1. Far esistere il rapporto sessuale
p. 15-54
Texte intégral
1È nel matrimonio, cioè, nella definizione delle sue condizioni, dello statuto dei coniugi, dei loro reciproci diritti e doveri, che si è definita la separazione tra ciò che nel sesso, nell’atto sessuale, è dell’ordine del fatto e ciò che è invece è dell’ordine del diritto, del “rapporto” sessuale. Proprio attraverso le minuziose distinzioni tra atti leciti ed illeciti, tra ciò che sarebbe permesso e ciò che invece sarebbe vietato nei rapporti sessuali tra i coniugi, la tradizione giuridica occidentale – definita, qui, dal recupero del diritto romano a partire dal xii secolo e dalla sua articolazione con la teologia cristiana – non ha tanto “represso” o interdetto il sesso, ma al contrario lo ha giuridicizzato. Il che significa: ha tentato di renderlo possibile come ciò che di diritto, in forza di una serie di criteri, de jure e non semplicemente de facto, sarebbe sempre distinguibile e distinto, a priori, da quanto sarebbe invece violenza, molestia, da tutto ciò che cadrebbe dalla parte dei delicta carnis.
2Del resto, basterebbe ripercorrere la storia dello stuprum, della sua costruzione giuridica, per rendersi conto – al di là dei pregiudizi e dell’ideologia che essa ha veicolato – di come una delle questioni essenziali sia sempre stata questa: come separarlo dal rapporto sessuale, se anche lo stupro è copula carnalis, se, empiricamente, ossia all’osservazione, i due atti – ossia: la violenza e il rapporto – non necessariamente si potrebbero distinguere? Se, per i giuristi medievali, affinché si possa dare stupro occorre anzitutto che la vittima affermi che vi sia stato, è proprio perché solo sul piano del diritto – della qualificazione giuridica – è possibile separare, distinguere ciò che “naturalmente” distinto non è. La violenza deve, cioè, essere detta, per poter esistere – o, meglio: per poter essere poi distinta da una congiunzione carnale che sarebbe invece legittima, lecita (morello, p. 104).
3Ma che cos’è, allora, il “rapporto” sessuale? Esso non è già dato: non è, cioè, un rapporto di fatto, non è il fatto dell’atto sessuale, il mero fatto della congiunzione carnale. In altri termini: il rapporto sessuale non è qualcosa su cui il diritto interverrebbe, dall’esterno, per regolarlo, disciplinarlo, proibirlo, ecc. Non c’è, non si dà qualcosa come il rapporto sessuale. La formula lacaniana – il n’y a pas de rapport sexuel – tornerà costantemente in queste pagine, che in fondo non sono che un modo per riprenderla, ogni volta, secondo un nuovo e ulteriore significato possibile (e ciò in linea con il suo carattere plurale, con il suo lasciarsi leggere ogni volta in nuove implicazioni). Ma essa, quantomeno a questo primo livello, dice che, se l’atto sessuale è anzitutto qualcosa che risponde alla “natura”, allora non c’è rapporto: «che dal punto di vista naturale non vi sia “rapporto” sessuale propriamente parlando, significa che la copulazione come tale, sotto il pretesto di una congiunzione corporea circostanziale e limitata la cui finalità è intrinseca, è in-differenza» (badiou i, pp. 14-15).
4In quanto fatto, l’atto della copulazione non mette in rapporto alcunché: ciò che Kant chiama fornicatio, che «obbedisce alla pura natura animale», non è un rapporto, e per questo non si conforma ad alcuna legge. Se in esso l’uomo fa di se stesso una cosa, è perché – questo è un punto essenziale dell’argomentazione di Kant – in natura, nell’uso naturale del sesso, non vi è reciprocità. All’altro, in quanto tale, non ci si rapporta. Quando richiede “reciprocità”, Kant sta pensando non al fatto che nel mio usare l’altro quest’ultimo possa de facto usare me, ma ad una condizione di diritto. Solo dove io, infatti, nel momento in cui sia acquisito dall’altro come se fossi una cosa, abbia il diritto di prendere a mia volta reciprocamente possesso di lui, solo in tale modo riconquisto nuovamente me stesso, ristabilisco il mio proprio essere persona.
5Perché “persona” non dice genericamente “soggetto” di un’azione, ma: titolare, centro di imputazione di un diritto o di un obbligo. Finché non c’è altro che la relazione attivo/passivo, soggetto/oggetto, non c’è alcun rapporto – ed è indifferente che possa di fatto darsi reciprocità, che io sia oggetto nella stessa misura in cui l’altro lo sia. Questa “reciprocità” è una semplice equivalenza, infatti: è il fatto che sostengo verso l’altro lo stesso rapporto che l’altro ha con me. Che io sono una “cosa” per lui, e lui è una “cosa” per me. Rapporto dice, invece, tutt’altro: è solo perché entrambi siamo soggetti di diritto, siamo persone, che possiamo assumere l’obbligo di farci, a condizione di reciprocità, oggetto del diritto altrui.
6Non è solo l’opposizione tra natura e legge che, per Kant, definisce il problema dell’uso reciproco che un essere umano fa degli organi sessuali altrui (usus membrorum et facultatum sexualium alterius). Il discorso è più complesso. Kant, infatti, precisa che dove questo uso è naturale (natürlicher), ossia rivolto all’altro sesso, esso a sua volta può essere «secondo la natura» – ed allora non indica che l’atto, il fatto “animale” dell’accoppiamento, la fornicatio – o «secondo la legge»:
Il rapporto sessuale (Geschlechtsgemeinschaft) […] è un uso naturale (per mezzo del quale può essere procreato un proprio simile) oppure un uso innaturale, e questo concerne o una persona dello stesso sesso, o un animale che non appartenga al genere umano […]. Il rapporto sessuale naturale è ora o quello secondo la natura semplicemente animale (vaga libido, venus volgivaga, fornicatio) o quello secondo la legge. (kant, p. 141)
7Soltanto la legge rende possibile il reciproco uso degli organi sessuali in quanto rapporto, in quanto legame tra due persone (Verbindung zweier Person). Ma essa è in una posizione ambigua: da una parte, è ciò che si oppone e che esclude che il sesso venga in considerazione secondo ciò che esso è in natura; dall’altra, però, è ciò che permette, che rende possibile quel che naturalmente è già, quel commercium sexuale di cui c’è un uso “naturale”, secondo natura.

8Se vi è, allora, una naturalizzazione del diritto – dal momento che rapporto sessuale lecito sarà solo quello conforme alla natura – essa non andrà senza (e sarà propriamente indistinguibile da) una giuridicizzazione della natura, poiché quell’uso “naturale” non esiste, in realtà, senza e prima il diritto («l’abbandono e l’accettazione di uno dei sessi per il godimento dell’altro non soltanto è ammissibile sotto la condizione del matrimonio, ma è anche unicamente possibile sotto di essa»). Il paradosso, se si vuole, è questo: che è lege, per la legge, per una condizione di diritto, che è possibile un uso naturale del corpo altrui.
9Certo Kant compie, nella definizione del matrimonio, quel che aveva attraversato la discussione interna alla canonistica medievale e, poi, alla seconda scolastica ed ai testi di Grozio e Pufendorf. Su tutto ciò, occorrerà tornare. Ma valga, per il momento, questo: è solo de iure, e mai de facto, che è possibile pensare il legame tra i sessi, il rapporto sessuale come tale, come distinto, dirà Kant, dalla sola congiunzione carnale: l’acquisto della moglie o del marito (die Erwerbung einer Gattin oder eines Gatten), per quanto non si adempia – come Kant scrive – che con la copula, copula carnalis, non è per essa che avviene. Esso, cioè, non avviene facto, con la copula, con la congiunzione (Beiwohnung). Avviene solo lege: «come conseguenza giuridica dell’obbligo di non entrare in un legame sessuale se non per mezzo del possesso reciproco delle persone, in quanto tale che ottiene efficacia solo attraverso l’uso in ogni caso reciproco delle loro qualità sessuali» (ivi, p. 145). Non è il rapporto sessuale che rende possibile il possesso; è il possesso che rende possibile il legame, il rapporto sessuale.
10Ciò che Kant chiama matrimonio, da questo punto di vista, non è nient’altro che il campo, lo spazio di costituzione del rapporto sessuale come tale: è l’ordine del discorso (giuridico) in cui la copula, la congiunzione carnale – che in natura non fa legame – può scriversi come rapporto.
11Se ci chiediamo, però, che cosa consente al discorso giuridico di mettere in rapporto i sessi, la risposta non è univoca. Esistono, sono storicamente esistite, più strategie, più logiche che hanno permesso e permettono al diritto di rendere scrivibile il rapporto sessuale, di costituire il legame tra i sessi come una relazione d’ordine giuridico.
12Abbiamo accennato a quello che possiamo chiamare il dispositivo kantiano, costruito sul matrimonio e sulla definizione di un diritto personale di specie reale, jus realiter personale. Ma in gioco vi sono state e vi sono strategie plurali, eterogenee, attraverso le quali l’ordine giuridico ha tentato e tenta di rendere possibile qualcosa come il “rapporto sessuale”. Vale, qui, un chiarimento: l’inesistenza del rapporto sessuale va intesa non come ciò che impedisce, ma, al contrario, proprio come ciò che rende possibili tutti i nostri legami sociali, politici, giuridici. Perché «è evidente, insomma, che l’assenza del rapporto sessuale non impedisce il legame, anzi! E però gli detta le sue condizioni» (lacan xix, p. 13). Cosa significa, per ciò che ci riguarda? Che proprio in quanto non c’è, non si dà rapporto sessuale in natura, il diritto non interviene affatto – come talvolta si dice – a limitarlo, proibirlo, censurarlo (secondo la vecchia concezione che si ha della “morale sessuale” cristiana) o, altre volte, tollerarlo. Tutt’altro: l’ordine giuridico del discorso non è che l’articolazione del rapporto sessuale, che il tentativo di legare tra loro i due sessi in un rapporto giuridico, che è reso possibile proprio dall’inesistenza del loro rapporto.
1.2. «Sul piano giuridico […] fu il cristianesimo medievale a introdurre il sesso nel matrimonio» (pelaja-scaraffia). È cioè solo con il cristianesimo che si definisce l’orizzonte teorico in cui si disloca la possibilità del rapporto sessuale come rapporto giuridico, rapporto di diritto distinto dalla natura, dall’atto sessuale come atto “naturale”.
13È sufficiente richiamare i lavori di Yan Thomas per ricordare come il diritto romano costruisca la divisione tra i sessi come norma obbligatoria, e non come presupposto naturale: «a Roma, la divisione dei sessi non è un dato primario, ma un oggetto sapientemente costruito dal diritto» (thomas i, p. 110-111). La separazione dei sessi è una questione eminentemente giuridica, tanto che l’ordine in base alla quale essi si dividono non segue necessariamente l’ordine “naturale”. È il caso dell’ermafrodito: uterque sexus per la medicina, ma necessariamente maschio o femmina per il diritto, che pure ammette e riconosce come, in natura, esso possa non essere né l’uno né l’altro. Ma è anche il caso – soprattutto – della costruzione delle linee di filiazione e di quelle successorie. Non è il legame di “natura” a definire la relazione tra padri e figli, ma il diverso legame giuridico del dominio: è cioè la dipendenza giuridica da un pater che assicura la filiazione e, di conseguenza, la successione (e si ricordi che pater, a Roma, è qualunque cittadino che non sia soggetto al dominio di un ascendente in linea maschile, indipendentemente dal fatto che egli abbia generato o adottato dei figli).
14Per ciò che qui ci interessa, la disgiunzione tra natura e diritto è alla base anche del fatto che il matrimonio romano esiste giuridicamente anche se non è consumato. La regola secondo cui è il consenso che fa il matrimonio – così Ulpiano: non enim coitus matrimonium facit, sed maritalis affectio – rimanda «alle condizioni differenziate del sesso maschile e del sesso femminile nel matrimonio»: l’indifferenza per la coniunctio, il disinteresse del diritto per l’atto della copula, è infatti indifferenza che dipende dalla struttura giuridica stessa della filiazione (ivi, p. 145). Il mancato riferimento ai corpi, al rapporto sessuale, è giustificato, cioè, dal fatto che la filiazione è costruita, a Roma, indipendentemente dalla natura, che essa prescinde dal fatto che “padre” sia realmente colui che ha generato i propri figli (tanto che, per il diritto romano, “padre” può essere anche lo spado, ossia l’impotente o l’eunuco, il quale non solo può sposarsi e adottare, ma può anche istituire un erede postumo: i figli nati dalla moglie dell’eunuco dopo la sua morte sono figli suoi).
15Alla “verità naturale” il diritto romano sostituisce una verità artificiale, ossia una linea di filiazione costruita su presunzioni e, soprattutto, sulla dipendenza paterna, la quale è fondata non sul fatto della filiazione, ma sulla continuità di un potere che, per potersi trasmettere ai figli, deve essere mantenuto durante tutta la vita (poiché esso può sempre essere interrotto, perché si può sempre cessare di essere figli: si pensi ai casi di emancipazione, di perdita della cittadinanza, di trasferimento del figlio in una dipendenza giuridica diversa da quella del padre – ivi, p. 148).
16Lo spostamento dalla logica romana di costruzione della filiazione ad una di tipo diverso, fondata sulla consanguineità e la commistione del sangue, spiega la diversa considerazione della copula, del rapporto sessuale, per il cristianesimo. La copula – in quanto costruita non sulla penetrazione, ma sulla commixtio seminis vel sanguinis – determina infatti i vincoli di affinità. Si tratta di ragioni storiche – che dipendono anche dalla tradizione longobarda e dalle diverse tradizioni germaniche sul matrimonio che influenzano la Chiesa medievale –, ma anche teologiche e morali, a cominciare dall’inscrizione, che solo in Agostino diviene chiara e definitiva, della procreazione e della discendenza come beni coniugali e fini del matrimonio (tacelli). E, per quanto qui interessa, di ragioni che, sul piano giuridico, implicano tutta una serie di nuove tecniche, di dispositivi che richiedono una nuova e diversa considerazione dell’atto sessuale, della congiunzione carnale.
17Ciò non significa che non continuino a funzionare le presunzioni, le finzioni – al contrario: esse saranno indispensabili, proprio perché la “prova” della copula, del suo fatto “naturale”, sembra, ogni volta, sfuggire alla presa del diritto. Vedremo che, in fondo, la stessa concezione moderna del “consenso” come elemento necessario per separare la violenza dal rapporto sessuale rinvia a questo problema. In altri termini: proprio nel momento in cui il fatto del rapporto sessuale, il fatto della congiunzione carnale, diviene un elemento essenziale per il diritto, l’esistenza di questo fatto si mostra in tutta la sua problematicità. Quando esiste questo fatto? Come è possibile accertarlo? Come si distingue dalla semplice violenza, imposizione di una volontà sull’altra?
cosa c’è di sessuale nel sesso? Che il “buon” sesso (ossia: il rapporto sessuale) e lo stupro non si distinguano, in realtà, per qualche carattere o proprietà osservabile nei due atti, dipende essenzialmente dal fatto che, nel fare sesso, non c’è propriamente nulla di sessuale – o, meglio, che ciò per cui chiamiamo “sessuale” il rapporto sessuale non è una proprietà o una qualità dell’atto. La psicoanalisi lo ha dimostrato: che cosa vi sia di “sessuale” nell’attività del bambino di succhiarsi il pollice e perché, invece, non vi sarebbe nulla di “sessuale” nel suo andarsene in giro in triciclo per tutta la casa, non è facile a dirsi. Potremmo dire che forse la sessualità è caratterizzata esattamente da questo non sapere: che ciò che rende “sessuale” un’attività, cioè, è esattamente il fatto che in essa incontriamo un messaggio enigmatico. Ma ciò che, ora, ci interessa, è che questa impossibilità di dire esattamente che cosa renda qualcosa “sessuale”, è ciò che inscrive una serie continua di aporie nella giurisprudenza, quando ad esempio si trova di fronte al problema di che cosa vada considerata come violenza sessuale, e che cosa no. Cosa rende “sessuale” la violenza? La giurisprudenza italiana, ad esempio, già negli anni Ottanta ha smesso di considerare che sia la penetrazione a rendere sessuale una violenza, richiedendo invece «la congiunzione degli organi genitali» (Cass. pen., Sez. III, 12 ottobre 1987). Nel tempo, essa ha poi costantemente revisionato la propria posizione, per giungere oggi ad affermare che la violenza sessuale comprenderebbe «qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, pur se fugace ed estemporaneo, tra soggetto attivo e soggetto passivo del reato, ovvero in un coinvolgimento della sfera fisica di quest’ultimo, ponga in pericolo la libera autodeterminazione del soggetto passivo della propria sfera sessuale». La circolarità della definizione – per cui è sessuale qualsiasi contatto che ponga in pericolo l’autodeterminazione della sfera sessuale altrui – è evidente. Dire che una violenza è sessuale quando incide sulla libertà sessuale della vittima, o in quanto ha – come spesso si legge – una “connotazione sessuale” o ancora in quanto assolve ad una “finalità sessuale” dell’autore, è ovviamente non dire nulla. La giurisprudenza stessa né è almeno in parte consapevole, quando riconosce come «tutte le parti del corpo potrebbero in ipotesi essere considerate zone erogene», e come, di fatto, qualsiasi atto potrebbe assumere connotazioni “sessuali” (un calcio, uno schiaffo, un toccamento col piede, ma anche uno sguardo, ecc.) (cfr. ad esempio Cassazione penale sez. III, 02/03/2017, n. 51582). Ma, nonostante questo, non riesce ad uscire dal problema, tanto da dover ogni volta rimandare alla necessità di «una complessiva ricostruzione della obbiettività del contesto», alla ricerca di «elementi sintomatici della direzione finalistica» della condotta «come diretta alla soddisfazione o quanto meno alla eccitazione dell’istinto sessuale», e così via - ogni volta una nuova aporia, dal momento che decidere, ad esempio, quando si sia in presenza di un istinto “sessuale” implica sapere in che cosa il “sessuale” consista.
18Sono questi gli interrogativi che giungono sino a noi. Non possiamo separarli, però, da ciò che Foucault ha chiamato l’esperienza della “carne” propria del cristianesimo, chiarendo – una volta per tutte – come essa non consista affatto nel passaggio, rispetto all’antichità pagana, ad un codice più “repressivo” o restrittivo verso gli atti sessuali, ad una morale sessuale più severa, bensì nella definizione del sesso e della sessualità come modo di conoscenza e di trasformazione di sé (foucault i, p. 58).
19Il problema non è mai stato, non lo sarà mai, per il diritto stesso, quello di porre regole più o meno severe, di vietare o di proibire. Certamente l’esperienza del sesso non va senza interdizioni, senza – ancora oggi – una codificazione di divieti, un costante lavoro di separazione del lecito dall’illecito (basterebbe ripercorre l’attuale giurisprudenza sul bacio, con i suoi tentativi di tracciare ogni volta il discrimine tra l’atto sessuale consentito e quello violento: “bacio forzato”, “bacio a sorpresa”, “bacio aberrante”, “bacio sulla guancia cd. repentino”, ecc.). Ma questa codificazione minuziosa non funziona che secondo la logica – positiva – cui si è accennato: quella di fare esistere, di rendere possibile qualcosa come l’atto sessuale. Per questo quello giuridico resta, ancora oggi, un ordine del discorso privilegiato ed essenziale relativamente alla sessualità. È un fatto noto: le questioni relative all’identità sessuale, alla differenza tra i sessi, e così via, continuano ad essere formulate attraverso il linguaggio dei diritti, ad articolarsi a partire da problemi che rinviano, in ultima istanza, alla possibilità di fondare – attraverso un discorso “scientifico” – la verità del sesso e della sessualità.
20Il sapere giuridico si inscrive all’interno del modo in cui le società occidentale hanno definito la posta in gioco del discorso sulla sessualità. Discorso in cui in questione non c’è un’erotica, un’«arte di produrre, attraverso il rapporto sessuale o con gli organi sessuali, un tipo di piacere che sia il più intenso, il più forte, il più duraturo possibile», ma una scientia, un sapere, circa la verità del sesso o della sessualità dell’individuo. Il discorso occidentale sul sesso non si definisce a partire dal problema di come imparare a fare l’amore, a dare piacere a se stessi e agli altri – tipico dell’arte erotica – ma da quello di come sapere la verità del sesso, del proprio desiderio, della propria identità (foucault ii, p. 118).
21Ciò che spesso continua ad esser trascurato, è che il diritto, la discorsività propria del giuridico, non è affatto riducibile a meccanismi di divieto e di sanzione che non spiegherebbero che in termini “repressivi” la sessualità. In realtà, il discorso giuridico è un elemento essenziale di una tecnologia di potere, di un sistema di regole, di un linguaggio che – anche quando interdice, vieta, reprime – produce, costituisce un sapere positivo sul sesso.
22Nel matrimonio, pertanto, certamente il cristianesimo ha pensato il problema della concupiscenza, come problema del rapporto di sé con se stesso, ha organizzato il sesso «come un modo di gestire, tramite l’altro, questo rapporto fondamentale di sé con se stessi» (foucault i, p. 264). Ma quel che Foucault ha visto come un dimorfismo, come presenza, all’interno del discorso occidentale sulla sessualità, di una duplice articolazione di esso, ancorato da una parte al problema della verità (il sesso come ciò che rimanda ad un segreto nel profondo di se stessi, alla verità del nostro desiderio) e, dall’altra, al registro propriamente giuridico (il sesso come diritto di debito e di obblighi, oggetto di interdizioni e di divieti), va forse integrato e ripensato. Perché l’ordine giuridico del discorso, la giuridicizzazione del sesso – inaugurata, in ultima istanza, dalla teoria agostiniana della libido – non è che uno dei modi non tanto per “disciplinare” il comportamento sessuale, quanto per assicurare, garantire l’esistenza stessa della copula come rapporto sessuale, come ciò che di diritto si separa, si distingue dal semplice atto “animale” dell’accoppiamento, per dirla con Kant, dal fatto della congiunzione carnale – o, per riprendere il lessico dei canonisti medievali, dalla fornicatio, dalla copula come peccato, come “male”.
23Da questo punto di vista, il dispositivo giuridico è anch’esso un dispositivo di produzione di una verità del sesso e della sessualità. O, si potrebbe anche dire: esso è il dispositivo fondamentale attraverso cui, prima ancora che la costruzione della “soggettività”, in gioco vi è la costruzione della possibilità stessa di ciò che nella nostra società va sotto il nome di “rapporto sessuale”. Per questo non crediamo basti semplicemente, nella definizione medievale della copula perfecta, ossia nella restrizione delle condizioni alle quali l’atto sessuale sia giustificabile, vedere una spiritualizzazione o “desessualizzazione” del matrimonio. Essa non va, in realtà, senza l’affermazione di un movimento contrario, che consiste nel tentativo di rendere possibile il sesso, di far esistere ciò che è il rapporto sessuale.
sulla copula. È essenziale ricordare come copula non indichi mai, in diritto, il semplice fatto dell’accoppiamento, della congiunzione carnale. Non possiamo qui ripercorrere le diverse teorie della copula coniugalis che hanno attraversato il dibattito canonistico (cfr. d’avack). Nelle loro differenze, tuttavia, esse muovono dal medesimo problema: che affinché si abbia “copula”, non è mai sufficiente il fatto della congiunzione; che “copula” è sempre e soltanto quella congiunzione carnale conforme a determinate condizioni di diritto. Ciò è evidente nella teoria della copula fecondativa, per la quale non c’è propriamente “copula” – e dunque consumazione del matrimonio – se non nella congiunzione carnale che sia de se apta ad generandum, che sia cioè, almeno in astratto, idonea a generare, alla procreazione. Per i sostenitori dalla cosiddetta copula satiativa, invece, non vi è propriamente copula se essa non è idonea a “soddisfare” la concupiscenza, la lidibo – e pertanto copula è solo quella secundum naturam relaxativa orgasmi. Al di là delle giustificazioni – di ordine teologico e morale – che sono alla base delle diverse teorie (tra cui bisognerebbe ricordare anche quelle della Zweieinigkeit di Herbert Doms e della Lebensvereinig di Bernardin Krempel, che tentarono, nel corso degli anni Trenta, di rimettere in questione la concezione del matrimonio accolta dal Codice del 1917), ciò che è importante, per noi, è sottolineare come ciò che giuridicamente si intende per “copula” è sempre un atto costruito integralmente dal diritto – ed è per questo che occorrerà, quando necessario, regolarne e disciplinarne anche i minimi particolari (quanto il pene deve penetrare all’interno della vagina, affinché vi sia copula? Occorre l’eiaculazione? Deve essere un’eiaculazione di origine testicolare?, ecc.) (janusz). È questa la ragione, del resto, per cui anche nel diritto civile il problema non smette di riproporsi – in Italia, ad esempio, con riferimento al fatto che la legge sul divorzio introduce, quale causa di scioglimento degli effetti civili del matrimonio, la sua inconsumazione. Proprio nella misura in cui, infatti, la giurisprudenza e la dottrina hanno insistito sull’impossibilità di riprendere la nozione di “consumazione” dall’elaborazione canonica, la questione di che cosa si intenda con “copula” si è ripresentata anche nel dibattito civilistico. Se, pertanto, si afferma che, affinché vi sia copula, sarebbe sufficiente «la semplice materiale congiunzione sessuale dei due coniugi» (Trib. Parma, 11 aprile 1972, in «Il Foro italiano», I, 1972, 1782-1783), che cosa poi sia questa semplice e materiale congiunzione resta da capirlo – la definizione, in fondo, non definisce nulla, ma, soprattutto, non rimanda ad un fatto, a qualcosa che il diritto dovrebbe potersi limitare ad accertare. Che cosa significhi, infatti, “congiunzione”, è ancora una volta un problema di diritto, tanto che, nella stessa sentenza citata, si dice che la «copula contro natura» non realizzerebbe tale congiunzione, non sarebbe cioè “copula”, in quanto contraria a costituire la «naturale comunione di vita, la società coniugale, che è la prima forma di comunione tra le persone» - dove è evidente, pertanto, che la ragione per cui non ci sarebbe “consumazione” nel sesso anale, ad esempio, non è affatto una ragione di ordine “fattuale” (né rimanda, a rigore, ad una nozione “naturalistica” o biologica di congiunzione), ma giuridica. Del resto, la stessa giurisprudenza – in materia penale – riconosceva, nei medesimi anni, che con “congiunzione carnale” si deve intendere «ogni fatto per il quale l’organo genitale del soggetto attivo o del soggetto passivo venga introdotto totalmente o parzialmente nel corpo dell’altro: pertanto sono atti di congiunzione carnale e non semplici atti di libidine sia il coito anale che quello orale» (cfr. Cass. Pen, Sez. III, 18 dicembre 1972, n. 8477, in «Cassazione penale», 1973, p. 2022; Cass. Pen., Sez. III, 19 febbraio 1985, n. 1720, in «Cassazione penale», 1986, p. 297). Quando, pertanto, la dottrina ha insistito nel dire che la consumazione del matrimonio non potrebbe che consistere «nella penetrazione dell’asta virile nella vagina e nella effusione in essa di liquido seminale» (mirabelli), questa definizione non rinviava affatto ad una concezione della copula “naturalisticamente” intesa, bensì, ancora una volta, alla sua costruzione giuridica. Il carattere giuridico della copula è, poi, ancor più evidente nelle soluzioni più recenti. Quando, ad esempio, si sostiene che la consumazione – e dunque la “copula” – rinvia necessariamente, in realtà, al modo in cui i coniugi realizzano l’ «intesa sessuale più consona alle loro scelte di vita e alle loro stesse condizioni fisiche» (scalisi, p. 1582), si imprime una de-naturalizzazione della copula che permette di ritenere consumato, ad esempio, un matrimonio in cui i coniugi si scambino unicamente dei baci (o – forse – ancor meno, dal momento che la definizione, proposta ad esempio per risolvere il caso del matrimonio tra persone di età avanzata, non dice che cosa renda sessuale un’intesa. Si potrebbe allora sostenere che possa benissimo essere “sessuale”, possa cioè soddisfare “esigenze di carattere erotico-sessuale”, una relazione in cui i coniugi non abbiano, ad esempio, alcun contatto fisico). Ciò dovrebbe essere sufficiente a mostrare come quanto va sotto il nome di copula, di congiunzione carnale, non è mai qualcosa che si potrebbe trovare “in natura”, qualcosa di empiricamente dato, ma è sempre quanto non viene ad esistenza se non attraverso una discorsività – qui quella giuridica – che la disciplina.
1.3. È sufficiente ripercorrere le discussioni che, a partire dal xii secolo, oppongono giuristi, canonisti e teologi per vedere come il problema dell’unitas carnis, della copula carnalis, viene a costituire il tratto principale dell’interrogazione sul modo in cui è possibile il costituirsi di un legame, di un rapporto tra marito e moglie.
24Giovanni Crisostomo aveva ripreso la tradizione “romana”: è il consenso, e non la copula, che crea il legame – matrimonium quidem non facit coitus, sed voluntas. Ed è questa tradizione che la scuola di Parigi, attraverso Pietro Lombardo e Ugo di San Vittore, difenderà: la congiunzione carnale eventualmente segue al matrimonio, esattamente come un’obbligazione che nasce da un contratto. Per Ugo, essa non è neppure necessaria: il consenso, che dev’essere consenso riguardo al presente (e non de futuro), non è consensus coitus, ma riguarda l’unione dei “cuori”. Analogamente Pietro Lombardo: il consenso è ciò che fa il matrimonio, etiam si non praecessit vel secuta est copula carnalis. La copula – qui Lombardo riprende recuperando il tema teologico dell’unione di Cristo con la sua Chiesa – è spirituale, prima che carnale: è «congiunzione secondo il consenso degli animi», copulam spiritualem, che perfeziona il matrimonio, e che sarà eventualmente seguita da quella copula che avviene mediante la conformità della natura (per naturae conformitatem) (Sententiarum libri quator, IV, d. 26, c. 6).
25Si è di solito portati a opporre a questa tradizione quella – rappresentata da Incmaro di Reims – che è alla base delle soluzioni, sebbene non univoche, del Decreto di Graziano. Dobbiamo però seguire, per esigenze di chiarezza, la ricostruzione dell’origine della copula-theoria che – è ormai accertato – nasce in realtà da un incidente filologico, come Jean Gaudemet ha dimostrato (gaudemet i, pp. 210-225).
26Nella lettera indirizzata a Rustico di Narbona, Papa Leone (440-461) si era dovuto pronunziare sulla distinzione tra uxor e concubina, ossia tra il matrimonio e l’unione conclusa con una persona di diversa condizione sociale. Nel testo, il papa, per sottolineare il valore specificamente cristiano dell’unione – che la differenziava dalle forme legittime ereditate dalla tradizione romana – riprende il senso sacramentale di quest’ultima in corrispondenza con quella che lega Cristo alla sua Chiesa: poiché l’unione delle nozze fu istituita dal principio in modo da avere, al di fuori dell’unione dei sessi (praeter sexuum coniunctionem), il sacramento di Cristo e della Chiesa (haberet in se Christi et Ecclesiae sacramentum), non c’è dubbio che non appartiene al matrimonio quella donna nella quale si apprende che non c’è stato il mistero nuziale (in qua docetur nuptiale non fuisse mysterium).
27Papa Leone, qui, non dice che l’unione dei sessi, la copula, costituisce un requisito essenziale per il matrimonio: riconosce, al contrario, che ciò che fa il coniugium è la pactio coniugalis, ora legata al “mistero” del sacramento. L’espressione coniunctio sexuum, peraltro, non si riferisce espressamente al rapporto sessuale, ma costituisce una variante delle formule che definivano il matrimonio nel diritto romano, come coniunctio viri et mulieris, coniunctio maris et feminae (reynolds, p. 221). Praeter è ciò che determina la relazione tra dimensione umana e dimensione trascendente del matrimonio: il quale è, appunto, unione non solo terrena, diremmo, ma che rispecchia quella tra Cristo e la Chiesa – unione che è fondata sulla libertà, e che pertanto è “significata”, rappresentata adeguatamente, solo dall’unione tra marito e moglie entrambi di condizione libera.
28Tramandato nelle diverse collezioni canoniche, è questo passaggio che viene recuperato – e frainteso – da Incmaro di Reims, nel De nuptiis Stephani dell’860, con conseguenze decisive per il Decreto di Graziano. Ricordiamo brevemente la vicenda rispetto alla quale è richiesto a Incmaro di intervenire. Stefano d’Aquitania, un vassallo di Carlo il Calvo, sposa la figlia del conte Regimondo di Tolosa: il matrimonio, voluto dalle due famiglie, viene regolarmente celebrato. Stefano, tuttavia, rifiuta di unirsi alla propria moglie: prima di sposarsi, confessa a Incmaro, aveva avuto una relazione carnale con una parente della figlia di Regimondo – di cui non si conosce il nome. Se ora accettasse di congiungersi con la propria sposa, commetterebbe pertanto un incesto. Al sinodo di Tuzey, Incmaro è chiamato ad esprimere il proprio parere. L’esigenza che è alla base della tesi che Incmaro elaborerà, è duplice: (a) da una parte, si tratta di riaffermare l’indissolubilità del matrimonio, di difendere il principio senza eccezioni; (b) dall’altra, però, di porre fine all’unione, permettendo a Stefano di non incorrere nel peccato di incesto che altrimenti commetterebbe.
29C’è un solo modo per togliere la contraddizione: affermare – come fa Incmaro – che un matrimonio non consumato, un matrimonio in cui non vi è stata la congiunzione carnale, la commixtio tra i sessi, non è un matrimonio perfetto, e come tale può essere sciolto. Per la prima volta, la copula carnalis viene ad assumere la posizione di un requisito essenziale, di una condizione affinché un matrimonio possa ritenersi “perfetto”, idoneo a costituire il legame, come tale indissolubile, tra gli sposi.
30Per far ciò, l’argomentazione di Incmaro procede attraverso una serie di citazioni e interpolazioni della decretale a Rustico. Confrontiamo – seguendo Reynolds – i due testi, segnando le corrispondenze e gli incastri (A, B). Cominciamo da quello di Leone:
| Quindi, poiché l’unione delle nozze fu istituita dal principio in modo da avere, al di fuori dell’unione dei sessi il sacramento di Cristo e della Chiesa, non c’è dubbio che non appartiene al matrimonio quella donna nella quale si apprende che non c’è stato il mistero nuziale. | Unde cum societas nuptiarum ita ab initio constituta sit, ut praeter sexuum conjunctionem (A) haberet in se Christi et Ecclesiae sacramentum, (B) dubium non est eam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur nuptiale non fuisse mysterium. |
31Riportiamo, ora, prima di commentarlo, il passaggio di Incmaro che ci interessa:
| Le nozze non hanno in sé il sacramento di Cristo e della Chiesa se, come dice il beato Agostino, non sono vissute coniugalmente, cioè se non seguite dall’unione carnale. Né può appartenere al matrimonio quella donna con la quale, ci viene insegnato, non c’è stata unione carnale, poiché non c’è dubbio – come viene detto – che non appartiene al matrimonio quella donna nella quale si apprende che non c’è stato il mistero nuziale. | (A) Nec habent nuptiae in se Christi et Ecclesiae sacramentum si, ut beatus Augustinus dicit, nuptialiter non utuntur, id est, si eas non subsequitur commixtio sexuum. Nec pertinere poterit illa mulier ad matrimonium cum qua docetur non fuisse commixtio sexuum, sicut (B) dubium non est eam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur nuptiale non fuisse mysterium. |
32Incmaro inizia la propria argomentazione riportando la posizione di Leone, per poi aggiungere: «possiamo mostrare su tali premesse come non ogni matrimonio formi una unione coniugale (coniugalem copulam), e non lo fa quando il matrimonio non è seguito dalla commixtio sexuum, proprio come non sempre ogni erede è il figlio di colui rispetto al quale si dice che sia erede».
33Ora, per comprovare questa posizione, osserva quanto visto in (A): Nec habent nuptiae in se Christi et ecclesiae sacramentum si, ut beatus Augustinus dicit, nuptialiter non utuntur, id est, si eas non subsequitur commixtio sexuum.
34In realtà, la citazione è ancora del testo di Leone, ma cambiata di senso: l’haberet … sacramentum viene infatti invertito nel negativo nec habeant nuptiae … sacramentum. Questa “inversione” viene legittimata attribuendo il passo, falsamente, ad Agostino.
35Incmaro, poi, prosegue: non contrae matrimonio quella donna con la quale, ci viene insegnato, non c’è stato rapporto sessuale (commixtio sexuum), e (B) sicut dubium non est eam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur nuptiale non fuisse mysterium. Qui la citazione letterale di Leone è fedele: ma il suo significato, ora, è rideterminato in quanto Incmaro intende il “mistero delle nozze” come se esso si riferisse alla commixtio sexuum (gaudemet i, p. 215). La strategia di Incmaro, pertanto, può essere sintetizzata in questi tre passaggi (reynolds, p. 231):
- anzitutto, la sostituzione di commixtio a coniunctio: dove, cioè, Leone parlava di una “unione coniugale”, con riferimento alla tradizione romana – per la quale essa non indicava in alcun modo il rapporto sessuale –, Incmaro si riferisce invece alla copula, al rapporto carnale;
- poi, la sostituzione del nec al praeterea, che rovescia il senso della tesi di Leone: dove questi, infatti, affermava la necessità di una sacramentalità che esisteva nel matrimonio “oltre” – ossia al di sopra – all’unione dei sessi, ora la frase dice il contrario, ossia che non esiste sacramentalità senza copula, senza congiunzione carnale;
- infine, riportando correttamente e alla lettera il passo di Leone, Incmaro legittima l’idea che egli si sia limitato a ribadire la sua tesi, ma il parallelo tra il non fuisse commixtio e il non fuisse mysterium costringe a leggere il testo di Leone come se il “mistero nuziale” coincidesse con la copula.
36Nonostante la teoria “consensualista” continuerà a prevalere per tutto l’xi secolo e nei primi decenni di quello successivo, sarà l’interpolazione di Incmaro, infine, che Graziano deciderà di recuperare. E la stessa falsa attribuzione del non est perfectum coniugium sine commixtione sexuum ad Agostino finirà per circolare nei testi: anche Pietro Lombardo la cita, nelle proprie sentenze (Liber IV, Dist. 26).
37Dobbiamo però vedere, per ciò che ci interessa, la ripresa nella seconda parte di C. XVII, questione 2, del Decreto grazianeo, in cui viene in gioco il problema di definire che cosa debba intendersi per coniugium, a che condizione sia possibile parlare di “coniugi”. Anche qui, Graziano si serve della “citazione” pseudo-agostiniana: non est inter eos matrimonium, quos non copulat commixtio sexuum, per poi riportare il passaggio centrale del responsum di Leone (mulier non pertinet … misterium), seguito dal testo preter commixionem sexuum con l’inserimento del non: non habeant in se nuptiae Christi et Ecclesiae sacramentum (gaudemet i, p. 223):
| C. XVII. Non appartiene al matrimonio quella donna con la quale non è stato celebrato il mistero nuziale. Così Papa Leone: poiché l’unione delle nozze fu istituita dal principio in modo da non avere il sacramento di Cristo e della Chiesa al di fuori dell’unione carnale dei sessi, non c’è dubbio che non appartiene al matrimonio quella donna nella quale si apprende che non c’è stato il mistero nuziale | C. XVII. Illa mulier non pertinet ad matrimonium, cum qua non celebratur nuptiale misterium. Item Leo Papa. Cum societas nuptiarum ita a principio sit instituta, ut preter conmixtionem sexuum non habeant in se nuptiae Christi et ecclesiae sacramentum, non dubium est, illam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur non fuisse nuptiale misterium. |
38Se seguiamo, qui, le analisi di Jean Gaudemet, dovremo dire che è sulla base di questa risistemazione che il Decreto di Graziano fisserà – anche se con notevoli ambiguità e incertezze – la concezione della formazione progressiva del vincolo coniugale, con la distinzione tra matrimonio initiatum, ratum e consumatum (gaudemet ii, p. 380). In realtà, il testo di Graziano parla anche di matrimonio perfectum, talora come sinonimo di matrimonio ratum. Ciò che, tuttavia, conta, qui, è insistere su come la copula, la consumazione carnale del matrimonio, divenga elemento essenziale per considerare il matrimonio indissolubile. Il matrimonio – diremmo per esemplificare – è initiatum con il consenso, ma propriamente perfezionato solo attraverso la copula (toxé). Così Graziano precisa: quod coniugium desponsatione initiatur, commixtione perficitur. Unde inter sponsum et sponsam coniugium est, sed initiatum; inter copulatos est coniugium ratum. Gli sponsi non sono pertanto coniugi: solo la consumazione del matrimonio li rende tali.
39La “teoria coitale”, per quanto le formule e le posizioni non siano fisse, implica l’indispensabilità e l’essenzialità della copula. Le ragioni della scelta di Graziano di fare della copula, riprendendo gli errori del De nuptiis Stephani, l’idea che non c’è matrimonio senza commixtio sexus, sono variamente discusse – e certo è che dovettero pesare anche preoccupazioni, tipiche del giurista, di ordine pratico, relative alla necessità di «offrire una dimostrazione sicura della volontà matrimoniale, in una società che non disponeva di un sistema attendibile di documentazione dello stato delle persone e in cui non vigeva l’obbligo della forma essenziale per contrarre le nozze» (dieni, p. 170; marchetto i, p. 48).
40Il che, però, come ricordato, va inteso riferendolo anzitutto al problema teorico cui rinvia: la corrispondenza tra volontà e copula diventa, infatti, il dispositivo essenziale attraverso cui la tradizione occidentale riesce a pensare il rapporto sessuale. Ma se la copula attesta, dimostra, la volontà, è anche e sempre vero che è la volontà a dimostrare la copula, a farla esistere come rapporto, legittimo, tra gli sposi.
41Che vi sia vero e autentico consenso, insomma, solo l’atto può dimostrarlo; al contempo, però, che quell’atto sia possibile, che esso non sia violenza, e che esso sia posto in essere per un fine legittimo, è solo per il consenso, per la volontarietà con la quale i due sessi si congiungono. La volontà significa l’atto, o l’atto la volontà?
42Rispetto alle difficoltà del testo di Graziano, i decretisti offriranno, da principio, due possibili risistemazioni – rappresentate, rispettivamente, dalla Summa di Rolando Bandinelli (1100-1181), futuro Alessandro III, e da quella di Rufino, composta intorno al 1164 (gaudemet ii, p. 386).
43La soluzione di Rolando è quella di muovere della distinzione tra matrimonio initiatum – che non coincide più con il semplice fidanzamento, ma con il consenso e il pactum coniugale – e il matrimonio consumatum con la copula. A ciò corrisponde la duplex fides matrimonii: lo scambio dei consensi è ciò che integra la fides desponsationis, con «l’impegno – da parte dei coniugi – a servarsi vicendevolmente casti e non impedisce che uno dei due coniugi, perché tali vanno considerati dopo la desponsatio, scelga la vita religiosa senza l’assenso dell’altro» (marchetto, p. 70); la copula, invece, è ciò attraverso cui il matrimonio è consumato, ed a partire da cui si instaura la “reciproca servitù” dei coniugi. La teoria consensualista di Rolando presuppone, tuttavia, la cancellazione della distinzione tra sponsi e coniugi, eliminando ciò che in Graziano rappresentava ancora l’eredità “romanistica” del fidanzamento riarticolata a partire dal significato che egli dava alla desponsatio come “inizio” della formazione del vincolo matrimoniale.
44Diversamente, Rufino mantiene quella che pensa come una “distinzione autentica”: tra gli sponsi c’è un matrimonio che è soltanto “iniziato”. Ciò permette a Rufino di re-introdurre tre ipotesi – che non corrispondono tuttavia necessariamente a tre “fasi” – sul matrimonio. La prima è quella della desponsatio, con la quale il matrimonio è soltanto initiatum. Il matrimonio, poi, è initiatum e consummatum quando alla promessa si aggiunge la commixtio carnis. Infine, esso si dice initiatum et consummatum et ratum quando avviene come legittima unione tra persone legittimate. Così, il matrimonio tra “infedeli” può essere certamente consumato, ma non ratum. La posizione della copula, la sua funzione, si deve pensare, per Rufino, a partire da questa distinzione. Che è anche distinzione tra due sacramenta all’interno del matrimonio. Il primo è quello della desponsatio, il sacramento anime ad Deum, attraverso cui la sponsa si unisce allo sponsum come l’anima si unisce a Dio attraverso l’amore (gaudemet ii, p. 389). Il secondo, invece, è quello che, attraverso l’unione carnale, realizza tra gli sposi l’unione di Cristo con la Chiesa, che non divengono – come gli sposi nella copula – che una sola carne. Ma – è questa, in fondo, la significativa precisazione che introduce Rufino – quest’ultimo sacramento, realizzato con la copula, non rende il matrimonio indissolubile, a meno che esso non sia anche ratum, non sia, cioè, stato concluso legitime. L’unione tra persone non legittimate – come gli infedeli – non può certamente rappresentare quella tra Cristo e la sua Chiesa. Ciò che, pertanto, rende indissolubile il matrimonio non è la copula, ma sono le condizioni che lo rendono legittimo (marchetto ii). In tal modo, in ogni caso, Rufino fa della copula l’elemento che perfeziona il matrimonio: se il consenso, infatti, facit matrimonium, esso lo “fa” nel senso di incipere, di iniziarlo, ma non di percipere.
l’unione di cristo con la chiesa. Come si è visto, il tema dell’unione di Cristo con la Chiesa funziona, già in Papa Leone, come il dispositivo che consente di pensare la natura sacramentale del matrimonio – e sarà esso che, nella concezione tridentina, consentirà di replicare alla critica luterana mostrando come ogni fatto che accade nel «recinto sacramentalizzato del matrimonio è conferma della grazia» (alfieri, p. 68). È allora in base a tale dispositivo – al modo di intenderlo – che il ruolo della copula viene determinato dai diversi autori. Ed è questo che conta, in ultima istanza, più della contrapposizione tra teorie “consensualistiche” e teorie “coitali”. Pietro Lombardo, ad esempio, rivendica certamente il principio per cui è il consenso a fare il matrimonio. Ma non per questo la copula, la commixtio, perde la propria funzione. Si tratterà, al contrario, di costruire una corrispondenza perfetta tra l’unione sponsale di Cristo con la Chiesa e quella dei coniugi: «come tra i coniugi c’è una congiunzione secondo il consenso degli animi (consensum animorum) e secondo l’unione dei corpi (permixtionem corporum), così la Chiesa si unisce a Cristo nella volontà e nella natura (copulatur voluntate et natura), poiché vuole la stessa cosa con lui, ed egli ha preso la forma della natura dell’uomo (ispe formam sumpsit de natura hominis)» (Liber IV, Disc. 26). Come il consenso, cioè, significa – significat/signat – l’unione spirituale di Cristo e della Chiesa, così la commixtio, l’unione, dei sessi, significa quella che avviene per naturae conformitatem. È indicativo che, qui, la corrispondenza è costruita come se fosse la natura dell’unione coniugale a spiegare – a costituire il punto da cui poter comprendere – quella tra Cristo e la Chiesa, e non viceversa. Resta tuttavia, per Pietro Lombardo, la possibilità di escludere che la copula costituisca un elemento essenziale per la definizione del matrimonio proprio attraverso questo “raddoppiamento” della significatio, tale per cui il solo consenso “significa” comunque l’unione di Cristo con la Chiesa spiritualiter, e non corporaliter (ma sul tema cfr., perlomeno, carpin; navarrete). Anche su questo punto, le posizioni saranno, nel corso del xii e xiii secolo, diverse, ma ciò che qui conta sottolineare è come il problema – teologico – del rapporto tra il matrimonio e l’unione di Cristo e la Chiesa costituisca in realtà un campo per la formazione di soluzioni giuridiche rispetto alla questione dell’individuazione del momento genetico del matrimonio. Analoga funzione svolge il problema del matrimonio di Maria e Giuseppe, nella misura in cui fornirà ai giuristi il modo di articolare il quesito di come conciliare l’esistenza di un matrimonio perfetto e la sua mancata consumazione (marchetto iii; guareschi).
45Se la soluzione di Rufino faceva del matrimonio initiatum – in cui la desponsatio veniva ridislocata – un momento, la tappa iniziale del percorso che conduceva al matrimonio consumato, ciò rischiava, nuovamente, di compromettere la separazione tra la desponsatio e il matrimonium come istituti differenti ed autonomi. Sarà questa la ragione per cui diversi autori faranno funzionare la distinzione tra consenso de praesenti e consensus de futuro. Il primo è quello che i coniugi manifestano dicendo “prendo te come mio/a sposo/a” (accipio vel iuro vel duco te in meam vel meum): esso fa del matrimonio un matrimonio perfetto e ratum, indissolubile. Diverso, invece, se ad essere scambiati sono dichiarazioni che vertono sul futuro: “prometto di prenderti per sposa”. È un consenso, quest’ultimo, che non fa di per sé il matrimonio, e che consente pertanto di garantire alla desponsatio una sua autonomia, per quanto quest’ultima resti inscritta in un procedimento che, infine, porterà al matrimonio vero e proprio. Gli sponsi sono chiamati “coniugi”, pertanto, soltanto spes futurorum.
46Saranno soprattutto i canonisti francesi – si pensi a Etienne de Tournai – a rileggere le tesi grazianee attraverso la ripresa della distinzione tra consenso dato al presente e consenso per verba de futuro, la quale consentirebbe di risolvere una serie di difficoltà presenti nella scuola bolognese, con particolare riferimento all’idea, secondo Tournai contraddittoria, di un matrimonio initiatum che sarebbe sì già matrimonium, ma incompleto (marchetto i, p. 82). La scuola “gallicana”, pertanto, si orienta verso le posizioni che aveva inaugurato Pietro Lombardo, difendendo una concezione del matrimonio tale per cui è il consenso – espresso al presente – a rendere perfetto il matrimonio, laddove per contro, la scuola “transalpina”, come si legge nella Summa Coloniensis, richiederebbe necessariamente la copula, esattamente come per i contratti reali si richiede la traditio: «su questa questione non c’è accordo tra la chiesa gallicana e quella transalpina. I transalpini, infatti, distinguono tra matrimonio iniziato e matrimonio consumato, sostenendo che l’accordo tra i coniugi (pactio coniugalis) inizia il matrimonio e la copula lo consuma, proprio come una vendita o una permuta nascono dall’accordo tra le parti (conventione inchoatur), ma si perfezionano con la consegna della cosa (traditio), che sola è idonea a trasferire la proprietà […]. A questa teoria la scuola gallicana replica distinguendo tra desponsationes legali e canoniche, ossia il consenso pronunciato al presente o al futuro. La desponsatio al futuro consiste in uno scambio di promesse relative al futuro matrimonio, e prende il nome di sponsalia: perciò essa non equivale al matrimonio, ma all’impegno di contrarlo» (ivi, pp. 87-88; reynolds, p. 261).
47La teoria consensualista non elimina, tuttavia, di per sé il ruolo richiesto alla congiunzione carnale (madero i, p. 59). Se volessimo semplificare secondo il seguente schema le questioni a lungo discusse dalle opposte “scuole” – e facendo astrazione dalle diverse posizioni interne ai due “modelli” – , la copula, come si vede, resta un elemento che viene in gioco anche nella costruzione del modello consensualista (brundage, p. 237):

48Se il consenso de praesenti, infatti, rende perfetto il matrimonio, tanto che – anche senza che esso sia stato consumato – il secondo matrimonio contratto dal marito e consumato sarà invalido, vale però anche che la copula, preceduta dagli sponsali, dal consenso cioè de futuro, rende – secondo molti commentatori – “perfetto” il matrimonio, in quanto si presume intervenuto, nel frattempo, il consenso de praesenti. Che sia la copula o il consenso presunto a costituire il legame, il rapporto, non è chiaro, resta ambiguo.
49E il problema della dottrina del “matrimonio presunto” – che alcuni vedono già presente in Uguccione, e che è certo pienamente presente in Giovanni d’Andrea (1270-1348) – non semplifica le cose, dal momento che la copula viene qui a funzionare come ciò che permette di presumere il consenso (tinti). Soluzione che, pertanto, apre nuovi interrogativi – nella misura in cui la congiunzione carnale viene comunque riconosciuta come momento che sigilla il vincolo, come signaculum sacramenti.
la liceità di un atto in sé malvagio. Le contraddittorietà e le difficoltà attraverso le quali dovrà passare la dottrina per almeno tutto il xiii secolo, dipendono – va detto – anche dal problema di coordinare un dispositivo giuridico che costruiva, progressivamente, la liceità dell’atto coniugale (che aveva come obiettivo quello di definire le condizioni di possibilità del rapporto sessuale) con il carattere moralmente peccaminoso della copula. Uguccione, ancora, insiste: numquam coitus coniugale potest exerceri sine peccato (huguccio, p. 757). Il problema, però, non è tanto quello di una – presuntamente ancora incompiuta – separazione tra diritto e morale, diritto e religione: la giuridicizzazione della religione e della morale, che costituisce la prestazione propria del diritto medievale, piuttosto, è interna alla costruzione del diritto moderno, alle sue dinamiche discorsive (mayali). La natura “intrinsecamente malvagia” della copula, allora – che verrà esplicitamente discussa nel corso del Trecento – non “ostacola” il riconoscimento del carattere dovuto dell’atto coniugale, che finirà per affermarsi. Certo è absurdissimum, dirà Giovanni Maggiore, concedere che un atto che è peccatum sia al contempo obbligatorio (dieni, p. 238). Problema, questo, che attraversa il cristianesimo, e che diverrà il campo di battaglia dello scontro tra cattolici e protestanti – sarà un tema di Calvino, quello di negare il carattere di “sacramento” del matrimonio: come potrebbe esserlo, se esso non è altro che una orrenda mescolanza di corpi? (alfieri, p. 83). Ma questa tensione è in fondo interna al problema giuridico considerato, da noi, fin dall’inizio. Essa, cioè, non dice altro che dell’impossibilità di separare, in natura (o, se si vuole, de facto), la copula come ciò che esclude radicalmente ogni rapporto (e che, anzi, è essenzialmente, per dirla con Badiou, luogo dell’in-differenza) e la copula come rapporto sessuale. Questo è il vero problema teorico: il fatto che si vi sia, in natura, copula, congiunzione carnale, sembra essere ciò che esclude, che rende impossibile qualcosa come il rapporto sessuale. È il problema che si legge in filigrana anche nella discussione teologica che recupera e difende il matrimonio contro la sua riduzione “secolare” ad opera dei luterani: se la natura è senza grazia, se l’uomo cioè nasce nel peccato originale, il battesimo lo giustifica, i sacramenti gli rendono possibile adoperarsi per la propria salvezza – di questo meccanismo, il matrimonio è davvero il campo in cui «le polarità» sono meglio espresse, in cui cioè è massima la «tensione al peccato» e al contempo «la possibilità di riscatto» (ivi, p. 141). Ma cosa significa tutto ciò, se non che il matrimonio non è altro che quel campo di tensioni in cui si tratterà di rendere possibile il passaggio dalla naturalità dell’atto sessuale al rapporto sessuale, che come tale è un rapporto di diritto? È intorno a questa polarità che si definisce il discorso del diritto sul sesso. Ed è questa polarità che, in fondo, attraversa il problema di un atto in sé peccaminoso e “malvagio” che, tuttavia, il diritto sembra richiedere, esigere. Ma ciò che si esige, dovremo vedere, non è l’atto in sé (fornicatio): è il diritto a quell’atto. Fare dell’atto qualcosa di dovuto, di debitum, è quel che consente di scriverlo come “rapporto” tra i sessi.
consumatio consistit in facto. Perlomeno a partire dall’Ostiense, la consumazione del matrimonio – attraverso la copula, l’unione carnale – viene intesa come ciò che consisterebbe in un fatto. Ciò consente ai canonisti di tornare sulla distinzione tra i due momenti, nella formazione del vincolo matrimoniale, del consenso e della copula, per affermare il potere del papa di dispensare, ossia di sciogliere il vincolo del matrimonio purché esso non sia stato consumato (marchetto i, pp. 219 e ss.; gordon). Secondo questa dottrina, il limite al potere di dispensa si giustifica per il fatto che, mentre un atto di volontà (come quello che dà luogo al consenso) può sempre essere revocato da un atto uguale e contrario, sarebbe invece impossibile far sì che un fatto accaduto – come è l’avvenuta consumazione – possa cessare di esser stato. Come scriverà il Panormitano, dal momento che la consummatio consistat in facto, non potest haberi pro non facta, laddove, per contro, ciò che è espresso attraverso le parole, come il consenso, potrebbe sempre essere revocato. I giuristi ricorrono, qui, al principio factum fieri infectum non potest, tale per cui non potrebbe mai darsi che un accadimento possa cessare di essere accaduto (irrevocabilità del passato). Occorre allora tentare di comprendere la logica di questa costruzione della consumazione come “fatto”. Anzitutto, qui, “fatto” non dice ciò che accadrebbe di fatto, in quanto contrapposto a ciò che invece sarebbe di diritto: la copula non è mai un semplice fatto, se non altro perché non esiste – lo abbiamo ricordato – che a determinate condizioni fissate dal diritto (ad esempio che la copula sia apta ad generationem, o che attraverso essa avvenga l’inserimento del membro virile nella vagina, ecc. – non sufficit penetratio sodomitica). “Fatto” dice, piuttosto – ed esclusivamente: ciò che, essendo stato, non può cessare di essere stato. È chiaro, però, come – nel momento in cui questo “fatto” lo si contrappone a quello del consenso – si tratti chiaramente di una costruzione giuridica, e non certo di una “proprietà” o di un “attributo” che spetterebbe naturalmente alla copula. In primo luogo, infatti, anche del consenso, dell’atto di volontà, come tale, non ci sarebbero difficoltà ad affermare che esso consistat in facto, e che come tale non potest haberi pro non facta: il consenso, infatti, c’è stato, è stato espresso dalle parti, e questo fatto non è, a rigore, qualcosa che possa cessare di esser stato. Da questo punto di vista, “fatti” sono tutti gli atti giuridici: il fatto che vi sia stato consenso, il fatto che sia stato concluso un certo contratto, ecc. – tanto che si parla normalmente del fatto del contratto, per indicare che un contratto è stato concluso, e non certo per affermare che il contratto sia un “fatto”, ossia qualcosa di empirico e non giuridico, contractus est quoddam factum (nam contractus consistit in facto). In realtà, sul piano empirico, l’atto di volontà è un fatto esattamente come lo è la copula. Se i giuristi li contrappongono, non è per dire che il primo, come tale, non sarebbe anch’esso un fatto – che risponde al principio factum fieri infectum non potest –. È che, qui, il consenso non viene in considerazione in quanto fatto, ma nella misura in cui esso impegna per il futuro la volontà espressa dalle parti: ciò che attraverso un atto contrario si esprime, allora, non è che il fatto del consenso precedente smetta di esser stato, ma che la volontà attuale delle parti non vuole ciò che esse avevano voluto in passato. La vera distinzione allora non è tanto tra consenso e copula, ma tra il consenso considerato in quanto ai suoi effetti e la copula considerata, invece, in quanto al suo fatto, al suo essere accaduta. Ma non solo. Il diritto ha sempre conosciuto e conosce ancora oggi la possibilità – ogniqualvolta lo si reputi necessario – di rendere non accaduto ciò che esso stesso riconosceva come accaduto. Basti fare riferimento al meccanismo delle fictiones – cui Yan Thomas ha dedicato pagine bellissime (thomas ii) – e, più in generale, alla possibilità di cancellare retroattivamente l’esistenza stessa di un atto o di un fatto, con la conseguenza che esso viene considerato, pur essendo accaduto, come se non avesse mai avuto luogo. In linea di principio, pertanto, nulla avrebbe impedito ai giuristi di far funzionare una fictio tale per cui, attraverso la dispensa, la copula si sarebbe potuta considerare come mai avvenuta. Se ciò non accade, è per ragioni, come Thomas ha spiegato, relative al modo in cui i giuristi medievali costruiscono la natura come ordine che pone dei limiti all’intervento possibile del diritto. La copula viene, pertanto, naturalizzata – mediante un’operazione giuridica – nel senso che essa viene inscritta dai giuristi medievali entro un ordine naturale delle cose che, come tale, non può essere modificato dall’intervento del diritto. In fondo, la discussione sulla derivazione del matrimonio dal diritto naturale, e l’idea per cui la coniunctio corporum sia il momento propriamente “naturale”, comune anche agli animali, è funzionale a separare la copula – in quanto accadimento “naturale” – dagli elementi che, riguardando la coniunctio animorum, sarebbero invece formati dal diritto civile. È questa separazione a consentire di far sì che la copula possa venire in considerazione in quanto fatto, che come tale non sarebbe “revocabile”.
50L’affermazione di una teoria “consensualistica” del matrimonio, pertanto, non rende irrilevante il ruolo della copula. Al contrario, lo ridefinisce nella sua giuridicità: ciò che fa problema, infatti, non è più l’atto, in se stesso considerato, ma il diritto a compierlo, a pretenderlo. Se, infatti, la copula theoria pensava la copula come presupposto, come cioè ciò che sarebbe dell’ordine del dato, di un fatto che precede la costituzione del diritto, in quanto ne è condizione essenziale, la teoria consensualista muove da uno spostamento essenziale: la copula non è nulla di presupposto, non è nulla di già dato. Per questo non è condizione della validità del matrimonio.
51Al contrario, essa è conseguenza, è ciò che segue al matrimonio, nel senso che è ciò che non esisterà che attraverso le condizioni di diritto che la renderanno possibile in quanto rapporto (sessuale). Da qui le nuove domande: sono i coniugi liberi di compierlo o meno? O è qualcosa cui essi sono reciprocamente obbligati in forza del matrimonio contratto? Che cos’è il potere (potestas) reciproco sull’altrui corpo in ordine alla copula carnale, come lo definisce Tommaso (Summa, Suppl., q. 58)?
52Le questioni vanno distinte, e le diverse risposte che si possono rinvenire nella dottrina canonistica medievale ordinate, per quanto possibile. Prima dell’affermarsi definitivo della teoria consensualista, il primo problema che si pone è quello di capire se la copula costituisca un atto dovuto o meno. Il primo coito è un atto gratuito o no?
53Se, infatti, soltanto la copula realizza, perfeziona il matrimonio, allora prima di essa come potrebbe esistere un obbligo, per gli sposi, a prestare reciprocamente il proprio corpo? Così Simone di Bisignano: primus ergo coito gratie est non debiti (madero i, p. 82). La teoria consensualista, per contro, obbligava alla soluzione opposta: se, infatti, il solo consenso è sufficiente a rendere perfetto il matrimonio, allora tutto ciò che consegue ad esso, tutti gli effetti che derivano da esso, non possono che trovare la propria giustificazione nel consenso stesso (ivi, p. 81). È il consenso, cioè, che obbliga alla copula, al primo coito – per quanto varrebbe, qui, ricordare il tentativo di Uguccione di separare lo ius exigendi, ossia il diritto ad esigere il coito, che è perfezionato con il consenso, dalla iuris executio, ossia dalla possibilità di costringere il coniuge all’esecuzione dell’obbligo, che nascerebbe invece solo dopo il primo coito (che, in tal modo, sarebbe sì dovuto, ma non eseguibile, esattamente come l’obbligo di versare una somma dopo un certo termine fa sì che l’obbligo esista già da subito, ma non il diritto di chiederne l’esecuzione – cfr. lenherr). Ma la discussione, su questi punti, si approfondisce ulteriormente. Primo ordine di questioni: su che cosa esattamente verte il consenso? Sull’atto della copula o sul diritto ad essa? È la seconda soluzione che si imporrà, progressivamente: il consenso verte sul diritto di richiedere la copula, diritto che potrà essere rinunciato dai coniugi, potrà non essere mai attuato, esercitato, se essi lo vorranno. Il secondo ordine di questioni è invece più intricato: di che tipo di diritto si tratta? Su cosa verte? Sul corpo dell’altro o su una parte del corpo? Implica il possesso o implica la proprietà? È un diritto reale o un’obbligazione?
1.4. Per poter seguire queste domande, è necessario un chiarimento. La cultura giuridica medievale conosceva tanto forme di servitù che essa tendeva a pensare come rapporti di tipo personale, quanto obbligazioni aventi ad oggetto prestazioni periodiche, cui si tendeva ad attribuire caratteri di tipo reale. La distinzione tra diritti reali e personali, in altri termini, non seguiva la logica che si affermerà nella modernità, e che giunge sino a noi (conte i, p. 113). Solo se si tiene conto di questo, si chiarisce la discussione che dividerà, per tutto il xii e xiii secolo, civilisti e canonisti circa il problema della (quasi) possessio delle cose incorporali (capogrossi colognesi). I civilisti si opponevano, in particolare, all’idea che diritti derivanti da obbligazioni potessero essere considerati “cose” (incorporali), come tali suscettibili di possesso – e, pertanto, regolati dalla prescrizione acquisitiva. Non si può possedere un diritto, non esiste una tutela “possessoria” del diritto. La tutela di un diritto derivante un rapporto obbligatorio implica un’azione in personam.
54Opposta la posizione dei canonisti che – almeno dalla decretale Querelam di Innocenzo III, del 1205 – affermavano invece l’idoneità delle azioni possessorie a difendere qualsiasi diritto. Affermare, però, che le azioni possessorie – romane e canoniche – come l’actio spolii e gli interdetti, possono essere esercitate per far valere un diritto derivante da obbligazione, significa – di fatto – aprire la possibilità di trasformare un diritto sulla persona (sulla prestazione dovuta dal debitore) in un diritto sulla cosa.
55Questa operazione consentiva, così, di sottrarre i rapporti di dipendenza e di soggezione proprie della società feudale – con servi, ascrittizi, liberti, ecc. – dal campo dei diritti personali. E di pensare, così, un diritto su persone formalmente libere, costruito sulla base della categoria della servitù. Uguccione aveva già parlato di un aliquod ius in personam, ma sarà Antonio da Budrio a parlare esplicitamente dell’esistenza di alcuni diritti «che insistono sulla persona come se fosse una cosa» (iura quae dabantur in personam velut rem), «diritti paragonabili alle servitù, sicché possono essere oggetto di quasi possessio (conte ii, p. 494. Cfr. anche conte iii, pp. 151-184).
56Questa costruzione è presente, ancora, in Baldo, il quale – nel tentativo di conciliare le due prospettive – ammette che obbligazioni che nascono da una situazione di quasi servitù o di soggezione creino nel creditore una quasi possesso: infatti – afferma Baldo – si dice servitù non solo la situazione di soggezione di un fondo ad un altro (a re rei), ma anche quella di una persona non del tutto libera verso un’altra (a persona non omnino libera, sed quasi subiecta alterius personae).
571.5. Parlare di “servitù”, tuttavia, non risolve la questione circa la natura del diritto che ciascun coniuge acquista con il matrimonio. Come gli studi, da ultimi, di Marta Madero hanno dimostrato, in realtà i problemi e le soluzioni sono eterogenei, con la conseguenza che, probabilmente, il modo più corretto per studiarli è di ripercorrere la casistica attraverso la quale si articolano.
58Almeno due posizioni opposte, del resto, si affermano nel tempo – entrambe a partire dal problema di come qualificare l’azione intrapresa dal marito o dalla moglie per la restituzione del coniuge che lo ha lasciato. La prima è quella prospettata da Roffredo – e poi da Guillaume Durand nel Speculum iuris – e che tende a pensare che il possesso verta direttamente sul corpo del coniuge. È vero che la libertà del coniuge dovrebbe a rigore escludere il possesso (si ergo sunt liberi, ergo possideri non possunt). Ma, in realtà, scrive Roffredo, questi non è del tutto libero, nella misura in cui l’altro ha un diritto su di lui, rispetto al quale può esercitare le tutele possessorie: si sit liber et habeo aliquod ius in eo, ratione illius iuris illum libellum possideo. Qui, in definitiva, il possesso è del corpo.
59Soluzione diversa, invece, è quella presente nella glossa ordinaria X 2.13.8 v. ab eo cognita, la quale si basa sull’idea che ciò che viene chiesto non sia la restituzione del corpo del coniuge, ma della servitù su di esso. In gioco, cioè, vi sarebbe non un diritto su una cosa, ma la tutela del possesso di un diritto: «la parte che chiede la restituzione – si legge – deve provare due cose: la desponsatio legittima, effettiva o presunta, e l’avvenuto rapporto sessuale. Lo stesso vale infatti per le servitù, in cui l’attore deve fornire la prova che la servitù sia stata concessa e la prova che essa sia stata utilizzata (servitutem constitutam fuisse et se usum fuisse).
60Se allora ci chiediamo che cosa si possieda, propriamente, nel rapporto coniugale, le due principali soluzioni fornite dalla cultura giuridica medievale sembrano entrambe dare esiti insoddisfacenti:
- se, infatti, ciò che si possiede è il corpo del congiunto, se il possesso è possesso di una cosa corporale, incorriamo nel paradosso di realizzare l’alienazione di una persona libera, quale è riconosciuto essere il coniuge;
- se, diversamente, si afferma che ciò che si possiede è il diritto di uso del corpo altrui – è il possesso, cioè, di un diritto, di una cosa incorporale –, si incorre nel già visto problema, proprio della canonistica, di realizzare la reificazione di un’obbligazione, di un rapporto obbligatorio (madero i, p. 194).
61Questa logica aporetica, va detto, attraversa anche la modernità, e giunge sino a noi. In fondo, non altro è il problema che Kant, come si è visto, deve risolvere: quello di una relazione che sembra fare – o per alienazione o per reificazione – di una persona una cosa. Quando Kant parla, allora, di un diritto personale di natura reale, non sta che riarticolando l’aporia già presente nella tradizione medievale, che giunge sino a lui. Il fatto che questa linea sia, oggi, di fatto abbandonata, e che il diritto del coniuge sia ormai ridefinito come uno ius exigendi debitum, inscritto all’interno di un rapporto di natura obbligatoria, e non reale, non rende meno attuale la questione – considerato, come vedremo, che questa reinterpretazione non è esente da problemi e difficoltà.
62Il tentativo kantiano, di fare in modo che la persona sia posseduta come cosa soltanto nella misura in cui essa possiede come persona, attraversa del resto già alcuni ragionamenti dei canonisti. La glossa affermava infatti che il solo possesso, il fatto di possedere la persona del coniuge, di per se stesso non dava diritto a nulla – e, in particolare, al diritto di chiedere la “restituzione” in caso di suo allontanamento: quare non sufficit sola possessio? Quia liber homo possideri non potest. Non si può possedere una persona, qualcuno cioè che è per definizione libero.
63La soluzione prospettata è allora quella, qui, di mostrare come solo il matrimonio fornisca un titolo a quel possesso, e lo fornisca in quanto, con esso, «ciascun coniuge diviene oggetto del possesso dell’altro» (possessio talis est, quod qui possidet, possidetur). Questo meccanismo di reciprocità – che Kant recupererà – è ciò che permette di uscire dall’opposizione persona/cosa, dalla binarietà della sua logica, dalla “sbarra” che implica che si sia o persona o cosa. Con il matrimonio, infatti, si diviene oggetto del possesso altrui solo possedendo l’altro, e si possiede l’altro solo essendone posseduti.
64Doppia alienazione, dunque, che però consente di affermare la libertà dei coniugi, la loro personalità – l’essere titolari di diritti, e non oggetto degli stessi. La tecnologia dei diritti sulle cose, delle azioni possessorie, che la giurisprudenza medievale ha sfruttato a fondo, non è infatti che al servizio del tentativo di pensare la copula come rapporto, come relazione tra uomo e donna, marito e moglie, relazione cioè tra due persone, e non tra persona e cosa. Può sembrare paradossale, allora, che a tale scopo si sia passati proprio per una logica del diritto sulle cose – che non poteva non comportare il rischio costante di reificare gli obblighi e i diritti dei coniugi.
partus ancillae. La cosa, però, non deve stupire. La logica del diritto, infatti, è una logica interamente artificiale, che presuppone un radicale distacco da ciò che è dell’ordine della natura, dell’esistente. Per questo bisogna sempre prestare attenzione: affermare la natura reale del rapporto non significa, per il diritto, necessariamente fare del coniuge una cosa. Pensare l’altro come se fosse una cosa non ha, di per sé, alcuna implicazione ontologica, non ne fa una cosa. Ciò che importa, ogni volta, analizzare, allora, sono le operazioni che attraverso queste finzioni, questi nessi mediante cui si articola, il diritto realizza. Traggo un esempio ancora da Marta Madero, per illustrare il punto, dedicato alla discussione medievale del nato dalla schiava, e dell’interpretazione del principio partus ancillae in fructu non est. Al di là delle ragioni – relative al rapporto tra proprietario e usufruttuario – dell’esclusione del nato dal novero dei «frutti», il partus ammette tuttavia la sua acquisizione per accessio: il proprietario della schiava diviene proprietario del nato da quest’ultima, ma – secondo la rilettura di Cino da Pistoia – per accessio civilis, e non naturalis. Ora, mentre quest’ultima si definisce in quanto la cosa che accede nasce, naturalisticamente, dalla principale, esattamente come avviene per i frutti, nell’accessio civilis – il cui modello è l’usura, l’interesse – ciò che si aggiunge proviene dall’esterno alla cosa principale. Come non è il denaro a produrre naturalmente il suo interesse (pecunia non parit pecuniam), così il nato non proviene ex ipso corpore della madre, ma vi accede in maniera «estrinseca», secondo un legame che è posto dal diritto, e non dalla natura (D. 6.1.62, nam etsi maxime vectura sicut usura non natura pervenit, sed iure percipitu). Il nato è «parte» della madre non nel senso che ne è un suo «frutto» – come naturalisticamente dovrebbe ritenersi – ma in quanto tra loro vi è lo stesso rapporto che esiste tra il denaro e l’interesse, il quale non proviene «dal corpo» del primo (quia extra corpus extat). Ciò che consente di pensare il nato come individuo indipendente, esistente per se stesso, non è il ricorso alla natura, ma, all’opposto, «la rottura che il diritto presuppone rispetto a una logica che, ontologicamente parlando, governa la riproduzione umana» (madero ii, p. 257). L’esempio ci consente di chiarire quanto dicevamo: la separazione tra natura e artificio, il trattare il nato non come il frutto che proviene naturalmente dalla madre, ma come l’interesse che deriva dal denaro, non implica la riduzione del partus a cosa, ma è esattamente ciò che consente di pensare il nato nella sua individualità umana, nella sua autonomia e singolarità. Se si tiene presente tutto questo, diviene allora possibile seguire la strategia delle teorie e delle posizioni che abbiamo ricordato. Esse non hanno lo scopo, credo, né di de-sessualizzare il rapporto coniugale né di riaffermare semplicemente la “subordinazione” della moglie al marito. Questi sono motivi, convinzioni, assunzioni certamente presenti negli autori, come sono presenti nella morale sessuale e nella cultura del tempo. Ma ciò che conta, nello jus in corpus, è in fondo un altro obiettivo: quello, come abbiamo ricordato, di definire le condizioni di diritto a partire dalle quali possa darsi rapporto sessuale, a partire da cui si possa dare distinzione tra il fatto della copula – che non dà luogo ad alcuna “relazione” tra i sessi – e la copula come rapporto, come congiunzione, carnale, di due persone. Non stiamo dicendo che tale scopo sia stato raggiunto. Al contrario, come cercheremo di mostrare, l’analisi del testo kantiano – che riprenderemo come ciò che porta a compimento questa tradizione “corporalista” – non mostrerà che il fallimento radicale del tentativo messo in opera.
1.6. Madero prende in considerazione, nel proprio studio, il seguente caso, per come presentato e risolto dalla decretale Ex parte (X.2.13.14): durante la sua pubertà, una fanciulla è stata promessa sposa, da uno zio paterno, al figlio di un cittadino di Siena, più giovane di lei di sette anni, e traducta nell’abitazione di questi. Ora, divenuta donna, si rifiuta di accondiscendere ai desideri dello zio, e chiede di poter sposare un altro uomo. La richiesta di restituzione proveniente dal promesso sposo viene respinta: la sola traditio, quando non preceduta né seguita da sponsalia o da un consenso legittimo, non dà infatti luogo a possesso. La ragione è così individuata nei notabilia al caso: In tali restitutione petenda, necesse est probare ius matrimonii, et possessionem corporalem, scilicet per carnalem copulam ad hoc ut detur restitutio. Item ista possessio non procedit sine iure (“quando si agisce per una restituzione di questo genere, è necessario provare che il matrimonio è giuridicamente valido, e che vi sia stato possesso materiale, evidentemente attraverso la copula carnale, per poter vedere accolta la domanda. Questo possesso, infatti, non esiste in assenza di diritto”) (madero i, p. 187). Ciò che, però, qui, interessa, è il modo in cui Innocenzo IV legge questa decisione – perché, a nostro parere –, ciò tradisce la profonda difficoltà dei giuristi a collocare esattamente il ruolo della copula.
65Secondo quanto osserva Innocenzo IV, il possesso, nel caso in questione, non esiste in quanto soltanto colui è in possesso del coito (in possessione carnalis copule) potrebbe domandare la restituzione. Ma ciò significa, come osserva Madero, sostenere che la copula è il presupposto fattuale del possesso – è la sua condizione di fatto – e, al contempo, il suo contenuto – è ciò che si possiede nel possesso. È cioè al contempo la causa e l’oggetto del possesso (ivi, p. 188).
66Cerchiamo, però, di approfondire ulteriormente il punto. Che la copula, la congiunzione carnale, costituisca uno dei presupposti, degli elementi fattuali affinché vi sia propriamente possesso, lo esplicita anche la già ricordata glossa Ab eo cognita a X. 2.13.8: per chiedere la restituzione, occorre infatti provare sempre, oltre alla legittimità della desponsatio, anche la copula carnale. Dopodiché, però, come si è visto, ciò che si possiede, l’oggetto del possesso, non è la copula stessa: è – almeno secondo gli orientamenti principali della scienza giuridica del tempo – il diritto sul corpo del congiunto (possesso di una cosa corporale), o il diritto di utilizzarlo (possesso di una servitù). Ma, in fondo, che cos’altro è – si potrebbe replicare – questo uso del corpo altrui, questo diritto che, quale che sia la sua natura, comunque non si realizza che attraverso la congiunzione carnale? Al diritto all’uso, in fondo, corrisponde un uso di tale diritto che consiste esattamente nella copula. Se, allora, questo possesso non si esercita che attraverso la consumazione, che attraverso il rapporto carnale, ciò che era il suo presupposto fattuale non lo si ritrova, ora, come il suo stesso oggetto? La copula, oltre che requisito perché si abbia possesso, diritto di “usare” il corpo altrui, è anche ciò in cui quell’uso consiste.
67Ciò che però deve essere compreso, è che la copula come causa non è la stessa che ritroviamo in quanto oggetto. O – meglio: il fatto della copula è “causa” del possesso, ma, una volta che esso comincia ad esistere come giuridicamente tutelato e protetto, la copula non è più un fatto, ma l’oggetto, ciò su cui verte la situazione giuridica. Il possesso, qui, funziona come un trasformatore: esso, cioè, consente di fare di un fatto che a rigore sarebbe ciò che genera il diritto che ne consegue, l’oggetto del diritto stesso. Se ci si pensa, siamo a rigore di fronte ad un’aporia: l’atto, infatti, della copula finirebbe per fornire il titolo che lo deve, logicamente, precedere, giustificare, e che esso pertanto presuppone. Aporia necessaria, però, perché solo così la copula si trasforma, quasi da sé, da fatto “naturale” ad atto conforme al diritto, a ciò che è tale solo in quanto è posto in essere a determinate condizioni giuridiche.
1.7. L’iconografia del cristianesimo sembra essere attraversata da un meccanismo che, da una parte, non fa che favorire la proliferazione di oggetti di godimento, oggetti legati alle pulsioni parziali, staccati dal corpo – seni mozzati, escrementi, occhi cavati – e, dall’altra, evita accuratamente ogni rappresentazione di quello che, invece, dovrebbe essere, secondo la sua “morale sessuale”, l’unico atto lecito: il rapporto procreativo “naturale”, tra coniugi (zupančič i, p. 25). Lacan lo aveva già osservato: in tutta l’arte cristiana, «tutto è esibizione di corpi evocanti il godimento», tutto è esibito, «tranne la copulazione» (lacan xx, p, 113).
68Siamo di fronte a quello che può sembrare un paradosso, perlomeno secondo la nostra concezione abituale della moralità cristiana: è come, infatti, se si trattasse di escludere radicalmente la copulazione (l’erunt duo in carne una), e far proliferare invece il godimento pulsionale, la jouissance “polimorfa”, “perversa”, cieca. Godimento “puro”, diremmo: quello che passa attraverso le soddisfazioni delle pulsioni (scopica, anale, orale, ecc.) che non fanno che girare intorno ad oggetti “parziali”. Nel Seminario X, Lacan aveva fatto riferimento alla coppia di quadri di Francisco Zurbaran, contemporaneo di Velazquez, che rappresentano Sant’Agata e Santa Lucia, l’una con gli occhi staccati e l’altra con i due seni su di un piatto. Occhi enucleati, seni strappati: piccoli oggetti separati, caduti. Oggetti di godimento, perché – mentre cerco l’altro, mentre cerco, nella copula, il rapporto con l’altra persona, l’altro corpo – tutto ciò di cui si gode è sempre un “pezzo” di corpo: le sue mani sulla mia pelle, i suoi seni, la sua bocca, e così via. Si gode sempre soltanto di una parte del corpo, e mai del corpo “intero” dell’altro: impossibile, ironizzerà Lacan, vedere «un corpo attorcigliarsi completamente, fino a includerlo e fagocitarlo, attorno al corpo dell’altro» (ivi, p. 23). Per questo tali piaceri “parziali”, queste pulsioni frammentate, sparse, non vanno intese come se esse fossero la “perversione” della copulazione, del rapporto sessuale: al contrario, sono tutto ciò che c’è. Se la copula non è mai presente, come tale, nell’arte cristiana, «non è per ragioni di bagatella», allora: «essa è altrettanto fuori campo quanto nella realtà umana, che pure sostenta con i fantasmi di cui è costituita» (ivi, p. 113).
69Questa dissociazione tra un corpo “immaginario”, sublimato nella sua impassibilità, e l’oggetto staccato, il pezzo di carne tagliato, risponde alla funzione di dissociare la sessualità dal godimento. Ed è questo dispositivo che, certamente, è presente, e dobbiamo ritrovare, nelle proibizioni, nei divieti minuziosi, nella continua produzione della separazione lecito/illecito da parte del cristianesimo. La logica non è quella di proibire, di vietare il rapporto sessuale in quanto “peccaminoso”, legato alla natura, all’accoppiamento “animale”. Piuttosto, sembra l’esatto contrario: «ciò che si tenta di nascondere o di reprimere nell’imposizione della norma (della coppia puramente riproduttiva) non è qualcosa d’altro (ad esempio la dissolutezza perversa o il godimento per il godimento) ma qualcosa che lì non c’è (qualcosa di mancante)» (zupančič i, p. 30). O, in altri termini: la norma prende «il posto dell’immagine mancante», supplisce a ciò che non si è mai visto, e che non si potrà mai vedere – i due corpi davvero uniti, le due carni che davvero diventano una. Se il sesso è circondato, attraversato, regolato da un continuo numero di proibizioni, è in fondo perché esse nascondono la sua stessa impossibilità: l’impossibilità dell’erunt duo in carne una. Si tratta di nascondere ciò che non c’è – e per questo farlo (immaginariamente) esistere.
70Se l’iconografia del cristianesimo può essere allora definita come ciò che tenta di far esistere il rapporto sessuale proibendone la rappresentazione, lasciando che alla sessualità “supplisca” il godimento, il proliferare di pulsioni “parziali”, questa strategia è anche alla base del suo discorso normativo sulle posizioni coitali. Il cristianesimo non conosce un’arte erotica – lo si è detto. La sua disciplina delle posizioni che si possono assumere nel sesso, non è, cioè, inscritta in un insegnamento di come dare e provare piacere, di massimizzarlo, e così via. Conosciamo il carattere repressivo di essa, ma anche la limitatezza delle sue distinzioni e la riluttanza, presente già nella letteratura penitenziale, a entrare nei dettagli. In fondo, l’opposizione resta essenzialmente una: quella tra il coito “normale”, la posizione “naturale”, identificato con il cd. missionario, e il coitus a tergo o in terga, canino more (brundage). Non è difficile vedere, qui, come questa naturalità sia del tutto costruita: nulla di più “naturale”, diremmo, infatti, del coitus a tergo, del modo in cui gli animali si riproducono. Certamente la condanna delle posizioni “innaturale” si deve a ragioni diverse – in cui, nell’episteme medievale, entrano in gioco discorsi sia medici che teologici. Dovremmo però anche cercare di leggere più a fondo, sulla base di quanto si è detto, il dispositivo normativo che – vietando il coitus a tergo – costringe a rappresentare il rapporto sessuale secondo lo schema della posizione del “missionario” (camille).
71Il coitus a tergo, infatti, è l’unico – come già aveva notato Freud, a proposito della “scena primaria” – in cui entrambi i genitali sono visibili allo spettatore: è l’atto sessuale nella sua immediatezza “naturale”, nella sua visibilità assoluta. Ma il problema è questa visibilità, in fondo, non mostra ciò che ci si aspetterebbe: se la “scena primaria” è per definizione traumatica, non è perché in essa il bambino scopre, vede per la prima volta un rapporto sessuale; al contrario, è perché ciò che vede è senza spiegazione, senza risposta. O, meglio: ciò che vede, è essenzialmente percepibile e percepito come un episodio di violenza: «se i bambini in così tenere età divengono spettatori del rapporto sessuale tra adulti – cosa che può essere provocata dalla convinzione dei grandi che i bambini piccoli non siano ancora in grado di comprendere nulla di ciò che è sessuale – questi non possono fare a meno di concepire l’atto sessuale come una specie di maltrattamento o di sopraffazione» (freud 1905, p. 504. Cfr. anche freud 1910, p. 225, per il quale il bambino, nel vedere la copula degli adulti «sospetta già allora l’esistenza dell’atto sessuale, che gli sembra alcunché di ostile e brutale»).
72Potremmo dire che “rapporto sessuale” è solo il nome, il significato che, successivamente, aprés coup, la scena primaria acquisisce. E che in sé non ha. Da questo punto di vista, direi che la condanna di questa posizione, la censura che colpisce la rappresentazione del coitus a tergo, è funzionale proprio a questo: scongiurare che si veda non il rapporto sessuale, ma la sua inesistenza. Che si veda che esso non c’è, non avviene. Se i coniugi devono guardarsi in volto l’uno con l’altro, e se l’iconografia “copre” la penetrazione, è perché si possa lasciare spazio a queste convinzione: che se solo si potesse vedere cosa accade, se solo si potesse vedere “sotto” ciò che viene coperto, si vedrebbe finalmente il rapporto sessuale. Il vero trauma è che il rapporto sessuale non c’è. Ed è questo che va censurato, rimosso, è a questo che la morale “sessuale”, il suo sistema di precetti e di rappresentazioni, supplisce.
73Affinché ci sia rapporto, allora, c’è bisogno non solo della penetrazione, del coitus: ma di un elemento supplementare in più, di qualcosa che consenta di legare tra loro i corpi dei coniugi. Questo “qualcosa” è ciò che il discorso giuridico, in quanto formazione discorsiva che ha segnato la cultura dell’occidente (dove forma discorsiva significa forma di organizzazione di un legame sociale), tenta, a suo modo, di produrre. La disciplina del coito, le regole sul matrimonio, ruotano intorno a questo specifico problema. Per questo lo jus in corpus – contrariamente a quanto pensava Vassalli, e come invece aveva in fondo capito Carnelutti, come vedremo – non ha come scopo principale quello di fondare un «potere sulla persona», né può essere, però, ridotto al «potere di esigere un comportamento» (vassalli, p. 111). Esso ha invece, nelle sue differenti declinazioni, nei modi diversi attraverso cui è stato pensato, avuto la funzione di costituire un dispositivo in grado di produrre quel “supplemento” che consentisse di pensare il sesso come “rapporto” sessuale, rapporto tra due soggetti (tradizionalmente pensati come coniugi, marito e moglie).
1.8. C’è un altro motivo che va approfondito. È infatti difficile evitare la facile illusione di vedere la costruzione della sessualità da parte del diritto soprattutto canonico come se in essa fosse in gioco la «scena di un Diritto maschile, fabbricato da uomini per l’oppressione sessuale e politica delle donne». Ma, come ha già ricordato Legendre, il dispositivo del diritto canonico «non ha in realtà niente a che vedere con idee di antifemminismo» (legendre, p. 119). Ciò non significa, ovviamente, che la donna non sia subordinata all’uomo, la moglie al marito. Significa, però, che ciò non è che uno dei meccanismi interni ad una serie di operazioni, di strategie, che non hanno questa subordinazione come obiettivo in sé e che rispondono ad un problema diverso: che è quello – in ultima istanza – di separare il godimento dal sesso.
74È questa la funzione che assolve la linea di separazione essenziale, la ripartizione fondamentale che realizza il discorso sul sesso: non quella tra maschio e femmina, uomo e donna, ma quella tra chierici e laici, verginità e matrimonio – due zone, «due spazi di rifugio, non ugualmente sacri, all’interno dei quali tuttavia uomini e donne si trovano ugualmente ripartiti e che, da questo punto di vista, negano decisamente i due sessi» (ivi, p. 119). L’opposizione principale, cioè, non è quella maschio/femmina, ma quella godimento/sesso, fondata sul modo in cui opera la castrazione.
75La castrazione è l’operatore – nel discorso canonico – che serve non a costituire e legittimare una certa differenza sessuale tra uomini e donne, una certa ripartizione tra i due sessi. Funziona, invece, a ripartire, a dividere, a separare coloro che hanno rinunciato al sesso – le vergini, i «castrati non dalla fatalità, ma di loro volontà» (mihi illi eunuchi placent, quos castravit non necessitas, sed voluntas) – e che per questo avranno un certo tipo particolare di godimento, da quanti, maschi o femmine che siano, si dispongono all’interno della sfera “laica”, nello spazio di un matrimonio che rende lecito il sesso, ma non il godimento.
kastratismus. Castratismo (Kastratismus), è il termine che Nietzsche mette in gioco proprio con riferimento a questa cesura, a questo taglio che, nel cristianesimo, separa non uomini e donne, ma la morale malata degli uomini cristiani (le figure sono quelle anzitutto del prete e del santo) avversa alla natura e l’“immoralità” di quanti invece non si oppongono alla vita (nietzsche, p. 80). Per questo «il santo, in cui Dio ripone la sua compiacenza, è il castrato ideale» (ivi, p. 81): castrazione, separazione del vivente dalla propria “natura”, è per Nietzsche – ed è questa intuizione che ritorna in Legendre – il dispositivo che realizza la «spiritualizzazione della sensualità», l’attacco alle passioni ed alla vita del cristianesimo, con una divisione che non riguarda i due sessi, ma due tipi di uomini.
76La castrazione è ciò che opera la differenza – gerarchica – tra gli “eunuchi per il regno dei cieli” (Mt 19, 12), che hanno rinunciato al matrimonio, e che costituiranno un ordine separato, e uomini e donne che, invece, sono ancora nel peccato, nella concupiscenza. Credo, però, che dovremmo leggere questa “castrazione” come ciò che permette di separare il godimento dal fallo, dalla sua localizzazione, dal sesso in quanto ciò che è “sceso”, come il peccato, nelle parti genitali – è questo brano splendido proveniente dalla scuola di Anselmo di Laon, a doverci fare da guida: «dal momento che l’uomo ha peccato, gli tocca, secondo la giustizia di dio, la corruzione, pena del peccato; in ciò egli può provare il godimento (delectationem sensit), che si trova fondato nelle parti genitali dei genitori (in genitalibus parentum fundata est). […] dopo il peccato la legge del peccato è scesa nelle parti genitali (post peccatum lex peccati in genitalia descendit)» (weisweiler, p. 185).
77Non si tratta, cioè, di negare, censurare, impedire il godimento. Al contrario: si tratta di separarlo dal “sesso”, dal coito, dalla sua localizzazione nel fallo, nei genitali. Da qui le due “discipline”, profondamente diverse. Da una parte, quella del matrimonio – su cui stiamo, in questo testo, lavorando: disciplina costruita a partire dall’ideale di un sesso senza godimento, della possibilità di un rapporto sessuale interamente giuridicizzato, regolamentato, in cui copula e piacere siano il più possibile separati. Dall’altra, invece, quella che lascia proliferare il godimento, a patto che sia senza sesso.
78Ma sganciare il godimento dal principio di piacere, da ciò che – localizzandolo – lo lega al sesso, implica che esso, ora, circoli, frammentato, altrove. È certamente in un «al di là del principio di piacere» che Angela da Foligno beve con delizia l’acqua in cui aveva lavato i piedi dei lebbrosi o che la «beata Maria Alacoque mangiava, con non minore corresponsione di effusioni spirituali, gli escrementi di un malato» (lacan vii, p. 221). Più che “censurando” il sesso, allora, il dispositivo della castrazione – il ruolo che viene a rivestire la verginità, la castità – opera, nel suo separare due “classi” di soggetti (ecclesiastici/laici), dissociando godimento e sessualità.
79Se ci sarà – come ci sarà – “repressione”, interdizione, controllo, tutto ciò sarà funzionale ad assicurare, a tentare di assicurare ciò che da tale dissociazione deve conseguire: la possibilità di un godimento senza sesso (quello dei santi, dei mistici, delle vergini, ecc.) e quella di un sesso senza godimento (che ha come proprio “spazio” il matrimonio). Assicurazione sempre precaria, e che sarà declinata in modi diversi, secondo tecnologie diverse, dalla teologia e dal diritto canonico. Per ciò che ci interessa – ossia, per ciò che riguarda quanto cade dalla parte dei laici, del “matrimonio” – la necessità di una costruzione giuridica del rapporto sessuale corrisponde, per molti versi, a questa necessità di neutralizzare il godimento, di re-inscriverlo all’interno di una legge, di condizioni di diritto che lo distribuiscano, lo controllino, lo localizzino.
1.9. Nel 1587, Papa Sisto V, con il Cum frequenter, dichiara l’illegittimità del matrimonio degli eunuchi, incapaci di produrre il verum semen. La decisione segna una prima tappa in un dibattito che aveva opposto teologi e canonisti, tra sostenitori dell’unione carnale, la commixtio dei sessi, e difensori della necessità che la copula consistesse nella seminatio, nell’emissione del seme maschile nel corpo della donna, unico modo per realizzare una vera “unione”, per far divenire gli sposi una sola carne (absque seminatione, coniuges non fieri unam carnem, aveva scritto Miguel de Medina – madero i, p. 46).
80Senza verum semen, niente copula, pertanto: non la penetrazione, ma l’effusio del liquido seminale, a costituire il rapporto sessuale, a rendere cioè possibile il fare-uno dei due corpi. Il che vuol dire, però: la teoria “seminale” non risponde tanto al problema del giusto fine della copula – dell’idea, cioè, che vi sia copula lecita solo in quanto essa sia idonea alla generazione, solo in quanto il seme sia verum perché esso può generare (Zacchia: quod generationi sit aptum). Risponde, piuttosto, alla domanda: che cos’è il rapporto sessuale – nella variante: quando le due carni divengono una? Il problema è giuridico, non medico, e del resto, è con argomenti canonistici che, nelle Disputationes Sanchèz giunge a giustificare due punti essenziali: (a) che la donna non accolga passivamente il seme maschile, ma a sua volta ne produca: è necessario che produca, attraverso il proprio godimento, il proprio seme; (b) che la seminatio avvenga simultaneamente, che uomo e donna godano nello stesso momento, non possano essere diversi in tempore coitus (alfieri, p. 247).
81Non si tratta, ovviamente, di negare che, per teologi come Sanchèz, certamente al centro vi sia «la generazione, e l’uso generativo del matrimonio, a tutti i costi» (ivi, p 255), e che sia questo a rendere possibile l’ammissione di tutta una serie di condotte – come ad esempio aiutarsi a giungere al proprio piacere con le mani, per consentire la simultaneità degli orgasmi. E tuttavia, come lo stesso discorso di Sanchèz dimostra, la connessione tra l’idoneità alla procreazione e lo “scambio” di liquidi seminali non è così stretta come sembrerebbe: manca, in fondo, un sapere medico che legittimi il teologo a poterlo affermare con certezza – al contrario, sembra che le autorità di Aristotele, Galeno e Tommaso giochino proprio in senso contrario, a dimostrare la passività femminile e la non indispensabilità del suo seme (ivi, p. 252).
82L’esigenza della procreazione, in altri termini, non è – credo – il vero tema. Sanchèz non risponde, cioè, alla domanda, che rinvia al sapere medico: a che condizioni la copula è atta alla procreazione? Risponde, invece, ad una domanda diversa – e tutta giuridica, diremmo: a che condizioni di diritto due “corpi” possono divenire uno? Primo et per se dominium unius coniugis in corpus alterius, est in ipsius semen, unio enim coniugatorum est per seminum commixtionem , per quam fiunt una caro. Questa è la risposta di Sanchèz, per cui «non è tanto attraverso il perfetto incastro anatomico della copula, bensì attraverso la mescolanza delle rispettive sostanze che i coniugi diventano una sola carne» (ivi, p. 244).
83Ma questa commixtio non è altra dalla copula: è, al contrario, la definizione stessa del rapporto sessuale, di ciò che permette di affermarlo come rapporto. Due corpi non si “incastreranno” mai a farne uno – è il tema che abbiamo già ricordato: non si vedranno mai due corpi attorcigliarsi a tal punto da rendersi indistinguibili. È anche il tema lucreziano, dell’impossibilità di unirsi davvero con l’altro: ché gli amanti, «quando, infine, congiunte le membra, godono del fiore di giovinezza, e già il corpo presagisce il piacere, e Venere è sul punto di seminare il campo femmineo, comprimono avidamente il corpo e confondono le salive delle loro bocche e bevono il respiro, premendo coi denti le labbra; invano, perché nulla possono strappare di là, né penetrare e perdersi con tutto il corpo in quel corpo (abire in corpus corpore toto)» (De rerum natura, IV, 1105-1111).
84Da qui la strategia di Sanchèz: occorre qualcosa di più della penetrazione. Occorre che i due corpi godano insieme, mescolando i loro liquidi seminali. Se nell’atto sessuale, i corpi devono divenire una caro, se occorre – come diceva già Agostino – commixtio (De nuptiis et concupisc., II, 9, 22), non basta la penetrazione. Si tratta, invece, di fare di due liquidi uno solo, una “mescolanza” perfetta.
85Ma proprio qui sta il paradosso, allora: che l’atto con cui i coniugi divengono “una sola carne”, non ha più nulla di sessuale. Ché non è, ripetiamo, più la penetrazione, più il toccarsi dei corpi, confondere le salive delle bocche, ad essere – a rigore – richiesto. Tanto che Sanchèz ammette il caso estremo, ma che definisce l’orizzonte di comprensione dei casi ordinari, della bagnante che esce gravida dall’acqua in cui è stato gettato il seme maschile (ivi, p. 252).
86Ipotesi favolosa, certamente, di questa involontaria gravidanza: quod inde constat, quia experientia teste foeminae omnino invitae, in balneisque semen virile recipientes concipiunt. Ma – se deve rimanere coerente con la concezione della “mescolanza” dei semi – essa non dice che questo: che non c’è più sesso, qui, che la copula è radicalmente de-sessualizzata. Che il “rapporto sessuale”, in altri termini, è possibile solo se non è sessuale.
87All’esigenza del semen verum si è sostituita, a partire dal 1977, la penetrazione, ora condizione sine qua non per la copula. Vera copula, vera consumazione, c’è solo con la penetratio. Anche qui, intendiamoci: “penetrazione” non dice un semplice fatto, dal momento che essa non esiste, non si dà se non all’interno di un discorso che, de jure, deve poterne indicare le condizioni di possibilità – che vi sia introduzione almeno parziale del glande, che vi sia eiaculazione che avvenga intra vaginam, che non basti la copula appositiva.
88Ma ciò non fa che riproporre il problema entro cui continuiamo a muoverci: se ciò che fa la copula è la penetrazione di un organo da parte di un altro, come è possibile che ciò faccia un rapporto? Non penetro, del resto, il corpo dell’altro – penetro organi, orifizi. Ma per dove andare? Dentro che cosa? In fondo, non entro dentro nulla, non sono mai dentro l’altro, e l’altro non è dentro di me. Ancora una volta: come si può dire che, qui, si farebbe una caro?
89Le dottrine del verum semen e della penetratio non fanno altro che tentare di costruire un legame tra i due sessi, un ordine che possa consentire di mettere in rapporto i due sessi quanto al sesso. Strategie, entrambe, che si muovono all’interno di una logica aporetica, tale per cui se c’è sesso – se c’è penetrazione del fallo nella vagina, coinvolgimento di organi sessuali –, non c’è rapporto (i due non fanno affatto “uno”); se c’è rapporto – se i due corpi fanno “uno”, mescolando i propri semi – non c’è però sesso, non si vede che cosa vi sia di propriamente e necessariamente “sessuale” in tale mescolanza.
90La separazione tra sesso e godimento che abbiamo visto segnare l’iconografia del cristianesimo può allora essere finalmente compresa nella sua funzione essenziale. Affinché vi sia rapporto sessuale, occorre escludere il godimento. E ciò perché, mentre il rapporto è tale in quanto relazione tra due soggetti, il godimento è sempre dell’uno, è sempre “solitario”, è sempre godimento del proprio corpo, e non dell’altro. Il godimento, in altri termini, è ciò che fa fallire il rapporto sessuale, è ciò che impedisce ad esso di esistere. Dovremo tornare, a più riprese, su questo tema. I problemi che dovremo, di seguito, affrontare, non faranno che riprendere, dislocare diversamente, tentare di aggirare le aporie e le difficoltà in cui già la dottrina medievale si muoveva, rispetto all’esigenza di far esistere il rapporto sessuale, ossia di fare in modo che la copula, l’accoppiamento, fosse inscritto all’interno di una relazione, costituita dal diritto, tra due soggetti. Ciò che abbiamo chiamato la giuridicizzazione del sesso non è altro che la tecnologia che risponde a questa esigenza, la quale non è ancora, oggi, venuta meno, e continua ad attraversare la nostra esperienza della sessualità.
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