieme producono ricchezza – è stato polverizzato quando esso è diventato un polo di quella macchina che chiamiamo “topologia moderna”. Ripetiamolo una volta ancora: il diritto privato è potuto diventare l’antonimo – soprattutto morale – del diritto pubblico soltanto quando questi sono stati pensati assieme. Non pensarli più secondo il loro rapporto moderno potrebbe quindi essere il primo timido esercizio per cominciare a praticare un programma di ri-civilizzazione conseguente del diritto privato.

Forma di vita e modo di produzione. Le infrastrutture giuridiche dell’economia

10Abbiamo forse troppo insistito sulle ragioni che giustificano la qualifica di “sovrana” per la topologia moderna e non a sufficienza su quelle che militano perché di essa si predichi altrettanto legittimamente l’aggettivo “borghese”. Poche parole basteranno. L’immane progetto di giuridificare la politica e dunque il tentativo di istituire l’equivalenza tra forma della giuridicità e forma dell’individualità che occupa la scienza giuridica del xix secolo ha a che fare essenzialmente con l’istituzione del rapporto di capitale. Intendiamoci: esso non è la sua traduzione giuridica ma la sua istituzione giuridica. Vale a dire: non si dà un processo – l’accumulazione di capitale, il comando sulla cooperazione, l’estensione del rapporto salariale, ecc. – che sarebbe puramente economico e su cui, successivamente, sarebbe planato il diritto a formalizzare e sistemare – eventualmente mistificandole – le cose. Al contrario: senza le forme giuridiche – e il diritto soggettivo in primo luogo – niente rapporto di capitale5. Se l’economia non è la struttura è perché il diritto non soltanto, e logicamente, non ne è la sovrastruttura, ma perché esso ne è a ben vedere la più segreta e fondamentale delle infrastrutture. La forma logica dell’individualità resasi inseparabile dalla forma della giuridicità è ciò che permette – riproducendo tutta intera la topologia moderna – la messa in moto del capitalismo moderno: una generale dinamica di individualizzazione del diritto e dei diritti permette l’avvento e il funzionamento dei rapporti sociali di produzione (in primo luogo, evidentemente, l’accumulazione di capitale che ne è premessa e preistoria). Nel xix secolo l’astrazione giuridica – che porta ancora ben riconoscibile, nonostante l’età, il suo sigillo romano – e le astrazioni determinate si incontrano producendo e riproducendo il rapporto di capitale. Basti il caso dell’uguaglianza formale, da un lato, e del lavoro astratto, dall’altro. Una volta di più: le coppie polari di cui abbiamo più volte parlato – Stato e mercato, politica ed economia – funzionano insieme e secondo la stessa forma logica alla produzione e riproduzione di un certo tipo di rapporti sociali.

11Un certo tipo. Quale? Quello di un’economia di mercato in senso stretto. Le astrazioni giuridiche ottocentesche – singolare e potentissima mescola di antiquariato romano e modernariato tedesco – istituiscono cioè, e abbastanza prevedibilmente, un capitalismo ottocentesco. Patrimonio, negozio, rapporto, istituto: tutto lo spartito della teoria generale del secolo decimonono suona una musica sola. Quella che definisce, entro lo spazio di uno Stato-nazione liberale, l’equivalenza tra la società e il mercato degli scambi. Eccolo qui il diritto privato moderno. Tuttavia, nonostante la formidabile potenza dei concetti che congiurano ad alimentarlo, si tratta di un assetto destinato a entrare rapidissimamente in crisi. Al punto che non è ozioso domandarsi se la vicenda della topologia moderna non coincida in fin dei conti con la sua propria crisi. Sia come sia: se il periodo compreso tra il 1804 e il 1865 segna il consumarsi di un’irresistibile connessione tra astrazione giuridica e astrazione determinata capitalista, la seconda metà del secolo è il teatro di una crisi – materialissima quella che comincia nel 1873 e dura fino al 1896 – in cui tutta la sofisticata apparecchiatura giuridica che – sotto l’equivalenza di forma della giuridicità e forma dell’individualità – aveva reso possibile l’istituzione del rapporto sociale di capitale urta contro la catastrofe di quella stessa costituzione materiale che aveva preteso di disciplinare.

12È proprio allora che comincia a emergere – in forme storiche e teoriche tra loro diversissime quando non divaricate – il “collettivo” come antagonista di questa sistemazione dei rapporti sociali come rapporti giuridici. Molti dei fenomeni studiati nelle pagine che seguono – la vicenda del negozio giuridico, il lavoro teorico di molti giuristi istituzionalisti – sono insieme casi esemplari e indici sintomatici di questa crisi che non ha cessato di agitare la società europea e la cultura giuridica fino a oggi. Il macchinario faticosamente messo a punto lungo il xix secolo non è in grado di sostenere le metamorfosi di modo di produzione e forme di vita che esso stesso ha messo in moto. Il paradosso è presto detto: la cooperazione e la socializzazione – matrici inibite, radici interrate dei processi produttivi – diventano, complice una massiccia socializzazione del lavoro, fonte esplicita della valorizzazione. È lo stesso rapporto di capitale, a forza di conflitti e ristrutturazioni, a mettere in esergo la sua qualità comune e cooperativa. Le astrazioni giuridiche non riescono a intercettare questa gigantesca trasformazione che interessa congiuntamente i modi di produrre la ricchezza e quelli di stare assieme. Da allora non si farà che tentare di fare spazio a registri e forme logiche che erano apparse fino ad allora spurie: i gruppi, il sociale, il pluralismo, gli interessi collettivi o diffusi. Un elenco di problemi per cui si tratta di pensare forme e astrazioni nuove. O meglio: per cui si tratterebbe di capire se le astrazioni giuridiche potrebbero essere impiegate e funzionare diversamente da come il loro assetto topologico – dogmaticamente fissato – sembrerebbe naturalmente imporre. Ma c’è appunto tutto il peso della dogmatica a impedire l’invenzione, a richiamare fatalmente i giuristi all’ordine: le forme sembrano infatti obbligate a riprodurre senza possibili scarti la prestazione impartita loro dalla topologia moderna. La qualità astratta degli istituti fa aggio sulla loro storicità e quanto è stato frutto di una contesa sulla forma diviene un destino, una natura, non ulteriormente discutibile. Il contratto non può che essere contratto di scambio, il negozio non può che essere lo schema di un rapporto tra soggetti che competono. Questo momento critico – sotto la cui ombra continuiamo forse a vivere e pensare – dice qualcosa di importante sulla natura formale e astratta degli istituti giuridici: da un lato che l’incontro tra astrazione romana e astrazione capitalista è stato un punto di non ritorno per la storia del diritto moderno; dall’altro che la crisi che quell’assetto ha subito è lungi dall’avere trovato una risposta soddisfacente e conclusiva.

13Ma è proprio su questo terreno che si giocano oggi partite in tutto e per tutto decisive. Una è quella che potrebbe sintetizzarsi così: se il ruolo del diritto è stato tanto cruciale nell’istituzione del rapporto di capitale moderno, al punto che è proprio il carattere più tipico del primo – l’astrazione – ad avere reso possibile l’astrazione dei rapporti sociali che ha fatto la fortuna del secondo, è davvero pensabile che le astrazioni giuridiche possano fare altro che riprodurre quei rapporti? La risposta che provano a dare le ricerche raccolte in questo libro è in ogni senso positiva. Il destino delle astrazioni – diciamo per comodità romane – non è quello che esse hanno incontrato nel xix secolo. L’equivalenza tra forma giuridica e forma di merce non è l’ultima parola del diritto. A garantirlo è il fatto stesso che questa equivalenza abbia potuto storicamente prodursi: la separabilità tra una formazione storico-sociale e le astrazioni che essa produce vale per il passato come per il futuro. Se l’astrazione romana è stata l’infrastruttura dell’astrazione capitalista nulla vieta che le nuove forme di vivere assieme e di produrre ricchezza incontrino e istituiscano astrazioni alla loro altezza. Ma soprattutto: che queste stesse astrazioni siano capaci di altro. Non – e questo è forse l’argomento cruciale – in virtù di una qualche pia speranza, di una qualche caritatevole interpretazione, ma proprio in forza del loro carattere squisitamente formale.

14La crisi del matrimonio tra astrazione giuridica e astrazione capitalista moderna è, lo abbiamo visto, anche e soprattutto crisi dell’equivalenza tra forma della giuridicità e forma dell’individualità. Quindi bancarotta logica e materiale del diritto soggettivo come principium individuationis del diritto. Un paesaggio di rovine? Sì e no. Piuttosto: lo spazio di emergenza di interessi, beni, diritti e soggetti non integrabili nella metrica del diritto soggettivo. Collettivi, diffusi, molteplici, comuni. Un’altra qualità e un’altra forma logica che domandano, insorgendo, un’altra qualità dell’astrazione6. Meglio: domandano di riaprire un conflitto sulla forma e una contesa nella forma. Un conflitto, occorre aggiungere, che è già una polemica tra politiche del diritto. C’è infatti da credere che le posizioni più avvertite nel campo della teoria del diritto privato stiano più o meno tutte tacitamente confrontandosi con questa crisi. Resta da capire quale modo di fare il lutto della topologia moderna potrà essere il più efficace. La misurazione di questa efficacia dipenderà anche dalla esattezza con cui si diagnosticherà il mutamento che ha investito i modi e le forme di produzione e riproduzione della ricchezza. Il rischio di descrivere secondo un modello ottocentesco il capitalismo contemporaneo è infatti un problema tanto per i suoi detrattori che per i suoi apologeti. Un aggiornamento delle astrazioni che governano l’assetto dei rapporti giuridici – tanto con l’obiettivo di sabotarli quanto con quello di riprodurli – dipende quindi da un’analisi delle forme di vita e del modo di produzione della ricchezza. Le une e l’altro hanno oggi – ma almeno da quarant’anni – nella cooperazione il loro carattere distintivo. Lo spostamento drastico, nel processo di valorizzazione, dalla centralità della circolazione a una riproduzione che, socializzandosi integralmente, ha ormai stinto sulla produzione impongono di mettere sotto cauzione immagini – fatalmente trascorse – di un capitalismo mercantile organizzato dall’ascissa del rapporto salariale e dall’ordinata dello scambio di beni7. Proprio quando gli istituti del diritto privato finiscono per fornire la più sofisticata mediazione della riproduzione sociale nella sua interezza è allora che la loro “natura” inderogabilmente “economica” dichiara di essere molto più un effetto della loro storia che una necessità inscritta nella loro logica. Non soltanto gli istituti sono disponibili a essere impiegati contro-egemonicamente – contro cioè la funzione che era stata loro storicamente assegnata – ma essi disdicono puntualmente la naturalizzazione ideologica di cui sono stati l’oggetto: e lo fanno proprio quando, in virtù della loro speciale qualità tecnica, si dispongono a un uso diverso e inanticipabile. Come è stato possibile scoprire un retro-terra non proprietario che ha mostrato – nel cuore del diritto di proprietà – la possibilità dell’inclusione e dell’accesso, così nulla vieta al contratto di essere impiegato per coordinare gli interessi di parti cooperative e per realizzare forme di collaborazione. Nulla – oltre la storia del rapporto tra diritto privato e pubblico moderno – obbliga a leggere nella trama operativa e nella consistenza logica degli istituti un destino assegnato: la legge per il bene comune, il contratto per il mercato.

15Non resta che mettere sotto cauzione questi nessi dogmatici apparentemente intransitabili – e in realtà frutto di storia e interessi particolari (anche quando spacciati per “generali”) – e riconsegnare gli istituti alla loro inalterata potenza, al loro uso impregiudicato. La tecnica riguadagna così la sua capacità politica, la forma riconquista il suo spessore antagonistico e, l’una e l’altra, si dispongono a divenire terreno e strumento di un nuovo conflitto. E ancora: tecniche classiche di conformazione dell’autonomia privata – clausole generali e principi – potrebbero essere finalmente considerate, più ancora che come antidoti a un carattere naturalmente competitivo e iniquo del diritto privato, elementi o proprietà – sia il caso della solidarietà – che ineriscono loro essenzialmente: così che pensare un “negozio civico” potrebbe fare meno l’effetto di un ossimoro in odore di pasticcio dogmatico che di un ragionevole aggiornamento delle categorie e di un efficace strumento nelle mani di quante e quanti vivono cooperando e cercando di appropriarsi la ricchezza che insieme producono e riproducono8.

L’istituzione giuridica dei collettivi e le tutele

16Il compito con cui i saggi qui riuniti cominciano a confrontarsi è quello sintetizzato dalla formula: istituzione giuridica dei collettivi. L’ipotesi percorsa è che se quella del diritto soggettivo non è che una possibile risoluzione formale del potere istituente del diritto, che ha svolto un ruolo eminente nella vicenda del capitalismo moderno, allora restano da investigare altri arrangiamenti normativi che, invece di esorcizzare il collettivo e il comune, respingendoli nello spazio dello scambio privato o sublimandoli in quello della rappresentanza politica, provino a prenderli sul serio. Il che vuol dire a usare della forma per istituirli. Qualche precisazione. Collettivo non vuol dire né Uno né uno e neppure Tutti: vuol dire sempre più d’uno (alcune, molte, certe, talaltre). Una forma logica à part entière che domanda quindi una qualità dell’astrazione e dell’istituzione che non ne tradisca la speciale consistenza. Il diritto pubblico e il diritto privato della topologia moderna, proprio perché fondati su un bando del comune garantito e sanzionato dal diritto soggettivo, non possono che mancare la presa su questa materia. Perciò i loro dispositivi tecnici debbono essere profanati: restituiti, una volta sospeso il rapporto che li manteneva in tensione dentro la topologia moderna, alla possibilità di nuovi usi. Esposto il paradosso, il grosso del lavoro resta da fare. La pista che con maggiore insistenza e convinzione ci è parsa più promettente da battere è, come si vedrà, quella delle tutele o dei rimedi. Il tentativo di pensare oltre e contro il diritto soggettivo non può infatti che compiersi in modo sperimentale e strategico. Lo spazio delle tutele – e più estesamente quello del processo – è parso in ogni senso il più propizio per dare corso se non a un vero e proprio smontaggio almeno a un primo indebolimento del primato logico del diritto soggettivo nel comandare tutte le categorie del diritto. È infatti laddove l’evento – danno, ingiustizia, torto – precede la costituzione di un soggetto a cui riferirlo che è più plausibile mettere sotto cauzione l’ordine del diritto soggettivo9.

17Le azioni collettive in giustizia, le generazioni future, i diritti della natura, il diritto della responsabilità civile sembrano squadernare un nutrito catalogo di esercizi per pensare questa rettifica del rapporto di priorità tra posizioni soggettive di vantaggio e diritto ad agire in giustizia. Abbiamo parlato più sopra del nesso che lega una certa metafisica del soggetto alla topologia moderna. È proprio questo il nesso di cui ne va in un diritto dei rimedi: in esso si esibisce e consuma una costituzione processuale di una soggettività che è assai più determinata da quello che le capita che da ciò che essa è capace di padroneggiare. Effetto-di-soggetto o comunità impermanente e insostanziale: questo è il soggetto, singolare e comune, che, invece di pre-esisterle, è il prodotto di un’azione. C’è ovviamente in questo sforzo tecnico anche il tentativo di schizzare una diversa antropologia politica, riscattando figure della soggettività che la teoria politica tende moralisticamente a marginalizzare quando non a squalificare. Si tratta dell’utenza e del consumo: forme-di-vita tipicamente contemporanee in cui ciascuna e ciascuno non avrà difficoltà a riconoscersi. Ancora una volta: non si tratta di far giocare queste silhouette della soggettività contro il più blasonato – ma non meno malmesso – profilo della cittadina e del cittadino. Occorre piuttosto allargare la veduta a figure dello stare assieme che – prescindendo dal pubblico – organizzano la propria adunatio fuori dal mitologema dell’Uno sovrano. Il mutualismo, la cooperazione, le istituzioni “dal basso”, in cui i beni e i servizi sono co-prodotti, sono esperienze che – moltiplicatesi in tempo di crisi – annunciano una profonda metamorfosi dell’antropologia politica. Dato l’addio al salario e al patriarcato, c’è una generazione che – destreggiandosi tra debiti e crediti – è immersa in un tempo della (ri)produzione le cui performance sono stilizzate soltanto dall’inopinata moltiplicazione del prefisso “co-”. Il diritto civile – che già le disciplina di fatto – potrebbe, se emancipato dall’immagine mortificante e grottesca di repoussoir del diritto pubblico, cominciare a fornire loro una grammatica politica offensiva e a riscattarle dal condiscendente moralismo con cui sono di norma apprezzate dalla filosofia politica.

18Considerare queste figure della soggettività come pre-politiche o impolitiche oppure tutte quante governate da una logica economica naturaliter corruttrice vorrebbe dire nient’altro che ripetere le formule incantatorie della topologia moderna e sbarrarsi la strada che conduce a una reinvenzione della politica che è già in corso. Se la topologia moderna ci obbligava a separare il dominio della politica – prosciugato di tutte le differenze e sublimato nello spazio vacuo della generalità – da quello dell’economia – secondo cui tutto il privato (domestico compreso) non lavorava ad altro che a scambiare beni su un mercato – allora la crisi della topologia potrebbe essere anche l’occasione per farla finita con questa dicotomia e ripensare da cima a fondo statuto e rango, metamorfosi e consistenza del soggetto. La crisi della distinzione pubblico-privato è anche quella della distinzione politica-economia. Il che vuol dire che il domestico e la riproduzione confessano il loro carattere politico e – viceversa – il sublime politico si scopre intessuto di bisogni e necessità generici e comunissimi, e di desideri e progetti specifici e singolarissimi. Annullare la distinzione non vuol dire rinunciare all’intensificazione politica delle esperienze. Al contrario: si tratta piuttosto di rendersi disponibili a concedere le prerogative della “politicità” a esperienze e attori che per molto tempo ci sono apparse non meritarlo. Un programma carico di ambivalenze e ambiguità, senz’altro. Ma di cos’altro è fatta la politica?

L’antagonismo della forma: astrazione, istituzione, trasformazione

19Torniamo dove avevamo cominciato. Le astrazioni hanno una storia. Una storia speciale che domanda speciali esercizi di ricognizione critica. L’impostazione che abbiamo seguito qui è quella di una archeologia materialista delle forme giuridiche. Cosa vuol dire? Vuol dire riconoscere il carattere astratto e formale dei concetti giuridici, la loro prestazione istituente e il loro virtuale antagonismo. Andiamo con ordine. Qualcosa sull’astrazione si è già detto. Ripetiamolo. I concetti giuridici non sono concetti come tutti gli altri (quelli filosofici, per esempio). Ciò che li rende speciali è il fatto che, oltre a descrivere un fatto, un rapporto o uno stato di cose, allo stesso tempo essi sono in grado di disciplinarlo, di governarlo e di padroneggiarlo. Descrizione e prescrizione sono una cosa sola. E così tipizzazione e disciplinamento. Questa in sintesi la – considerevole – distanza che corre, per esempio, tra un concetto come “sostanza” e uno come “contratto”. Soltanto il secondo, allorché, separandosi dalle pratiche sociali che descrive, ne fornisce un ritaglio tipico, allo stesso tempo comincia a disciplinarle. Come ha scritto Yan Thomas: i concetti giuridici sono certamente concetti ma sono soprattutto strumenti10. Dunque capaci – come nessun’altra idealità è in grado di fare – di mettere in forma il reale. Questa e nient’altro che questa è la capacità istituente del diritto.

20Il prodotto di questa potenza di istituire sono le istituzioni e gli istituti. Astrazioni, forme, che intrattengono con il tempo e la società un rapporto singolare e forse paradossale. Sono sì il prodotto di una data società ma – proprio perché di questa sono una descrizione e un disciplinamento separati e astratti, formali e tipici – possono sopravviverle. È questa l’astuzia potentissima che ha permesso a Savigny di dialogare con Gaio. Allo stesso tempo: questa prestazione unica è anche ciò che non può non mettere in competizione il diritto – come specialissima tecnica di istituire i collettivi – con un’altra venerabile e concorrente pratica: la politica. Tutti i saggi di questo libro – soprattutto quelli che hanno la forma di incursioni nell’archivio dell’istituzionalismo giuridico – condividono anche una modesta proposta: quella di riconoscere nel diritto – e specialmente nel diritto dei privati, un diritto privato definitivamente ri-civilizzato – nient’altro che una politica. Una politica, è chiaro, concorrente e alternativa a quella sovrana e borghese, incarnata dalla topologia moderna, comandata dal diritto soggettivo, e apparentemente spaccata tra lo spazio sublime della politica genuina e quello sulfureo del traffico dei patrimoni. In questo senso, queste ricerche sono anche un contributo al dibattito sul concetto di “istituzione” e sul processo di “istituire” che investe oggi politica e filosofia11. Un dibattito che condivide almeno un pugno di premesse: c’è da pensare il conclamato tramonto della dicotomia diritto pubblico-diritto privato, c’è da allestire un’inchiesta su cosa sia e come funzioni una politica – e un’istituzione – non sovrana né rappresentativa, c’è da analizzare un molteplice cooperativo – un’assemblea eterogenea – che si dà forma. Per farlo c’è bisogno di mediazione, c’è necessità di forma e astrazione. Queste, lo abbiamo visto, sono il terreno di un conflitto, la scena di un incessante antagonismo che ha come posta in gioco usi e funzioni di tecniche dotate di un formidabile potere istituente. Un diritto capace di pensare e istituire il collettivo senza risolverlo nella persona pubblica o dissolverlo nei contratti privati, capace cioè di farla finita con “una” forma (non “la” forma!) che – sotto la specie dell’Uno o degli uni – non poteva che essere necessariamente modellata sul calco dell’individuo, e che sia quindi in grado in ultima istanza di dare continuità e consistenza ai modi nuovi di vivere e produrre insieme, è, così ci sembra, un invitato più che legittimo a questa conversazione.

21Questa introduzione aveva il solo scopo di illustrare – come un quaderno di problemi – i temi che percorrono con maggiore insistenza e riconoscibilità le pagine che seguono e insieme quello di fornire qualche notizia sui cantieri aperti e le ricerche in corso che, abbastanza naturalmente, da questi sono stati sollecitati. Non c’è neanche bisogno di dirlo: la ricerca continua.

 

Parigi, autunno 2021

Notes de bas de page

1Un testo che molti anni fa aveva cominciato a impostare e a svolgere queste intuizioni, fondamentali per le nostre ricerche, è A. Schiavone, Storiografia e critica del diritto. Per una “archeologia” del diritto privato moderno, Bari, De Donato, 1980.

2Cfr. F. Moretti, The Bourgeois: Between History and Literature, London, Verso, 2013, specialmente pp. 67-100.

3Su cui è ora fondamentale B. Sordi, Diritto pubblico e diritto privato. Una genealogia storica, Bologna, il Mulino, 2020. Per quel che riguarda il diritto privato è da vedere, in un’ottica simile ma non sovrapponibile, A. Zoppini, Il diritto privato e i suoi confini, Bologna, il Mulino, 2020.

4Forse nessuno come Étienne Balibar ha insistito con tanta chiarezza sulla complicità tra metafisica del soggetto e costruzione delle categorie politiche moderne. Cfr. soprattutto É. Balibar, Citoyen Sujet et autres essais d’anthropologie philosophique, Paris, PUF, 2011, specialmente le pp. 1-31 e 465-515.

5Lo ha visto benissimo Ch. Menke, Kritik der Rechte, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2018. Lo intuisce ma non ne trae le conseguenze K. Pistor, The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality, Princeton, Princeton University Press, 2019.

6È questa l’intuizione, mai più esplicitamente sviluppata, che Stefano Rodotà aveva difeso in “Premessa alla seconda edizione”, in Id. (a cura di), Il diritto privato nella società moderna, Bologna, il Mulino, 1977. Per un commento a questo testo formidabile mi permetto di rimandare al mio Ipotesi sull’Ipotesi, “The Cardozo Electronic Law Bulletin”, 25, 1, 2019, pp. 1-12. Non diversi, mi pare, gli argomenti sollevati da M.R. Marella, Editoriale, “Rivista Critica del Diritto Privato”, XXXIX, 1, 2021, pp. 3-6.

7Su questi temi è decisivo A. Quarta, Mercati senza scambi. Le metamorfosi del contratto nel capitalismo della sorveglianza, Napoli, ESI, 2020. Ho tentato un primo confronto con il “diritto privato regolatorio” nel mio “Istituire o regolare? Le Autorità private e la crisi della ‘topologia moderna’”, in P. Sirena, A. Zoppini (a cura di), I poteri privati e il diritto della regolazione. A quarant’anni da ‘Le autorità private’ di C.M. Bianca, Roma, RomaTRE-Press, 2018, pp. 29-38.

8Cfr. R. Albanese, E. Michelazzo, Manuale di diritto dei beni comuni urbani, Torino, Celid, 2020.

9Cfr. l’importante ricerca di M.W. Monterossi, L’orizzonte intergenerazionale del diritto civile. Tutela, soggettività, azione, Pisa, ETS, 2020.

10Y. Thomas, Présentation, “Annales. Histoire, Sciences Sociales”, 57, 6, 2002, pp. 1425-1428.

11Cfr. ex multis S. Chignola, Diritto vivente. Ravaisson, Tarde, Hauriou, Macerata, Quodlibet, 2020; R. Esposito, Istituzione, Bologna, il Mulino, 2021; F. Raparelli, Singolarità e istituzioni. Antropologia e politica oltre l’individuo e lo Stato, Roma, manifestolibri, 2021.


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