3. Carnelutti e il fantasma maschile
p. 75-96
Texte intégral
1Le poche pagine della Replica di Carnelutti sono spesso state fraintese, anche perché – a leggerle superficialmente – in esse il «giurista del secolo» sembra limitarsi, dopo un mélange «perlomeno curioso di esaltazione del “miracolo dell’amore”» (madero i, p. 38), a recuperare la lunga tradizione juscorporalista sul “diritto al corpo” del coniuge con implicazioni che, difficile negarlo, sembrano tradire una concezione “possessoria” del matrimonio, funzionale soprattutto ad affermare il potere del marito sulla moglie, la subordinazione di questa alla potestà del capofamiglia. Che tutto ciò sia presente nel discorso di Carnelutti, non è difficile vederlo. Che stia però qui la questione, che sia la “reificazione” della donna l’operazione – giuridica – che il recupero dello ius in corpus tenta di realizzare, lo si deve, a nostro avviso, negare. Al contrario: il tentativo di pensare il carattere reale dell’obbligo di fedeltà, di pensare, cioè, il rapporto sessuale come reciproco diritto sul corpo altrui, funziona, vedremo, in Carnelutti, proprio per cercare di evitare, di sfuggire alla reificazione dell’altro, alla riduzione dell’altro coniuge a “cosa”. Questa dunque la strategia – per quanto paradossale possa apparire: fare in modo che lo ius in corpus, che la realitas di questo diritto sull’altro, funzioni in modo da scongiurare la riduzione dell’altro ad “oggetto”.
2In Carnelutti, cioè, lo jus in corpus viene ridefinito e fatto funzionare come ciò che – attraverso un dispositivo in cui, come vedremo, l’oggetto del godimento viene dissociato dal corpo dell’altro con cui pure empiricamente coincide – serve a rendere possibile lo stesso rapporto sessuale come rapporto giuridico, rapporto che però, è questo il problema teorico di fondo del discorso di Carnelutti, deve poter evitare di vedere il coniuge in posizione di “oggetto” del diritto altrui.
3Dobbiamo cominciare a distinguere, nel testo di Carnelutti, i diversi livelli attraverso cui avviene la giustificazione, la dimostrazione del carattere “reale” del diritto del coniuge. Il primo è quello – più superficiale – del diritto positivo. La natura di un diritto, afferma Carnelutti, non può che essere desunta, anzitutto, da ciò che è dato, dal modo in cui esso di fatto è disciplinato e regolato dalla disciplina vigente. È a questo livello che vanno letti gli argomenti principali di cui egli si serve nel testo. Se il reddere debitum, se l’“obbligo” del coniuge di acconsentire al rapporto sessuale fosse davvero un semplice obbligo, non si spiegherebbe il modo in cui il diritto punisce l’adulterio. L’art. 559 c.p. stabiliva, all’epoca, la punibilità della moglie adultera e, in un secondo comma, del correo dell’adultera – e analogamente se pur diversamente, l’art. 560 c.p. puniva il marito che tiene una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, nonché la concubina stessa. Ma ciò, secondo Carnelutti, indica che adultero e concubina non concorrono nel reato, ossia nella violazione di un obbligo che come tale è del marito o della moglie: se così fosse, infatti, sarebbe sufficiente l’applicazione delle regole sul concorso, e non si spiegherebbe la previsione specifica degli articoli citati.
4La legge, in altri termini, punisce la condotta del correo dell’adultera o della concubina in se stessa considerata: essi non concorrono in un delitto altrui, ma con la loro condotta compiono un’azione che il legislatore ritiene di per sé meritevole di pena. Il che sarebbe dimostrato – aggiunge Carnelutti – anche dal fatto che, ai sensi dell’art. 561 c.p., nel caso in cui la moglie sia stata costretta dal marito alla prostituzione, punibile sarebbe soltanto l’adultero, e non la moglie. Ora, tutto ciò non sarebbe possibile, però, se il rapporto tra i coniugi avesse natura obbligatoria, dal momento che non si vedrebbe in che termini la condotta del terzo, a quel punto, potrebbe essere ritenuta di per se stessa antigiuridica – secondo il principio res inter alios acta tertium neque nocet neque prodest. Ciò che rende illecita la condotta dell’adultero è il fatto che, con essa, egli viola il diritto del marito – diritto che non può che essere di natura reale, come tale tutelabile contro le ingerenze di soggetti terzi.
5Si tratta, ovviamente, di argomenti che, essendo strettamente dipendenti dagli orientamenti legislativi e giurisprudenziali del tempo, non hanno più forza persuasiva per il lettore di oggi – e ciò a prescindere dal fatto che le posizioni di Carnelutti trovino certamente riscontri nella giurisprudenza e nella dottrina di quegli anni (che, ad esempio, la causa di non punibilità dell’adultera abbia carattere personale e non si estenda al correo, è orientamento sostenuto ancora fino ai primi anni ’50).
6Non è, però, a questo livello che va individuata, credo, la forza del ragionamento di Carnelutti. Il suo modo di procedere è diverso. Se, del resto, egli non sembra avvertire il bisogno di richiamarsi alla tradizione juscorporalista che, a partire dalla cultura giuridica medievale canonistica, giunge perlomeno sino a Kant, è perché la sua strategia è del tutto interna alla sua concezione dell’oggetto del diritto e della definizione del concetto di “cosa”. Vediamo di provare a ripercorrerla.
7Nella Replica, Carnelutti muove dalla messa in questione della stessa distinzione tra rapporti obbligatori e rapporti reali, perlomeno nel campo del matrimonio. Dire, infatti, che il coniuge è obbligato al rapporto sessuale – alla “fedeltà” coniugale intesa come soddisfacimento della concupiscenza del coniuge – che cosa significa?
8In fondo, l’oggetto di questo diritto di credito, scrive Carnelutti, non potrebbe essere individuato in «altro ente che non sia la persona medesima dell’obbligato». È impossibile, in altri termini, pensare il diritto alla “fedeltà” che nasce dal matrimonio se non come un diritto sulla persona. Che il coniuge sia “obbligato” o che sia, invece, l’“oggetto” del diritto, nulla cambia, per Carnelutti: in entrambi i casi, infatti, saremmo comunque costretti ad affermare che il diritto – sia esso personale o reale – non possa che vertere sulla sua persona.
9Qui dobbiamo però distinguere. Perché non è necessario leggere il ragionamento di Carnelutti come se esso riprendesse e ripetesse la già ricordata attenuazione della differenza tra diritti reali e obbligazioni realizzata dalla giurisprudenza canonistica medievale, che – applicando la tutela possessoria anche a diritti di tipo personale – aveva finito per affermare la natura reale delle servitù personali, e dunque, progressivamente, facendo di ciò che Uguccio chiamava ancora un aliquod ius in persona un diritto reale su altri. Tutto il contrario, in realtà, dal momento che il suo discorso non muove che dalla tesi secondo cui, che si parli di un diritto reale o di un diritto personale, il risultato – fallimentare – sembra sempre lo stesso: quello di fare dell’altro, della “persona” dell’altro, un oggetto del diritto, così negandola come appunto “persona”.
10Carnelutti segue una logica diversa. Ed una logica che può essere ricostruita solo attraverso la riflessione che, anni prima, aveva dedicato a un problema apparentemente del tutto diverso: quello della natura del contratto di energia elettrica (carnelutti ii). È a partire dalla questione dell’energia come oggetto di rapporti giuridici che egli giunge a definire una logica che egli pone alla base anche del contratto di lavoro e che applicherà, indirettamente, anche al matrimonio. Si tratterà, per Carnelutti, di individuare infatti un dispositivo che consenta di separare, di distinguere tra il godimento del corpo altrui, del corpo del coniuge, da un oggetto del godimento che, pur non trovandosi altrove che nel corpo, non coincide con esso.
3.2. Cominciamo dalla natura del contratto di energia elettrica. Sono noti i problemi che esso poneva alla giurisprudenza – non solo italiana – dell’epoca: qual è il suo oggetto? L’energia, si dice, non è una «cosa», una res: non è qualcosa di tangibile, nulla che si possa toccare. È piuttosto qualcosa di simile ad una forza, in fondo. Ma se le cose stanno così, che cosa dà il fornitore?
11In realtà, è un falso problema, per Carnelutti. O, più precisamente, è una domanda che, posta in questi termini, nasce da un pregiudizio “naturalistico”, fondato sulla convinzione che, per poter fare di qualcosa una “cosa”, una res, occorra provare che di “cosa” si tratti davvero in natura: come se, finché i fisici non abbiano chiarito la natura dell’energia, non abbiano dato una risposta precisa al problema, i giuristi siano condannati a non potersi pronunciare in merito.
12Ma “cosa”, in diritto, non significa altro – replica Carnelutti – che ciò che può essere oggetto di godimento da parte degli uomini: «l’indagine giuridica riguarda sempre non la natura della cosa in sé, ma il suo comportamento di fronte all’uomo, come base di relazioni fra gli uomini» (ivi, p. 358). Vedremo come la precisazione risulterà essenziale, nell’economia del discorso. Per il momento, importa, per noi, l’indicazione di principio: “cosa” è un concetto giuridico, e non fisico, “naturale”. Ciò che Yan Thomas chiamerà il dispositivo di «costituzione giuridica delle cose in generale» – e che tenterà di individuare a partire dal diritto romano –, vale anche per Carnelutti (thomas iii, p. 24).
13Res non sono le cose del mondo esterno, nella misura in cui non è ciò che le cose sono a determinarne il loro carattere giuridico di “cose”: non è la natura a decidere. Res, diversamente, è ciò che il diritto costituisce come tale, come ciò che, scrive Carnelutti, può essere in questione tra gli uomini, può cioè essere oggetto di rapporti giuridici. Lo scriverà poche pagine più avanti: non si deve mai cadere nella «confusione tra un concetto fisico e un concetto giuridico»; giuridicamente «le cose si considerano non per quel che sono, ma per quel che valgono nei rapporti tra gli uomini per la soddisfazione dei loro bisogni» (carnelutti ii, p. 373).
14Posizione radicalmente anti-sostanzialista: chi muove dalla domanda “che cos’è l’energia elettrica?” si muove già in una logica estranea al diritto, dimostra di non capire la problematica propriamente giuridica che sta alla base della questione. Che non riguarda che cosa l’energia sia, quanto come essa – come questo quid, anche se del tutto indeterminato – sia suscettibile di essere oggetto, come di fatto avviene, di rapporti contrattuali, di scambi, di conflitti in relazione alla sua fornitura, la sua vendita, il suo godimento, il suo consumo, e così via.
15Incidentalmente, vediamo come tale precisazione ci consenta già di chiarire un punto essenziale dell’argomentazione di Carnelutti sullo jus in corpus: il fatto che sia un diritto reale non vale in alcun modo a “reificare” la persona del coniuge, non più di quanto accadrebbe facendone invece un diritto di credito. Perché, come egli scrive, considerare il coniuge come obbligato anziché come oggetto del diritto, in questo caso specifico, non cambierebbe nulla: questo obbligo, infatti, come detto, avrebbe comunque ad oggetto la persona stessa del coniuge.
16Questo è il punto: la distinzione tra carattere obbligatorio e carattere reale del diritto sul coniuge non risolve – per Carnelutti – nulla, non è cioè in alcun modo centrale per articolare il vero problema che è implicito nello jus in corpus. Inutile, in altre parole, tentare di evitare il punto di partenza da cui siamo costretti a muovere: nel matrimonio – nell’obbligo al rapporto sessuale –, ciascun coniuge sembra essere, per l’altro, “cosa” – dove “cosa” però significa soltanto oggetto di un diritto. Punto di partenza, abbiamo detto, perché la strategia di Carnelutti consisterà proprio nel dislocare nuovamente, in modo inedito, questo “oggetto” del diritto. Ma a partire dalla convinzione – questo è essenziale – che non sia la differenza tra diritti personali e diritti reali a poter qui funzionare, a poter assicurare il risultato cui egli cerca di pervenire.
17Vedremo allora che la – geniale – mossa della breve Replica di Carnelutti si legge solo se si comprende questo: che non si tratta affatto di ri-affermare il carattere reale dello jus in corpus contro la concezione “obbligatoria”, ma, diversamente, di indagare quale sia, in ultima istanza, l’“oggetto” di questo diritto reale che è in gioco.
18Riprendiamo, però, la trattazione sull’energia. Dopo aver chiarito che essa è certamente una “cosa”, in senso giuridico, si comincia a introdurre una distinzione che si rileverà fondamentale. L’energia, scrive Carnelutti, non è la corrente. Il che significa: l’energia non è il corpo da cui non sembra essere fisicamente separabile. Per capire la distinzione, si deve cominciare dai casi più semplici: quelli in cui il consumare energia può avvenire, anche sul piano empirico, in modo distinto rispetto al consumo del corpo che la sviluppa, la esprime, la sprigiona. Godo dell’energia del cavallo, consumo la sua energia, ad esempio, col solo uso di esso, e dunque senza distruggerlo. Allo stesso modo, consumo l’energia elettrica senza consumare, propriamente, la corrente, la quale non si distrugge, ma torna ogni volta al generatore, dove si ricarica. Insomma: «il godimento dell’energia elettrica non implica nella stessa misura il godimento della corrente», e per questo si tratta di due “cose” giuridicamente distinte – perché, appunto, possono essere “oggetto” di diritti in modo diverso, presentarsi nel rapporto giuridico con posizioni e regolamentazioni diverse.
19Carnelutti, in altri termini, separa – giuridicamente – l’energia dal corpo rispetto a cui, pure, fisicamente essa non è altra cosa. Per questo io posso comprare, acquistare l’energia di un cavallo senza necessariamente comprare il cavallo stesso: potrei prenderlo a nolo, ad esempio, o anche solo in comodato. Nel caso, in particolare, dell’energia elettrica avviene lo stesso: il fornitore non vende la corrente – egli, al contrario, dà energia senza dare la corrente, che rimane nel suo possesso e nella sua disponibilità (ivi, p. 364).
20La domanda, però, che diviene centrale, a questo punto, è la seguente: che tipo di contratto è quello di energia, che tipo di contratto è quello in cui questa prestazione di dare corrisponde? Ché il fornitore, in realtà, oltre a dare, fa anche qualcosa: egli produce, infatti, l’energia che l’utente consuma. Egli non dà soltanto l’energia, ma la dà dopo averla fatta. Questa distinzione tra prestazione di dare e prestazione che consiste in un fare, è ovviamente rilevante per qualificare il contratto. Da questo, del resto, Bonfante, come nota Carnelutti, trae argomenti per parlare della fornitura di energia come di una locatio operis: essenziale sarebbe, cioè, la produzione dell’energia, il farla, il lavoro che rende possibile poi fornirla all’utente. Poco importa che ciò che il fornitore fa sia una res nova, sia qualcosa che non esisteva prima dell’attività stessa: vi è ancora locazione d’opera, e non vendita – secondo la tradizione romanistica seguita da Bonfante, che discute il problema della conventio cum aurifice.
21Nel riprendere la questione, Carnelutti muove da una distinzione piuttosto semplice: quella tra il fare per il cliente e il fare per sé. Occorre, cioè, distinguere due ipotesi. È possibile, infatti, che io faccia qualcosa, presti la mia attività, a favore di un altro: in questo caso, il mio fare è diretto a trasferire all’altro il prodotto del mio lavoro, la cosa nuova che verrà ad esistenza attraverso il mio lavoro. L’altro, pertanto, acquista a titolo originario la proprietà della cosa, nel momento stesso in cui essa viene ad esistere (ivi, p. 366). Qui c’è locatio operis, propriamente: ciò che presto, ciò per cui vengo pagato, è la mia attività. È però anche possibile che io faccia per me stesso, che io produca qualcosa per poi venderla: la cosa, allora, diventa, nel momento in cui viene ad esistenza, proprietà del produttore e, poi, in un secondo momento, viene trasferita al compratore, che acquista a titolo derivativo. Ora, nel caso dell’energia elettrica, sembra difficile poter sostenere che si tratti di un produrre direttamente per il cliente. E questo perché, in fondo, il cliente non c’è già, prima della produzione: il fornitore non produce elettricità per questo o quel cliente specifico, ma per un numero indefinito di “utenti” che la adopereranno man mano che essa sarà messa sul mercato. Per questo non può parlarsi di locazione d’opera. In altri termini: il fornitore non presta al cliente la sua attività (locazione d’opera); piuttosto, vende a questi il risultato della sua attività (vendita di energia). O, per dirla con Carnelutti: il fornitore certamente fa, ma il contratto ha per oggetto non ciò che egli fa, ma ciò che egli dà, ossia l’energia.
22In questo modo, Carnelutti può fissare due aspetti essenziali del problema. Il primo, è che l’oggetto del contratto è l’energia, e non il corpo che la origina. Il secondo, è che la prestazione dedotta in contratto è una prestazione di dare, e non di fare – è un trasferimento di proprietà, e non una locazione d’opera.
23È a questo punto che il problema del carattere di “cosa” dell’energia viene ripreso, innestato da Carnelutti nel «cuore della questione» (ivi, p. 369). Problema che diviene, ora, quello di separare – dal punto di vista giuridico – l’energia di una cosa dalla cosa stessa, il godimento dell’energia di qualcosa dal godimento di quel qualcosa e dal potere su di esso.
24Non è, ripetiamolo, un problema empirico: di fatto, osserva Carnelutti, si potrebbero citare esempi quotidiani di ciò che accade quando scaldo la mia minestra sul fornello del vicino o asciugo i miei vestiti vicino al suo fuoco. Poi l’esempio che comincia a legare la questione al sesso. È il caso del contratto di monta equina o taurina: qui l’energia dell’animale può essere goduta, può essere “oggetto” del mio diritto, senza che si stabilisca alcun potere, da parte mia, sull’animale, alcun mio diritto su di esso. Qui non c’è alcun possesso sul corpo dell’animale – potrei non vedere mai neppure il toro, o il cavallo –, ma c’è godimento della sua energia (sessuale). Così Carnelutti: «non è neppur da parlar di locazione di cosa e non resta che costruire il rapporto con il contenuto di una pura prestazione di energia» (ivi, p. 370).
25Il contratto di monta equina o taurina diventa così il caso – apparentemente lontano, secondario – che consente a Carnelutti di introdurre la sua distinzione fondamentale. Più in generale, direi che l’energia non è altro che il dispositivo che permette a Carnelutti di fondare la separazione tra il godimento di qualcosa – che potrebbe restare anche del tutto indeterminato (l’energia, appunto) – e il godimento del corpo che la produce. Per questo dall’energia elettrica egli può cominciare a passare, nelle pagine del saggio, all’energia umana, ossia il lavoro.
26Prima, tuttavia, di analizzare il contratto di lavoro – che è ciò su cui l’ultima parte del saggio si concentra –, Carnelutti deve ritornare sul problema della “cosa”, della natura giuridica della res. E la prima cosa che fa, è precisare come l’inseparabilità fisica dell’energia dalla cosa non possa ritenersi coincidere con la possibilità di isolare giuridicamente la prima. Fisicamente, egli nota, l’acqua non si può certo separare dal recipiente che di volta in volta la contiene. Ma essa è “cosa”, distinta dal recipiente, in quanto, potendo passare da un recipiente ad un altro, può essere oggetto di un rapporto giuridico indipendentemente dal recipiente. L’esempio convince. Ma cosa accade per quelle “energie” che, per il fatto di essere separate dal corpo che le origina, immediatamente si consumano? Delle quali, cioè, non resta – fisicamente – nulla, una volta che si separino dal corpo?
27La risposta è, dapprima, apparentemente accomodante: l’energia elettrica, osserva Carnelutti, in realtà si conserva anche una volta separata dalla corrente, in quanto essa si trovi isolata in un accumulatore. Ma non è la vera risposta. Perché il punto, per Carnelutti, è che l’energia resta “oggetto” giuridicamente distinto dal corpo anche quando essa si consuma immediatamente, non appena separata da esso. Anche quando, cioè, essa non è, a rigore, nulla, non esiste – naturalisticamente – separata dalla materia.
28Anzi, si potrebbe aggiungere, l’energia è, dal diritto, in tanto considerata proprio in quanto, e nella misura in cui, essa viene consumata: non è infatti in base al consumo di essa che si determina il suo valore, il suo prezzo? Forse non compro propriamente “niente”, ma certo è che pago quel niente «un tanto al kilowatt». L’energia, cioè, è cosa, è una res, indipendentemente non solo, come si era detto, dal fatto che sia o meno tangibile, ma più in generale dal fatto stesso della sua “esistenza” in natura: essa esiste, cioè, in quanto viene acquistata e venduta. Una cosa, una res, in diritto, esiste in quanto è oggetto di rapporti giuridici, e non: è oggetto di rapporti giuridici in quanto esiste. L’energia «è una cosa perché un rapporto giuridico è costituito per l’esclusività del suo godimento» (ivi, p. 381).
29Per questo energia, in fondo, diviene nel saggio di Carnelutti il nome non soltanto di qualcosa di immateriale (come l’energia elettrica): è il nome, in realtà, di ciò che può essere oggetto di diritto senza “essere” propriamente qualcosa. “Energia” del cavallo, “energia” del lavoratore, sono tutte espressioni che vanno lette in questo senso. Certo non sono – naturalisticamente – altro che il “lavoro” del lavoratore, la sua attività, il suo fare. Ma, per il diritto, è sempre possibile, questo è il senso del dispositivo di Carnelutti – separare giuridicamente questa “cosa” che non è altro dal lavoratore, che non è altro dalla sua persona; separare, “estrarre” la cosa di cui si gode dal corpo da cui, pure, non si distingue, rispetto cui è, sotto il profilo fisico, inseparabile, ed isolarla come l’oggetto del diritto.
30La precisazione è essenziale, e riguarderà, come vedremo, anche lo jus in corpus. Ché la logica sarà quella anticipata da Carnelutti con riferimento al “contratto di monta”: l’oggetto di esso non va confuso – nella prospettiva vista – con il seme del maschio (come invece fa Pugliatti), che come tale sarebbe naturalisticamente separabile dal corpo; l’oggetto è ciò che non esisterà mai, empiricamente, separato dal corpo, è l’“energia”, qualcosa di cui non si gode se non consumandola, che si consuma nel momento stesso in cui se ne gode.
3.3. La possibilità di separare il diritto sull’“energia” – diritto reale, dal momento che è un diritto di godimento, diritto che assicura il godimento esclusivo di essa rispetto ad ogni altro soggetto – dal diritto sul corpo che la origina, è ciò che consente a Carnelutti di riprendere il problema da un nuovo punto di vista: quello della natura del contratto di lavoro.
31Anche nel lavoro, infatti, «v’è godimento dell’energia senza il godimento del corpo che la produce […]. Appunto perché la prestazione del contratto di lavoro riguarda il godimento di energia senza godimento del corpo che la produce, il contratto è ritenuto, oggi, un contratto sui generis».
32Il contratto di lavoro funziona, cioè, esattamente separando il godimento dell’“energia” del lavoratore dal diritto sulla persona di quest’ultimo, o meglio sul suo corpo. Questa separazione è, per Carnelutti, ciò che giuridicamente segna la distinzione tra il servo e il lavoratore salariato in quanto libero: si possiede, infatti, il servo, si gode del suo lavoro in quanto si gode, si ha un diritto sul suo corpo; diversamente, nel caso del lavoratore libero, si possiede il suo “lavoro”, l’energia umana, la forza-lavoro, senza però un corrispondente diritto di proprietà sul lavoratore. Carnelutti è perfettamente consapevole del problema che, qui, viene in gioco: chi lavora per altri, in fondo, non fa del proprio corpo l’oggetto del contratto, non “cede”, non loca l’uso del suo corpo ad altri? Azone aveva detto: est autem locatio personae reive ad usum facta concessio. Oggetto del contratto di lavoro, cioè, non è la persona stessa del lavoratore? Ma ciò significa fare del lavoratore una cosa, fare del lavoratore un soggetto non libero, in quanto il suo corpo sarebbe oggetto del possesso altrui. È questo che Carnelutti intende evitare: dissociare «corpo ed energia» – il che significa, per noi: dissociare l’oggetto del diritto dal corpo –, consente infatti di ridefinire i termini in gioco.
33Certamente, per noi non sembra più ammissibile l’esistenza di un diritto altrui sul corpo della persona libera. Ma, aggiunge Carnelutti, improprio è anche dire che il contratto cada, allora, sulle opere, e non sulla persona. Ché le opere non possono essere, propriamente, locate: locatio operarum è l’espressione contraddittoria, la «figura illogica», attraverso la quale la tradizione giuridica medievale e moderna ha, in continuità con il lessico romanistico, continuato a pensare il contratto di lavoro. Ma delle due l’una: se c’è locazione, allora essa non può che aver ad oggetto l’uso del corpo, se invece l’oggetto è l’“energia”, la forza-lavoro, allora essa non sarà oggetto di un contratto di locazione, ma di vendita, o altro simile.
34Il problema che Carnelutti affronta, va però ricordato, attraversa già la giurisprudenza romana, rispetto alla quale l’operazione di Carnelutti riprende, in fondo, la strategia essenziale. Perché la nozione giuridica di “lavoro” – di questo i giuristi romani erano consapevoli – non è possibile se non come il risultato di una dissociazione, di una separazione tra il corpo umano e, diremo, l’attività di questo corpo, il “valore” produttivo che essa possiede. Certo, Paolo aveva osservato correttamente: opera in actu consistit nec ante in rerum natura est, il lavoro, in quanto è un’attività, non è una “cosa”, non è qualcosa che esista in natura. Esiste il suo risultato, l’opera, il prodotto. Ma, dovendo risolvere quelle situazioni in cui un padrone affitta ad un terzo il suo schiavo, conservandone pertanto la proprietà, i giuristi romani si trovarono nella necessità di dissociare il lavoro, la specifica attività per la quale lo schiavo veniva “locato”, dal corpo dello schiavo, che come tale restava del padrone (thomas iv).
35È questa l’operazione che anche Carnelutti dovrà tentare: isolare il lavoro – che in quanto tale non è naturalisticamente una “cosa”, non esiste in rerum natura – come oggetto giuridico, oggetto autonomo e separato dal corpo. Ed in fondo, anche la strategia, dopotutto, resta analoga, perlomeno in questo senso: è attraverso la logica dei diritti reali, è attraverso gli schemi forniti dalla proprietà, che questa dissociazione viene realizzata. Se i giuristi romani si erano serviti della distinzione tra nuda proprietà e usufrutto – e scindendo, a sua volta, quest’ultimo in ciò che riguarda l’usus e ciò che riguarda l’appropriazione dei frutti –, Carnelutti passa, invece, per la ridefinizione dell’energia come res, e per l’affermazione di un diritto di proprietà su di essa.
36La separazione del «godimento della energia emanante dalla cosa» dal «godimento della cosa stessa» (carnelutti ii, p. 388) permette, infatti, di pensare il contratto di lavoro come ciò attraverso cui il lavoratore vende la propria “energia”. Oggetto del contratto, cioè, non è il corpo, non è la persona del lavoratore – egli è libero, e lo è in quanto continua a essere l’esclusivo titolare del diritto sulla propria persona, sul proprio corpo. Oggetto del contratto è la forza-lavoro, in quanto egli la esteriorizza. Questo è la forza-lavoro: non qualcosa che resta all’interno del lavoratore, non la sua “facoltà di lavoro”, una mera potenzialità, ma la parte di “energia” che attraverso il lavoro egli esteriorizza. Per dirla nei termini di Marx: non è la capacità di lavoro ciò che, giuridicamente, viene ceduto. Oggetto del contratto è, piuttosto, ciò che il compratore consuma facendo lavorare il lavoratore, è la forza-lavoro in azione. Marx obietterebbe: la forza-lavoro in azione è il lavoratore, non è nient’altro che il lavoratore. Come può Carnelutti separare – perché questo è ciò che in ultima istanza fa – il lavoro dal lavoratore, affermare cioè che ciò che si compra è l’uso del lavoro, e non l’uso del lavoratore?
37Il passaggio è duplice. Ogni volta che qualcosa si distacca dal corpo umano, questo qualcosa diviene res, “cosa”, come tale – almeno in astratto – commercializzabile: il sangue non è certo una “cosa”, ma lo diviene nel momento in cui esso viene prelevato dal braccio di qualcuno. Sono cose i teschi e gli scheletri che ornano un gabinetto di anatomia, sono cose – continua Carnelutti – i fasci di capelli, che le misere donne del popolo vendono al parrucchiere perché ne faccia parrucche. È quanto si era già visto: la forza-lavoro (l’energia) è giuridicamente una cosa, in quanto tale separata dal lavoratore, nel momento in cui essa è “estrinsecata” con il lavoro, con l’attività. La replica è sul terreno stesso di Marx: perché anche Marx pensa il lavoro come estrinsecazione di una certa quantità di energia, ed è a partire da questa concezione che il ragionamento di Carnelutti si articola contro la posizione marxiana. E lo fa riprendendo quella obiezione che già aveva considerato: se, nel caso del lavoro, le energie umane si consumano con il loro stesso uso, come possono allora essere “cose” – come lo sarebbero, invece, i prodotti del loro uso, il risultato dell’attività lavorativa?
38L’equivoco, replica Carnelutti, sta qui nel confondere la prestazione – che è il contenuto dell’obbligo derivante dal contratto – con l’oggetto della prestazione. Ma bisogna distinguere: una cosa è la prestazione, la quale è l’oggetto dell’obbligazione (quod debeatur), è cioè ciò a cui si impegna il lavoratore; un’altra è il risultato di quella attività del lavoratore, l’oggetto della sua prestazione. Certamente, il lavoratore si obbliga ad un fare – e non a dare qualcosa. Ma, quando fa, egli «si presta a far sì (lascia) che le sue energie sieno utilizzate dall’imprenditore» (ivi, p. 389).
39Altro è la prestazione, altro l’oggetto della prestazione: la prestazione consiste, infatti, in un fare, nello svolgere una certa attività, mentre l’oggetto è la forza-lavoro che quel fare pone in essere, in atto, che estrinseca. Vero: questo oggetto non fa che consumarsi, che scomparire nel momento stesso in cui appare. Non è qualcosa di empiricamente isolabile, separabile come tale dall’attività che lo fa essere. Ma, sul piano della logica giuridica, come si è visto, ciò non costituisce un problema, se non per il giurista che non si rende conto di come l’oggetto del diritto del creditore, del datore di lavoro, qui, non è il fare del lavoratore, ma il dare ciò che in quel fare si estrinseca.
40La distinzione è essenziale perché consente di spiegare ciò che, apparentemente, resta inspiegato: perché, infatti, quel che il lavoratore fa è del datore di lavoro? Perché il lavoratore non è il proprietario dell’oggetto che produce? Non possiamo qui discutere e ripercorrere le debolezze che Carnelutti imputa alle diverse soluzioni storicamente proposte. Limitiamoci a segnalare la difficoltà, che certo è presente almeno nel dibattito coevo al saggio. Se dico che il lavoratore si obbliga soltanto ad un fare – ad esempio a compiere una certa attività –, non si vede come il risultato di quel fare sia di un altro e non suo. Potrei allora affermare che il lavoratore non si obbliga soltanto ad un fare, ma anche a dare al datore di lavoro il risultato della sua attività, il bene che essa produce. Ma non è questo che accade nel rapporto di lavoro: il lavoratore, cioè, non trasferisce – in quanto obbligato – un suo bene al datore di lavoro.
41Il bene è già da sempre del datore di lavoro. Secondo Carnelutti, allora, se è vero che, con il contratto di lavoro, sorge l’obbligazione del lavoratore di fare, di prestare la propria attività, sorge però anche il diritto di proprietà del datore di lavoro sull’oggetto di tale prestazione, che è la forza-lavoro – e per questa via, direttamente, sul prodotto del lavoro. Così Carnelutti risolve il problema giurisprudenziale, all’epoca discusso, del contratto relativo all’incisione di un disco. L’oggetto del contratto, ciò a cui cioè la parte si obbliga, è certamente un fare – in questo caso: cantare. L’oggetto della prestazione è però la voce, è il canto stesso. E, nella misura in cui il canto può essere separato dal cantare – e qui addirittura in modo tale che esso si conservi in tale separazione, in quanto «fissato nel disco fonografico» – il contratto si articolerà prevedendo l’obbligo di cantare e, insieme, la proprietà (la trasmissione del diritto d’autore, la definisce Carnelutti) sul canto.
3.4. Se siamo stati obbligati a ripercorrere il lungo saggio di Carnelutti dedicato alle energie come oggetto di rapporti giuridici, è per le ragioni che dovranno ora cominciare ad essere esplicitate. Non prima, però, di tornare sulla logica – estremamente raffinata – del saggio stesso. Il quale non ha, evidentemente, a tema il solo problema del contratto di energia elettrica. Tutt’altro: ciò che Carnelutti ha di mira è l’assicurazione di un dispositivo giuridico che consenta una certa dissociazione tra energia e cosa, e che sarà funzionale, come vedremo, anche a definire lo jus in corpus nel matrimonio. Operazione non semplice, articolata, che si snoda attraverso diversi passaggi: la radicale de-naturalizzazione del concetto giuridico di res, una dislocazione del tutto nuova della relazione tra fare e dare.
42Il concetto di “energia” serve esattamente a questo. Ma che cosa significa energia? Cosa significa separare l’energia di una cosa dalla cosa stessa? Qui il cuore del nostro problema. Il lettore rischia di essere tratto in inganno. Dopotutto, una cosa è l’energia elettrica, un’altra sembra essere l’“energia umana”, espressione che rischia di apparire vaga, indeterminata, vagamente “vitalistica”. Ma il lessico di Carnelutti è rigoroso: “energia” dice enérgheia, dice che la cosa non è altro che l’attività, la forza che essa sprigiona e attraverso cui essa oltrepassa se stessa. Per questo – e Carnelutti segue questa logica – non è il prodotto, non è l’opera che “vale”, ma la produzione del prodotto: è quest’ultima che il contratto di lavoro ha ad oggetto (questo è il contratto di lavoro, per Carnelutti: obbligazione di un fare, ed acquisto dell’energia che quel fare estrinseca – e solo indirettamente, solo per questo tramite, acquisto del risultato, del prodotto). Il lavoro – per Carnelutti, ma anche per Marx – è essenzialmente “energia”, è forza-lavoro, potenza già da sempre in atto, in attività: per questo, giuridicamente, la relazione essenziale non è più quella tra il lavoratore e l’opus (il prodotto della sua attività), ma tra il lavoratore e la sua forza, e la potenza che egli sprigiona. La dissociazione che Carnelutti pensa, allora, tra l’energia e il corpo non si capisce se non a partire dal fatto che ciò che il datore di lavoro compra, ciò che egli acquista, non sia la persona del lavoratore, ma la sua forza. L’obiettivo, qui, è quello, allora, di assicurare la possibilità di una proprietà, di diritto su questa forza – separandola, pertanto, dalla proprietà del lavoratore.
43Se questo è ciò che, in filigrana, va seguito nel modo in cui Carnelutti rilegge il rapporto di lavoro, la sua riflessione sul matrimonio, sullo jus in corpus, segue la logica elaborata, anni prima, in questa sede. Non si tratterà che di questo, allora: di dissociare, nel rapporto sessuale, il diritto al godimento del corpo dell’altro coniuge dal diritto al godimento della sua “energia”.
44Per Carnelutti, si tratta di escludere che lo jus in corpus indichi un diritto – reale – sul corpo altrui. Nonostante le critiche che gli sono state rivolte, infatti, non è questo che egli afferma; al contrario, direi che cerca di escluderlo radicalmente. De iure, il rapporto sessuale non ha ad oggetto il corpo dell’altro, il godimento del corpo dell’altro (che sarebbe, in questo modo, ridotto a “cosa” – o, meglio, ad oggetto del diritto). Ciò non significa, però, tornare alla tesi che vede nel sesso un semplice debitum: obbligo, cioè, del coniuge, obbligo di “donare” il proprio corpo. Anche perché – è giusto ricordarlo – l’obbligazione, per Carnelutti, non implica alcun fare, ma consiste, essenzialmente, nel lasciare che l’altro prenda. Come è stato correttamente osservato, per Carnelutti
[…] il creditore non ha diritto ad un’azione del debitore; questi è soltanto obbligato a tollerare l’azione del creditore sui suoi beni. La prestazione consiste nel tollerare l’azione altrui, nel lasciare che altri agisca (e, dunque, nel lasciar prendere la cosa, o sfruttare le energie del corpo, e così seguitando). Il diritto di credito non è soddisfatto da un agire del debitore, ma da un agire dello stesso titolare, il quale trova dinanzi a sé la tolleranza, il non opporsi e non reagire, del soggetto obbligato. (irti, p. ix)
45Irti ha, correttamente, notato come – per «trarre in salvo l’eredità di dottrine secolari e di proteggere l’unità logica del rapporto obbligatorio» – Carnelutti abbia tentato questa strada: spostare l’azione dal debitore al creditore, e «ridurre il dovere a semplice patire, a un tollerare che non impedisca l’azione altrui». Ma proprio per questo, per Carnelutti, lo si è visto, una simile concezione costringerebbe ad affermare, nel caso del rapporto tra coniugi, esattamente ciò che vorrebbe confutare: dal momento che quest’obbligo, infatti, non avrebbe altro oggetto che la persona stessa dell’obbligato, che il lasciare usare il proprio corpo all’altro, esso finirebbe per ridurre la persona ad oggetto – né più né meno di quanto non farebbe la posizione juscorporalista.
46La strategia è allora un’altra. Nel sesso, ciò di cui si gode – è questo che regge la costruzione giuridica di Carnelutti – non è il corpo altrui. È un oggetto separato, de iure, dal corpo. Carnelutti lo chiamerebbe “energia”, abbiamo visto – per quanto il termine non compaia più nell’articolo ora in esame. Ma che cosa intende, qui?
3.5. Di che cosa godo? È a questo punto che la vera posta in gioco del testo di Carnelutti comincia a chiarirsi. Si tratta di questo: di definire le condizioni – che non possono che essere condizioni di diritto, e non semplicemente di fatto – alle quali il godimento, e qui si intende propriamente il godimento “sessuale”, il godimento “dell’altro” coniuge, è possibile, legittimo. A rigore, nulla di insolito, perché, per dirla con Lacan, «qui sta l’essenza del diritto – ripartire, distribuire, retribuire ciò che è godimento» (lacan xx, p. 5). Ed è questa ripartizione, questa distribuzione che Carnelutti cerca di pensare nel jus in corpus. Ma lo fa in modo – rispetto alla tradizione giuridica che sembrerebbe richiamare – radicalmente nuovo: lo fa, infatti, dicendo che il godimento non verte sull’altro, non è godimento dell’altro, del corpo altrui.
47Certamente, l’altro è preso nel gioco, non potrebbe che essere così. Ma, come si è visto, Carnelutti separa, dissocia l’oggetto del godimento (su cui verte lo jus, la “proprietà”, ciò che fissa il mio diritto su quell’oggetto) dal corpo attraverso cui godo di quell’oggetto.
48Occorre cercare di capire questa dissociazione tra corpo e godimento. Ciò che Carnelutti dice, è esattamente questo: non c’è rapporto sessuale. Da una parte, infatti – come si è già visto – esso non può essere un rapporto tra due soggetti, neppure “obbligatorio”: dire, infatti, che il coniuge è obbligato al rapporto, non tiene conto del fatto, come nota Carnelutti, che quest’obbligo non avrebbe ad oggetto che la persona stessa del coniuge. Egli non sarebbe, cioè, il soggetto dell’obbligo, ma l’oggetto. Dall’altra, aggiungiamo, neppure la soluzione che consiste nell’introdurre una “reciprocità” dell’obbligazione, potrebbe essere in fondo coerente. Perché se io sono obbligato verso l’altro esattamente come l’altro è obbligato verso me (io ti devo la prestazione sessuale e tu la devi a me), il risultato – in diritto – non è che ciascuno di noi adempirà ai propri obblighi, quanto l’estinzione stessa dell’obbligazione. Insomma: giuridicamente, se entrambi sono simmetricamente obbligati, nessuno è obbligato.
49È da qui che il discorso di Carnelutti muove. La prima cosa da fare sarà, per lui, recuperare, ma in modo inedito, la “presa” da parte del diritto sul sesso. Non sul corpo dell’altro, si è detto. Ma su cosa? Su un oggetto separato dal corpo – o, meglio: su un oggetto giuridicamente separato, anche se mai fisicamente; su un oggetto che non è situabile, individuabile da alcuna parte, ma che fa corpo con il corpo stesso nella sua interezza, diremmo, e che pure, de iure, è altro da esso. Questo “oggetto” che cos’è, allora?
50Difficile non vedere le affinità con quel che la scrittura lacaniana chiamerà l’oggetto piccolo a, l’oggetto del godimento in quanto staccato, separato dal corpo. Ed è significativo che un tipico oggetto lacaniano come la voce – la voce in quanto “staccata” dal corpo – sia proprio uno di quelli esempi di “energia” che si ritrovano in Carnelutti. “Energia”, del resto, si può tradurre senza eccessive forzature proprio con oggetto pulsionale, con un oggetto intorno cui la pulsione gira e si soddisfa. Ora, questo oggetto – sempre parziale: voce, sguardo, seno, escrementi, ecc. – è da sempre perduto. È l’oggetto staccato, separato dal corpo, dal proprio corpo. Nei termini lacaniani, bisognerebbe infatti dire che il seno da cui il bambino viene staccato, il seno che viene perduto, non è parte del corpo della madre, ma è una parte del corpo del bambino, oggetto che viene separato dal suo corpo, con cui faceva tutt’uno, al momento dello svezzamento. Così Lacan: «nello stesso modo in cui la placenta forma un’unità con il bambino, abbiamo, insieme, il bambino e la mammella. La mammella è, in un certo qual modo, applicata, impiantata sulla madre. Ciò le permette di funzionare strutturalmente a livello di a, definito come qualcosa da cui il bambino è separato in un modo interno alla sfera della sua esistenza» (lacan x, p. 253). È un motivo che si legge già in Freud: «il seno è una parte di me, io sono il seno. Solo in seguito: io ce l’ho, dunque non lo sono» (freud 1938, p. 565).
51Cerchiamo, tuttavia, di esplicitare alcuni passaggi essenziali. Per tutta una parte del suo insegnamento, l’oggetto piccolo a è rimasto, in Lacan, legato alla funzione della castrazione – funzione che non è altro che quella della dissociazione del godimento dal corpo: godimento → castrazione (-φ). La castrazione è ciò che separa il soggetto dal suo coincidere con il proprio godimento.
52Il soggetto, cioè, non esiste che in quanto separato, scisso rispetto al proprio godimento; analogamente, il godimento non esiste che in quanto perduto. L’oggetto piccolo a è ciò che rappresenta «una parte del godimento perduto», il tentativo di recuperarlo. La castrazione è ciò che mette in relazione il soggetto – come si può notare – con un oggetto che riguarda il proprio corpo. Dobbiamo qui limitarci a provare a seguire come ciò consenta di vedere in questo meccanismo ciò che è alla base della posizione di Carnelutti. Le mosse, come si vede, sono essenzialmente due. La dissociazione tra corpo e godimento, in Carnelutti, implica:
- che il godimento sia ora individuato, isolato, localizzato come un “oggetto” – è la tesi dell’“energia” come res, come ciò che ha il carattere della “cosa” indipendentemente dal fatto della sua esistenza, del suo essere empiricamente separata dal corpo che la esprime;
- che questo oggetto sia di proprietà del coniuge: sia un oggetto che, per quanto empiricamente si trovi nell’altro, è già da sempre mio – è la tesi della realitas di questo diritto.
53Poco importa, allora, che questo oggetto non esista – lo abbiamo visto. Ciò che conta è che, giuridicamente, è possibile farlo esistere, è possibile “individuarlo”, isolarlo, localizzarlo come ciò che, nel corpo altrui, è già da sempre mio.
54Ed è possibile farlo in quanto lo si è costituito – è questo il risultato che la lunga elaborazione sul concetto di energia permette a Carnelutti di raggiungere – come un oggetto per definizione cedibile, e quindi oggetto eminentemente giuridico. L’oggetto a di Lacan funziona allo stesso modo: oggetto cedibile, perché è l’oggetto che il soggetto cede, esattamente come «il bambino cede il seno a cui è appeso come a una parte di se stesso» (ivi, p. 342). Certamente, il soggetto non è che il risultato, l’effetto di questa cessione: ma essa ha proprio la funzione di veicolare «primitivamente qualcosa dell’identità del corpo che è antecedente rispetto al corpo stesso quanto alla costituzione del soggetto». Da qui la struttura di cessione intorno alla quale lo jus in corpus viene pensato da Carnelutti: l’oggetto che mi viene ceduto, su cui ho la proprietà, è l’oggetto che era stato mio, che io stesso avevo, all’inizio – un inizio immaginario – ceduto, e che dunque è originariamente mio. “Debito” coniugale è davvero l’espressione corretta: non una cessione, ma una restituzione di ciò che mi era stato ceduto.
55Non si forzino troppo le analogie, le corrispondenze. È sufficiente questo, per rivelare la funzione del diritto, dello jus in corpus, per come Carnelutti lo pensa: funzione fantasmatica, perché il fantasma – nei termini lacaniani – è esattamente ciò che assicura l’estrazione dell’oggetto “piccolo” come quel che consente di “tappare” la mancanza, il vuoto – e di rendere perciò possibile, in definitiva, di “dare un corpo” al godimento. Ma questo godimento è sempre godimento del proprio corpo, è godimento che in quanto tale non istituisce alcun rapporto con l’altro: per questo il godimento, in Carnelutti, è pensato essenzialmente a partire dall’impossibilità del rapporto sessuale, dal fatto che i coniugi sono in un non-rapporto, dal momento che come tale esso «non si rapporta all’Altro. Il godimento come tale è godimento Uno» (miller 2001, p. 40).
56È questo non-rapporto che Carnelutti tenta di superare. E lo jus in corpus non è altro che questa cornice fantasmatica, questo schermo che permette di individuare un oggetto del godimento, e così di scrivere il rapporto sessuale, nel diritto, come relazione tra un soggetto ed un oggetto, come un rapporto – senza che, in questo modo, però, sia l’altro coniuge a occupare la posizione di oggetto. La formula del fantasma S⁄◊a, ossia ciò che indica la congiunzione tra il soggetto – diviso, castrato – e l’oggetto che “tappa” la sua divisione, che lo fissa, è la stessa dello jus in corpus, attraverso cui il diritto al “godimento” viene finalmente “fissato” e significato dall’“oggetto”, del tutto fantasmatico, su cui può far presa.
57Questo è il punto essenziale. Lo jus in corpus rende possibile scrivere il rapporto sessuale – in quanto rapporto giuridico – , superando le aporie delle soluzioni che abbiamo ricordato, attraverso il meccanismo della dissociazione del godimento dal corpo. In questo modo, infatti, il sesso si dà come quel rapporto tra due soggetti il cui oggetto non è il godimento del corpo dell’altro, ma è il godimento ciò che, nell’altro, è già da sempre di “proprietà” del primo, è originariamente suo.
58È evidente, tuttavia, come la soluzione di Carnelutti, proprio perché già tutta inscritta in una logica fallica, logica della castrazione, porti diretta al fallimento, dove ciò che fallisce è, nuovamente, la stessa possibilità del rapporto sessuale. Autoreferenzialità e narcisismo: ciò di cui godo è qualcosa che, pur presente solo nel corpo dell’altro, è mio.
59Vediamolo nel dettaglio. Il rapporto giuridico tra i due soggetti – tra marito e moglie – non ha, di per sé, alcun contenuto: è un rapporto di pura posizione, che si limita cioè a nient’altro che porre, rispettivamente, ciascun coniuge nel proprio ruolo, nella propria posizione. Funzione puramente performativa del matrimonio, diremo, il quale non consiste altro che nel rendere gli sposi marito e mogli dichiarandoli tali. Il “rapporto sessuale”, invece, si rivela essere un rapporto tra soggetto ed oggetto: esso non è altro che la relazione tra il soggetto e il suo oggetto di godimento – oggetto, si noti, che è già da sempre suo, per quanto non si “trovi”, empiricamente, che nel corpo dell’altro.
60Il godimento sessuale, per dirla con Lacan, è allora esattamente ciò che non fa esistere il rapporto sessuale: ciò di cui si gode non è mai l’altro, ma lo stesso, è godimento di ciò che è già mio. Nel godimento, cioè, non entro mai in rapporto – e questo de jure – con l’altro soggetto, ma sempre e soltanto con quel che è mio. La donna, qui, non è che il supporto dell’oggetto piccolo a. Per dirla con Lacan, è solo nell’oggetto (a) che l’uomo può sempre e necessariamente trovare l’altro, che tuttavia non è tale, in quanto è lo stesso.
61Questo è il fallimento del rapporto sessuale, nel senso che ciò che di cui il marito gode non è mai la moglie, ma sempre e soltanto un proprio “oggetto” rispetto a cui ella fa da “cornice”, da supporto. Il soggetto è mancante di un suo oggetto, e nell’altro cerca di ritrovarlo. La formula di Carnelutti dello jus in corpus, per tornare a noi, funziona, in fondo, proprio come ciò che “tappa” questa mancanza, inscrivendola all’interno del dispositivo giuridico della proprietà. Ma lo fa, si ripete, seguendo la logica “maschile” della risposta alla “castrazione”: ossia costruendo la relazione con la mancanza come relazione di proprietà, relazione con un “oggetto” (il “piccolo a”, l’“energia”) che è nell’altro corpo, ma che è mio.
62Proprio il godimento sessuale – in quanto godimento “fallico”, godimento di ciò che è da sempre mio – è ciò che rende impossibile scrivere il rapporto sessuale tra i coniugi, tra i due sessi. Godere del corpo altrui è godere in realtà del proprio corpo. Perché esso è «un modo del godimento che esclude il rapporto o, se si preferisce, che riduce il rapporto tra i sessi a quello del soggetto con il proprio sesso» (recalcati i, p. 28). Il testo di Carnelutti, in qualche modo, lo dice, lo sente. Ed è questo che, ora vedremo, giustifica la presenza di quel “prologo” melenso, “lirico”, dedicato alla funzione dell’amore, all’aggancio del matrimonio all’amore.
3.6. Che cosa ne sia dell’amore, Carnelutti – è stato detto – non lo dice espressamente. Le formule sembrano un po’ melense, la funzione dell’amore all’interno di un discorso che è e vuole restare di logica giuridica – e di una logica ferrea, geniale, come si è cercato di mostrare, nella sua capacità di articolarsi come una vera e propria tecnologia del rapporto sessuale – non del tutto precisata.
63Forse, però, occorre solo saper leggere. Che l’amore sia ciò che supplisce alla mancanza del rapporto sessuale, al fallimento di poter scrivere il rapporto sessuale – di renderlo, cioè, possibile de jure – è detto, in fondo, esplicitamente: il «miracolo dell’amore», dice Carnelutti, non è altro che quello del vertere in unum, nel duos esse in carne una. Il che va inteso: l’amore è ciò che consente il rapporto tra i due. Cosa che non consente il sesso: il quale è rapporto del godimento del mio oggetto, del godimento di ciò che è già mio. Andiamo però per gradi. L’amore è il fondamento del matrimonio, scrive Carnelutti. Fondamento, causa, ma non motivo, si precisa: “causa” è qui fine, causa finale, ciò che attraverso il matrimonio cerca di compiersi. L’amore è sì ciò che “precede”, in quanto giustifica, fonda, il matrimonio: ma è al contempo ciò che solo attraverso il matrimonio potrà realizzarsi.
64Ma che cos’è il matrimonio? Lo abbiamo visto: è un rapporto essenzialmente vuoto, privo di contenuto. Ciò non significa, si intenda, che da esso non derivino, non seguano obblighi e diritti, da esso non segua una disciplina giuridica positiva. Significa, per ora, questo: che il matrimonio è, anzitutto, costituzione della “scena del due”, della possibilità di un rapporto tra due soggetti – i due sessi. Matrimonio dice, qui: lo spazio logico della relazione, lo spazio possibile di una relazione tra soggetti che è esattamente ciò che supplisce all’inesistenza del “rapporto sessuale”. Ossia: permette di “supplire” al fatto che, nel sesso, il soggetto non entra in rapporto che con se stesso. Nel matrimonio, dice Carnelutti, i due soggetti, marito e moglie, sono invece in rapporto: e lo sono in quanto soggetti. Ma di che tipo di rapporto si tratta?
65Il matrimonio sembra, se seguiamo il testo di Carnelutti, porre almeno un obbligo, avere almeno un “contenuto”: l’obbligo di volersi bene. Con il matrimonio, egli scrive, i coniugi si obbligano a volersi bene. È questa formula che ora dobbiamo analizzare. Perché Carnelutti la riconosce, immediatamente, come paradossale – o, meglio, come ciò che implica la sua stessa negazione: «poiché l’amore esclude il diritto, del quale gli uomini quando si amano non hanno più bisogno, il matrimonio è un istituto del diritto che tende fra due persone a rendere inutile il diritto» (carnelutti i, p. 4). Difficile sottovalutare l’importanza di questo passaggio, l’intelligenza della strategia: il matrimonio è ciò attraverso cui il diritto cerca di rendersi inutile. Ossia: il matrimonio è quel rapporto giuridico mediante il quale il diritto cerca di disattivare se stesso.
66Obbligarsi a volersi bene non significa assumere uno o più specifici obblighi, che avrebbero ad oggetto, quale prestazione, un indeterminato “volere bene” all’altro. Significa, invece: obbligarsi a cessare di essere obbligati. Ossia: fare in modo che il matrimonio non sia altro che questo rapporto giuridico “vuoto”, senza altro contenuto che l’essere in rapporto dei coniugi l’uno con l’altro. Amore è il nome di questa logica – rigorosamente giuridica – di disattivazione del diritto attraverso il diritto stesso, la quale “supplisce” l’inesistenza del rapporto sessuale, l’impossibilità di costituire al livello degli “obblighi coniugali” la relazione tra i due sessi. Supplisce, perché rende possibile il rapporto di ciò che è senza rapporto, rende possibile, cioè, che ciascuno dei due sessi entri in uno spazio di relazione con l’altro, quell’altro con il quale non c’è rapporto (non c’è possibilità, si è visto, di una relazione d’ordine).
67La “formula” di questa possibilità è, nel lessico di Carnelutti, l’“obbligarsi a volersi bene”: obbligo, cioè rapporto giuridico, che, proprio in quanto non analizzabile, indeterminato, non pone obblighi, che cioè non determina in che cosa una donna si obbliga verso un uomo, o un uomo verso una donna, che non crea l’illusione che essi siano in rapporto su qualcosa, che sia un “oggetto” o una “prestazione” in comune a legarli. Attraverso l’“obbligarsi a volersi bene”, i due sessi entrano in un rapporto giuridico “vuoto”, diremmo, un rapporto cioè che ha come posta in gioco proprio l’obbligarsi a cessare di obbligarsi: a costruire l’“amore”, ossia una relazione che non si sostenga più attraverso la cornice fantasmatica del diritto, della “presa”, attraverso il diritto, dell’uno sull’altro.
68“Amore”, in Carnelutti, dice questo: lo stare insieme, restando due, senza diritti e senza obblighi. Stare in rapporto disattivando le condizioni, che sono sempre condizioni di diritto, che lo rendono possibile – ché non c’è rapporto senza legge, senza cioè ciò che de iure permette di assegnare i ruoli, definire le posizioni dei soggetti (“prendo te come mia moglie”, “vi dichiaro marito e moglie”, ecc.), separare quel che sarebbe dell’ordine della violenza, dell’imposizione della volontà dell’uno sull’altra, da ciò che invece rientrerebbe nelle facoltà, nei diritti, nelle libertà di ciascuno dei due coniugi.
69Nella formula – di provenienza medievale – del jus in corpus, Carnelutti recupera, allora, una concezione della famiglia, del matrimonio fondata sull’amore che eredita, evidentemente, dalla tradizione borghese che non ha inizio prima del xix secolo. E ne eredita, in particolare, il problema teorico della relazione che, in essa, si articola tra il giuridico – gli “obblighi” contratti dai coniugi – e ciò che per definizione lo eccede. Problema che giunge sino a noi, e che forse proprio oggi diviene di una nuova urgenza. Carnelutti prova a rispondere. Lo fa in poche righe, e certamente non senza un certo sentimentalismo. Ma in esse si lascia leggere anche come, attraverso gli obblighi che il diritto esige si contraggano attraverso il matrimonio, i coniugi acquisiscano uno spazio per produrre esattamente ciò che renderà quegli obblighi inutili, che li priverà di ogni operatività. Il matrimonio, per Carnelutti, definisce allora questo spazio, questo “campo” di possibilità: il luogo in cui il rapporto giuridico tra i due sessi si attua, si realizza nel togliersi delle sue stesse condizioni di possibilità. Questo è il senso della definizione ricordata: “il matrimonio è un istituto del diritto che tende fra due persone a rendere inutile il diritto”. Che tende, precisa Carnelutti: perché non c’è nulla che assicuri in anticipo il suo esito, nulla, al di là del modo in cui i due sessi si serviranno di esso, lo sperimenteranno, che garantisca che attraverso esso il diritto possa essere reso inutile.
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