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    Plan détaillé Texte intégral Chi rappresenta la sovranità? Il prezzo della sovranità Sovranità e maestà. Un po’ di storia Notes de bas de page

    Il sovrano dimezzato

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    Table des matières

    2. Genealogie

    p. 45-89

    Texte intégral Chi rappresenta la sovranità? Il prezzo della sovranità Sovranità e maestà. Un po’ di storia Notes de bas de page

    Texte intégral

    1Nella prospettiva qui considerata, il processo conosce il suo episodio decisivo nelle fasi preliminari, quando con ordinanza del 13 dicembre 2005 il tribunale dispone che anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata dall’Avvocatura dello Stato, figuri tra le parti civili accanto al Ministero degli Interni, gli enti territoriali e le persone fisiche. Non sono solo il comune, la provincia e la regione a chiedere di essere risarciti, ma è l’organizzazione statale nella sua interezza a ritenersi offesa dall’azione mafiosa. L’ammissione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, cioè del governo, non era scontata, come dimostrano anche diversi orientamenti in dottrina contrari a riconoscere il carattere eversivo all’associazione mafiosa, non a caso collocata nel codice penale tra i delitti contro l’ordine pubblico e non contro la personalità dello Stato1. Il tribunale sceglie invece di equiparare l’evento dell’associazione a delinquere di tipo mafioso a un reato dall’impatto istituzionale elevato, capace di minare non solo la tranquillità della vita quotidiana ma innanzitutto “le strutture giuridiche della convivenza sociale”, la cui protezione è considerata “finalità immanente al sistema costituzionale”, secondo la definizione di ordine pubblico costituzionale fornita dalla Corte Costituzionale2. Altro bene giuridico danneggiato dall’attività mafiosa è il cosiddetto ordine pubblico economico, un concetto da non intendersi più come segno di un intervento statale che limita la libertà contrattuale, secondo le formulazioni originarie della dottrina francese negli anni Trenta3. Con tale locuzione s’intende ormai tutelare, da un lato, un’efficiente economia di mercato fondata su una vera concorrenza di cui si fa garante lo Stato regolatore4; dall’altro, la libertà d’iniziativa economica abbinata alla realizzazione d’interessi sociali derivati dall’esercizio di quella libertà, per esempio lo sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (art. 3 Cost.). Siamo pertanto ben lontani da una questione di semplice sicurezza dans la rue, anche perché, casomai, se una sicurezza esiste è quella che, a suo modo, l’ordine mafioso è in grado di garantire alle popolazioni su cui grava. A essere chiamato in causa, insomma, è il sistema della legalità nel suo complesso, che include il corretto funzionamento dei pubblici poteri, l’esercizio delle libertà individuali e collettive e la partecipazione alla vita politica e sociale nelle sue diverse manifestazioni. Se, attentando alla sovranità, si ferisce l’insieme di queste condizioni della vita civile, allora occorre capire chi sia il portatore legittimo di questa sovranità oltraggiata.

    Chi rappresenta la sovranità?

    2Se la sentenza si fosse limitata ad accertare che lo Stato era la vittima dell’associazione a delinquere di tipo mafioso, non staremmo qui a interrogarci su questo caso. E non perché si tratterebbe del truismo basilare del diritto penale moderno secondo cui ogni reato colpisce genericamente l’interesse dello Stato a mantenere la pace sociale, ma perché ci troveremmo difronte all’ambito più conosciuto di un delitto contro lo Stato-persona. Questa visione tradizionale continua ad affiorare tra le volute del linguaggio e del ragionamento della sentenza, ma è innovata dall’irruzione della sovranità come soggetto, principio e valore primario che l’ordine mafioso finisce per offendere. Di qui l’esigenza di capire chi sia il depositario della sovranità anche alla luce di una divergenza mai realmente risolta tra la parola dell’articolo 1 della Costituzione, che riconosce la sovranità al popolo, e l’opinione più tenace della dottrina che vede questa sovranità risiedere nello Stato. L’enunciato della Costituzione continua, infatti, a essere circondato da un diffuso scetticismo per la totale assenza di tecnicità del titolare – il popolo non sarebbe una categoria giuridica – con la conseguenza che l’orientamento prevalente anche in seno alla Corte Costituzionale resta l’attribuzione della sovranità allo Stato-persona5. Il fenomeno odierno del populismo, nelle sue variegate sfaccettature, contribuisce peraltro ad allungare un’ombra maligna sulla categoria politico-sociologica di “popolo”, già boicottata dal pensiero marxista per le implicazioni etnico-conservatrici che le hanno fatto preferire quella di una classe progressiva, il proletariato. Difficilmente perciò il “popolo” riesce a sottrarsi ad attacchi concentrici che mirano alla sua dissoluzione epistemologica, tanto più decisi quanto più la nozione e la sua variante corriva, la “gente” o la “piazza”, ormai pure entità mediatiche dall’antropofonia vieppiù arrembante, si accampano come gli erogatori sorgivi di legittimità cui gli apparati di governo, a tutti i livelli, si sentono chiamati a rispondere. Nell’ipotesi più benevola, il popolo appare oggi una nozione neutra6.

    3A fronte di queste resistenze che il concetto di popolo sembra tradizionalmente suscitare, torna utile ripensare a quanto scriveva Vezio Crisafulli in un famoso articolo del 1955, quando metteva in guardia dal perseguire il dogma dottrinario di una sovranità esclusivamente incardinata nello Stato proprio alla luce della novità introdotta dalla Costituzione7. E le opinioni della scienza giuridica, si sa, sono spesso egemoni sui dati normativi, mentre non si può dire che i giudici del nostro processo si siano dimostrati sempre lineari nell’intendere a chi appartiene la sovranità violata. Che significa, infatti, essere chiamati a render conto in un’aula di giustizia per aver attentato alla sovranità della Repubblica? Perché questo, mimetizzato sotto altri capi d’imputazione, è il nocciolo politico della storia. Se la sovranità, come riconosce il tribunale, si rivela mutilata dall’attività criminale organizzata, possiamo dedurre che essa sia la prerogativa di un soggetto-persona, vero e proprio corpo immateriale di cui, non a caso, il tribunale denuncia la menomazione, cioè l’amputazione di una parte? Il sostantivo impiegato dai giudici è una spia eloquente e tenace di come la visione organicistica continui a nutrire il registro metaforico del modo in cui le nostre società traducono il potere in immagine. Il verbo menomare non è del resto estraneo al linguaggio del codice penale, che non a caso all’art. 241 lo impiega associandolo alla sovranità in materia di attentato all’integrità, indipendenza o unità dello Stato, cioè alla sua personalità internazionale: “chiunque compie atti violenti diretti e idonei a sottoporre il territorio dello Stato o una parte di esso alla sovranità di uno Stato straniero, ovvero a menomare l’indipendenza o l’unità dello Stato”. Ma indipendentemente dalle analogie lessicali, permane la rappresentazione di una sovranità incorporata nel bene giuridico della personalità dello Stato8, un assunto solo in parte attenuato dai non rari passaggi della sentenza che, invece, paiono collocarla nell’ambito di una società plurale e composita, irriducibile al perimetro omnicomprensivo dello Stato. L’ambiguità salta agli occhi quando si confrontano espressioni provenienti dal medesimo contesto della sentenza, ma sorrette da presupposti politico-giuridici assai distanti. Commentando il contenuto di un’intercettazione telefonica che documenta inequivocabilmente il grado di sudditanza di un imprenditore verso alcuni personaggi del clan, i giudici si domandano: “Come si possono avere dei dubbi su quanto grande sia la menomazione dello Stato nella manifestazione più pura della sua essenza?” (atti, p. 1089). La sovranità risulta qui chiaramente iscritta nel cuore dello Stato, che è l’unico soggetto legittimato a farsi carico dell’interesse violato. E tuttavia qualche riga dopo, nel constatare il carattere fisiologico del modus vivendi mafioso in certe aree geografiche9, il Tribunale scorge in questa naturalezza “il segno più grave di come l’oltraggio alla Sovranità della Repubblica sia profondo e sconfortante” (atti, p. 1091). Lo Stato perde di colpo il privilegio simbolico autoreferenziale perché i giudici spostano l’osservatorio sul quotidiano, sulla penosa congerie d’interazioni sociali in cui i cittadini sperimentano quanto sia compromesso l’esercizio della loro di sovranità, cioè la capacità a contribuire alla vita repubblicana in termini di democrazia.

    4Una consapevolezza così ondivaga su chi sia il sovrano colpito risalta ancora più nettamente quando, per un verso, il tribunale richiama una sentenza della Cassazione penale (6 sez., 13 aprile-27 luglio 1999, n. 9574) per giustificare che gli interessi della collettività siano difesi in giudizio dalla Presidenza del consiglio in qualità di “soggetto che rappresenta la sintesi politica e di governo dello stato-comunità” (atti, p. 1088). Per altro verso, invece, lo stesso collegio parla di “lesione del valore non patrimoniale, inerente alla personalità giuridica dello Stato […] consistente nella perdita da parte della soggettività dello Stato della propria egemonia sul territorio e nella sottrazione del fondamentale apporto della propria comunità” (atti, pp. 1093-1094). Una sovranità incorporata nella persona statale e una sovranità diffusa nelle diverse situazioni politico-sociali (lo Stato-comunità) coabitano qui come giustapposte, quasi che l’una equivalga l’altra o, tuttalpiù, come nozioni complementari. In realtà esse non sono né identiche né complementari, ma soltanto diverse, perché riflettono due ontologie politiche incompatibili.

    5Malgrado queste ambiguità, è tuttavia innegabile che la figura dello Stato-persona riaffiori inesorabilmente nel momento in cui la sovranità è concepita come un’entità cui è stata sottratta una parte e, per questo motivo, merita di essere risarcita come se si trattasse del danno psico-fisico subito da una persona in carne e ossa. È difficile, infatti, immaginare la mutilazione di un concetto, la sovranità, senza ancorarla ipso facto al substrato politico e sociale di cui quel concetto è un’astrazione. L’intento della sentenza tradisce pertanto un’immagine personificata della comunità politica che appartiene a una precisa tradizione del diritto pubblico. Affermatasi dapprima in epoca moderna con Hobbes, essa sarà formalizzata dalla dottrina pubblicistica austro-tedesca verso la fine dell’Ottocento e, infine, sarà recepita in Italia grazie a Vittorio Emanuele Orlando e Santi Romano. Una linea di pensiero che si pone come alternativa a quella del Contrat social (II, 1) di Rousseau, per il quale il corpo sovrano è irrappresentabile e perciò resta depositario di una volontà generale che non si può trasmettere. Ma si tratta anche di una concezione incompatibile col modello costituzionale francese centrato sulla sovranità della nazione (Costituzione del 3 settembre 1791, art. 3) o dell’universalità dei cittadini (Costituzione del 4 novembre 1848, art. 1), benché mediata dalle istituzioni rappresentative.

    6Se torniamo invece al notissimo passo del xvi capitolo del Leviatano, ci ricordiamo che per Hobbes “una moltitudine di uomini diventa una persona, quando è rappresentata da un uomo o da una persona, per modo che diventi tale con il consenso di ciascun particolare componente la moltitudine. Infatti è l’unità del rappresentatore, non l’unità del rappresentato che fa una la persona”. Questa definizione del concetto di persona deve essere collegata all’immagine antropomorfica del Common-wealth che apre l’opera, e di cui la sovranità è considerata l’anima artificiale che dà vita e movimento all’intero corpo10. Ora, l’idea di sovranità come principio motore dell’unica persona rappresentante che è lo Stato sta alla base, come accennavamo, di quell’importante tendenza del diritto pubblico germanofono del secondo Ottocento che, attraverso la teoria dello Stato-persona elaborata da Carl Friedrich von Gerber e Paul Laband, trova il suo culmine nella teoria dei diritti pubblici soggettivi di Georg Jellinek. Secondo questa teoria, le libertà fondamentali non sarebbero attributi inerenti agli individui come tali, ma solo la conseguenza di un’autolimitazione che lo Stato, nella sua signoria assoluta, esercita su sé stesso11. Di qui il corollario basilare che non è riconosciuta un’autonomia originaria ai soggetti, al popolo, alla società civile, alla nazione, ecc. rispetto a uno Stato che, invece, è considerato l’unico ente da cui scaturiscono tutte queste altre formazioni. Realtà primaria fondante e non fondata, lo Stato-persona sarebbe così l’unico titolare della prerogativa sovrana, incarnando quel potere materiale che è la sua essenza fondamentale e di cui la sovranità sarebbe il naturale modo d’essere e d’agire. Come dirà Orlando, convintissimo propagatore italiano di quella scuola a inizio secolo, “la sovranità è affermazione della personalità dello Stato come capacità di volere”12. In definitiva il diritto pubblico trova nella categoria privatistica della “persona” quel sostegno dogmatico che gli consente di ambire ad analogo livello di scientificità del diritto privato13.

    7Non è questa naturalmente la sede per affrontare un tema dalla bibliografia sconfinata come il concetto di sovranità statale o popolare14. Possiamo semplicemente chiederci cosa ci sia dietro quella sovranità di cui il tribunale riscontra il pregiudizio, se cioè il termine sia un puro sostituto semantico dello Stato quale forma-apparato di governo attaccata nella sua anima come avrebbe detto Hobbes, oppure se la sovranità supponga qui uno Stato-comunità composto dalla pluralità di attori che vivono nella società. La terza possibilità, quella di una sovranità popolare in senso letterale di marca rousseauviana, sembrerebbe invece più problematica in ragione dell’ambito istituzionale in cui dovrebbe intervenire. Se si segue, ad esempio, Costantino Mortati per il quale il popolo è sovrano in un senso tecnico-giuridico quando “partecipa effettivamente alle decisioni d’indirizzo politico generale”15, è evidente che la sovranità evocata in un’aula di giustizia come valore offeso dall’attività criminosa, non suppone un popolo nell’atto di partecipare a decisioni d’indirizzo politico generale. Non è soltanto la logica della separazione dei poteri a escludere un simile accostamento, ma è soprattutto il ruolo passivo di vittima del reato a non combaciare con quello attivo e propulsivo – cioè sovrano – che fa del popolo un artefice d’iniziativa politica. Inoltre nel sistema costituzionale italiano il popolo non appare come un soggetto unitario e indivisibile, ma piuttosto come un’astrazione simbolica di tutti i cittadini membri che come tali, con la propria volontà individuale e senza dover sempre esprimere un’unica manifestazione di volontà, partecipano in diversi modi “quali presupposti, momenti preparatori e momenti costitutivi, alla formazione, all’esplicazione ed all’attuazione della potestà di governo unitariamente considerata (sovranità popolare )”16.

    8E tuttavia, per tentare di uscire dalle secche in cui lo impaluda la dottrina, si potrebbe ipotizzare che il popolo, come detentore virtuale di una sovranità restaurata da un processo per associazione mafiosa, più che un soggetto giuridico a tutto tondo sia una figura giuridica soggettiva di tipo collettivo, capace di cumulare in sé, come farebbe un gruppo, i variegati interessi di tutti i suoi membri. Ognuno di questi si ritrova nella collettività-popolo che è centro di riferimento per bisogni degni di tutela, anche se non possiede lo status di centro d’imputazione giuridica piena17. Il corpo elettorale sarebbe solo una manifestazione, politicamente certo la più significativa, di questa figura giuridica soggettiva che è il popolo, composta dalle diverse modalità organizzative attraverso cui i soggetti pervengono a elaborare una volontà e un’azione politica. Si capisce che il popolo così inteso non possiede alcun contenuto sostanziale di tipo politico, né tantomeno storico-etnico e quindi nazionale, e non si dilegua neppure nella volatilità sociologica di una presenza catodica, come gli intervistati a un mercato rionale, o digitale, come la voce dei social. Il popolo emerge solo come centro d’imputazione di pratiche sociali e procedure giuridiche, senza perciò ridursi a quell’unità meramente estrinseca che, come intendeva Kelsen, lega tutti gli individui per il solo e unico criterio di essere sottoposti allo stesso ordinamento giuridico18. È di un popolo così inteso, caratterizzato in senso funzionale e non ontologico e comunque votato a una dinamicità tutta politica, che la sovranità sarebbe dunque emanazione. Se si dimentica che la nozione di popolo sovrano possiede questa valenza procedurale sorretta da due pilastri che sono le forme del diritto e la prassi sociale condivisa, è naturale confondere, come disinvoltamente accade, la sovranità del popolo con quella dello Stato. Oppure, in una prospettiva antitetica ed estranea all’idea di rappresentanza oltre che al diritto, è facile concepire l’esistenza del popolo solo nell’assenza dello Stato (Badiou); o ancora identificarlo con l’energia originaria dei corpi in assemblea autocostituitisi “come” popolo, presupposto indispensabile in cui s’incarna materialmente ogni atto linguistico, cioè ogni rivendicazione formulata “in nome” del popolo (Butler)19.

    9Ritenendo che la legittimità a rappresentare in giudizio la sovranità menomata spetti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, i giudici aderiscono all’idea che il detentore pertinente della sovranità sia lo Stato-governo e forniscono perciò un’interpretazione ristretta della titolarità del potere supremo. Scelta tanto più discutibile se si considera che le argomentazioni del tribunale procedono in altra direzione quando accordano, per esempio, un’attenzione non episodica a quel contesto ambientale – cioè all’insieme degli individui e delle formazioni sociali presenti sul territorio – “che vive con rassegnata assuefazione” (atti, p. 1092) lo sfregio recato alla sovranità. Sovranità che è pertanto intesa non come una prerogativa derivata astrattamente da organi e apparati, ma come il modo d’essere e d’agire proprio a quella figura giuridica soggettiva di tipo collettivo che è il popolo. Se nessun organo statale può rivendicare l’esercizio esclusivo della sovranità, è altrettanto vero che il momento di ricomposizione unitaria di un potere diviso trova nel popolo l’agente simbolico di riferimento20. C’è una funzione-popolo che s’ingaggia ogni volta che le procedure del diritto mettono in forma situazioni e movimenti il cui significato è esprimere una partecipazione attiva alla vita politica a sociale. Quando in tali frangenti sono coinvolti interessi, rivendicazioni e bisogni ampiamente condivisi sul piano sociale, sganciati da postulati discriminatori ed esclusivi allora si realizza piena coincidenza tra la figura soggettiva-popolo e il predicato dell’essere sovrano. In altri termini la democrazia ritrova sé stessa21.

    10Se si assume questa prospettiva, è difficile negare che la dominazione mafiosa su una parte del territorio statale abbia condizionato l’esercizio di una sovranità popolare che si nutre tanto di partecipazione quanto di diritti, l’una e gli altri oggettivamente conculcati da una violenza fisica e simbolica. Che questo fatto sia riconosciuto e sanzionato in un giudizio penale, in particolare nel segmento civilistico del processo che riguarda la determinazione e la quantificazione del danno subito dalle parti lese, significa che l’esercizio della sovranità popolare è un evento da celebrare non soltanto nelle canoniche sedi elettorali, propositive o referendarie (art. 48, 71, 75, 138 cost.), ma su un palcoscenico assai più ampio, compresa quell’amministrazione della giustizia che, come più volte ribadito dalla Corte costituzionale, proprio nella sovranità popolare trova il suo fondamento (sent. 2 febbraio 1971, n. 12; sent. 9-27 luglio 1992, n. 373; sent. 3-13 maggio 1993, n. 235). Semmai, a tale riguardo, si potrebbe discutere se la partecipazione dei cittadini alle giurie di corte d’assise non sia anche un modo per mettere in opera la sovranità popolare, cosicché affiancare i giudici togati nel rendere giustizia comporti anche una funzione politica, come riteneva ad esempio Tocqueville22. Ma anche qui mancherebbe l’elemento propulsore dell’iniziativa politica continua e organizzata, senza contare che sul piano strettamente giudiziario il potere della giuria negli affari penali, per esempio in paesi come l’Italia e la Francia, ha una portata pratica e simbolica più limitata rispetto a quello di cui gode nel sistema americano, da sempre considerato come contro-modello. Ritornando al nostro problema ci pare plausibile concludere che la sovranità di cui il tribunale appura l’offesa appartiene al popolo, considerato che questi non è sovrano soltanto in particolari momenti decisionali (secondo la Costituzione: le elezioni, le consultazioni referendarie abrogative di leggi ordinarie e confermative di leggi costituzionali, l’iniziativa di un minimo di 500.000 cittadini nel proporre una legge al Parlamento), ma nell’unitarietà della sua esistenza politica, sociale e giuridico-istituzionale. Sarebbe davvero riduttivo ricondurre l’esistenza della sovranità popolare all’esercizio di operazioni istituzionali intermittenti, quasi che la funzione-popolo non s’inveri nella continuità della vita politica, sociale, economica e culturale, senza perciò trasformarsi in un’entità metafisica, referente assoluto di una volontà che nella sua genericità indistinta e primordiale sovrasta il campo dell’azione politica e del diritto. Forza di cerniera tra l’istituito e l’istituente, il “popolo” può recuperare quel profilo tecnico che il discorso giuridico gli nega se lo si concepisce come espressione delle leggi che lo nominano e alle quali, di rimando, fornisce quell’impulso estensivo ed evolutivo essenziale a una democrazia non semplicemente formale. In questo senso il popolo non è solo un dato sociologico o culturale cui la Costituzione deve conformarsi ma, al contrario, una soggettività che si costruisce nelle procedure del diritto e sul terreno dell’azione politica e sociale. Sovrano non semplicemente come fonte dell’autorità politica e quindi presupposto della democrazia rappresentativa, il popolo è una funzione collettiva che si esercita nelle pratiche istitutive del legame sociale. In questo senso non è quella totalità insecabile brandita come segnacolo in vessillo dai populismi demagogici che la assumono come una vera e propria idea regolativa. La quale però, al primo esame tattile, si frantuma in mille direzioni, in un pulviscolo d’interessi sfilacciati, rivelando la fragilità della sua apparente compattezza. Non è allora sotto le sembianze di questo popolo antinomico (in senso propriamente kantiano), assolutamente introvabile23 se non come uno-tutto puramente retorico, che la nozione può svolgere un utile ruolo nella logica costituzionale. Piuttosto la dimensione progettuale e non ideologica del popolo – a tale riguardo si è parlato recentemente di “entità transgenerazionale di estensione molto più ampia dell’elettorato”24 – va ravvisata nella sua capacità di dare nome e forma a processi di aggregazione storicamente cangianti, ma mai riducibili a interessi di corpi particolari, e su cui poggia la vita di una società democraticamente inclusiva. Ecco perché il concetto di sovranità popolare della Costituzione conserva un profilo al contempo unitario e plurale, irriducibile ad esempio al modello dualista di Bruce Ackerman che, relativamente alla storia degli Stati Uniti, distingue il momento straordinario in cui il popolo conquista direttamente diritti sul piano costituzionale, da quello ordinario in cui il funzionamento normale della democrazia è delegato ai rappresentanti e ai gruppi di pressione25. Aveva probabilmente visto giusto Ernesto Laclau nel ritenere la sovranità popolare una totalità irrealizzabile come universale in sé. Infatti alla stregua di un significante vuoto, la nozione ha bisogno di riempirsi di volta in volta, cioè di pratica discorsiva in pratica discorsiva, con le domande sociali che tendono a coagularsi e generalizzarsi26.

    11Alla luce di queste considerazioni c’è da chiedersi quale organo sarebbe stato il più adeguato a difendere nel processo l’interesse di una sovranità radicata e dilatata nella società e come tale appartenente al popolo. Sia chiaro: che la Presidenza del Consiglio dei Ministri rappresenti come parte civile l’apparato statale nella sua interezza è un fatto talmente assodato nella prassi, oltre che sancito dalla legge27, da non affiorare neppure alle soglie della problematicità in dottrina come in giurisprudenza. Eppure una sentenza non è solo la ricostruzione in termini fattuali e giuridici di precise vicende storiche, ma è anche un palinsesto su cui possono inscriversi discorsi critici di diversa natura. Per esempio, a titolo di esperimento mentale – per non dire de iure condendo che sarebbe davvero troppo ambizioso e privo di quell’autoironia che spesso difetta ai giuristi – il processo di cui ci occupiamo, grazie alla sua metamorfosi politica, anzi per eccellenza politica, visto che il bene giuridico aggredito è la sovranità, invita a considerazioni meno scontate. Di marca più teorica che giuridica forse, ma non per questo prive d’incidenza sul rapporto tra soggetti e potere e, in definitiva, sulle soluzioni che il diritto escogita per organizzare tale rapporto. Non va trascurata infatti un’evidenza che il processo ha illustrato con grande dovizia di riferimenti. Ben prima della funzione di governo che compete agli organi statali, l’attività mafiosa ha in realtà snaturato il potere delle donne e degli uomini a concorrere democraticamente all’organizzazione politica, economica e sociale del paese (art. 3 cost.) grazie all’esercizio delle libertà fondamentali. Se invece si vuole far prevalere l’identificazione della comunità politica con la funzione di governo, con uno Stato cioè che nella mitografia delle origini si afferma come volontà autoconsapevole di tradursi in atti d’imperio, ecco allora che l’esecutivo acquista il ruolo di memoria della genealogia statale, di custode di un’identità primordiale nonostante gli sforzi e le conquiste progressive del costituzionalismo. Al contrario, se partiamo dal presupposto del secondo comma dell’art. 3 della Costituzione, il processo pone al centro la questione, che ripetiamolo può apparire dottrinalmente irrilevante, di quale organo costituzionale sia il più legittimato a sostenere davanti ai giudici, e accanto al pubblico ministero, la causa della sovranità mutilata. Un’ipotesi di difficile attuazione pratica, anche se intellettualmente sensata, sarebbe quella di riconoscere la legittimazione processuale a tutte le formazioni in cui ogni soggetto concorre alla vita politica e sociale della nazione e, in questo modo, detiene una particella di sovranità violata dall’azione mafiosa. Sarebbe come immaginare che un istituto come la class action potesse trovare ospitalità anche nella procedura penale. Si tratterebbe di una soluzione che esalta il pluralismo dello Stato-comunità, ma risulterebbe probabilmente letale per lo svolgimento fluido del processo penale, di cui non di rado una delle fasi più polemiche riguarda proprio l’ammissibilità della costituzione delle parti civili28. Mantenendo una posizione ragionevolmente realista ma non supinamente dogmatica, alla luce della singolarissima posta in gioco del nostro caso ci si può chiedere se l’organo costituzionale più idoneo a incarnare la sovranità mutilata non sia allora il Parlamento. Ribadiamolo, da un punto di vista tecnico e funzionale il potere esecutivo, come in ogni altro caso in cui si tratta di tutelare gli interessi dello Stato, è il titolare scontato di questa rappresentanza in giudizio, come si ricava dalla legge del 1991 oltre che dalla prassi. E tuttavia sarebbe un peccato d’inerzia mentale accontentarsi di questa ovvia soluzione, perché qui, trattandosi di sovranità, il carico simbolico oltre che politico è tale da non potersene delegare tout court la difesa al vertice governativo dello Stato. Non bisogna dimenticare, infatti, che sono le assemblee legislative a incarnare la funzione sovrana, non come guardiane di un’autonoma prerogativa, bensì come “organo di più immediata derivazione dal popolo”, secondo le parole del più genuino spirito costituente che qui, come altrove, ha mantenuto intatta la sua incisività29. Ora, è vero che la Corte Costituzionale nella sentenza del 10-12 aprile 2002, n. 106 ha precisato che “il legame Parlamento-sovranità popolare costituisce inconfutabilmente un portato dei principi democratico-rappresentativi, ma non descrive i termini di una relazione d’identità”30. E di conseguenza, agli occhi della Corte, non sembra esserci un soggetto titolare per eccellenza della sovranità popolare al punto che “le forme e i modi nei quali la sovranità del popolo può svolgersi […] non si risolvono nella rappresentanza, ma permeano l’intera intelaiatura costituzionale: si rifrangono in una molteplicità di situazioni e d’istituti ed assumono una configurazione talmente ampia da ricomprendere certamente il riconoscimento e la garanzia delle autonomie territoriali”. Tuttavia non è qui in discussione la pretesa esclusiva del Parlamento a esprimere la sovranità popolare, ma solo la sua maggiore idoneità, alla luce del tipo di processo e dei fatti giudicati, a incarnare il ruolo d’interprete appropriato della causa di chi ha subito l’azione dannosa. Immaginiamo per un attimo che il tribunale avesse completato l’agnizione sovrana così ben prefigurata accordandosi, al di fuori di ogni precedente, un’accelerazione supplementare che avrebbe posto al centro della scena giudiziaria un Parlamento come entità esponenziale per eccellenza dell’esistenza democratica di una comunità. Una simile scelta, peraltro, non mancherebbe di precedenti autorevoli nell’ambito della teoria dello Stato, se si pensa alla posizione espressa in Francia tra le due guerre da Carré de Malberg. Il quale individua tre significati del termine souveraineté: accanto a quello di “caractère suprême de la puissance étatique” e di “ensemble des pouvoirs compris dans la puissance d’Etat”, vi è anche “la position qui occupe dans l’Etat le titulaire suprême de la puissance étatique et ici la souveraineté est identifiée avec la puissance de l’organe”31. Ora siccome per Carré la funzione legislativa è il punto più alto della potenza statale in quanto espressione della sovranità del popolo, ne consegue che l’organo che la esprime si situa al vertice della sovranità32. Questa preferenza accordata alla sovranità del Parlamento sulle altre potestà statali, indipendentemente da ogni argomentazione di teoria dello Stato, nel caso concreto che ci riguarda sarebbe stata del tutto congrua con la vera natura del bene violato dall’attività mafiosa, che come accade in qualunque regime politico autoritario è la democrazia intesa come libera capacità dei soggetti a immaginare e organizzare individualmente e collettivamente le differenti forme di vita. Ma soprattutto l’impatto simbolico sarebbe stato più efficace e certo più coerente con l’alterazione che il processo conosce dal momento in cui l’esser mafioso coincide ipso facto col criterio tutto politico di attentatore della sovranità, cioè della libera autodeterminazione dei soggetti e non solo della volontà statale.

    12Le ipotesi controfattuali hanno il merito audace di trasformare il passato in desiderio negativo ma non smuovono la realtà di un processo in cui le ragioni simboliche hanno ceduto il passo, nella valutazione del tribunale, a considerazioni pragmatiche assai plausibili, sorrette però da un presupposto ritenuto auto-evidente: reputare la funzione “governo” il tratto saliente e peculiare dello Stato, anche nella sua postura ampia e inclusiva dello Stato-comunità. In questa posizione è contenuto anche un implicito giudizio storico che associa la manifestazione originaria dello Stato alla sua capacità di voler governare, cioè all’esercizio di un potere materiale di comando da parte di un ente sovrano sopraindividuale su un dato aggregato sociale. Infatti la scelta a favore della Presidenza del Consiglio dei Ministri si fonda innanzitutto sull’adeguatezza di quest’ultima a coagulare l’insieme degli interessi di governo lesi dall’associazione mafiosa, da quelli di natura più prettamente economica a quelli che, come precisa l’ordinanza, riguardano “l’immagine interna e internazionale del governo italiano”33. Se si considerassero, infatti, le diverse fattispecie delittuose di cui si sono resi colpevoli i membri del clan, allora l’ampiezza degli interessi giuridici lesi coinvolgerebbe un numero talmente vasto di apparati pubblici che ai giudici è apparso ragionevole ricondurre questa diversità a un punto centrale situato al vertice del governo e dell’amministrazione34. L’attacco mafioso colpisce la libertà di tutti i cittadini nel concorrere al progresso del paese e trascende pertanto, come osserva il tribunale, “la sfera istituzionale di apprezzamento dei singoli ministeri, quali entità organizzative dello stato apparato”35. La ragione dirimente nella scelta compiuta dai giudici non dipende tuttavia dall’esigenza “economica” di accorpare in un unico centro rappresentativo le posizioni dei diversi organi pubblici coinvolti. In realtà, forte di una giurisprudenza consolidata, il tribunale interpreta la presenza mafiosa come un contro-potere immediato al potere dello Stato e, in questa prospettiva, ritiene che la sovranità inerisca alla funzione materiale del soggetto-governo quale soggetto più qualificato a contrastare l’associazione criminale. In altri termini, si ritiene che la sovranità appartenga più a chi detiene la forza coercitiva in grado di proteggerla – secondo il basilare principio weberiano dell’ente che legittimamente monopolizza la violenza – e meno a quel popolo che ne è il titolare stabile giacché la sovranità inerisce al popolo ed è inalienabile. Rispetto al popolo il Parlamento si pone sempre in una relazione di strumentalità, come in ogni forma di rappresentanza, ma qualitativamente diversa da quella dell’apparato di governo visto il legame diretto innescato dalle procedure elettive. Se, per quanto riguarda i danni patrimoniali, i soggetti abilitati a richiedere la riparazione civile potrebbero essere diversi – e non a caso i giudici ammettono accanto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri anche il Ministero degli Interni, oltre che gli enti territoriali e le persone fisiche – per i danni non patrimoniali la posta in gioco è una pura questione di potere, con tutte le conseguenze pratiche e più ampiamente culturali che ne derivano. La sovranità è il bottino di una guerra tra organizzazioni di governo, si potrebbe dire, in lotta per decidere chi comanda su un territorio e una comunità. L’attacco mafioso destabilizza, se non neutralizza del tutto, una frazione del potere statale, il cui dominio non può che esprimersi in termini di puro esercizio materiale. In un simile quadro, salvo restaurare la vecchia concezione rivoluzionaria della nazione in armi, è evidente che il popolo ha difficoltà a riconoscersi in una sovranità dal profilo così belluino, intrinsecamente votata alla guerra fisica e giustificata proprio per tale, esclusiva, prerogativa. Non è questo tipo di sovranità a contraddistinguere il popolo sovrano, e non solo perché è la Costituzione a vietarlo all’art. 11, ma soprattutto perché l’esercizio popolare della sovranità è colpito dall’attività mafiosa nel momento in cui sono sacrificati i diritti civili, politici e sociali e quindi la possibilità di partecipare al progresso del paese. Anche in tal caso si assiste allora a quella crisi di rappresentatività – nel duplice senso di rappresentanza e di rappresentazione36 – per cui la sovranità tutelata nel processo sembra emanare dalla logica del potere-governo, mentre suona assai più affievolita l’idea che il vero bene giuridico sovrano sia soprattutto la capacità dei soggetti a scegliere liberamente la propria vita privata e contribuire all’edificazione di quella comune37. Ecco perché ci è sembrato utile cogliere le potenzialità di una sentenza anche quando, per ragioni tecniche interne alla prassi giudiziaria e a precisi postulati giuspubblicistici, non è in grado di produrre quei frutti che, invece, sono particolarmente auspicabili se si ricerca il connubio migliore tra sovranità popolare e democrazia compiuta.

    Il prezzo della sovranità

    13Capire a chi spetti difendere la sovranità nel processo non è questione di poco momento, soprattutto perché la posta in gioco – che cosa sia un popolo e come si esprima istituzionalmente – lascia stagliarsi all’orizzonte un poderoso iceberg politico la cui sommità balena tra le spume della procedura penale. Tuttavia questo problema riveste qui un’importanza secondaria rispetto al significato giuridico-politico contenuto nella decisione di merito, soprattutto alla luce delle argomentazioni che hanno guidato il tribunale nel licenziare la sentenza. Consideriamo i passi cruciali del testo che enunciano in maniera inequivocabile quello che può definirsi il principio della sovranità mutilata. Nel giustificare la definizione del danno non patrimoniale che l’organizzazione mafiosa ha inferto allo Stato, il tribunale sposa la classica visione dei tre elementi che ne fondano l’esistenza:

    Lo Stato è, infatti, per sua stessa natura un ordinamento giuridico originario, caratterizzato dalla non derivatività dei suoi poteri da altri soggetti, sia all’interno che all’esterno; la creazione di un’organizzazione di potere (governo) sul popolo insediato sul territorio nazionale è, in particolare, lo strumento attraverso il quale lo Stato esercita la propria esclusiva e illimitata sovranità, sia verso i propri soggetti che verso strutture di potere esterne alla propria. È dunque, di palese evidenza come l’ipotizzata presenza di una consorteria criminale di stampo mafioso, con le proprie caratteristiche modalità di insediamento in una circoscritta zona territoriale al precipuo scopo di creare una struttura di governo, alternativa a quella dello Stato per i soggetti che la compongono, per i suoi metodi nonché per i suoi valori, è potenzialmente idonea a prospettare una concreta minaccia alla sovranità dello Stato, in tutti e tre i suoi elementi costitutivi (popolo, territorio e governo), quale principio indefettibile che ne costituisce la stessa essenza costituzionale. (Atti, p. 1088)38

    14Dall’attentato superiore all’interesse sovrano che configura il “danno-evento” deriva un “danno-conseguenza” di natura patrimoniale che il tribunale rubrica secondo le seguenti voci: a) inquinamento dei meccanismi di produzione della ricchezza pubblica e privata; b) sottrazione dei redditi privati, così patologicamente generati, alla capacità impositiva dello Stato; c) depauperamento di redditi leciti con conseguente aggressione al prodotto interno lordo e svilimento del gettito tributario; d) turbativa delle procedure di aggiudicazione di appalti e servizi pubblici, con aggiramento dei criteri di economicità pubblica; e) elusione dei sistemi di recupero dei crediti da parte delle banche (atti, p. 1094).

    15Come apprezzare allora in termini monetari il pregiudizio tanto esteso che la menomazione sovrana implica a carico dei pubblici poteri e dei soggetti individuali e collettivi? La durata e la dimensione spaziale dell’attività mafiosa sono i criteri guida per il tribunale il quale, tuttavia, ammette con un certo disagio che il parametro per calcolare materialmente un illecito di questa natura sia quasi irreperibile:

    Non esistono misure concrete su cui basarsi per fare delle valutazioni economiche precise. È certo, però, che sia il danno non-patrimoniale che quello patrimoniale, sono enormi per la durata nel tempo e le modalità ambientalmente diffuse con cui la cosca mafiosa ha imposto il suo predominio sul territorio in luogo dello Stato. (Atti, p. 1097)

    16Di qui una valutazione che ha il carattere generico della stima piuttosto che della tariffazione certificata da documenti. Infatti, dopo aver considerato eccessivi i 50.000.000 di euro richiesti dall’Avvocatura dello Stato che rappresenta la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i giudici ritengono che il prezzo equo per la mutilazione sovrana sia di 10.000.000 di euro (atti, p. 1097), ammontare che ricade su tutti i condannati per associazione mafiosa. L’imbarazzo nel cimentarsi in un’operazione senza chiare grandezze di riferimento non rivela soltanto una perplessità contabile. L’ostacolo che vedono pararsi i giudici è innanzitutto teorico e lo aggirano con un’approssimazione cognitiva qual è per l’appunto una stima, cioè un calcolo che dichiara la sua impotenza analitica e si rimette a un ragionevole apprezzamento globale. Colta in flagrante sofferenza, la sovranità si scopre una nozione “stimabile”, se questo aggettivo indica anche una congrua valutazione monetaria oltre che un giudizio di tipo morale. Eppure, nel caso in esame, invece di completarsi l’un l’altra per definire contenuto e rango della sovranità, le due facce della “stimabilità” agiscono in maniera reciprocamente rivale, quasi che il punto di vista economico finisca per intaccare, se non proprio assorbire, quella stimabilità “politico-morale” che la sovranità porta in dote come sua cifra tradizionalmente distintiva proprio perché aliena alla valutazione patrimoniale.

    17È singolare che un’impresa preclusa alla libertà dell’astrazione teorica si riveli invece alla portata della pratica giudiziaria, che non a caso uno storico del diritto romano come Yan Thomas aveva individuato quale spazio istituzionale storicamente deputato ad accertare il valore delle cose. Nel processo civile dei romani la “causa” allestiva la scena della controversia giuridica per attribuire un prezzo alle realtà del commercio: “la cosa messa in causa e la messa in causa della cosa”, come elegantemente “chiasmava” Thomas, s’intersecavano nell’unica operazione giudiziaria39. Nel processo penale che qui c’interessa una situazione analoga investe una cosa per eccellenza incorporale e invalutabile come la sovranità. È di nuovo il lavoro del tribunale a determinare il valore della causa-cosa, il che equivale a dire, se volessimo ricorrere alle categorie marxiane, che la prassi di valorizzazione precede il valore dell’oggetto, conferendogli così una dimensione supplementare che prima di quel passaggio in tribunale non possedeva. La valorizzazione del valore sovrano finisce allora per capitalizzare una grandezza astratta di potere schiudendo un circuito, quello del risarcimento economico, cui la sovranità era per principio rimasta estranea. Concepita per esercitarsi nella sua inalterabile eminenza, cioè nella soddisfazione di un bisogno di dominio assoluto (il mero valore d’uso di uno status), la nozione di sovranità non poteva ridursi a una mercificazione che ne attestasse margini crescenti di estensione, ovverossia il plusvalore generato dalla dinamica commerciale40.

    18Ecco perché, nel presentare la tassonomia giuridica delle cose a Roma da cui risulta che quelle commerciabili non sono altro che il residuo di tutte quelle preventivamente isolate e sottratte a quel circuito, la lettura di Thomas ci rende improvvisamente chiara nel suo momento costitutivo la stretta parentela che s’instaura tra la sfera sacro-religiosa e la sfera della cosa pubblica41. Entrambe condividono infatti, in virtù dell’inappropriabilità che le contraddistingue, une vera e propria immortalità giuridica che non è riconosciuta invece alle cose commerciali di cui si occupa il diritto civile, cioè il diritto primo in termini sia logico-cronologici – il diritto nasce innanzitutto per risolvere controversie tra vicini – sia tecnici. Di qui, nell’esperienza giuridica dei romani, una bipartizione fondamentale che ancora struttura le categorie antropologiche e politiche dell’Occidente: da un lato, troviamo quelle che la giurisprudenza imperiale unifica nella formula paradossale delle res nullius in bonis, “cose appartenenti a un patrimonio che non appartiene a nessuno”. Vi sono incluse le res sacre (riservate agli dei celesti), religiose (luoghi di sepoltura riservati agli dei mani), sante (mura urbane e castrali) e le pubbliche (al cui interno si distinguono i beni di cui la città può disporre e quelle che invece sono sottoposte a un vincolo di destinazione per cui solo l’uso di tutti è consentito: piazze, teatri, mercati, strade, litorali, condotte d’acqua). Nessuna di queste cose possedeva una funzione intrinseca, solo un preciso atto di diritto pubblico o sacro poteva inscriverle in una riserva di non alienabilità. Dall’altro, si delinea la sfera delle cose commerciabili come puro effetto negativo di questa preliminare opera di santuarizzazione, di esclusione dallo scambio. Rigettando l’impostazione di Durkheim per il quale la religione è il contenitore unico da cui hanno preso forma tutte le manifestazioni della vita collettiva, così come l’ipotesi del “pre-diritto” di Gernet, secondo cui gli antecedenti non esplicitati della funzione giuridica affondavano le radici in credenze e pratiche mitico-religiose, la ricostruzione di Yan Thomas mostra che “le categorie della religione appaiono nella forma più esplicita come l’inverso del diritto”, poiché il diritto romano prende coscienza di sé, si autoafferma nel momento in cui pensa il commercio come “rimozione di un interdetto religioso”42. Emancipata dal vincolo religioso la cosa si fa “pura”, è cioè sottratta alla destinazione sacrale per immettersi nel circuito del valore. Questa rimozione dell’interdetto religioso libera le cose e schiude simultaneamente il campo del diritto privato.

    19La sottrazione del diritto privato all’influenza della religione ci consegna, di riflesso, lo statuto complesso del diritto pubblico che permane, invece, nello stesso spazio del religioso43, grazie al regime d’indisponibilità che accomuna, pur nella loro distinzione, le due categorie di cose e le rispettive violazioni che possono subire: peculatum per il furto di cose pubbliche e sacrilegium per quelle sacre44. Il concetto di sovranità non è che il prodotto più coerente e sontuoso di questa attrazione della cosa pubblica nell’orbita della religione e del sacro. Ecco perché monetizzare la sovranità per via giudiziaria significa non soltanto chiamare letteralmente in causa una cosa che in causa tecnicamente non ci può stare, ma innanzitutto violare un interdetto dell’antropologia politica e giuridica che ancora sorregge il nostro modo di stare in società. In questo senso il problema della teologia politica non è altro che il plurisecolare precipitato di come “stavano le cose” a Roma, il cui previo accertamento è indispensabile per capire quel che di solito è descritto come il trasferimento di categorie divine alle organizzazioni terrene (secolarizzazione). Non si può ignorare, invece, lo stadio preliminare in cui la realtà è istituita grazie innanzitutto a un atto di nomina contenuto in un enunciato dotato di forza giuridica e, in seguito, dal passaggio che consiste nell’attribuirle una destinazione, un posto nel mondo, come attesta il verbo adscribere45, l’atto di assegnare una cosa a un certo ambito e con ciò dotarla di una nuova esistenza sociale. Questo processo è all’origine della intenzionalità oggettiva delle cose, di quella seconda natura che ne attesta l’ontologia sociale sulla base di una decisione d’autorità, individuale o collettiva. Senza questa sequenza strettamente istituzionale è difficile immaginare che il “divino” si travesta nelle sembianze del dominio secolare. Se non si vuole ipotizzare un prologo in cielo di questo condizionamento che l’ambito teologico esercita sul terreno politico – ma a questo punto ricadremmo nel classico modello teocratico della potestas indirecta in temporalibus – non resta che riscoprire la prossimità tra sfera sacro-religiosa e sovranità politica sul piano primo della prassi artificiale del diritto: l’atto di classificare e perciò ordinare le cose che ci circondano. Cosa sacra, cosa santa, cosa religiosa e cosa pubblica condividono allora lo stesso deficit di adeguatezza al pretium; su tale base il connubio teologico-politico si rigenera sotto una luce inattesa.

    20La lezione marxiana e i contributi di uno storico del diritto come Yan Thomas si combinano idealmente per illustrare il rapporto problematico che la categoria eponima del potere più elevato, la sovranità, intrattiene con la sfera commerciale46. Entrambi i punti di osservazione ci guidano verso quell’immagine anti-utilitarista della sovranità che, seppure da una prospettiva deliberatamente poco istituzionale, era stata teorizzata da Georges Bataille alla metà degli anni Cinquanta del secolo scorso con argomenti culturali estranei alla teoria dello Stato e del diritto internazionale. Bataille non propone un détour estetizzante per alleggerire una categoria troppo onusta che da secoli monopolizza la visibilità della scena politica e giuridica. Ben più sostanzialmente incardina la sovranità al piedistallo tenace che antropologia, religione ed economia le hanno fabbricato ai piedi. Per Bataille la sovranità è sinonimo di eccedenza, di spreco di sé in sé volto però a un uso autoreferenziale e improduttivo della propria essenza. Ora, se assumiamo come tratto fondamentale questa vocazione dispendiosa dell’essere sovrano, troviamo che la conferma piena di questa attitudine risiede precisamente nel suo opposto, nella mancanza di esercizio, nell’esonero tendenziale da compiti imperativi e applicazioni pratiche. Infatti la logica del dispendio senza residui contraddistingue quella condizione sovrana che perviene al massimo di efficacia concreta, oltre che di compiutezza teorica, proprio nel limite estremo della sua inazione, nell’impossibile plus-valorizzazione del proprio status e perciò nel rifiuto del ristretto calcolo capitalista. In altri termini, la sovranità non è una funzione trasferibile bensì una salda supremazia che vive di un inesausto desiderio di godimento, non di questo o quell’oggetto, ma di sé stessa in quanto prerogativa assoluta, intrattabile nei termini di accumulo e di scambio.

    21Più astratta, se possibile, della già incorporea dimensione politico-giuridica, la visione della sovranità di Bataille potrebbe disorientarci. Tuttavia essa trova una conferma inattesa proprio in alcuni fraseggi del nostro processo che ci restituiscono un preciso modo di funzionamento delle istituzioni, compresa quella mafiosa – giacché pure un’organizzazione di malfattori lo è, giusta la ben nota osservazione di Santi Romano47. Se si vuole constatare la vigenza di una metafisica del potere sovrano, ci si passi l’espressione un po’ ridondate, questa, paradossalmente, è rappresentata meglio dai membri della cosca che dagli organi dello Stato. Ricordiamoci, a tale riguardo, quali siano le “spie” che per il tribunale dimostrano il radicamento effettivo di un’associazione con i tratti inequivocabili del dominio mafioso: “l’associazione mafiosa tanto più è tale, quanto meno deve far ricorso a minacce esplicite”48. La reputazione fa molto, e i sodali del clan tendono ad agire quel “poco” che basta a garantire la rendita riposta nel riconoscimento diffuso del loro status temuto proprio perché inerme. Nella sua economia della grandezza la potenza mafiosa attinge l’apogeo nel fatto di restare trattenuta in sé stessa, nel limitare al massimo ogni forma di estroflessione, mentre è sull’ambiente circostante che grava il peso di confermarne, rispettandolo, quell’incontestato livello di sopraffazione. Di qui l’importanza della prova logica nei processi per mafia, come aveva sottolineato la già citata sentenza della Cassazione nel 199749, perché solo ricomponendo in un quadro unitario un insieme disperso di atti e circostanze che presi singolarmente non configurano violazioni del diritto, è possibile dare un senso criminale all’apparente irrilevanza giuridica di tanti comportamenti dei membri del clan50. Il paradosso di una mafia inoperosamente sovrana lancia allora una provocazione alle categorie del diritto. A cos’altro mira, infatti, l’art. 416 bis nella sua singolarità giuridica, che sembra volentieri abdicare in favore d’indicatori più vicini alle scienze sociali? Proprio alla volontà di sancire questa inoperosità – attitudine che non sembrerebbe caratterizzare prima facie una condotta criminale – concentrando lo sguardo in particolare sulla reazione della comunità, su quella popolazione omertosa e psicologicamente sudditante, eletta a sismografo di una criminalità tanto più mafiosa quanto più immobile nella sua eloquente prossemica. L’assenza tendenziale non solo dell’azione violenta ma addirittura di minacce, che con una certa sfrontatezza potremmo considerare la marque per eccellenza di una sovranità compiuta51, è speculare alla solidità di un riconoscimento che assicura la rendita di una posizione sociale cui il resto della cittadinanza offre il proprio concorso più o meno rassegnato. E del resto l’opinione pubblica si è ormai abituata a interpretare i periodi di calma, cioè l’assenza di azioni cruente, come il sintomo di un funzionamento a pieno regime della sovranità mafiosa piuttosto che della sua crisi.

    22Si potrebbe allora avanzare un’interpretazione forse un po’ tendenziosa, ma non del tutto campata in aria, dell’enunciato del secondo comma dell’art. 416 bis secondo il quale, ricordiamolo, esiste associazione mafiosa “quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti…”. Nella norma vige un ordine giacente in sottotesto che, con fare discreto, qualifica il delitto attribuendo un’importanza decisiva al brodo di cultura ambientale, principale indice di mafiosità su cui fissare immediatamente l’attenzione. Si tratta di un parametro che dimostra la presenza di un fattore riconosciuto come condizione effettiva della catena di reati di cui vive l’associazione mafiosa. E qui, però, i principi del diritto e del processo penale in uno Stato di diritto garantista impongono di procedere con la massima cautela, giacché lo sguardo sembra in primo luogo proiettarsi su un’entità dai contorni laschi come l’ambiente sociale. All’interno del quale bisogna operare quanto più possibile nette distinzioni tra, da un lato, quella porzione di una comunità che funge da entourage solidale con le strategie del clan e, dall’altro, il resto di una comunità, dai confini fluidi e non agevolmente determinabili, che ne facilita l’esistenza attraverso un puro comportamento passivo, per l’appunto d’ignava accondiscendenza. Un atteggiamento sudditante che tuttavia non varca la soglia dell’intraprendenza interessata com’è quella dell’imprenditore colluso, una figura che la Cassazione ha definito così: chi è “entrato in rapporto sinallagmatico con l’associazione, tale da produrre vantaggi per entrambi i contraenti, consistenti per l’imprenditore nell’imporsi nel territorio in posizione dominante e per il sodalizio criminoso nell’ottenere risorse, servizi o utilità” (pen. sez. 5, sent. del 1 ottobre 2008, n. 39042).

    23È davvero difficile resistere qui alla tentazione di ampliare l’analisi del nostro caso giudiziario oltre i limiti che la sede impone. Sarebbe infatti assai istruttiva una comparazione storica tra il trattamento legale del fenomeno mafioso e il trattamento legale e teologico del fenomeno dell’eresia. Impieghiamo non a caso il termine “trattamento” per il suo senso medico-terapeutico, visto che l’habitat mafioso, cioè il tessuto di produzione e riproduzione assicurato dall’omertà, sembra richiedere lo stesso genere di cura estensiva, antiepidemiologica, che gli atti papali medievali, accompagnati dalla riflessione giuridica che ne chiariva l’esatta interpretazione, dedicavano al morbo “ambientale” dell’eresia. Jacques Chiffoleau ha fornito al riguardo una spiegazione magistrale della decretale Vergentis in senium di Innocenzo III (1199). Il problema era capire se questo provvedimento contro l’eresia e le relative misure repressive come la confisca dei beni si rivolgessero al solo individuo eresiarca o cercassero invece di abbracciare una cerchia di soggetti più vasta, contaminata dal semplice contatto col fenomeno incarnato dalla figura dell’eretico. Basti pensare alla simmetria di ruoli tra la compagine non meglio circoscritta dei “fiancheggiatori”, consapevoli e inconsapevoli, del clan mafioso e quelli che la Vergentis repertoria come “difensori”, “ospiti”, “credenti”, “partigiani” dell’eretico propriamente detto52. Dal semplice abbozzo di un raffronto tra le due situazioni sorge una serie d’interrogativi che conservano la loro pertinenza anche nell’attualità: quali sono i diversi gradi che qualificano le condotte giudicate più o meno direttamente favorevoli alla mafia, così come alla fine del xii secolo Innocenzo III riteneva di dover snidare gli atteggiamenti sociali suscettibili di svolgere lo stesso ruolo con l’eresia? Si può parlare di un ambiente collaterale che si gerarchizza in funzione del grado di prossimità o distanza, di attività o passività rispetto all’operato del clan, così come nel medio evo si allargava il raggio del fenomeno ereticale oltre la figura del cosiddetto eretico “perfetto”? In uno Stato di diritto che tutela le libertà individuali e reprime le colpe personali, la costruzione giuridica della mafia resiste come un evento penale dalle proporzioni mutevoli – come l’eresia medievale e il crimen lesae maiestatis che ne assicura la repressione senza limiti (cfr. infra) – tale da creare imbarazzo nella procedura giudiziaria quando si tratta d’individuare con esattezza la responsabilità del singolo.

    24Certo la costituzione e l’esistenza di un gruppo organizzato è pur sempre il dato prioritario da cui non si può prescindere nell’inquadramento penale di una materia del genere. E tuttavia questo elemento riveste qui il ruolo di puro antefatto cronologico, sorta di premessa ipotetica per una scena il cui protagonista logico e pratico allo stesso tempo è un agente anonimo come l’omertà. Questa è l’innesco che trasforma ipso facto una comune esperienza delinquenziale in una situazione di tipo mafioso e, così facendo, si offre come risorsa-guida per l’inchiesta che deve accertare stati di fatto. “La condizione di assoggettamento e di omertà” conquista allora un duplice privilegio: s’impone come motore effettivo degli eventi criminosi e non si limita al ruolo laterale di circostanza del loro svolgimento. Con questa funzione di reale causa efficiente del fenomeno mafioso in senso lato, dall’omertà dipende non tanto l’esistenza delle condotte illegali quanto la loro intelligibilità funzionale agli interessi di un’associazione mafiosa. Venendo meno quell’agente svanisce anche l’operatività concreta del clan, che si riduce così al ruolo di cellula virtuale di una società che organizza programmi criminali. Ma in questo caso si tratterebbe di mere cogitationes che per una parte della giurisprudenza della Cassazione, sulla scia di un vecchio adagio di Ulpiano (cogitationes poenam nemo patitur, D. 48, 19, 18), non hanno rilevanza penale, mentre l’orientamento prevalente in seno allo stesso organo, come abbiamo visto, tende a ravvisarvi già completi gli elementi costitutivi del reato53. Si potrebbe allora convenire che l’art. 416 bis solleciti l’interprete a un’ermeneutica di tipo sanitario, poiché all’omertà si riconoscono le stesse proprietà epidemiologiche di un morbo che contagia e colpisce, chi più chi meno, una massa sociale che non a caso il tribunale si trattiene a stento dallo stigmatizzare quando osserva nella naturale accettazione dello stato di cose, cioè nell’omertà “il segno più grave di come l’oltraggio alla Sovranità della Repubblica sia profondo e sconfortante” (atti, p. 1091). L’invito surrettizio che l’art. 416 bis rivolge all’interprete è allora il seguente: l’omertà definisce il nucleo di accertamento storico basilare a partire dal quale ricostruire i fili che lo legano alle condotte criminose specificamente individuate. Alla luce di questa operazione preliminare si potranno chiarire i nessi causali tra fatti e responsabili ed emettere un giudizio di diritto – se il profilo penale di certe condotte soddisfa i requisiti dell’azione mafiosa – che è allo stesso tempo una dichiarazione di verità storico-sociologica, se le condotte qualificate come mafiose attestano la presenza attiva, in una data area geografica, di quel soggetto collettivo che è il clan mafioso. Tocchiamo qui un punto provocatorio, per non dire scabroso, che la norma del 416 bis pone al centro della nostra attenzione. Infatti se si seguono i principi del garantismo penale, la verità storico-sociologica deve essere solo il prodotto conoscitivo che scaturisce da un’indagine giudiziaria e una ricostruzione processuale basate prima di tutto sull’analisi delle condotte in termini di rilevanza penale. Se si inverte quest’ordine, come è facile che accada per reati di tipo mafioso, e si fa della conoscenza storico-sociologica il presupposto per la produzione della verità giudiziaria, si determinano distorsioni non sempre arginabili dal sistema, senza contare le ripercussioni sui diritti fondamentali del soggetto54.

    25Puntando lo sguardo sui sintomi attitudinali diffusi questa norma istituzionalizza un operatore assai simile a ciò che era la “fama” nei processi medievali55. Non si tratta tanto di una fonte d’informazione per il tribunale, quasi che il fatto sociale esprimesse spontaneamente una voce monologica capace d’imprimersi, per una miracolosa proprietà ventriloqua della società, nella testa del giudice. Si tratta invece, come già allora, di passaggi istituzionali scanditi dalle regole procedurali in cui il giudice considera una o più notizie dotate di una forza veritativa per quel che è emerso all’interno del processo, e non perché veicolate da un sistema di segni conclamati (parlare di opinione pubblica in senso proprio suona, per alcune aree geografiche, ancora velleitario). Precisato questo aspetto tecnico che letture sbrigativamente sociologiche tendono a ignorare, resta tuttavia il fatto che con l’art. 416 bis il sistema giuridico ha compiuto un esperimento su sé stesso, si è inoculato, a mo’ di vaccino, un antidoto dalle proprietà estranee al proprio modo di concepire la normatività del sociale (genitivo oggettivo). Non sembra del tutto fuori luogo perciò sostenere che, ancora prima di funzionare come mezzo di contrasto della criminalità mafiosa, questa norma si dichiara scientificamente per quel che è: una generosa apertura del diritto ai protocolli di quelle scienze che eleggono l’ambiente sociale, ancor prima del reo, come protagonista principale della scena penale. Attenzione, non si tratta di un riflesso anti-lombrosiano che valorizza il sociale, in una fase peraltro che vede il recupero, più o meno voluto, dell’eredità della scuola positiva italiana grazie all’applicazione delle neuroscienze e della genetica al processo penale. Il problema non è antropo-criminologico ma giuridico-politico: in termini concreti ciò significa che se si osserva la sovranità statale accanto alla sovranità mafiosa, la seconda gode di un grado d’immanenza tra i diversi attori sociali, tale da rendere idealmente improbabile l’uso della violenza fisica di cui invece lo Stato, che ne è il detentore legittimo ed esclusivo, non può fare a meno per reclamarsi per l’appunto sovrano. Insomma l’ipotesi rousseauviana di democrazia compiuta in cui la legge sarebbe stata sostituita dall’abitudine, cioè dalla metabolizzazione del comando nella spontaneità mimetica delle condotte, si avvera istituzionalmente praticabile. Purtroppo dalla parte sbagliata.

    Sovranità e maestà. Un po’ di storia

    26La misura di un’eccellenza immateriale come la sovranità, sia questa identificata con lo Stato o col popolo nell’interezza dei suoi diritti costituzionali, è un’operazione che la filosofia giuridico-politica moderna, da Bodin in poi, reputa contraddittoria con l’essenza qualitativa del concetto. Una e indecomponibile, la sovranità ha tradizionalmente occupato lo spazio di ciò che si ritiene non possa tollerare una diminuzione. Come tale, essa appartiene all’irreparabile in senso proprio: l’offesa di cui è vittima non si può risarcire. Immune da ogni attacco che non la demolisca in maniera definitiva, la sovranità si è concettualmente strutturata sul rifiuto di un’intangibilità relativa: essa è o non è, la sua esistenza parziale è esclusa, in ciò consiste il principio della sua unità e indivisibilità la cui formulazione risale alla Costituzione francese del 1791 (tit. III, preamb., art. 1)56. Ebbene, nella logica del processo penale qui analizzato oltre all’operazione sanzionatoria – che si potrebbe definire un modo di proteggere la legge dalle aggressioni subite – assistiamo anche all’operazione riparatoria di un’entità immateriale come la sovranità, che nella storia repubblicana nessuna corte di giustizia si era mai sognata di rubricare tra i beni giuridici indennizzabili. Ecco perché occorre riflettere su un problema più ampio di cui la vicenda giudiziaria finora illustrata restituisce la posta in gioco teorica decisiva.

    27Tutt’altro che arida e autoreferenziale, la dimensione tecnica della procedura feconda, realmente e simbolicamente, l’avvento di un potere sovrano dai tratti inconsueti. Nasce allora da qui quel senso di straniamento anacronistico tanto per quel valore marginale aggiunto che la mutilazione della sovranità comporta rispetto a una semplice lesione dell’interesse statale, quanto per un gesto istituzionale che pretende attribuire un significato economico al centro sintetico dell’autorità pubblica. Se una sentenza del genere segna un’indiscutibile novità nel modo in cui la criminalità mafiosa è chiamata a rispondere “politicamente” del suo essere una struttura votata al reato, possiamo forse scorgere dietro questo risultato un travestimento più antico della nozione di sovranità. Letta in una prospettiva storica di lungo respiro, la sentenza pare rievocare di colpo l’immagine di un potere che non si cristallizza soltanto nel rango di una grandezza assoluta, ma si dispiega secondo livelli plurimi d’intensità, al punto da lasciare immaginare una gravità differenziata degli attacchi di cui è potenzialmente vittima

    28Prima che si parlasse di sovranità, un’altra categoria designava una modulazione gerarchica del dominio e attribuiva, col proprio ordine metrico, i diversi gradi di detenzione della supremazia politica: la maiestas. Una sovranità parcellizzata e patrimonializzata com’è quella decretata dal tribunale ricalca sorprendentemente, al di là della coscienza dei giudici, una figura che oggi si addice soltanto allo status monarchico e alla sua cifra liturgica, mentre si è dileguata dallo spazio dell’infrazione politica che per secoli aveva monopolizzato sotto l’insegna del crimen lesae maiestatis. Di questo delitto classico, che affonda le sue origini nella Roma del 100 a.C. (lex Appuleia de maiestate), gli archivi giudiziari continueranno a offrire numerosissime testimonianze ancora per tutto il xvii secolo, come documentano le collezioni dei relativi processi che ci hanno trasmesso, per non parlare che della realtà francese, eruditi come Théodore Godefroy et Pierre Dupuy57. La riflessione filosofica illuministica riterrà di prendere definitivamente congedo da questo retaggio del passato confinando il ruolo della maiestas in una prerogativa regale, non priva peraltro di attributi importanti come la facoltà di concedere clemenza. Scriveva al riguardo Kant in una sorta di quasi-epitaffio della nozione di maiestas:

    Il diritto di concedere la grazia (ius aggratiandi) a un criminale, intesa o come mitigazione della pena o come amnistia totale, è il più insidioso fra tutti i diritti che il sovrano detiene per dimostrare lo splendore della sua maestà, e anche quello attraverso il quale commette la maggiore ingiustizia. […] egli può farne uso solo nel caso di una lesione della sua stessa persona (crimen lesae maiestatis) […] Questo diritto è l’unico che merita il diritto di maestà.58

    29E tuttavia, per quanto la nozione suoni oggi come un appellativo cerimoniale dell’eminenza monarchica, è importante fuoriuscire da questa dimensione estetico-rappresentativa per ripercorrere rapidamente i passaggi storici della maiestas, sia nella sua forma politico-costituzionale, sia nei termini della trasgressione penale. Solo collocandoci saldamente sul piano della costruzione giuridica e politica, possiamo comprendere l’operazione culturale che la sentenza di questo processo per mafia nei fatti promuove.

    30Illustrando da par suo l’ambito istituzionale occupato dalla maiestas nell’organizzazione dei pubblici poteri a Roma, Yan Thomas ci permette di proiettare sulla lunga durata, che è tipica delle categorie giuridiche, il senso e la portata di una costruzione con la quale la “sovranità” del nostro processo sembra inopinatamente riesumare parentele sepolte. Nell’architettura della Roma repubblicana, la maiestas è un indicatore della distanza politica che separa le diverse figure istituzionali detentrici di un potere ripartito in maniera diseguale59. Benché potesse declinarsi anche a un grado superlativo – la maiestas populi romani segnava uno stacco rispetto alla maiestas delle altre cariche – la nozione era abitualmente concepita in termini comparativi, secondo il quantum di maiestas più o meno riconosciuto alle diverse magistrature. Grandezza al contempo materiale e concettuale, la maiestas si distingue su questo punto cruciale dalla moderna “sovranità” che, invece, resta ancorata a un registro esclusivamente concettuale, poiché la dimensione materiale le è del tutto indifferente. Rispetto a un universale statico come la sovranità, che non è pensabile se non nella forma dell’esclusività e dell’indivisibilità di un punto come avrebbe detto Cardin Le Bret all’epoca di Richelieu60, la maestà è una magnificenza a geometria variabile, dove il superlativo è solo l’ultima tappa del comparativo. Conviene seguire per intero lo sviluppo dell’argomentazione di Thomas per cogliere appieno lo snodo decisivo nel discorso che ci riguarda:

    Pur sintonizzandosi su situazioni di assoluta preminenza, la maestà latina è variabile nella sua misura, nella misura della sua grandezza superiore, e questo è il suo carattere più singolare. Perché, fin dall’inizio, questo tratto rivela ciò che lo distingue dalla sovranità moderna: la sua capacità di differenziarsi secondo un più e secondo un meno. Nel xvi secolo la maestà era completamente confusa con la sovranità. I pubblicisti della monarchia francese, e Bodin in particolare, ma anche i monarcomachi, credevano di vedere nel concetto romano di maiestas l’equivalente della sovranità, dandogli la fissità richiesta per la costruzione di cui occupa il centro: ogni repubblica, e il soggetto ultimo del potere in ciascuno di loro, monarca o popolo, possiede in modo assoluto e indivisibile le maestà sovrane. La sovranità moderna è quindi affine al centro astratto di uno spazio chiuso, chiuso ad altri spazi chiusi che lo circondano: un centro unico a cui si riferiscono in ultima analisi tutti gli atti di potere pubblico, ma un centro posto alla pari con gli altri, uguale in autonomia […]. Attraverso questa operazione assiomatica, i poteri accreditati all’interno dell’entità politica sono ridotti all’unicità propria di questa entità, nello stesso tempo in cui questa entità si riconosce come finita in un mondo in cui coesistono le unità. Tuttavia, una simile imputazione riflette l’essenza, se osiamo dire non quantificabile, dello Stato. A differenza della maestà, la sovranità dello Stato è estranea all’idea quantitativa, perché non è altro che la formula della sua unità e della sua autonomia. Non ha più senso misurarla di quanto ce ne sarebbe nel sondare l’individualità di un individuo; e non c’è più coerenza nel distinguere diversi gradi in essa di quanto ce ne sarebbe nello stabilire una scala di identità all’interno dell’identità di un soggetto. Il potere della sovranità si distingue dal culmine della maestà (il massimo grado di maiestas) in quanto è allo stesso tempo la sua unica sede. Non più un fulcro da cui si diffonderebbe per gradi disuguali, come la maestà romana sempre più o meno grande, sempre più o meno alta, maestà dispiegata a tappe, ma il centro immobile, indivisibile e inestensibile a cui essa si riduce.61

    31Nella dialettica tra molteplice e uno che descrive tanto la differenza tra maestà e sovranità quanto la mediazione per gradi della prima, possiamo meglio percepire il gusto d’antan che promana da quella “sovranità” tutelata dal tribunale. Se si segue, infatti, la ricostruzione dello storico del diritto romano, appare chiaro il cammino a ritroso imboccato dalla sentenza. Dalla seconda metà del xvi secolo, il pensiero giuridico-politico aveva portato a compimento la traiettoria di una maestà che confluisce nella sovranità e segna, in tal modo, l’ingresso in una fase che pone al centro l’unità e l’unicità senza misura della potenza politica. I giudici del nostro processo sembrano invece prediligere il movimento contrario e riconducono la sovranità nel mondo delle quantità parziali da cui aveva preso le mosse, cioè sulle tracce della maestà delle origini. Di qui la sensazione di déjà vu che accompagna la lettura di una sentenza la cui eccentricità, anche grazie al suo sorprendente anacronismo, si conserva intatta. E non in virtù di una nostalgia inconscia, ma per le conseguenze teoriche e pratiche che implica questa marcia all’indietro.

    32Occorre tuttavia sgombrare il campo da possibili equivoci che una simile interpretazione può far sorgere, e prevenire le obiezioni di carattere storico che inevitabilmente suscita. Com’è noto, per la storia sociale delle istituzioni la sovranità in diverse e importanti realtà territoriali dell’Ancien Régime non è mai stata una prerogativa assoluta e accentrata nelle mani del monarca, bensì una realtà condivisa con altri soggetti istituzionali. Basti pensare al caso classico della Francia e al ruolo svolto dai parlamenti e dai signori e, più in generale, alla ripartizione dell’attività giurisdizionale cristallizzata nelle note formule justice retenue, déléguée et concédée. Ma si potrebbe ricordare anche il rapporto tra contesti circoscritti e pratiche sociali indagato dalla microstoria, con una produzione locale e spesso consuetudinaria del diritto. Si tratta di dati fattuali che la teoria giuridico-politica di Bodin non potrebbe alterare, semplicemente perché essa si situa a un livello concettuale di rappresentazione del potere politico. E solo a quel livello può avere un senso porre la questione della differenza tra maestà e sovranità e le possibili reviviscenze della prima sotto le spoglie della seconda, come accade nel processo che qui ci occupa. Anche perché è lo stesso Bodin a suggerire un’equivalenza tra i due termini sia nella sua definizione generale – “La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République, que les Latins appellent majestatem”62 – sia quando annovera tra le “vraies marques de la souverainété” il dichiarare la guerra e lo stipulare la pace, definiti “l’un des plus grands points de la majesté”63. Del resto se, sulla scia di Jacques Chiffoleau, si è sensibili alle matrici romano-canonistiche del linguaggio e dell’arsenale tecnico impiegato dalle istituzioni pubbliche francesi, non può sfuggire che Bodin dieci anni dopo l’edizione francese ricorre al termine maiestas per rendere in latino souveraineté64.

    33Premesso tutto ciò non bisogna neppure cadere nell’illusione modernista d’immaginare il Cinquecento come epoca di rottura inventiva, considerato il lavoro preparatorio molto avanzato che sul rapporto maestà-sovranità era stato prodotto dal diritto comune. Quando diciamo lavoro preparatorio non lo intendiamo in senso teleologico ma tecnico-professionale, visto che norme e categorie giuridiche descrivono sovente un enunciato collettivo alla cui trama i giuristi contribuiscono lungo un arco temporale che può abbracciare diversi secoli. Ed è anche quanto accade per il rapporto tra maestà e sovranità che prende le mosse nella riflessione dei glossatori e trova una soluzione cruciale verso il 1270 grazie a Marino di Caramanico, il quale sostenendo che il re di Sicilia fosse sovrano nel proprio regno65 riteneva applicabile anche a lui, e non solo all’imperatore, il diritto di punire i delitti politici sulla base della lex Iulia maiestatis. Il rapporto tra maestà e sovranità si avvia perciò verso una problematizzazione che farà del crimen lesae maiestatis un attributo della sovranità di ogni ordinamento particolare66. Schema ad applicazione multipla, che a cascata può discendere dalle autorità superiori a quelle inferiori e, viceversa, investire indirettamente la sommità imperiale se a essere attaccati sono dei poteri politici subalterni superiorem recognoscentes, la protezione penale della maiestas è considerata dalla riflessione giuridica cinquecentesca una garanzia a tutela di tutti i pubblici ufficiali di ogni organizzazione politica. Qualsiasi sia la forma istituzionale del rapporto di sudditanza rispetto all’autorità superiore – ciò può riguardare i subiecti singoli ma anche i collettivi (per es. le città rispetto all’imperatore, i vescovi e i cardinali rispetto al papa, i vassalli rispetto ai rispettivi signori ecc.) – chiunque può essere accusato del delitto di lesa maestà, a eccezione ben inteso dei due soggetti ai vertici del sistema, l’imperatore e il papa67.

    34L’indifferenza concettuale maestà-sovranità quale affiora nella seconda metà del Cinquecento è sintomatica di un’epoca di passaggio rispetto alla quale possiamo beneficiare della distanza introdotta della ricerca storico-giuridica e che il caso da noi studiato sembra ostinarsi a rimettere in discussione. Quel naturale ambientarsi della maestà nella sovranità che emerge così significativamente dalle parole di Bodin cos’altro è, letto in cavo, se non un gioco di sottile divaricazione tra due giudizi? Da un lato, troviamo un giudizio di qualificazione del delitto politico sotto la categoria antica di lesa maestà per indicare la disobbedienza a una volontà politica superiorem non recognoscens. Dall’altro, siamo in presenza di un giudizio di quantificazione del suo effetto che il tribunale decide di catalogare sotto l’etichetta di sovranità mutilata o menomata. Qualificazione e quantificazione vanno qui di pari passo nel circoscrivere un’istituzione in movimento, precisamente nel gesto di sottrarsi alla misurabilità della potenza politica a favore della sua orgogliosa incommensurabilità. È come se il momento-Bodin, che fotografa in presa diretta la riorganizzazione di un’economia della grandeur, ritornasse più di quattro secoli dopo, con una folgorazione degna dello Jetztzeit benjaminiano, nella lettera di una sentenza che di quella economia in trasformazione decreta ancora la vigenza irrisolta. Quasi che il passaggio dalla quantificazione di una prerogativa istituzionale alla qualificazione della sua eccellenza possa essere esperito solo come un’indecidibile incompiutezza. Ecco perché risulta particolarmente prezioso ai fini della nostra ricerca, ma non solo, il lavoro di quegli storici che hanno messo in prospettiva il binomio maestà-sovranità lungo il tracciato fondatore del diritto romano. Grazie al quale la maestà, come categoria e risorsa processuale, si eleva al di sopra del modello tipicamente feudale del tradimento di un rapporto di fedeltà personale del suddito verso il detentore del potere. Maestà prima e sovranità poi indicano una costruzione istituzionale oggettiva resa possibile dall’ascrivere decisioni e atti al corpo immateriale del re e non a quello fisico, per parafrasare Kantorowicz. E la disobbedienza non viola un legame fiduciario tra soggetti in carne e ossa, bensì un rapporto di potere tra uno status sovrano, che la maestà esprime in termini non semplicemente decorativi, e chi attenta all’ordine che la grandezza di quello status significa. Una volta di più si riesce a cogliere tutto il peso storico concreto dell’astrazione prodotta dal diritto, un’astrazione “formale” come antidoto a quell’altro genere di astrazione, “sostanziale”, di presunte essenze giuridiche da un lato o d’invarianti antropologiche dall’altro. Ecco perché si rivela di nuovo istruttiva per il nostro discorso la precisazione di Yan Thomas sull’altro aspetto che caratterizza la differenza tra maestà e sovranità a proposito dell’invariabilità concettuale di quest’ultima:

    Ma la sovranità è invariabile in un altro senso che ancora la oppone alla maestà, perché la sua nozione propriamente detta non entra nella grandezza del substrato posto sotto di essa, territorio o popolazione unificata nel suo movimento. A rigor di termini, è irrilevante al concetto stesso di sovranità se il suo substrato, territorio o popolazione, aumenti o diminuisca (così come, nella teoria giuridica, i cambiamenti nel corpo e le variazioni nel patrimonio non incidono sull’irriducibile unicità del soggetto). La sovranità è o non è: il presupposto stesso di ciò che la influenzerebbe quantitativamente è assurdo e contrario alla logica della costruzione dello Stato, come Kelsen ha ben visto. La maiestas, al contrario, tende ad espandersi parallelamente all’aumento di quella stessa grandezza: il potere, Roma, l’Impero Romano. Fa parte del potere reale e materiale del potere, della città, dell’impero che lo possiede. A questa concezione corrisponde l’espressione formulare augere maiestatem, ‘aumentare la maestà’. Le corrisponde anche l’idea che una riduzione della sua ampiezza sia costitutiva del delitto perpetrato contro di essa (minuere maiestatem). Sicché la superiorità in questione varia non solo nel grado, secondo il rango occupato dall’essere che essa situa, ma anche in estensione, secondo il movimento di espansione di questo essere: popolo, impero, monarca. La sua variabilità mostra ancora una volta che, anche quando è intesa in senso superlativo perché appartiene a un’istanza assolutamente superiore, non cessa di essere relativa, a causa dei suoi movimenti. Spesso … i romani definiscono le maiestas, al di là di ogni relazione, come grandezza stessa, magnitudo. Ma non è un valore costante quello che intendono immobilizzare con questa parola. Perché questa grandezza possa essere erosa o al contrario guadagnare ulteriore terreno, continuare il suo ampliamento, come dice Livio sul destino storico di Roma, affinché ciò che sembra fisso nell’assoluto resti un major chiamato a superare sé stesso a tempo indeterminato.68

    35Il ritratto della maestà a Roma presenta una figura istituzionale presa tra due limiti estremi mai statici: il definitivamente provvisorio di ogni grado di maiestas e il provvisoriamente definitivo del suo apogeo. E del resto proprio in questa pendolarità inemendabile troverà la sua sede adeguata il delitto politico per eccellenza, il crimen lesae maiestatis, che per sua intrinseca costituzione storica ha bisogno del massimo di flessibilità per potersi estendere, di volta in volta, a un numero indefinito di situazioni fattuali. Nel linguaggio della dottrina contemporanea si direbbe che il suo difetto – o la sua forza, dipende dai punti di vista – consiste nell’eludere le maglie stingenti del principio di determinatezza nelle quali, invece, sono inscritti i reati comuni69. Il dilatarsi della casistica è infatti una caratteristica che accompagna le manifestazioni storiche di questo crimine dalle origini romane fino alle applicazioni dell’età del tardo diritto comune. E non è un caso se ancora oggi, in materia di reato politico, la dottrina sia costretta ad ammettere quanto le categorie dogmatiche restino elastiche70. La variabilità della maiestas indica che per i romani si dava un modo d’essere grandi che occupa lo spazio mai completo tra il relativo e l’apicale. Il diritto traduce questa plasticità politica nelle forme istituzionali della sanzione contro l’attacco portato ai titolari di questa somma potenza: magistrati, monarca, impero, città, popolo. Non che la magnitudo, da cui maiestas discende, non riesca a pensarsi in termini assoluti, ma si tratta di un assoluto per così dire perfettibile, proiettato su un al di là o un al di qua. Infatti se il principio del plus ultra incontra il vuoto una volta raggiunto il livello più saturo di maestà, quest’ultima non perde nulla della sua relatività perché opera anche nella direzione contraria del minus, cioè dei gradi più bassi.

    36A una maestà scomponibile marginalmente in minus e maius fa da contraltare il monolite di una sovranità che non ammette esistenze parziali: o tutta o niente. Si capisce che per leggere in profondità storica il nostro caso giudiziario questo punto è cruciale. E perciò è utile ripercorrere alcune tappe essenziali che hanno condotto a percorsi distinti per queste due figure del potere, in particolare attraverso l’istituzionalizzazione giuridica del loro status. Se l’una resta essenzialmente ancorata a una rappresentazione costituzionale dell’unità politica (sovranità), l’altra, più antica, si conquista precocemente il suo blasone giuridico sul terreno dell’infrazione penale (maestà). Infatti a partire dal i secolo a.C. a Roma le leggi erigono la maestà, come osserva Thomas in coerenza con la già rilevata corrispondenza tra diritto pubblico e sfera religiosa, “en sanctuaire inviolable”71. Cosa che Ulpiano, nel iii secolo d.C., avrebbe suggelleto affermando che proximum sacrilegio crimen est, quod maiestatis dicitur (D. 48, 4, 1). Di conseguenza ogni violazione attenta a una parte della maestà, sia topologicamente rispetto alle diverse autorità in cui è dislocata, sia ontologicamente quanto all’integrità della grandezza di cui si fregiano queste autorità. La lex Iulia de maiestate, all’epoca di Augusto, fornirà il quadro normativo di una dimensione di potere che, sullo sfondo di conflitti politici e sociali, ormai si moltiplica oggettivamente nelle leggi penali che ne dichiarano la lesione. In questo modo la maestà tende progressivamente a indicare una misura suprema che si autonomizza dai substrati di cui esprimeva l’inviolabilità per divenire, come osserva Thomas, “à elle-même son propre substrat”. Ne consegue che è la forma stessa della grandezza maestatica a costituire, si direbbe oggi, il bene giuridico violato dagli atti criminali, e non i supporti sui cui eventualmente riposa (popolus romanus, respublica, civitas in seguito il princeps)72. E questa violazione conserva sempre i tratti di una diminuzione (minuere maiestatem è l’espressione impiegata dalle leggi), di una vera e propria amputazione, secondo la parola che lo stesso Thomas non esita a impiegare e che col nostro caso della sovranità mutilata o menomata instaura una simmetria terminologica non casuale:

    Attacco alla supremazia del popolo in assemblea sugli altri poteri o attacco alla supremazia di un’idealità elevata al punto da non possedere altra essenza se non la sua stessa altezza, l’amputazione della maestà apriva a una virtualità di accuse infinita, ampliando talmente la misura della grandeur all’interno di Roma, nella direzione di un approfondimento del legame di fedeltà politica, che tale grandeur finiva per estendersi al di fuori, per principio all’infinito, nell’impero.73

    37C’è un passo della Retorica a Erennio (verso 85 a.C.), ben noto a storici e antichisti74, che illustra in modo plastico il movimento “in levare” (detrimentum, perdita) che subisce l’amplitudo (grandiosità, rango) della maiestas quando viene attaccata:

    “È colpevole di lesa maestà nei riguardi dello Stato colui che distrugge i fondamenti della sua grandezza. E quali sono questi fondamenti Q. Caepio? Il diritto di votare per il popolo, il potere di consultare il popolo per il magistrato. Ora è evidente che rovesciando i ponti su cui si passa per andare a votare tu hai privato il popolo del suo diritto e il magistrato del suo potere”. Lo stesso in risposta: “È colpevole di lesa maestà colui che infligge un pregiudizio alla grandezza dello Stato”.75

    38L’autore delinea uno schema dei rapporti gerarchici dotato di una grande valenza strutturale e perciò capace d’imbrigliare sulla lunghissima durata i modi di concepire le grandezze inviolabili nella vita pubblica di una società. Al di là dei soggetti concreti che possono esserne storicamente titolari – dai magistrati originariamente investiti fino al popolo romano e in seguito l’imperatore – il punto essenziale è che si fissa un’astrazione attraverso gli strumenti del diritto pubblico, astrazione destinata a operare nella società come centro d’imputazione di prerogative e di sanzioni poste a salvaguardia di quell’astrazione stessa. Senza la forza di questa mediazione invisibile gli individui non riuscirebbero a dar forma alle loro relazioni, la presunta e spesso mitizzata emersione dal basso dei criteri dell’interazione umana soddisfa i seguaci di Durkheim e i cultori della mistica del fatto sociale, ma distoglie dalla comprensione dei meccanismi che preludono alla sua possibilità. La maiestas assume allora le caratteristiche di autonomo soggetto istituzionale ben oltre le sue espressioni contingenti, e in quanto idea è degna di protezione perché è il perno su cui ruota il funzionamento del potere e dell’obbedienza in una società76.

    39Ma se così stanno le cose, allora il caso di cui ci occupiamo può anche essere considerato il precipitato ultimo di quell’antica architettura istituzionale che pone fronte a fronte, in un gioco di posizioni inscindibili e asimmetriche, l’assolutezza non frazionabile della grandeur da un lato e le sue forme parziali dall’altro, la pienezza del comando superiore (magistratus) e la servilità marginale dell’inferiore (minister), l’inquantificabile del concetto e il quantificabile della funzione. A partire dal xii secolo, il discorso canonista (Decretum di Graziano, c. 2, q. 6, c.12) e teologico tradurrà questa dualità nella formula di una plenitudo potestatis virtuale, prerogativa esclusiva del pontefice, cui corrisponde un’operatività concreta (in partem sollicitudinis) ripartita tra i vescovi77. L’ampiezza smisurata che in epoca imperiale ha guadagnato la nozione comporta, stando alla ricostruzione di Thomas, una cesura definitiva tra il concetto e il suo substrato al punto che grazie all’introduzione del divieto di crimen maiestatis tutti i precedenti tipi di attentato alla cosa pubblica sono unificati sotto tale qualificazione78.

    40Questo passaggio nella storia del diritto romano documenta un processo di sussunzione assai prossimo a ciò che un tribunale della Repubblica compie nel 2006. Anche qui, infatti, assistiamo a un evento che reistituzionalizza una grandezza di riferimento ultima, la sovranità, per ricomporre in maniera teleologica diverse violazioni di diritto comune sotto un parametro sintetico che più politico non si può. In questo modo si ipostatizza la mutilazione della sovranità come infrazione esemplare e potenzialmente ubiqua. Talmente esemplare e ubiqua da insinuarsi anche dove si tratta di fatti relativi a un’associazione malavitosa di tipo mafioso, della quale tuttavia il tribunale, con un gesto che a questo punto non si sa più se definire innovativo o involontariamente rimemorativo, riconosce il ruolo di aggressione non tanto ai consueti ancoraggi materiali o morali come lo Stato, il popolo, l’ordine pubblico, la società ecc. ma direttamente al criterio che ne esprime la grandezza. Si trasferisce così a un essere senza corpo come l’istituzione sovrana il compito di universalizzare una lesione concretamente patita dai soggetti concreti oppure, se si guarda da una prospettiva formalista, dall’ordinamento giuridico. Astrazione ideologica, direbbe un marxista ortodosso, astrazione mistificatoria direbbe un kelseniano duro e puro. E pur tuttavia astrazione produttiva di risultati tangibili – astrazione reale quindi – una volta che si è disposti a considerare i casi giudiziari per quel che sono: laboratori empirici della prassi – l’equivalente del terrain per le scienze sociali – più che intralci occasionali alla teoria del diritto e alla logica di sistema.

    41Dai gradi all’assoluto e ritorno: questo è il chiasmo che disegnano le due traiettorie storiche che vedono, da un lato, la maiestas guadagnare il livello d’inarrivabile aura a partire dalla sua differenziazione intrinseca e gerarchica, e dall’altro la sovranità che si ritrova a contare e riparare i propri pezzi, dopo aver goduto per secoli di un’inalterabile integrità. Uno schema del genere, anche a costo di una qualche artificiosità, ci restituisce i contorni della distinzione genealogica tra maiestas e sovranità che solo il confronto con l’esperienza romana riesce a mettere efficacemente in luce. La riflessione giuridica medievale e della prima età moderna, così ben studiate da Mario Sbriccoli e Jacques Chiffoleau, cimentandosi con la fonte ulpianea divenuta il luogo di riferimento sul tema – cui va aggiunta l’importante lex Quisquis del 397 (Codice Teodosiano 9, 14, 3 ripresa nel Codice di Giustiniano 9, 8, 5) – conferma certo una rappresentazione pluralistica della maestà, visto che questa offre uno strumento repressivo utile alla protezione di qualsiasi potere politico e non solo di quello imperiale. E tuttavia, anche se la geografia dei titolari della maiestas è varia, nell’esperienza giuridica medievale e, sempre più, in quella cinquecentesca sembra affievolirsi lo spirito classificatorio estremo di tanti giuristi volto a distinguere sottilmente tra violazioni maestatiche in senso proprio e improprio. Soprattutto apparirà sempre meno giustificabile una differenza tra il concetto tipicamente romanistico di imminuta maiestas e quello generale di lesa maiestas. Scolorisce di conseguenza quell’idea di diminutio, di perdita di una frazione di maiestas, di amputazione prodotta dal crimine e che il testo della lex Quisquis enuncia nel riferimento emblematico al consiglio imperiale e al senato, colpiti anche essi dall’offesa in quanto parti del corpo dell’imperatore (ipsi pars corporis nostri sunt). In termini qualitativi, la grandezza maestatica resta peraltro immodificabile e incommensurabile in quanto pura creatura istituzionale, materialmente impalpabile79. La sutura quasi istantanea della lesione che la condanna per quel delitto persegue, la ricostituzione del maius che segue alla minorazione potenzialmente contenuta nella trasgressione sancisce il dissidio tra due componenti del crimen: da un lato l’attentato sempre circoscrivibile e misurabile e, dall’altro, i suoi effetti che oggettivabili non sono visto che la vittima, la maiestas, è una figura nominale. In questo senso le misure previste dalla lex Quisquis – oltre la condanna a morte del colpevole anche la confisca dei suoi beni e la diseredazione dei discendenti – comportavano diverse conseguenze. Sul piano politico e sociale miravano all’annientamento totale, in senso propriamente genealogico, dei fuochi della ribellione, della cospirazione o del tradimento. Si riteneva, infatti, che la progenie dell’autore di un crimine così esorbitante fosse destinata a perpetuarlo per trasmissione ereditaria dell’esempio paterno, cosicché solo grazie alla clemenza del potere le veniva risparmiata la morte fisica e sostituita da quella civile. Sul piano economico la confisca si traduceva poi in un prelevamento delle ricchezze da parte del potere statale e in una loro eventuale ridistribuzione80.

    42Non deve allora sorprendere più di tanto se la logica della confisca riemerga, depurata dei suoi tremendi arbitri, anche nelle soluzioni legislative del nostro tempo. L’art. 416 bis prevede infatti che “nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego”. Per evitare confische indiscriminate, la Cassazione (VI sez. pen., 4.6.2014, n. 39911) ha disposto che “la confisca ex art. 416-bis, comma 7, cod. pen. può avere ad esclusivo oggetto i beni rispetto ai quali sia dimostrata l’esistenza di una stretta correlazione rispetto all’ipotizzata attività illecita del soggetto, in termini sia di strumentalità rispetto alla realizzazione del programma criminoso, sia di derivazione dall’attività delittuosa (quale prezzo, prodotto, profitto o loro reimpiego) … La natura obbligatoria del provvedimento ablatorio previsto dall’art. 416-bis, comma 7, cod. pen. impone invero una rigorosa determinazione del quantum confiscabile”. La confisca dei beni dei mafiosi e il loro reimpiego per finalità sociali, in alternativa a finalità di giustizia, ordine pubblico e protezione civile, hanno trovato una nuova disciplina nella legge 7 marzo 1996, n. 109 che imprime un’importante sterzata economico-morale al concetto di confisca: non solo colpire i patrimoni frutto dell’attività criminosa, ma destinare i beni confiscati a usi esattamente opposti a quelli per cui erano stati impiegati dall’organizzazione mafiosa.

    43Il contrappasso morale e la ridistribuzione sociale delle ricchezze confiscate lasciano affiorare una chiara linea di solidarietà tra l’esempio antico e le norme del presente. E tuttavia nel precedente romano c’è un ulteriore fattore, giocato tutto sul piano giuridico-simbolico, che merita di essere sottolineato perché completa il quadro dei riferimenti utili al nostro caso. Nella legge Quisquis si manifestava la volontà di non lasciare alcuna traccia dell’attentato alla maiestas, come se lo splendore di quest’ultima si ricreasse, amplificandosi ulteriormente, senza che la sua superficie esibisse la cicatrice del rimedio giudiziario. In definitiva i tempi della repressione del delitto politico, improntati all’urgenza massima della risposta contro l’attentato, sono la spia di una logica del potere pubblico che si difende quasi guidato da una sorta di strabismo operativo: immaginando di prevenire retrospettivamente il crimine commesso, lo sradica dal passato con la sanzione mortale, mentre ne sterilizza la prolificità futura con quella civile. L’interesse del principe, della città o di un corpo politico richiedono che il dissenso politico sia trattato seguendo una compressione temporale tale che la cancellazione dell’offesa subita sia inseparabile dall’impossibilità della sua ripetizione. Di qui le procedure straordinarie nel giudicare concretamente questi casi, secondo il rito sommario e segreto tipico dei processi inquisitoriali (de plano, sine strepitu et figura iudicii, ex officio et sine accusatione)81, quasi che l’esecuzione dovesse precedere la sentenza, per riprendere la nota espressione con cui Gabriel Naudé descriveva il “coup d’Etat”82.

    44Ora, se nella visione medievale aristotelica la maiestas, dopo ogni attentato, ristabilisce moltiplicandola la sua natura intensiva, l’ipotesi di una sua riparabilità estensiva, cioè quantificabile, non ha ragion d’essere. Tanto è vero che l’apparato sanzionatorio come quello previsto della lex Quisquis non suppone un criterio di proporzionalità con la lesione proprio perché il bene offeso è fuori misura, al punto che anche la semplice intenzione è perfettamente equiparata al crimine perpetrato (eadem enim severitate voluntatem sceleris qua effectum puniri iura voluerunt)83. La confisca dei beni non è evidentemente il risarcimento per un danno determinabile, il potere pubblico esibisce qui il limite estremo di una fuoriuscita dalla relazione causa-effetto: la maiestas non si mischia. E tuttavia questa tendenza a concepirsi come un’entità non paragonabile è di continuo revocata in scacco dal fatto che la maiestas, come ogni istituzione di diritto, può essere predicata soltanto dai divieti e soprattutto dalla repressione giudiziaria degli atti che la sviliscono. E tali atti, non possedendo gli stessi requisiti qualitativi del bene contro cui sono diretti, si caratterizzeranno necessariamente come attacchi che asportano una parte geometrica di quella maiestas, che però nella sua “grandezza” eccede le violazioni contingenti di cui è vittima. Ecco perché, alla fine, per i giuristi medievali si apre uno spazio di argomentazione assai ampio nel confronto con la variegata casistica della disobbedienza politica, al punto da individuare diversi livelli di gravità dell’infrazione a cui corrispondono pene conseguenti84. Cosicché la condizione grazie a cui la maiestas può riaffermare la sua latitudo, secondo la categoria aristotelica ripresa dai giuristi medievali, risiede nella possibilità che un attentato ne diminuisca il suo status concreto. Che la maiestas viva delle sue lesioni può anche suonare come la conferma del postulato del realismo giuridico: la norma esiste solo nel momento in cui è trasgredita e solo la decisione di un giudice la rende valida. Tuttavia qui non rivestono importanza alcuna le considerazioni di teoria del diritto, mette conto piuttosto rilevare il paradosso sostanzialista che pretende di separare l’essenza qualitativa della grandeur dagli episodi specifici della sua infrazione. Fin quando il crimen lesae maiestatis continuerà a esprimere la categoria del reato politico, cioè fino al xviii secolo, la nozione di maiestas resterà appesa all’atipicità di uno status che per riaffermare la sua forza avrà sempre bisogno di essere infranto, cioè concretamente intaccato e perciò diminuito.

    45Dalla seconda metà del xvi secolo l’eminenza per così dire “costituzionale” della maiestas inizia a identificarsi concettualmente con la sovranità, ma quest’ultima non erediterà l’ambivalenza della sua matrice perché s’installerà al centro del potere col carisma della sua unità inattaccabile. Il crimen lesae maiestatis continuerà a esistere ancora nel diritto d’ancien régime, e per restare all’esempio francese conoscerà, con un significativo avvicendamento di substrato, una nuova brevissima stagione nel biennio 1789-1791 sotto il marchio del “crimine di lesa nazione”85. Ma nessun “crimine di lesa sovranità” sarà mai concepibile, semplicemente perché l’equivoco è ormai sciolto, la forma assoluta del potere ha esorcizzato l’eventualità stessa di una sua violazione. Ecco perché la sentenza di cui ci stiamo occupando sembra possedere in sé qualcosa di sacrilego nel momento in cui sottopone a risarcimento pecuniario l’attentato a un bene protetto come la sovranità, protetto in primo luogo dalla logica commerciale e secondariamente da chi, violandolo, se ne appropria alla maniera del furto di cose pubbliche (peculato) e sacre (sacrilegio). Grazie a un anodino passaggio processuale, che in realtà libera la trasgressione di un tabù, la sovranità appare “profanata”, sciolta cioè dai vincoli della sua indisponibile sacralità e restituita all’uso umano86. “Purificatasi”, la sovranità designa quello spazio concettuale che può ormai ambientarsi nell’alveo primordiale della normatività giuridica, il diritto civile, dove non sono ammesse cose extra commercium, cioè irriducibili alla valutazione patrimoniale. Mutando di sede, la sovranità appare così giuridicamente ascritta a un diverso ordine classificatorio delle cose, con gli effetti pratici, altrimenti impensabili, che il nuovo regime comporta.

    Notes de bas de page

    1Cfr. A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit., pp. 145-146.

    2Sent. 16 marzo 1962, n. 19. Si veda anche la precedente sent. del 23 giugno 1956, n. 2 che, prendendo congedo dal retaggio fascista, definisce la sicurezza come la situazione che assicura il “pacifico esercizio di quei diritti di libertà che la Costituzione garantisce con tanta forza”. Concetti ribaditi nella sent. dell’8 luglio 1971, n. 168 dove si dà per scontato “che la locuzione ‘ordine pubblico’ ricorrente in leggi anteriori al gennaio 1948 debba intendersi come ordine pubblico costituzionale (sentenza 16 marzo 1962, n. 19) che deve essere assicurato appunto per consentire a tutti il godimento effettivo dei diritti inviolabili dell’uomo”.

    3Cfr. G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, in Mélanges Gény, Paris, LGDJ, 1934, II, p. 347. Cfr. anche G. Farjat, L’ordre publique économique, Paris, LGDJ, 1963; R. Savatier, L’ordre public économique, Recueil Dalloz Sirey, Paris, 1965.

    4Cfr. Th. Pez, L’ordre public économique, “Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel”, 49, 2015, pp. 44-57.

    5Cfr. M. Conz, Il principio di sovranità, p. 10, nota 19 http://paduaresearch.cab.unipd.it/1332/1/Il_principio_di__sovranit%C3%A0.pdf.pdf

    6A. Badiou, 24 glosse sull’uso della parola “popolo”, in Aa. Vv., Che cos’è un popolo?, Roma, DeriveApprodi, 2014, p. 5.

    7V. Crisafulli, La sovranità popolare nella costituzione italiana (note preliminari), Padova, Cedam, 1955.

    8Per una critica radicale all’idea che la personalità dello stato possa costituire un bene giuridico - cioè l’oggetto dell’offensività del reato - di portata così ampia come la rappresenta il codice (retaggio fascista), si rinvia alla osservazioni fondamentali di T. Padovani, Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla critica e alla riforma del titolo I, libro II c.p., “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 1, 1982, pp. 3-41. Solo la già citata fattispecie dell’art. 241 e quella dell’art. 270 (“associazioni dirette e idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato ovvero a sopprimere violentemente l’ordinamento politico e giuridico dello Stato”) attenterebbero alla personalità dello Stato, che altrimenti resta una “metafora volta ad esprimere, in forma mistificata […] l’idea di una volontà politica superiore contraddetta da comportamenti essenzialmente concepiti come sintomi di disobbedienza” (p. 11).

    9Cfr. supra, p. 34.

    10Cfr. l’edizione a cura di G. Micheli, Firenze, La Nuova Italia, 1976, pp. 159 e 5. Cfr. anche De cive, cap. v, § 9 dove lo Stato è concepito come persona dotata di una volontà che riflette la volontà di tutti.

    11Cfr. G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1905 (2 ed.) oltre che Allgemeine Staatslehre, Berlin, Häring, 1900. Gerber sviluppò la sua teoria in Grundzüge eines Systems des deutschen Staasrechts, Leipzig, Tauchnitz, 1865, mentre di Laband il contributo fondamentale è in Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 3 voll., Tübingen, Laupp, 1876-82. Per una ricostruzione dogmatica si veda A. Massera, Contributo allo studio delle figure giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I: Stato-persona e organo amministrativo. Profili storico-dogmatici, Milano, Giuffrè, 1987.

    12V.E. Orlando, Introduzione al Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, I, Milano, Società Editrice Libraria, 1900, p. 22. Non c’è bisogno di sottolineare il risvolto autoritario della teoria dello Stato-persona, basti pensare che lo stesso Orlando, alla luce delle esperienze totalitarie degli anni Trenta culminate nella guerra, fece una severa auto-critica della sua iniziale adesione a quel modello: “Questo Stato sovrano che, in pienezza di sovranità, proclama di volere questo suo potere sottoporre a dei limiti, la cui osservanza dipende tuttavia dalla sua volontà, si chiude in un circolo vizioso…” (Discorso alla Consulta Nazionale, Assemblea plenaria, seduta pomeridiana del 9 marzo 1946, p. 1174, consultabile in https://www.senato.it/documenti/repository/leggi_e_documenti/raccoltenormative/27%20-%20Consulta%20Nazionale/Aula/Resoconti/Seduta%20%20n.%manifestazione2040%20%20del%2009%20marzo%201946%20pom..pdf).

    13Cfr. B. Sordi, Diritto pubblico e diritto privato. Una genealogia storica, Bologna, il Mulino, 2020, pp. 118-122.

    14Sul caso italiano si rinvia a M. Fioravanti, Costituzione e popolo sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, Bologna, il Mulino, 1998.

    15C. Mortati, Art.1, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1975, p. 26.

    16V. Crisafulli, La sovranità popolare cit., p. 33.

    17Ivi, p. 30 sgg. Crisafulli riprende il concetto di figura giuridica soggettiva da M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1950, I, : “Figure giuridiche soggettive sono tutti i centri di riferimento, in quanto ricevono una qualificazione giuridica soggettiva (operatori giuridici), in quanto cioè, come potrebbe dirsi con una figurazione sono ‘produttori giuridici’ (p. 121) …Soggetto giuridico non coincide perciò con figura soggettiva; il soggetto giuridico è sempre centro d’imputazione giuridica piena, anche se non gli pertiene l’ordine dell’azione; per le altre figure soggettive l’imputazione non è mai piena” (p. 123).

    18È questo il senso del concetto di “popolazione” illustrato da Kelsen, un’entità neutralizzata di ogni contenuto etnico, linguistico, razziale, religioso, morale e psicologico e ricondotta a puro “ambito di validità personale dell’ordinamento giuridico statale”: H. Kelsen, Dottrina pura del diritto [19602], Torino, Einaudi, 1966, p. 320. Analogamente, quello che si definisce il potere dello Stato, non è altro che l’efficacia dell’ordinamento giuridico” (p. 322).

    19Cfr. A. Badiou, 24 glosse sull’uso della parola “popolo”, in Che cos’è un popolo cit., p. 15; J. Butler, “Noi il popolo”. Riflessioni sulla libertà di riunione, ivi, p. 51 sgg. Nel segno invece della strategia collettiva organizzata piuttosto che dello spontaneismo come scintilla delle aggregazioni popolari, cfr. M. Hardt, A. Negri, Assemblea, Firenze, Ponte alle Grazie, 2018.

    20Cfr. C. Mortati, Art. 1 cit., p. 34.

    21Tradotta nella grammatica del garantismo costituzionale, questa sovranità popolare risiede nella “comune titolarità della costituzione, conseguente alla titolarità dei diritti fondamentali… La sterssa democrazia politica ne risulta integrata e rafforzata: essa consiste nell’attribuzione a tutti e a ciascuno non soltanto dei diritti politici, cioè dei poteri di scelta dei loro rappresentanti, ma anche di tutti quei contropoteri che sono i diritti di libertà e i diritti sociali”. L. Ferrajoli, La democrazia attraverso i diritti, Roma-Bari, Laterza, 2013, pp. 78-79.

    22“Le jury – osservava Tocqueville a proposito del sistema americano – est avant tout une institution politique; on doit le considérer comme un mode de la souveraineté du peuple” (De la démocratie en Amérique, t. 1, p. 2, ch. 8, 1961 [1835], p. 406). Sul tema si veda il mémoire di Master 2 in Philosophie contemporaine (EHESS-ENS, agosto 2018) di M. Morcel (Qui pour juger Polynice? La participation des citoyens à la justice) da cui traggo la citazione a p. 22.

    23Cfr. P. Rosanvallon, Le peuple introuvable, Paris, Gallimard, 1998.

    24A. Ferrara, Maggioranza degli elettori, minoranza del popolo, “Parolechiave”, 1, 2020, p. 42.

    25Cfr. B. Ackerman, We the People. 1: Foundations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1991.

    26E. Laclau, La ragione populista, Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 90-91. Su popolo e populismi si vedano i diversi contributi in “Teoria politica”, Annali VII, 2017, in particolare I. Dominijanni, Fare e disfare il popolo. Un’ipotesi sul caso italiano (pp. 87-109) con ampia bibliografia internazionale sul tema.

    27La legge 3 gennaio 1991 n. 3 stabilisce al comma 4 che “la costituzione di parte civile dello Stato nei procedimenti penali deve essere autorizzata dal Presidente del Consiglio dei Ministri”.

    28Come puntualmente si è verificato con gli avvocati di alcuni imputati del processo in questione che hanno contestato l’ammissibilità come parte civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Cfr. A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit.

    29Relazione al Progetto di Costituzione della Repubbblica italiana presentata all’Assemblea Costituente dal Presidente della Commissione per la Costituzione il 6 febbraio 1947, Atti parlamentari, Ass. Costituente, p. 9. http://legislature.camera.it/_dati/costituente/lavori/ddl/00Anc.pdf.

    30Cfr. http://www.giurcost.org/decisioni/index.html.

    31R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920; rist. CNRS, 1962, I, p. 79.

    32Si veda sul punto M. Troper, Le titulaire de la souveraineté, in 17 IVR World Congress Challanges to law at the end of 20th century (Bologna, 16-21 June 1995), Bologna, Clueb, 1995, VII, p. 87.

    33Il testo dell’ordinanza è riportato da A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit., p. 161.

    34A titolo puramente esemplificativo il solo reato di usura contestato a diversi imputati, per il suo impatto sul sistema del credito e l’attività economica in generale, avrebbe legittimato la costituzione di parte civile del Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministero delle attività produttive, la Banca d’Italia e l’Autorità garante della concorrenza. Ivi, p. 157.

    35Ivi, p. 161.

    36Per un excursus storico-concettuale cfr. H. Hoffmann, Rappresentanza- rappresentazione. Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, Milano, Giuffrè, 2007. Si veda anche il numero dedicato a La représentation politique dalla rivista “Trivium. Revue franco-allemande de sciences humaines et sociales”, 16, 2014 (https://trivium.revues.org/4771).

    37Su questa idea di sovranità “diffusa” si veda l’ottima ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in M. Conz, Il principio di sovranità, https://www.research.unipd.it/handle/11577/3425615, p. 83 sgg.

    38Per una critica alla concezione tripartita e, in particolare, all’idea che il popolo e il territorio siano sullo stesso piano della potenza sovrana, si veda H. Kelsen, Dottrina pura del diritto cit., p. 318 sgg. Per una ricostruzione storico-dottrinale del problema, cfr. O. Beaud, La puissance de l’Etat, Paris, PUF, 1994, p. 109 sgg.

    39Y. Thomas, La valeur des choses, “Annales HSS”, 6, 2002, trad. it. Il valore delle cose, a cura di M. Spanò, Macerata, Quodlibet, 2016, p. 24.

    40Cfr. K. Marx, Il capitale, lib. I, sez. II, cap. iv: “La trasformazione del denaro in capitale”.

    41Su questa parentela tra “pubblico” e “sacro” a Roma è tornata recentemente C. Moatti, Res publica. Histoire romaine de la chose publique, Paris, Fayard, 2018, p. 324 sg.

    42Y. Thomas, Il valore delle cose cit., p. 53.

    43In un altro studio su cui torneremo tra breve, Yan Thomas osserva la perfetta sovrapponibilità tra divinità e diritto pubblico nella condivisione del comparativo maius e del superlativo maximus tanto da Juppiter quanto dai magistrati romani. Si tratterebbe di opposizioni classificatorie che “servivano a strutturare gerarchicamente le istituzioni del diritto pubblico e il mondo degli dei”. Cfr. Y. Thomas, L’institution de la majesté, “Revue de synthèse”, 3-4, 1991, p. 340.

    44C. Moatti, Res publica cit., p. 326 che ricorda come solo per il furto di cose pubbliche i cittadini potevano agire in giustizia per rivendicarne l’uso pubblico.

    45Ivi, p. 325.

    46Parliamo qui in termini astrattamente teorici, seppure sulla scorta di operazioni giuridiche concrete. Va da sé che nella storia, in particolare quella del cristianesimo, a partire dall’editto di Costantino (313 d.C.) l’incompatibilità tra la sfera del sacro e quella del commercio è stata a lungo smentita dalla pratica della simonia. Una parte non trascurabile della storia della teologia e del diritto canonico può essere descritta come l’invenzione di argomenti ed espedienti tecnici volti a rendere giustificabile questo peccato.

    47S. Romano, L’ordinamento giuridico (1917), Firenze, Sansoni, 1945 (2a ed. agg.), p. 101. Sul tema cfr. G. Fiandaca, La mafia come ordinamento giuridico. Utilità e limiti di un paradigma, “Foro italiano”, vol. 2, 1995, pp. 21-28.

    48Cfr. supra, p. 29.

    49Cfr. supra, p. 31, n. 20.

    50Si ricorderà anche una precedente sentenza della Cassazione (Cass. pen., sez. I, 10 febbraio 1992, in “Giustizia penale”, 1992, II, 535, p. 471, cfr. supra, p. 17, n. 3) secondo la quale il punto su cui gravita l’art. 416-bis c.p. risiede nei concreti modi d’azione dell’organizzazione mafiosa più che negli scopi, visto che tra questi possono anche essere annoverate attività penalmente irrilevanti.

    51Il riferimento è alla ben nota teoria delle marques de la souveraineté individuate da Bodin (Les six livres de la République, I, cap. x), che ovviamente non poteva annoverare anche l’inazione tra i tratti distintivi dell’essere sovrano.

    52Cfr. J. Chiffoleau, Note sur la bulle Vergentis in senium, la lutte contre les hérétiques du Midi et la construction des majestés temporelles, in M. Fournié, D. Le Blévec, J. Théry-Astruc (dir.), Innocent III et le Midi, 50ème Cahier de Fanjeaux, Privat, Toulouse, 2015, pp. 103-107.

    53Cfr. supra, pp. 28-29.

    54Cfr. G. Fiandaca, Lo sguardo del giurista, in G. Fiandaca, S. Lupo, La mafia non ha vinto cit., pp. 74-75 e 128-130. Di “formulazione tecnicamente imperfetta sul piano dell’ortodossia giuridica” parla G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa cit., p. 30 sgg.

    55Cfr. J. Théry, Fama. L’opinion publique comme preuve judiciaire cit.

    56Che Carré de Malberg sintetizza al meglio, sulla scorta dei teorici tedeschi del diritto pubblico come Laband e Jellinek: “L’idea stessa di potenza più elevata esclude ogni possibilità di divisione. […] La sovranità è intera oppure non è concepibile. Parlare di sovranità ristretta, relativa o divisa significa cadere in una contradictio in adjecto”. Cfr. Contribution à la théorie générale de l’État cit., t. I, p. 139.

    57Cfr. al riguardo J. Chiffoleau, Le crime de majesté, la politique et l’extraordinaire cit., p. 585 sgg.

    58I. Kant, Metafisica dei costumi, sez. I, § 50, Milano, Bompiani, 2006, p. 285. Ricordiamo che alcuni anni prima (1786) si deve alla Riforma della legislazione criminale toscana promulgata dal granduca Pietro Leopoldo l’abolizione della formula “lesa maestà”, considerata all’origine del proliferare incontrollato di fattispecie criminose. L’art. LXII ordina “che siano tolte e cassate tutte le leggi che con abusiva estensione hanno costituito e moltiplicato i Delitti detti di Lesa Maestà come provenienti la maggior parte dal dispotismo dell’Impero Romano, e non tollerabili in veruna ben regolata società. E a togliere un tale abuso, abolito ogni special titolo di Delitto di così detta Lesa Maestà”. In precedenza Beccaria aveva già definito i delitti di lesa maestà come il frutto della tirannia e dell’ignoranza, per il fatto che un’unica etichetta raggruppasse un gran numero d’infrazioni rendendo così gli uomini schiavi di una parola (Dei delitti e delle pene, 1780, cap. 26). Ma la fonte per l’Illuminismo penale restano le osservazioni di Montesquieu, Lo spirito delle leggi, I, XII, 7-10: “È sufficiente che il delitto di lesa maestà sia fissato in termini vaghi perché il governo degeneri in dispotismo”.

    59Y. Thomas, L’institution de la majesté cit., pp. 331-384. Cfr. anche, con un approccio però più da storia delle idee, G. Buijs, ‘Que les Latins appellent maiestatem’: An Exploration into the Theological Background of the Concept of Sovereignty, in N. Walker (a cura di), Sovereignty in transistion, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, p. 241 sgg.

    60Traité de la souveraineté du roi, de son domaine, et de sa couronne (1632), l. I, cap. 60.

    61L’institution de la majesté cit., pp. 335-336.

    62Les six livres de la République, 1583, I, 8, p. 111.

    63Ivi, I, 10, p. 163.

    64Cfr. al riguardo J. Chiffoleau, Le crime de majesté cit., p. 24 sgg.

    65Si tratta della nota formula rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator che Giovanni Calasso attribuisce al giurista del xiii secolo Marino da Caramanico, contestando l’ipotesi di derivazione francese. Cfr. I Glossatori e la teoria della sovranità, Milano, Giuffrè, 19572, p. 24 sgg. Per una ricostruzione del paradigma giuridico della sovranità in età medievale e le sue evoluzioni moderne cfr. D. Quaglioni, La sovranità, Roma-Bari, Laterza, 2004, p. 25 sgg.

    66Et lex vocat eam (la maiestas) non imperatoriam tantum, sed alicubi publicam, et alicubi principalem (Apparato di glosse al Liber Augustalis, Proemium, xx) cit. da M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974, pp. 207-208.

    67Ivi, p. 214 sgg. e pp. 223-242.

    68L’institution de la majesté cit., pp. 336-337.

    69Cardine del diritto penale nello stato di diritto, il principio di determinatezza è posto a tutela delle aspettative e dell’orientamento del cittadino al quale deve essere chiaro, dalla lettera della norma, quale sia il fatto punibile. Cfr. M. Pelissero, Reato politico e flessibilità delle categorie dogmatiche, Napoli, Jovene, 2000, p. 294 sgg.

    70Ivi, p. 22 sgg.

    71L’institution de la majesté cit., p. 364. Tale corrispondenza, com’è noto, si salderà nella perfetta identità funzionale tra il crimine di lesa maestà in ambito laico e il peccato di eresia in ambito religioso. Il processo a Giovanna d’Arco sintetizzerà emblematicamente il concorso di questi due attacchi all’ordine politico e spirituale. In questo senso si è parlato di ribellione come “hérésie d’Etat”. Cfr. J. Chiffoleau, L’hérésie de Jeanne. Note sur la qualification du procès de Rouen, in J.-P. Boudet. X. Hélary (sous la dir. de), Jeanne d’Arc: histoire et mythes, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2014, p. 37.

    72L’institution de la majesté cit., p. 374.

    73Ivi, p. 372.

    74Da ultimo C. Moatti, Res publica cit., p. 117.

    75Maiestatem is minuit, qui ea tollit, ex quibus rebus civitatis amplitudo constat. Quae sunt ea, Q. Caepio? Suffragia, magistratus. Nempe igitur tu et populum suffragio et magistratum consilio privasti, cum pontes disturbasti”. Item ex contrario: “Maiestatem is minuit, qui amplitudinem civitatis detrimento adficit (2,17).

    76L’analisi di Thomas, che fa della figura del magistratus la matrice anche semantica della maiestas, è un’epitome di cultura istituzionale: “È una costruzione tipicamente romana e di un’importanza cruciale per la comprensione della struttura occidentale del potere l’idea di un’elevazione statutaria pensata e organizzata isolandola dalla sua realtà effettiva, grazie a un’imputazione della grandeur alla perennità di un officium costituito. Eccoci all’essenziale: l’immobilizzazione del potere in una qualificazione giuridica costante, la presupposizione istituzionale della potenza, la presenza continua nell’architettura del diritto”. L’institution cit., p. 353.

    77Cfr. infra, p. 103, n. 35.

    78Y. Thomas, L’institution cit., p. 380.

    79Cfr. M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., p. 244 s che illustrando le classificazioni del delitto operate dai giuristi in due capi fondamentali – quelli contro il principe e la repubblica al primo posto e, subordinate, le altre fattispecie – riporta anche la posizione liquidatoria dell’eredità romanistica espressa da Tiberio Deciani: nullam enim reperio differentiam inter laedere et minuere maiestatem, al punto che la stessa formula imminuere maiestatem, raro reperitur (p. 248).

    80Su questo aspetto a Roma si veda Y. Rivière, Solidarité de la famille et responsabilité dans le droit criminel romain, “L’Homme”, 223-224, 2017, p. 53 sgg.

    81M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., pp. 364-365.

    82G. Naudé, Considérations politiques sur les coups d’Estat, Rome, 1639, p. 66. Cfr. J. Chiffoleau, Le crime de majesté cit., pp. 634-635.

    83Cfr. supra il rapporto tra danno e “persona” statale, p. 61 sgg.

    84M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., p 251 sgg.

    85Cfr. J-C. Gaven, Le crime de lèse-nation. Histoire d’une invention juridique et politique (1789-1791), Paris, Presses de Science Po, 2016.

    86Cfr. Y. Thomas, Il valore delle cose cit. Si veda al riguardo G. Agamben, Profanazioni, Milano, Nottetempo, 2005.

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    1Cfr. A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit., pp. 145-146.

    2Sent. 16 marzo 1962, n. 19. Si veda anche la precedente sent. del 23 giugno 1956, n. 2 che, prendendo congedo dal retaggio fascista, definisce la sicurezza come la situazione che assicura il “pacifico esercizio di quei diritti di libertà che la Costituzione garantisce con tanta forza”. Concetti ribaditi nella sent. dell’8 luglio 1971, n. 168 dove si dà per scontato “che la locuzione ‘ordine pubblico’ ricorrente in leggi anteriori al gennaio 1948 debba intendersi come ordine pubblico costituzionale (sentenza 16 marzo 1962, n. 19) che deve essere assicurato appunto per consentire a tutti il godimento effettivo dei diritti inviolabili dell’uomo”.

    3Cfr. G. Ripert, L’ordre économique et la liberté contractuelle, in Mélanges Gény, Paris, LGDJ, 1934, II, p. 347. Cfr. anche G. Farjat, L’ordre publique économique, Paris, LGDJ, 1963; R. Savatier, L’ordre public économique, Recueil Dalloz Sirey, Paris, 1965.

    4Cfr. Th. Pez, L’ordre public économique, “Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel”, 49, 2015, pp. 44-57.

    5Cfr. M. Conz, Il principio di sovranità, p. 10, nota 19 http://paduaresearch.cab.unipd.it/1332/1/Il_principio_di__sovranit%C3%A0.pdf.pdf

    6A. Badiou, 24 glosse sull’uso della parola “popolo”, in Aa. Vv., Che cos’è un popolo?, Roma, DeriveApprodi, 2014, p. 5.

    7V. Crisafulli, La sovranità popolare nella costituzione italiana (note preliminari), Padova, Cedam, 1955.

    8Per una critica radicale all’idea che la personalità dello stato possa costituire un bene giuridico - cioè l’oggetto dell’offensività del reato - di portata così ampia come la rappresenta il codice (retaggio fascista), si rinvia alla osservazioni fondamentali di T. Padovani, Bene giuridico e delitti politici. Contributo alla critica e alla riforma del titolo I, libro II c.p., “Rivista italiana di diritto e procedura penale”, 1, 1982, pp. 3-41. Solo la già citata fattispecie dell’art. 241 e quella dell’art. 270 (“associazioni dirette e idonee a sovvertire violentemente gli ordinamenti economici o sociali costituiti nello Stato ovvero a sopprimere violentemente l’ordinamento politico e giuridico dello Stato”) attenterebbero alla personalità dello Stato, che altrimenti resta una “metafora volta ad esprimere, in forma mistificata […] l’idea di una volontà politica superiore contraddetta da comportamenti essenzialmente concepiti come sintomi di disobbedienza” (p. 11).

    9Cfr. supra, p. 34.

    10Cfr. l’edizione a cura di G. Micheli, Firenze, La Nuova Italia, 1976, pp. 159 e 5. Cfr. anche De cive, cap. v, § 9 dove lo Stato è concepito come persona dotata di una volontà che riflette la volontà di tutti.

    11Cfr. G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Tübingen, Mohr, 1905 (2 ed.) oltre che Allgemeine Staatslehre, Berlin, Häring, 1900. Gerber sviluppò la sua teoria in Grundzüge eines Systems des deutschen Staasrechts, Leipzig, Tauchnitz, 1865, mentre di Laband il contributo fondamentale è in Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 3 voll., Tübingen, Laupp, 1876-82. Per una ricostruzione dogmatica si veda A. Massera, Contributo allo studio delle figure giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I: Stato-persona e organo amministrativo. Profili storico-dogmatici, Milano, Giuffrè, 1987.

    12V.E. Orlando, Introduzione al Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, I, Milano, Società Editrice Libraria, 1900, p. 22. Non c’è bisogno di sottolineare il risvolto autoritario della teoria dello Stato-persona, basti pensare che lo stesso Orlando, alla luce delle esperienze totalitarie degli anni Trenta culminate nella guerra, fece una severa auto-critica della sua iniziale adesione a quel modello: “Questo Stato sovrano che, in pienezza di sovranità, proclama di volere questo suo potere sottoporre a dei limiti, la cui osservanza dipende tuttavia dalla sua volontà, si chiude in un circolo vizioso…” (Discorso alla Consulta Nazionale, Assemblea plenaria, seduta pomeridiana del 9 marzo 1946, p. 1174, consultabile in https://www.senato.it/documenti/repository/leggi_e_documenti/raccoltenormative/27%20-%20Consulta%20Nazionale/Aula/Resoconti/Seduta%20%20n.%manifestazione2040%20%20del%2009%20marzo%201946%20pom..pdf).

    13Cfr. B. Sordi, Diritto pubblico e diritto privato. Una genealogia storica, Bologna, il Mulino, 2020, pp. 118-122.

    14Sul caso italiano si rinvia a M. Fioravanti, Costituzione e popolo sovrano: la costituzione italiana nella storia del costituzionalismo moderno, Bologna, il Mulino, 1998.

    15C. Mortati, Art.1, in Commentario della Costituzione, a cura di G. Branca, Bologna-Roma, Zanichelli, 1975, p. 26.

    16V. Crisafulli, La sovranità popolare cit., p. 33.

    17Ivi, p. 30 sgg. Crisafulli riprende il concetto di figura giuridica soggettiva da M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 1950, I, : “Figure giuridiche soggettive sono tutti i centri di riferimento, in quanto ricevono una qualificazione giuridica soggettiva (operatori giuridici), in quanto cioè, come potrebbe dirsi con una figurazione sono ‘produttori giuridici’ (p. 121) …Soggetto giuridico non coincide perciò con figura soggettiva; il soggetto giuridico è sempre centro d’imputazione giuridica piena, anche se non gli pertiene l’ordine dell’azione; per le altre figure soggettive l’imputazione non è mai piena” (p. 123).

    18È questo il senso del concetto di “popolazione” illustrato da Kelsen, un’entità neutralizzata di ogni contenuto etnico, linguistico, razziale, religioso, morale e psicologico e ricondotta a puro “ambito di validità personale dell’ordinamento giuridico statale”: H. Kelsen, Dottrina pura del diritto [19602], Torino, Einaudi, 1966, p. 320. Analogamente, quello che si definisce il potere dello Stato, non è altro che l’efficacia dell’ordinamento giuridico” (p. 322).

    19Cfr. A. Badiou, 24 glosse sull’uso della parola “popolo”, in Che cos’è un popolo cit., p. 15; J. Butler, “Noi il popolo”. Riflessioni sulla libertà di riunione, ivi, p. 51 sgg. Nel segno invece della strategia collettiva organizzata piuttosto che dello spontaneismo come scintilla delle aggregazioni popolari, cfr. M. Hardt, A. Negri, Assemblea, Firenze, Ponte alle Grazie, 2018.

    20Cfr. C. Mortati, Art. 1 cit., p. 34.

    21Tradotta nella grammatica del garantismo costituzionale, questa sovranità popolare risiede nella “comune titolarità della costituzione, conseguente alla titolarità dei diritti fondamentali… La sterssa democrazia politica ne risulta integrata e rafforzata: essa consiste nell’attribuzione a tutti e a ciascuno non soltanto dei diritti politici, cioè dei poteri di scelta dei loro rappresentanti, ma anche di tutti quei contropoteri che sono i diritti di libertà e i diritti sociali”. L. Ferrajoli, La democrazia attraverso i diritti, Roma-Bari, Laterza, 2013, pp. 78-79.

    22“Le jury – osservava Tocqueville a proposito del sistema americano – est avant tout une institution politique; on doit le considérer comme un mode de la souveraineté du peuple” (De la démocratie en Amérique, t. 1, p. 2, ch. 8, 1961 [1835], p. 406). Sul tema si veda il mémoire di Master 2 in Philosophie contemporaine (EHESS-ENS, agosto 2018) di M. Morcel (Qui pour juger Polynice? La participation des citoyens à la justice) da cui traggo la citazione a p. 22.

    23Cfr. P. Rosanvallon, Le peuple introuvable, Paris, Gallimard, 1998.

    24A. Ferrara, Maggioranza degli elettori, minoranza del popolo, “Parolechiave”, 1, 2020, p. 42.

    25Cfr. B. Ackerman, We the People. 1: Foundations, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1991.

    26E. Laclau, La ragione populista, Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 90-91. Su popolo e populismi si vedano i diversi contributi in “Teoria politica”, Annali VII, 2017, in particolare I. Dominijanni, Fare e disfare il popolo. Un’ipotesi sul caso italiano (pp. 87-109) con ampia bibliografia internazionale sul tema.

    27La legge 3 gennaio 1991 n. 3 stabilisce al comma 4 che “la costituzione di parte civile dello Stato nei procedimenti penali deve essere autorizzata dal Presidente del Consiglio dei Ministri”.

    28Come puntualmente si è verificato con gli avvocati di alcuni imputati del processo in questione che hanno contestato l’ammissibilità come parte civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Cfr. A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit.

    29Relazione al Progetto di Costituzione della Repubbblica italiana presentata all’Assemblea Costituente dal Presidente della Commissione per la Costituzione il 6 febbraio 1947, Atti parlamentari, Ass. Costituente, p. 9. http://legislature.camera.it/_dati/costituente/lavori/ddl/00Anc.pdf.

    30Cfr. http://www.giurcost.org/decisioni/index.html.

    31R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920; rist. CNRS, 1962, I, p. 79.

    32Si veda sul punto M. Troper, Le titulaire de la souveraineté, in 17 IVR World Congress Challanges to law at the end of 20th century (Bologna, 16-21 June 1995), Bologna, Clueb, 1995, VII, p. 87.

    33Il testo dell’ordinanza è riportato da A. Mezzotero, L. Matarese, L’ammissibiità della costituzione di parte civile cit., p. 161.

    34A titolo puramente esemplificativo il solo reato di usura contestato a diversi imputati, per il suo impatto sul sistema del credito e l’attività economica in generale, avrebbe legittimato la costituzione di parte civile del Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministero delle attività produttive, la Banca d’Italia e l’Autorità garante della concorrenza. Ivi, p. 157.

    35Ivi, p. 161.

    36Per un excursus storico-concettuale cfr. H. Hoffmann, Rappresentanza- rappresentazione. Parola e concetto dall’antichità all’Ottocento, Milano, Giuffrè, 2007. Si veda anche il numero dedicato a La représentation politique dalla rivista “Trivium. Revue franco-allemande de sciences humaines et sociales”, 16, 2014 (https://trivium.revues.org/4771).

    37Su questa idea di sovranità “diffusa” si veda l’ottima ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali in M. Conz, Il principio di sovranità, https://www.research.unipd.it/handle/11577/3425615, p. 83 sgg.

    38Per una critica alla concezione tripartita e, in particolare, all’idea che il popolo e il territorio siano sullo stesso piano della potenza sovrana, si veda H. Kelsen, Dottrina pura del diritto cit., p. 318 sgg. Per una ricostruzione storico-dottrinale del problema, cfr. O. Beaud, La puissance de l’Etat, Paris, PUF, 1994, p. 109 sgg.

    39Y. Thomas, La valeur des choses, “Annales HSS”, 6, 2002, trad. it. Il valore delle cose, a cura di M. Spanò, Macerata, Quodlibet, 2016, p. 24.

    40Cfr. K. Marx, Il capitale, lib. I, sez. II, cap. iv: “La trasformazione del denaro in capitale”.

    41Su questa parentela tra “pubblico” e “sacro” a Roma è tornata recentemente C. Moatti, Res publica. Histoire romaine de la chose publique, Paris, Fayard, 2018, p. 324 sg.

    42Y. Thomas, Il valore delle cose cit., p. 53.

    43In un altro studio su cui torneremo tra breve, Yan Thomas osserva la perfetta sovrapponibilità tra divinità e diritto pubblico nella condivisione del comparativo maius e del superlativo maximus tanto da Juppiter quanto dai magistrati romani. Si tratterebbe di opposizioni classificatorie che “servivano a strutturare gerarchicamente le istituzioni del diritto pubblico e il mondo degli dei”. Cfr. Y. Thomas, L’institution de la majesté, “Revue de synthèse”, 3-4, 1991, p. 340.

    44C. Moatti, Res publica cit., p. 326 che ricorda come solo per il furto di cose pubbliche i cittadini potevano agire in giustizia per rivendicarne l’uso pubblico.

    45Ivi, p. 325.

    46Parliamo qui in termini astrattamente teorici, seppure sulla scorta di operazioni giuridiche concrete. Va da sé che nella storia, in particolare quella del cristianesimo, a partire dall’editto di Costantino (313 d.C.) l’incompatibilità tra la sfera del sacro e quella del commercio è stata a lungo smentita dalla pratica della simonia. Una parte non trascurabile della storia della teologia e del diritto canonico può essere descritta come l’invenzione di argomenti ed espedienti tecnici volti a rendere giustificabile questo peccato.

    47S. Romano, L’ordinamento giuridico (1917), Firenze, Sansoni, 1945 (2a ed. agg.), p. 101. Sul tema cfr. G. Fiandaca, La mafia come ordinamento giuridico. Utilità e limiti di un paradigma, “Foro italiano”, vol. 2, 1995, pp. 21-28.

    48Cfr. supra, p. 29.

    49Cfr. supra, p. 31, n. 20.

    50Si ricorderà anche una precedente sentenza della Cassazione (Cass. pen., sez. I, 10 febbraio 1992, in “Giustizia penale”, 1992, II, 535, p. 471, cfr. supra, p. 17, n. 3) secondo la quale il punto su cui gravita l’art. 416-bis c.p. risiede nei concreti modi d’azione dell’organizzazione mafiosa più che negli scopi, visto che tra questi possono anche essere annoverate attività penalmente irrilevanti.

    51Il riferimento è alla ben nota teoria delle marques de la souveraineté individuate da Bodin (Les six livres de la République, I, cap. x), che ovviamente non poteva annoverare anche l’inazione tra i tratti distintivi dell’essere sovrano.

    52Cfr. J. Chiffoleau, Note sur la bulle Vergentis in senium, la lutte contre les hérétiques du Midi et la construction des majestés temporelles, in M. Fournié, D. Le Blévec, J. Théry-Astruc (dir.), Innocent III et le Midi, 50ème Cahier de Fanjeaux, Privat, Toulouse, 2015, pp. 103-107.

    53Cfr. supra, pp. 28-29.

    54Cfr. G. Fiandaca, Lo sguardo del giurista, in G. Fiandaca, S. Lupo, La mafia non ha vinto cit., pp. 74-75 e 128-130. Di “formulazione tecnicamente imperfetta sul piano dell’ortodossia giuridica” parla G. Turone, Il delitto di associazione mafiosa cit., p. 30 sgg.

    55Cfr. J. Théry, Fama. L’opinion publique comme preuve judiciaire cit.

    56Che Carré de Malberg sintetizza al meglio, sulla scorta dei teorici tedeschi del diritto pubblico come Laband e Jellinek: “L’idea stessa di potenza più elevata esclude ogni possibilità di divisione. […] La sovranità è intera oppure non è concepibile. Parlare di sovranità ristretta, relativa o divisa significa cadere in una contradictio in adjecto”. Cfr. Contribution à la théorie générale de l’État cit., t. I, p. 139.

    57Cfr. al riguardo J. Chiffoleau, Le crime de majesté, la politique et l’extraordinaire cit., p. 585 sgg.

    58I. Kant, Metafisica dei costumi, sez. I, § 50, Milano, Bompiani, 2006, p. 285. Ricordiamo che alcuni anni prima (1786) si deve alla Riforma della legislazione criminale toscana promulgata dal granduca Pietro Leopoldo l’abolizione della formula “lesa maestà”, considerata all’origine del proliferare incontrollato di fattispecie criminose. L’art. LXII ordina “che siano tolte e cassate tutte le leggi che con abusiva estensione hanno costituito e moltiplicato i Delitti detti di Lesa Maestà come provenienti la maggior parte dal dispotismo dell’Impero Romano, e non tollerabili in veruna ben regolata società. E a togliere un tale abuso, abolito ogni special titolo di Delitto di così detta Lesa Maestà”. In precedenza Beccaria aveva già definito i delitti di lesa maestà come il frutto della tirannia e dell’ignoranza, per il fatto che un’unica etichetta raggruppasse un gran numero d’infrazioni rendendo così gli uomini schiavi di una parola (Dei delitti e delle pene, 1780, cap. 26). Ma la fonte per l’Illuminismo penale restano le osservazioni di Montesquieu, Lo spirito delle leggi, I, XII, 7-10: “È sufficiente che il delitto di lesa maestà sia fissato in termini vaghi perché il governo degeneri in dispotismo”.

    59Y. Thomas, L’institution de la majesté cit., pp. 331-384. Cfr. anche, con un approccio però più da storia delle idee, G. Buijs, ‘Que les Latins appellent maiestatem’: An Exploration into the Theological Background of the Concept of Sovereignty, in N. Walker (a cura di), Sovereignty in transistion, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2006, p. 241 sgg.

    60Traité de la souveraineté du roi, de son domaine, et de sa couronne (1632), l. I, cap. 60.

    61L’institution de la majesté cit., pp. 335-336.

    62Les six livres de la République, 1583, I, 8, p. 111.

    63Ivi, I, 10, p. 163.

    64Cfr. al riguardo J. Chiffoleau, Le crime de majesté cit., p. 24 sgg.

    65Si tratta della nota formula rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator che Giovanni Calasso attribuisce al giurista del xiii secolo Marino da Caramanico, contestando l’ipotesi di derivazione francese. Cfr. I Glossatori e la teoria della sovranità, Milano, Giuffrè, 19572, p. 24 sgg. Per una ricostruzione del paradigma giuridico della sovranità in età medievale e le sue evoluzioni moderne cfr. D. Quaglioni, La sovranità, Roma-Bari, Laterza, 2004, p. 25 sgg.

    66Et lex vocat eam (la maiestas) non imperatoriam tantum, sed alicubi publicam, et alicubi principalem (Apparato di glosse al Liber Augustalis, Proemium, xx) cit. da M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974, pp. 207-208.

    67Ivi, p. 214 sgg. e pp. 223-242.

    68L’institution de la majesté cit., pp. 336-337.

    69Cardine del diritto penale nello stato di diritto, il principio di determinatezza è posto a tutela delle aspettative e dell’orientamento del cittadino al quale deve essere chiaro, dalla lettera della norma, quale sia il fatto punibile. Cfr. M. Pelissero, Reato politico e flessibilità delle categorie dogmatiche, Napoli, Jovene, 2000, p. 294 sgg.

    70Ivi, p. 22 sgg.

    71L’institution de la majesté cit., p. 364. Tale corrispondenza, com’è noto, si salderà nella perfetta identità funzionale tra il crimine di lesa maestà in ambito laico e il peccato di eresia in ambito religioso. Il processo a Giovanna d’Arco sintetizzerà emblematicamente il concorso di questi due attacchi all’ordine politico e spirituale. In questo senso si è parlato di ribellione come “hérésie d’Etat”. Cfr. J. Chiffoleau, L’hérésie de Jeanne. Note sur la qualification du procès de Rouen, in J.-P. Boudet. X. Hélary (sous la dir. de), Jeanne d’Arc: histoire et mythes, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2014, p. 37.

    72L’institution de la majesté cit., p. 374.

    73Ivi, p. 372.

    74Da ultimo C. Moatti, Res publica cit., p. 117.

    75Maiestatem is minuit, qui ea tollit, ex quibus rebus civitatis amplitudo constat. Quae sunt ea, Q. Caepio? Suffragia, magistratus. Nempe igitur tu et populum suffragio et magistratum consilio privasti, cum pontes disturbasti”. Item ex contrario: “Maiestatem is minuit, qui amplitudinem civitatis detrimento adficit (2,17).

    76L’analisi di Thomas, che fa della figura del magistratus la matrice anche semantica della maiestas, è un’epitome di cultura istituzionale: “È una costruzione tipicamente romana e di un’importanza cruciale per la comprensione della struttura occidentale del potere l’idea di un’elevazione statutaria pensata e organizzata isolandola dalla sua realtà effettiva, grazie a un’imputazione della grandeur alla perennità di un officium costituito. Eccoci all’essenziale: l’immobilizzazione del potere in una qualificazione giuridica costante, la presupposizione istituzionale della potenza, la presenza continua nell’architettura del diritto”. L’institution cit., p. 353.

    77Cfr. infra, p. 103, n. 35.

    78Y. Thomas, L’institution cit., p. 380.

    79Cfr. M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., p. 244 s che illustrando le classificazioni del delitto operate dai giuristi in due capi fondamentali – quelli contro il principe e la repubblica al primo posto e, subordinate, le altre fattispecie – riporta anche la posizione liquidatoria dell’eredità romanistica espressa da Tiberio Deciani: nullam enim reperio differentiam inter laedere et minuere maiestatem, al punto che la stessa formula imminuere maiestatem, raro reperitur (p. 248).

    80Su questo aspetto a Roma si veda Y. Rivière, Solidarité de la famille et responsabilité dans le droit criminel romain, “L’Homme”, 223-224, 2017, p. 53 sgg.

    81M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., pp. 364-365.

    82G. Naudé, Considérations politiques sur les coups d’Estat, Rome, 1639, p. 66. Cfr. J. Chiffoleau, Le crime de majesté cit., pp. 634-635.

    83Cfr. supra il rapporto tra danno e “persona” statale, p. 61 sgg.

    84M. Sbriccoli, Crimen lesae maiestatis cit., p 251 sgg.

    85Cfr. J-C. Gaven, Le crime de lèse-nation. Histoire d’une invention juridique et politique (1789-1791), Paris, Presses de Science Po, 2016.

    86Cfr. Y. Thomas, Il valore delle cose cit. Si veda al riguardo G. Agamben, Profanazioni, Milano, Nottetempo, 2005.

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