1. Il diritto del lavoro italiano dalla società industriale a Industry 4.0
p. 15-68
Texte intégral
1. Il modello giuslavoristico “tradizionale”
1Non posso affrontare il problema del lavoro che cambia senza confrontarmi con ciò che è cambiato: il modello giuslavoristico “tradizionale”, ossia il lavoro nella sua dimensione storica (eppure ancora così attuale).
2Modello fortemente rivisitato dai cambiamenti normativi degli ultimi anni, ed effettivamente sconvolto dalla rivoluzione culturale apportata, per mano legislativa, al “sistema lavoro”.
3Il recente passato ci ha mostrato un vero e proprio processo di smantellamento generalizzato delle tutele del lavoro subordinato in una prospettiva economicistica (smantellamento solo in parte contenuto, da ultimo, dal cosiddetto “decreto dignità” e dalla Corte costituzionale).
4La (più dichiarata che reale) abolizione dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori1 ha infatti abbattuto le remore psicologiche per il datore di lavoro al licenziamento, nella prospettiva economicista di rendere prevedibile il “costo” del licenziamento2 sottraendolo alla discrezionalità del giudicante3.
5La liberalizzazione del contratto a tempo determinato, favorita dalla scomparsa della cosiddetta “causale”4. E ancora: l’abolizione del “progetto” e il ritorno alle vecchie collaborazioni coordinate e continuative (co.co.co.), il rifiuto di un sistema di ammortizzatori sociali quale strumento di mero allungamento della vita di un’impresa ormai decotta5, l’introduzione della concezione (prima ancora che della disciplina) di un lavoro “agile”.
6Tale rivoluzione, tuttavia, è stata solo apparente.
7Infatti il paradigma lavoristico – pur sconvolto nelle categorie di diritto positivo (l’abolizione del vecchio articolo 18 dello Statuto dei lavoratori in favore del meccanismo delle cosiddette “tutele crescenti” è tutto sommato l’emblema di un ben più esteso fenomeno) – sbalorditivamente sembra tuttavia rimasto indenne nel diritto vivente, nel modo di fare del sindacato e nella coscienza sociale della popolazione lavorativa, ancora troppo ancorata a una concezione di lavoro e lavoratore non più attuale.
8La rivoluzione culturale del legislatore della riforma Fornero prima e del Jobs Act dopo ha dunque fallito, e il motivo è che non è stata in grado né di cogliere né di promuovere il cambiamento di un paradigma, che invece ci si è limitati a provare a imporre dall’alto.
9È allora necessario – se ci si vuole porre l’obiettivo di definire i contorni del nuovo paradigma lavorativo (quello del “lavoratore 4.0” e delle sue reali istanze di tutele), con cui l’interprete (oggi) e il legislatore (domani), ma soprattutto il lavoratore stesso in prima persona, dovranno confrontarsi – comprendere esattamente qual è l’attuale contesto sociale e culturale in cui si muovono le prime (e forse neppure ormai così tanto acerbe) esperienze di lavoro nella gig economy.
10Non è possibile, infatti, dare un giudizio sull’adeguatezza (o, meglio, l’attualità) delle tutele offerte dall’ordinamento giuslavoristico, se non si comprende il contesto in cui queste ultime erano sorte e se non si afferrano le differenze tra il mondo del lavoro in cui queste ultime avevano visto la luce e il mondo del lavoro attuale.
11Ovviamente ragioni di spazio e di tempo, ma anche di coerenza logica, impongono di effettuare un’opera di selezione rigorosa.
12Per meglio condensare in poche righe il punto di partenza della nostra ricerca, preferisco partire dalla fine, ossia dall’attuale contesto economico e sociale, così come emerge dagli studi del sociologo del lavoro Domenico De Masi, attento studioso degli effetti di Industry4.0 sul mondo del lavoro.
13Secondo De Masi, l’Italia di oggi (ma la situazione è replicabile in quasi tutti i Paesi occidentali) vede una forza lavoro suddivisa equamente in tre porzioni: un terzo della popolazione attiva è impiegato in attività manuali, un terzo in “compiti intellettuali di tipo esecutivo”, mentre il terzo restante è costituito da operatori che svolgono «attività intellettuali di tipo creativo e che solo in parte minima potranno essere sostituiti dall’intelligenza artificiale»6.
14Prescindendo dal livello di precisione di tali percentuali (che tuttavia ritengo, e ai nostri fini sufficientemente, avvicinarsi alla realtà con buon grado di approssimazione) e anche dal contesto da cui si muove e trae origine la ricerca svolta, mi sembra che la distinzione della forza lavoro in “lavoratori manuali”, “lavoratori intellettuali esecutivi” e “lavoratori intellettuali creativi” sia molto persuasiva e utile.
15Aggiungo che la mia percezione, da avvocato giuslavorista datoriale, è che anche la porzione di un terzo costituito dai “lavoratori intellettuali esecutivi” propenda oggi vorticosamente verso modalità di svolgimento della prestazione più vicina al lavoro creativo, ossia più libera e svincolata dagli stretti limiti imposti dalle direttive aziendali e protesa verso il raggiungimento dell’obiettivo finale.
16Un lavoro subordinato, certo, ma più autonomo e libero.
17Appartengono a tale tipologia di lavori gran parte dei lavori impiegatizi (solo per fare qualche esempio: dall’attività di reception e segreteria, agli uffici di contabilità, amministrazione finanza e controllo, risorse umane, gran parte degli addetti agli uffici commerciali e legali di un’azienda), lavori per i quali non è più richiesta, o meglio non è richiesta solamente, una disponibilità oraria, ma il raggiungimento di un risultato.
18Basti pensare al dibattito oggi esistente sul rapporto tra lavoro subordinato e diritto alla disconnessione7, divenuto significativamente materia centrale della piattaforma sul recente rinnovo del contratto collettivo nazionale di lavoro nel settore bancario.
19Basti pensare, ancora, ai venditori delle aziende del retail, ai piazzisti, ai sales manager che rincorrono i propri clienti imitando il proprio stesso imprenditore, onde vedersi riconosciuto quel bonus sugli obiettivi da cui in verità traggono la maggior parte dei loro guadagni.
20Senza trascurare infine la sempre più frequente figura del legale d’azienda, avvocato lontano dalle aule di tribunale, ma che al pari dei suoi ex colleghi di studio non conosce orari e luoghi di lavoro, ma solo pratiche (aziendali) da gestire e smaltire.
21Anche per questi lavori (e dunque non solo per quelli che possiamo definire di tipo “intellettuale creativo”), i confini delle categorie giuslavoristiche tradizionali sembrano essere sempre più sfumati, tanto da trarre in confusione l’interprete, e da consentire gli abusi delle qualificazioni.
22Si tornerà successivamente su questo punto, quando ci concentreremo sul modello di lavoratore 4.0, modello senz’altro appiattito sull’ultimo terzo della suddivisione richiamata da De Masi, ossia quello del “lavoratore intellettuale creativo”.
23Se questo è il tessuto lavorativo dei giorni nostri, senz’altro non era questo il modello giuslavoristico tradizionale, intorno al quale è nata la legislazione di diritto del lavoro italiano che precede l’ondata riformatrice degli ultimi anni (per intenderci, precedente alla riforma Fornero e al Jobs Act, e, perché no, anche al Collegato lavoro del 2010 e all’articolo 8 del dl 138/2011, che sotto certi aspetti hanno rappresentato gli esordi della rivoluzione culturale che il legislatore italiano degli ultimi anni ha tentato di imporre dall’alto).
24Torniamo dunque al quesito originario, ossia quello di individuare il modello “tradizionale” di lavoratore, che possa fungere da punto di partenza e di confronto per il nostro ragionamento.
25Senza voler andare troppo indietro nel tempo, è però significativo rilevare come il “modello giuslavoristico tradizionale” non vada ricercato agli albori del diritto del lavoro.
26Agli inizi del secolo scorso infatti il diritto del lavoro, per come lo intendiamo oggi, non era neppure teorizzato, se non nelle pagine di Lodovico Barassi, che pure tornano oggi di estrema attualità in un’epoca in cui la tendenza è quella a una dematerializzazione dei confini tra subordinazione e autonomia8.
27È invece all’Italia della seconda metà del Novecento che è necessario guardare, ossia all’Italia del boom industriale ed economico che permette ancora oggi di considerare la penisola, tolti gli effetti della crisi finanziaria, come una delle principali economie mondiali (seppur in una fase di regressione), soprattutto in settori come quelli dell’automotive, della meccanica di precisione, della moda, dell’abbigliamento e dell’industria alimentare.
28Il diritto del lavoro in pochi anni si emancipava dal diritto privato e dal diritto pubblico e cominciava a rivendicare l’autonomia disciplinare che oggi gli è propria.
29La principale stagione di riforme legislative (quelle che hanno condotto, solo per fare un esempio, all’elaborazione della disciplina limitativa dei licenziamento e allo Statuto dei lavoratori) è quella degli anni Sessanta; mentre già negli anni Settanta il diritto del lavoro veniva posto quale contraltare ideologico e concettuale alla ripresa economica.
30Il modello produttivo passava da quello della catena di montaggio di tipo fordista – in cui ciascun singolo lavoratore (l’“operaio-massa”) costituiva anello di una lunga catena di semplici operazioni manuali le quali, ripetute sistematicamente all’infinito l’una dopo l’altra, permettevano di dar seguito al processo di produzione industriale – a «un tessuto produttivo nel quale domanda e offerta di lavoro sono sempre più segmentate e addirittura personalizzate, quindi sempre meno riconducibili ai grandi modelli-standard»9.
31Con ciò si avvalorava, sul piano teorico, la tesi della natura “contrattualista” del rapporto di lavoro, in un contesto in cui si faceva sempre più esteso lo spazio riservato a datore di lavoro e lavoratore per declinare in modo “personalizzato” la regolamentazione del rapporto di lavoro stesso.
32Si pensi oggi alla molteplicità di clausole “atipiche” presenti nei contratti di lavoro, dai patti di stabilità ai golden parachutes, dagli accordi di smart working ai complessi piani di incentivazione, anche di tipo azionario e partecipativo e implementati a livello di gruppo. In breve, il lavoro operaio manuale lasciava sempre più posto al lavoro impiegatizio (quello, per intenderci, di tipo “non creativo”, ovvero “intellettuale esecutivo”).
33Il graduale mutamento del contesto produttivo e sociale non mutava, tuttavia, il paradigma tradizionale del “lavoro subordinato” rinvenibile sempre nella definizione legislativa fornitane dal codice civile del 1942, secondo cui è «prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore» (articolo 2094).
34L’attività lavorativa, infatti, continuava a essere caratterizzata dai medesimi contenuti modali, restando semplice, manuale e ripetitiva.
35Semplice, in quanto l’operazione richiesta al lavoratore non abbisognava di una expertise maturata sui banchi dei master e delle università e il lavoratore una volta assunto era praticamente pronto a entrare nella catena di montaggio (da ciò derivando un’elevatissima fungibilità della manodopera industriale: nessun lavoratore, sotto questo profilo, era insostituibile).
36Manuale, in quanto l’attività si concretizzava nel lavoro muscolare (la divisione del lavoro, in questo momento storico, era ad assoluta predominanza operaia, basandosi sul lavoro dei cosiddetti “blue-collars”).
37E infine ripetitivo, essendo costituito dalla ripetizione all’infinito delle medesime operazioni manuali10.
38Alla linearità del contenuto dell’attività lavorativa nella catena di montaggio corrispondeva un altrettanto lineare paradigma del modello lavoristico fordista, modello intorno al quale è maturata la consapevolezza del lavoro subordinato a cui ancora oggi fa riferimento l’ordinamento giuslavoristico e la giurisprudenza italiana.
39Il lavoratore del modello fordista infatti rispondeva pedissequamente alle direttive del proprio superiore, che indicava l’esatta collocazione del suo ruolo nella catena e quale specifica attività fosse a lui riservata.
40L’attività lavorativa era precisamente scandita dall’orologio aziendale, con un orario di ingresso e un orario di uscita predefiniti, cui andava ad aggiungersi il tempo utilizzato per cambiarsi negli spogliatoi aziendali, il cosiddetto “tempo tuta”11.
41Nel corso dell’orario di lavoro il lavoratore era tenuto a svolgere la sua attività con la diligenza specifica del buon lavoratore, restando del tutto estraneo all’obbligazione lavorativa l’impegno al raggiungimento di obiettivi e risultati aziendali12.
42La ripetitività dell’impegno lavorativo e la faticosità dell’attività muscolare richiesta imponevano il rispetto di un orario di lavoro prestabilito. Il lavoro straordinario era consentito ma entro certi limiti massimi, superati i quali il lavoro avrebbe messo a repentaglio l’integrità psicofisica del lavoratore operaio della catena di montaggio.
43Il controllo sull’attività lavorativa era fatto sul campo, con il caposquadra che si aggirava tra le varie linee produttive al fine di verificare che non vi fossero ritardi o irregolarità nel ciclo produttivo.
44Le istanze di tutela sottese al paradigma del lavoro fordista sono quelle che hanno condotto al diritto del lavoro che oggi conosciamo: dalla necessità di stabilire delle limitazioni all’orario di lavoro delle maestranze, alla necessità di prevedere delle limitazioni e delle tutele di miglior favore per il lavoro femminile e quello dei giovani, alla necessità che sussistano delle ragioni oggettive (tecniche, organizzative e produttive) al fine di procedere alla modifica unilaterale della sede di lavoro.
45Alla base di tutto vi è una concezione di lavoratore che è molto semplice: quella del lavoratore subordinato a tempo indeterminato che offre la propria attività lavorativa (prevalentemente manuale) a servizio del proprio datore di lavoro e con un orario di lavoro definito.
46Tipologia di lavoratore sempre più rara, nell’attuale società dell’informazione e dei servizi.
2. L’Europa, il Libro bianco e l’affannosa ricerca di una (mai raggiunta) flexicurity: l’apartheid del diritto del lavoro e il popolo delle partite iva
47Non può comprendersi il fenomeno del graduale mutamento del modello lavoristico fordista (e post-fordista) se non si comprende un assunto sociologico di partenza.
48I tempi cambiano, e con essi il modo di concepire il lavoro e la sicurezza sociale. In questo contesto, il tessuto imprenditoriale italiano (ma lo schema è ovviamente replicabile ovunque nel mondo) percorre il cambiamento con diverse generazioni di anticipo rispetto alla coscienza sociale.
49Nel mezzo si colloca la maturazione di una consapevolezza del mondo accademico, mentre sotto il profilo del dibattito politico un ruolo dominante nel processo di adesione alle rinnovate istanze del mondo imprenditoriale ha assunto l’argomentazione “europeista”.
50Il “protocollo Ciampi” del 23 luglio 1993, sottoscritto in un contesto in cui l’Italia versava nel completo caos politico e partitico di Tangentopoli e lo sforzo legislativo era rivolto per l’appunto all’adeguamento dei conti pubblici ai parametri europei in vista dell’introduzione della moneta unica, costituisce forse il punto di partenza di un lento processo di aggressione, sotto il profilo delle tutele, all’assetto giuslavoristico disegnato durante la fervida stagione di riforme avviata dagli anni Cinquanta in poi. Risale del resto a quell’epoca il cosiddetto “pacchetto Treu” (legge 24 giugno 1997, n. 196), varato da un governo di centrosinistra, contenente una serie di misure volte, per lo meno nelle intenzioni dichiarate13, a una maggiore flessibilizzazione del mercato del lavoro.
51Le istanze di flessibilità provenivano da un contesto produttivo e imprenditoriale rinnovato e volto all’erogazione dei servizi.
52La parola magica era “globalizzazione”: nella sostanza – e scusandomi fin d’ora per l’approssimazione dell’analisi in questa sede – significava livellamento del modo di pensare allo standard dominante americano, sinonimo di “consumismo”.
53I servizi diventano sempre più sofisticati e comincia a diffondersi, nella piena inconsapevolezza della popolazione, una nuova tipologia di lavoro: il lavoro intellettuale di tipo “creativo”, comincia a sostituire, nel mercato del lavoro, il lavoro tradizionalmente inteso.
54Il nuovo fenomeno del lavoro intellettuale “creativo” non è certo l’unica ragione che spiega la persistente richiesta di flessibilità sul mercato del lavoro. Invero la grande stagione di riforme della seconda metà del Novecento aveva effettivamente costruito, su un impianto lavoristico di chiara matrice liberale (quale era quello del Codice civile e del contratto di lavoro nel diritto positivo italiano di stampo barassiano), uno dei sistemi di Employment Protection Legislation che, alla resa dei conti, si sono rivelati essere tra i più rigidi e garantisti nel panorama giuslavoristico mondiale.
55La reazione a tale rigidità, a torto o a ragione messa sul banco degli imputati della maggior lentezza del tessuto imprenditoriale italiano rispetto a quello dei competitors internazionali (siamo peraltro in un periodo in cui a livello internazionale Stati come l’India e la Cina, che certo non si distinguevano, e non si distinguono, per un sistema lavoristico di tipo garantista si conquistano la ribalta del commercio internazionale), è una generalizzata avversione verso le tutele dell’ordinamento giuslavoristico italiano.
56Il principale “accusato” era ovviamente l’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, “colpevole” di riservare all’imprenditore un’esposizione economica eccessiva, laddove verosimilmente la responsabilità di ciò avrebbe dovuto rivolgersi al diritto vivente più che al diritto positivo, e all’alea talvolta ingiustificata di giudizi dalla indeterminabile durata, e comunque troppo lunghi (e pertanto onerosi).
57Se la consapevolezza imprenditoriale aveva ormai convintamente abbracciato la causa della flessibilità (chi non ricorda il motto “flessibilità e non precarietà”, invero il più delle volte più un artifizio retorico che un reale manifesto programmatico?), il tessuto sociale era riluttante a comprenderne la reale esigenza, vissuta più che altro come un pretesto per smantellare tutele frutto di anni di vittorie, politiche e sindacali.
58A ogni modo, “salvato” l’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori dal referendum popolare del 2002, il governo Berlusconi concentrò allora la propria attenzione sulla “flessibilità all’ingresso”, decidendo di dar seguito alle proprie linee programmatiche in tema di lavoro contenute nel famoso Libro bianco del 2001 (la cui penna principale era quella di Marco Biagi, allora consulente del ministro Roberto Maroni)14.
59Nonostante l’unità monetaria fosse stata già raggiunta con l’introduzione dell’euro, ancora una volta l’argomento “europeista” veniva utilizzato al fine di giustificare l’ineluttabilità dell’azione di governo. Si legge nella presentazione del Libro bianco, infatti:
Le Raccomandazioni rivolte all’Italia dall’Unione Europea nell’ambito del processo di Lussemburgo hanno sottolineato, ormai dal 1998, l’insufficienza delle politiche fin qui attuate e la mancanza di interventi in grado di migliorare sostanzialmente le caratteristiche del suo mercato del lavoro. Per questo motivo, partendo proprio dagli orientamenti europei, il Governo intende procedere, con la presentazione di questo Libro bianco, ad un programma di legislatura, orientato alla promozione di una società attiva, ove maggiori siano le possibilità di occupazione per tutti, migliore sia la qualità complessiva dei lavori, più moderne le regole che presiedono all’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro.
60Il risultato di tale lavoro è contenuto nel d.lgs. n. 276/2003, decreto legislativo attuativo della legge delega n. 30 (più nota come “legge Biagi”), ancora oggi in vigore in molte sue parti (seppur ampiamente rivista e revisionata, soprattutto negli ultimi anni).
61Non vi è chi non ricordi le polemiche scatenate dal provvedimento normativo (peraltro anticipato dal sanguinoso evento che ha visto Marco Biagi vittima dell’attentato delle nuove Brigate Rosse, a pochi anni dalla perdita di Massimo D’Antona), tacciato da più parti di aver introdotto troppe tipologie di lavori precari.
62Studi promossi da più parti hanno per lungo tempo gridato allo scandalo, infatti, per la facoltà concessa all’impresa dalla “legge Biagi” di avviare rapporti di collaborazione a progetto (invero ben più tutelati delle collaborazioni coordinate e continuative esistenti in precedenza, e oggi tornate in auge con l’entrata in vigore del Jobs Act), job on call, lavoro ripartito, job sharing, lavoro accessorio, e così via, e qualcuno ricorderà come nei salotti televisivi si contavano venti, addirittura trenta nuove tipologie di lavori.
63La realtà era evidentemente ben diversa. Infatti, da una parte, correttamente il Libro bianco dava atto di aver compreso come il mondo del lavoro fosse ormai mutato, e come il modello di lavoratore intellettuale di tipo “creativo” fosse tale per cui «assai più che semplice titolare di un “rapporto di lavoro”, il prestatore di oggi e, soprattutto, di domani, è un collaboratore che opera all’interno di un “ciclo”. Si tratti di un progetto, di una missione, di un incarico, di una fase dell’attività produttiva o della sua vita».
64Lavoratore subordinato-professionista, insomma, cui non è più richiesta una mera disponibilità lavorativa nell’arco di una determinata fascia oraria, ma cui è affidata una “missione” o una “fase” del lavoro.
65D’altra parte, tuttavia, a dispetto delle censure che le venivano rivolte, la “legge Biagi” non riusciva a emanciparsi dalla dicotomica suddivisione del rapporto di lavoro in autonomia o subordinazione, laddove i confini delle due fattispecie restavano immutati, mentre ciò che cambiava era la formalizzazione di alcune peculiari forme di lavoro autonomo (co.co.pro.) o subordinato (jobs on call, job sharing, ecc.) con precisi vincoli e requisiti, il cui mancato rispetto veniva pesantemente sanzionato con la riconducibilità forzosa alla tipologia del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
66Il gap culturale con le reali esigenze del mondo del lavoro era già allora evidente.
67Il risultato, certo non auspicato, che ne conseguì sul piano concreto è stato quello dell’introduzione di un enorme armamentario dal quale poter scegliere il “vestito” quanto più adatto possibile a rapporti di lavoro che tuttavia non avrebbero mai potuto calzare alla perfezione l’abito della subordinazione o dell’autonomia.
68Ulteriore conseguenza del gap culturale è stato l’ingrandirsi a dismisura del popolo delle “false partite iva”: lavoratori autonomi, consulenti, collaboratori, agenti e procacciatori che, pur svolgendo vere e proprie attività di lavoro subordinato (ancorché frutto di quella nuova concezione di subordinazione), sono contrattualizzati con contratti di lavoro autonomo a partita iva.
69La dicotomia del diritto del lavoro in lavoro autonomo e lavoro subordinato ha creato quel regime di apartheid tra lavoratori protetti e lavoratori non protetti che a più riprese è stato denunciato da Pietro Ichino15.
70Sempre di matrice europea16, infine, è il dibattito sulle politiche del diritto del lavoro che ruotava intorno al concetto di “flessicurezza”, la famosa flexicurity ispirata dai modelli di welfare scandinavi di cui tanto si è discusso sostanzialmente fino agli anni della crisi finanziaria, individuato come modello di perfezione in cui a una maggior libertà per l’impresa di risolvere il rapporto di lavoro con il proprio personale dipendente corrisponderebbe un maggior sostegno della macchina pubblica in termini di ammortizzatori sociali, politiche attive, sostegno al reddito e così via.
71Il cosiddetto Libro verde, in particolare, individuava otto linee guida volte a sancire il percorso intorno al quale implementare corretti modelli di flexicurity:
- accordi contrattuali flessibili e affidabili – sia per il datore di lavoro che per i lavoratori;
- giusto equilibrio tra diritti e responsabilità di datori di lavoro e lavoratori, nonché delle istituzioni pubbliche;
- necessità di adattamento alle circostanze, ai mercati del lavoro e alle relazioni industriali proprie degli Stati membri;
- mirare a ridurre i divario tra insiders e outsiders;
- promozione della flexicurity sia all’interno all’azienda che all’esterno della stessa, nel caso di transizione da un’impresa a un’altra;
- supporto alla parità di genere;
- necessità di un clima di fiducia tra istituzioni, parti sociali e altri attori interessati;
- equa distribuzione di costi e benefici tra imprese, singoli individui e bilanci pubblici, con particolare attenzione per le piccole e le medie imprese.
72In un tale contesto il dibattito si allontanava sempre di più dalla necessità di comprendere le esigenze del nuovo paradigma lavorativo, mentre le risposte alle esigenze di modernizzazione del diritto del lavoro venivano ricercate ancora una volta nella flessibilità del rapporto (all’ingresso e all’uscita), e nelle politiche attive e nei sistemi di welfare necessari a rendere effettivi tali obiettivi di flessibilità.
3. La crisi finanziaria e la legislazione della crisi. L’inderogabilità nel diritto del lavoro moderno: dalle nullità alla responsabilità
73Delineata una (seppur sommaria ed estremamente rapida) carrellata degli anni in cui si è consolidato il modello giuslavoristico “tradizionale”, eccoci alle soglie del nuovo decennio e alla cascata riformatrice che ha, rapidamente e con pochi colpi di spugna, cambiato forma, contenuti e principi sottesi al sistema giuslavoristico italiano. Punto focale di tale stagione è stata la professata avversione contro l’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, pubblicamente messo alla gogna mediatica quale principale ostacolo alla ripresa dell’Italia dai terribili effetti della crisi finanziaria.
74È ormai storia di cronaca quella secondo la quale la nuova stagione delle riforme costituirebbe una risposta alle sollecitazioni dirette dell’Unione Europea.
75Chi non ricorda il contenuto della famosa lettera inviata dalla Banca Centrale Europea (BCE) nell’estate del 2011, con la quale si chiedeva «una profonda revisione della disciplina relativa alle assunzioni ed ai licenziamenti dei lavoratori»?17
76Il legislatore italiano obbediva a tali sollecitazioni e con l’articolo 1, comma 42, della legge 28 giugno 2012, n. 92 (la cosiddetta “riforma Fornero”) ha provveduto, in pratica, a riscrivere integralmente la disciplina previgente dei rimedi contro il licenziamento illegittimo18.
77In buona sostanza il legislatore non toccava, né ha mai toccato anche con i successivi provvedimenti legislativi (il Jobs Act), la disciplina limitativa dei licenziamenti introdotta con la sopra richiamata legge 15 luglio 1966, n. 604, contenente le nozioni di “giustificato motivo”, soggettivo e oggettivo.
78Nel mirino del legislatore, infatti, era entrato non tanto il principio per cui il licenziamento dovesse essere sempre permesso al fine di agevolare le assunzioni e quindi il libero mercato, quanto piuttosto quelli che, da un punto di vista tecnico giuridico, erano i tradizionali “rimedi” contro l’illegittimità del licenziamento. In poche parole: le “sanzioni” applicabili nel caso in cui il lavoratore fosse licenziato senza una giusta causa o un giustificato motivo.
79Da questo punto di vista, l’obiettivo iniziale era quello di superare completamente il precedente sistema rimediale, basato sulla contestuale duplicità, da una parte, del rimedio ripristinatorio della reintegrazione nel posto di lavoro, associato, dall’altra, al risarcimento del danno commisurato alle mensilità di retribuzione globale di fatto dalla data del licenziamento sino alla data di reintegrazione nel posto di lavoro.
80Tale rimedio era “accusato” di creare il regime di immobilismo che caratterizzava il mondo del lavoro italiano, con i datori di lavoro paralizzati dalla possibilità di licenziare (e, dunque, di procedere a nuove assunzioni) per non correre il rischio di dover vedersi reintegrato il lavoratore, cui corrispondere anni e anni di retribuzione non pagata, pari a tutta la durata del processo.
81Può dirsi, mutuando una terminologia da Law and Economics (disciplina così in voga in quel periodo), che il precedente sistema rimediale utilizzava regole di proprietà (property rules), ossia quelle regole riservate ai casi in cui il legislatore intende preservare un ordine prestabilito delle cose (solitamente a protezione di diritti fondamentali della persona).
82Tale affermazione meriterebbe di essere dettagliatamente circostanziata.
83Non è questa la sede per una digressione approfondita sul punto, ma vale la pena di sollevare il dubbio se il risarcimento del danno, nella sua lettura (qui parzialmente confutata) di strumento di reintegrazione piena dello status quo ante del danneggiato, sia necessariamente uno strumento presente nel solo armamentario delle liability rules e non anche, seppur in casi più circoscritti, in quello delle property rules.
84Il risarcimento del danno calcolato sulla base dell’algoritmo legale di cui agli articoli 1223 e seguenti del codice civile, infatti, è volto a ripianare integralmente il danno subito nella misura del danno emergente e del lucro cessante, con ciò implicando un’esposizione economica che mal si presta a costituire un “prezzo” dell’illecito.
85Infatti, se da una parte è vero che valori irrazionali e soggettivi (quali l’affezione o il particolare valore attribuito a una cosa determinata) non rilevano ai fini della quantificazione del danno, è altresì vero che la composizione delle singole voci del danno, patrimoniale e non patrimoniale, costituisce un ostacolo alla “prevedibilità” del “prezzo” cui il soggetto agente potrebbe essere esposto.
86Tale inidoneità a una previsione dei costi attesi, a cui deve aggiungersi l’eccessiva durata dei processi civili italiani, impediscono di fatto al soggetto agente nell’ambito dell’ordinamento giuridico italiano di porre in essere l’analisi costi-benefici da cui potrebbe scaturire la decisione di affrontare il “prezzo” della propria azione.
87Pertanto, da una parte, il richiamo alla funzione reintegratoria del patrimonio del soggetto danneggiato e, dall’altra, l’inidoneità dell’apparato risarcitorio italiano a predisporre un “prezzo” per l’aggressione altrui agli entitlements individuali, potrebbero evocare per giunta – a voler utilizzare la terminologia adottata da Calabresi e Melamed – la sussistenza di un rimedio di property rule volto a ricostituire l’ordine delle cose precedente alla violazione, al pari dell’inibitoria, delle restituzioni e della reintegrazione nel posto del lavoro19.
88Infatti, il datore di lavoro che licenziava il proprio lavoratore in assenza di una “giusta causa” o di un “giustificato motivo” veniva sanzionato dal giudice con l’obbligo a un ripristino forzoso dello status quo ante, ossia a riaccogliere il lavoratore in azienda ristorandolo economicamente di tutte le retribuzioni perse in ragione del licenziamento illegittimo.
89In luogo del rimedio reintegratorio e di quello risarcitorio, con la Riforma Fornero (prima) e con il Jobs Act (dopo), veniva introdotto un rimedio indennitario forfetizzato, rimedio in precedenza estraneo all’ordinamento giuslavoristico italiano.
90In buona sostanza: io ti licenzio perché so che, nel peggiore dei casi (ossia quello in cui il giudice non riterrà esistenti gli estremi della “giusta causa” o del “giustificato motivo”), potrò essere condannato a pagare una indennità di cui già conosco il massimo importo (e sono pertanto in grado di valutarne il costo opportunità).
91Sempre mutuando la terminologia da Law and Economics, il nuovo sistema era evidentemente improntato intorno a regole di responsabilità (liability rules)20, le quali si risolvono in incentivi per il comportamento spontaneo (o meglio indotto) dei loro destinatari21.
92L’obiettivo, più o meno dichiarato, era dunque quello di istituire un sistema fondato sulla monetizzazione del licenziamento, finalizzato da una parte a permettere la prevedibilità delle conseguenze del licenziamento e, dall’altra, al datore di lavoro di effettuare le proprie valutazioni economiche internalizzando il costo del licenziamento.
93La creazione di un sistema rimediale interamente basato su una indennità forfetizzata raccoglieva evidentemente le istanze di una analisi economica del diritto dei contratti, volta al raggiungimento dell’obiettivo della prevedibilità, la cosiddetta forseeability.
94Il tema della prevedibilità è ben noto negli ordinamenti di Common Law, dove un’applicazione rigida del principio di diritto sancito nel noto caso Hadley v. Baxendale, deciso nel 1854 dalla Court of Exchequer, prevede che la vittima di un inadempimento contrattuale possa ottenere il risarcimento di quei soli danni che costituiscono la conseguenza “normale” dell’inadempimento; danni ulteriori possono essere risarciti solo se, al momento della conclusione del contratto, è ragionevole che fossero previsti da entrambe le parti quale conseguenza probabile dell’inadempimento22.
95Il principio è solo in parte recepito dall’ordinamento giuridico italiano, che all’articolo 1225 del codice civile prevede che «se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione».
96Tale “prevedibilità” è tuttavia tradizionalmente associata non già alle reali potenzialità di previsione del debitore al momento della conclusione del contratto, quanto piuttosto all’utilità attesa dal creditore, divenendo filtro di interpretazione del criterio di regolarità causale di cui all’articolo 1223 del codice civile, che estende il risarcimento anche a tutte le conseguenze mediate e indirette dell’inadempimento.
97Sotto un mero profilo di analisi economica del diritto, «il limite della prevedibilità consente al debitore di stabilire le possibili conseguenze dannose dell’inadempimento e di scegliere un adeguato livello di precauzioni»23. Un sistema rimediale basato sul limite della prevedibilità è dunque, da questo punto di vista, un sistema efficiente poiché permette una migliore allocazione delle risorse.
98Tuttavia, la chiave di lettura tradizionalmente fornita dell’articolo 1225 del codice civile sembra lontana dal raggiungimento delle finalità che il limite della prevedibilità si pone e, a ben vedere, anche del significato letterale della norma.
99L’ostacolo principale a una lettura “economica” dell’articolo 1225 sembrerebbe essere ancora una volta costituito dal dogma della funzione cosiddetta “reintegratoria” della responsabilità24. Infatti, «ritenere che la responsabilità del debitore debba essere proporzionata all’utilità normalmente conseguibile dal creditore [...] è incompatibile con la finalità di porre il danneggiato nella stessa posizione in cui si sarebbe trovato in caso di regolare esecuzione del contratto»25.
100L’inadempimento espone dunque il debitore nell’ordinamento giuridico italiano a un’alea di indeterminatezza che incide inevitabilmente sulla possibilità dello stesso di internalizzare il costo del proprio inadempimento, inibendogli valutazioni economiche che potrebbero condurlo a propendere per il cosiddetto “inadempimento efficiente”.
101Invero non manca chi ha tentato di ricostruire la ragionevolezza, sotto il medesimo profilo di analisi economica del diritto, di un ordinamento giuridico quale quello italiano che ripudia il limite della prevedibilità26.
102Secondo tale orientamento, l’imprevedibilità delle conseguenze dell’inadempimento potrebbe costituire uno strumento di rafforzamento della funzione preventiva della responsabilità27: il debitore, infatti, che per lo più sarà un soggetto avverso al rischio, preferirà investire in misure di sicurezza e prevenzione e comunque preferirà adempiere, piuttosto che essere esposto a un rischio indeterminato e difficilmente calcolabile.
103Quale che sia la lettura più “efficiente” (e dunque opportuna, secondo una chiave di lettura economicistica), quel che conta in questa sede è che il legislatore del 2012 aveva ben presente l’obiettivo di combattere l’estrema aleatorietà dei rimedi cui era esposto l’imprenditore che volesse riorganizzare e rendere più efficiente il proprio organico con un piano di licenziamenti.
104Ciò detto, resta fermo il fatto che la riforma del diritto del lavoro è stata dirompente e più ancora sotto un profilo politico e giuridico che sotto un profilo economico, posto che le statistiche sugli effetti della riforma Fornero sull’occupazione e il tasso di crescita dimostrano che non è certo una riforma dei licenziamenti a permettere lo sviluppo industriale28.
105Peraltro, se quella che è stata appena descritta era evidentemente l’intenzione del legislatore giuslavorista all’inizio dell’attività legislativa del 2012, tale intentio29 originaria non si è tuttavia pienamente tradotta in un testo normativo in perfetta sintonia con gli obiettivi, essendo stata sacrificata sull’altare dei compromessi parlamentari e del dibattito politico la coerenza sistematica di cui godeva il disegno originario.
106Il modello normativo di responsabilità datoriale che ne è risultato è particolarmente complicato, poiché composto da una molteplicità di sfaccettature che declinano differentemente la tipologia di rimedio applicabile in base alla tipologia di licenziamento e di vizio di cui il licenziamento è affetto (per esempio, se discriminatorio, disciplinare o economico), nonché in base alla tipologia di vizio cui sarebbe affetto il licenziamento stesso30.
107In tale contesto il rimedio di contenuto economico (non propriamente risarcitorio) è considerato quale rimedio generale applicabile nella maggioranza dei casi di licenziamento viziato, relegando il rimedio reintegratorio (rectius, ripristinatorio) del rapporto di lavoro ai soli vizi più gravi, quali quello della nullità del licenziamento31.
108Il cambiamento è stato radicale nel sistema giuslavoristico avendo fatto venire meno in un solo colpo il rimedio della reintegrazione e il rimedio risarcitorio per la maggior parte dei casi, in un settore, quale quello del diritto del lavoro, dove immediatamente prima della riforma si sosteneva ancora che «se l’opzione risarcitoria risulta comunque prevalente su quella ripristinatoria si potrebbe dubitare della capacità dell’ordinamento lavoristico di apprestare adeguate protezioni ai diritti del lavoratore, persino a quelli fondamentali»32.
109Tale “rivoluzione culturale” imposta dall’alto, che tutto sommato si prestava a essere gradualmente digerita dal tessuto sociale italiano, fu ritenuta non sufficiente dal legislatore italiano.
110Prescindendo dalle (effettive) ragioni per cui il legislatore abbia ritenuto di dover insistere nel riformare la disciplina sui rimedi contro l’illegittimità del licenziamento, a soli due anni e mezzo di distanza dell’introduzione della Riforma Fornero, il Governo di Matteo Renzi veniva delegato dal Parlamento Italiano (legge 10 dicembre 2014, n. 183) a introdurre un nuovo sistema di Employment Protection Legislation.
111Tale sistema avrebbe dovuto applicarsi alle sole nuove assunzioni, che – per lo meno per quanto riguardava i licenziamenti “economici” – avrebbe dovuto essere basato sul solo rimedio del pagamento di una indennità tra un minimo e un massimo prestabilito, così escludendo il rimedio della reintegrazione.
112Con l’asserito fine di aumentare il livello di prevedibilità di tale nuovo sistema rimediale, il Jobs Act ha previsto che tale indennità debba essere liquidata sulla base del solo criterio dell’anzianità di servizio.
113Tale nuovo sistema, implementato con la pubblicazione del d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, è basato su una triplice combinazione di rimedi. Per quanto qui rileva, i licenziamenti affetti dai vizi più gravi, seppur differentemente declinati, sono rimasti assoggettati a rimedi governati da una property rule, e in particolare dalla reintegrazione nel posto di lavoro e dal risarcimento del danno.
114Gli altri casi di licenziamento sono assoggettati interamente a un sistema rimediale basato su una liability rule che prevede il pagamento, in ogni caso di licenziamento illegittimo, di una indennità (non soggetta a contribuzione) pari a due mensilità per ogni anno di servizio, e, in ogni caso, entro un limite minimo di quattro e massimo di ventiquattro mensilità (ossia sei e trentasei, dopo l’intervento del cosiddetto “decreto dignità”).
115Solo nel caso di un licenziamento disciplinare non supportato dal fatto materiale allegato a fondamento del licenziamento stesso, l’ordinamento oggi prevede l’applicazione della sopra menzionata property rule per i più gravi vizi di licenziamento.
116In tal modo, è evidente che il Jobs Act abbia portato alle estreme conseguenze la rivoluzione culturale avviata dalla riforma Fornero, andando ben oltre le intenzioni originarie del legislatore italiano del 2012.
4. Il lavoratore 4.0: verso un lavoro sempre più autonomo
117Arriviamo così ai nostri giorni, e al fenomeno del “lavoratore 4.0”.
118Siamo nell’epoca dei cosiddetti lavoretti, dei rider, dei driver, del lavoro condiviso in crowdworking, tutte forme di lavoro di difficile sussunzione entro le categorie giuslavoristiche tradizionali.
119Tali “lavoretti” sarebbero nati, secondo la tesi dominante, da una congiuntura temporale del tutto peculiare, in cui gli effetti della crisi finanziaria globale si sono integrati con le potenzialità di una rinnovata evoluzione tecnologica.
120Il fenomeno è molto affascinante, e vedere le strade delle metropoli italiane sempre più brulicare di ciclisti con le pettorine colorate suscita, al contempo, empatia per questa (ennesima) nuova forma di lavoro “precario” (e mal remunerato) e fa sorgere una serie di domande (invero sempre la stesse). Quali tutele hanno queste persone? Cosa accade se uno di loro scivola sulle rotaie del tram procurandosi lesioni anche gravi? Cosa succede se si ammalano? Potranno mai permettersi una pensione?
121Lo sforzo nel ricercare una risposta a tali domande produce un naturale spaesamento. Eppure mi sembra sana e corretta la diffidenza nutrita da molti operatori del diritto circa la reale significatività di un fenomeno, quello dei rider, talmente circoscritto da potersi considerare del tutto marginale.
122Così come probabilmente non si allontana molto dal vero chi, analizzata la questione, ritiene che si tratti né più né meno della riproposizione, in “salsa app”, di un tema giuridicamente già affrontato e risolto all’epoca dei pony express33; film già visto, dunque, e probabilmente soluzione già trovata; perlomeno così può desumersi dai primi isolati episodi giurisprudenziali registrati finora.
123Ebbene, non esistono stime esatte che ci permettano di quantificare, da un punto di vista numerico, l’effettiva consistenza numerica del fenomeno dei lavoratori della gig economy in Italia.
124Negli stessi Stati Uniti – dove il fenomeno è presente da più anni e ha suscitato un intenso dibattito – esistono varie statistiche molto diversificate tra loro. Secondo McKinsey, infatti, il numero dei lavoratori della gig economy si attesterebbe all’1%, mentre la società di pubbliche relazioni Burson-Martsteller parla addirittura di una percentuale del 28,6%.
125Ricorda Riccardo Staglianò34 che negli Stati Uniti il fenomeno riguarderebbe il 20% della forza lavoro, ossia circa 25 milioni di persone35. Di questi il 40% trarrebbe la principale propria fonte di reddito dall’attività della piattaforma stessa36.
126In Italia, a ogni modo, il fenomeno è in crescita ma non raggiunge tali numeri, né in termini assoluti né in termini relativi, anche in considerazione del fatto che a oggi ne sono interessate (perlomeno in modo significativo) solo le grandi città italiane (come Milano, Torino e Roma), mentre le realtà di provincia sono ancora estranee ai “lavoretti” delle app.
127Il problema tuttavia è un altro e non ha nulla a che vedere con le app.
128Esso fa invece coerentemente seguito a un’evoluzione del paradigma lavorativo che dal modello fordista dell’operaio manovale è passato al modello post-fordista dell’attività intellettuale cosiddetta “non creativa” fino a giungere, come si è visto nei paragrafi precedenti, a un modello di lavoro sempre più “creativo” (e peraltro, di conseguenza, sempre più autonomo), basato su obiettivi e non già sulla mera messa a disposizione della propria energia lavorativa in un arco temporale predefinito (ossia nel corso dell’orario di lavoro).
129Il vero elemento distintivo del paradigma legislativo del lavoratore 4.0 è l’accentuarsi di un fenomeno che ormai caratterizza il mercato del lavoro italiano da quasi un ventennio e che è alla base della nota teoria dell’apartheid delle tutele37: il riferimento è all’utilizzo sempre più frequente dei rapporto di collaborazione autonoma, sia questo regolati da contratti a partite iva o instaurato sulla base di collaborazione coordinate e continuative (co.co.co.).
130E, invero, il fenomeno è tutt’altro che italiano. Correttamente è stato osservato come per esempio negli Stati Uniti, patria delle piattaforme digitali e della sharing economy, dove continua a richiamarsi il mito della “piena occupazione”, i 9,4 milioni di nuovi assunti nell’ultimo decennio (che avrebbero permesso agli Stati Uniti di riemergere dai disastrosi effetti della crisi finanziaria) sono tutti lavoratori precari (contingent workers), mentre i lavoratori a tempo pieno e “tutelati”38 sono appena 400.00039.
131Tale fenomeno è solo in minima parte connesso con gli effetti della crisi finanziaria. Quest’ultima, infatti, può avere, tutt’al più, solo accentuato un fenomeno già esistente.
132Infatti, da una parte è certamente vero che, per tornare ai “lavoretti” della gig economy, la crisi finanziaria, avendo drasticamente inciso sul tasso di disoccupazione, ha fornito alle “piattaforme” un’offerta di lavoro praticamente illimitata, alimentando un bacino in cui il ricambio è praticamente quotidiano.
133Le inique condizioni di lavoro, infatti, fanno sì che i lavoratori della gig economy dopo un breve periodo di attività desistano e disattivino il proprio account.
134Piattaforme a parte, tuttavia, il problema del lavoratore 4.0 è ben più radicato ed esisteva già prima della crisi finanziaria, quando, come già richiamato, la società cominciava a riempirsi di lavoratori precari, la parola d’ordine era divenuta “flessibilità” e la panacea di tutti i mali – tanto invocata e mai raggiunta (perché estranea al nostro ordinamento giuridico) e infine contraddetta dalle riforme legislative – sembrava essere la cosiddetta flexicurity.
135Le origini “storiche” sono pertanto, come visto, la modifica di un paradigma lavorativo di cui tuttavia è mancata per molti anni (e in parte manca tutt’ora, se non nella nicchia dell’oculato dibattito corrente sul lavoro autonomo economicamente dipendente, che vede in Adalberto Perulli uno dei principali precursori italiani), una consapevolezza e una coscienza sociale.
136Indicativo di ciò è il fatto che qualcuno arrivi a teorizzare la necessità di un “Jobs App”, un contratto ad hoc, soluzione legislativa (peraltro già percorsa, per esempio, in Francia) che potrebbe risultare utile a confrontarsi con il (marginale) fenomeno dei “lavoretti”, ma non certo per affrontare il ben più sistematico problema di adeguamento del diritto del lavoro a fronte del mutamento di paradigma lavorativo40.
137Compreso che il vero problema del lavoro nella gig economy non è quello degli autisti (i driver) di Uber o dei ciclisti (i rider) di Foodora, ma piuttosto la destrutturazione del modello sociale ed economico sottostante il paradigma stesso di lavoro e di lavoratore, è necessario prendere atto che è la nozione stessa di subordinazione a essere cambiata, e che comunque essa non gioca più il ruolo predominante rivestito in passato nell’enunciazione del nuovo paradigma lavorativo.
138Ripercorso il fenomeno da una tale prospettiva (la più corretta, a mio avviso), i sillogismi per cui la stessa gig economy non sarebbe esistita senza la crisi finanziaria, ovvero quello per cui (come vedremo a breve) la gig economy sarebbe solo il frutto del progresso tecnologico, costituiscono ancora giudizi troppo semplicistici e non colpiscono nel segno41.
139Sotto un diverso profilo, la rivoluzione tecnologica ha senz’altro fornito il proprio determinante contributo al cambio di paradigma.
140L’incidenza della tecnologia sulla diffusione della piattaforma è lampante e non necessiterebbe certo di delucidazioni: la piattaforma è già di per sé un supporto tecnologico impensabile fino a poco tempo fa, così come impensabile era la diffusione che hanno avuto gli smartphone e le app che permettono di accedere e utilizzare le piattaforme stesse.
141Senz’altro, tuttavia, l’evoluzione tecnologica è anche alla base del mutamento dell’intero paradigma lavorativo. I lavoratori subordinati sono sempre di meno e, soprattutto, il concetto stesso di subordinazione si è evoluto, e in tale evoluzione la tecnologia ha giocato un ruolo centrale.
142Il lavoratore subordinato non è più soltanto quello della fabbrica fordista, e anzi quest’ultimo, benché ancora (seppur in misura sensibilmente minore rispetto al passato) presente nel tessuto sociale italiano, è destinato a essere lentamente e gradualmente soppiantato dall’incessante fenomeno di robotizzazione che Industry 4.0 impone.
143Il discorso non riguarda solo l’operaio della fabbrica, perché la quarta rivoluzione industriale andrà a incidere su tutti coloro che svolgono un’attività di tipo manuale ovvero, anche, intellettuale non creativa.
144E così, se da una parte le macchine industriali hanno via via soppiantato l’operaio nei processi produttivi, relegandolo a più raffinate mansioni di supervisione e controllo, i computer e i software di calcolo hanno sostituito ragionieri e contabili, i distributori automatici rubano il posto a commessi, benzinai e casellanti, perfino il lavoro domestico è insediato dai robot, e così via42.
145Prescindendo dalla effettiva realizzabilità di apocalittici scenari in cui il robot sostituirà integralmente l’attività manuale e non creativa, quel che è certo e che il mondo del lavoro è già cambiato e, negli ultimi anni, la parola all’ordine del giorno non è più solo “flessibilità” dell’orario di lavoro (flessibilità che resta sottointesa perché strutturalmente legata al paradigma del lavoratore 4.0) quanto piuttosto, e ben più drasticamente, quella di “riduzione” dell’orario normale di lavoro43.
146Il contratto collettivo dei metalmeccanici tedeschi, che ha sancito la riduzione dell’orario di lavoro settimanale da 35 a 28 ore (con contestuale taglio della retribuzione), è indicativo proprio di tale fenomeno, che è tutt’altro che ipotetico e futuribile, e invece quanto mai reale e di attualità, così come l’impennata che ha avuto un po’ ovunque l’utilizzo del lavoro part time che sta conoscendo una diffusione senza precedenti44.
147Il lavoro destinato a sopravvivere al cambiamento dell’economia è quello di natura “intellettuale creativa”, per svolgere il quale il lavoratore sarà chiamato a investire quotidianamente gran parte del proprio tempo e delle proprie risorse nello sviluppo e nell’affinamento di competenze ed esperienze nei campi più disparati, con una strutturale propensione per il cambiamento e la mobilità.
148Sotto tale profilo, la tecnologia ha senz’altro recitato, e recita tutt’ora, il ruolo di protagonista assoluto.
4.1. Le caratteristiche del lavoratore 4.0: il nuovo paradigma lavorativo
149Il cambiamento del paradigma lavorativo è sconvolgente, e minaccia i capisaldi e le certezze delle categorie tradizionali.
150La dottrina giuslavoristica ha gradualmente preso atto della tangibilità della questione, non più relegabile a una mera contrapposizione tra le istanze di sempre maggior flessibilità provenienti dalle imprese e le istanze di tutela provenienti dal mondo sindacale e da parte dei lavoratori. La problematica è ben più profonda e tocca il nocciolo stesso del diritto del lavoro.
151Vi è dimostrazione di tale sempre crescente consapevolezza nel più attento dibattito accademico internazionale degli ultimi anni, che ha nel giro di poco tempo rimesso in discussione natura e identità delle parti del rapporto di lavoro45 nonché perfino le finalità medesime del diritto del lavoro46.
152Il lavoro subordinato 4.0 è destrutturato: il lavoratore rimane sottoposto al suo datore di lavoro ma quest’ultimo non gli impone più la messa a disposizione, su base continuativa, delle proprie energie psicofisiche, non interferisce più nel suo modo di lavorare, non detta gli orari di lavoro e non impone neppure che la prestazione sia resa in un luogo di lavoro predeterminato.
153Di fronte a questo nuovo paradigma di lavoratore subordinato, forse ancora minoritario (anche se già esistente), ma che incarna alla perfezione il modello di chi andrà a svolgere quel “lavoro intellettuale creativo” destinato a sopravvivere all’avvento di Industry 4.0, le categorie giuridiche esistenti si riscoprono incapaci di fornire una reale risposta alle esigenze economiche e produttive, da un lato, e alle istanze di tutela del nuovo lavoratore, dall’altro.
154Si vedrà come il fenomeno sia stato compreso dal legislatore del 2017 che, con un intervento di destrutturazione della fattispecie tradizionale di lavoro subordinato, ha introdotto la figura del “lavoratore agile”.
155Tra le maglie di tale agilità troviamo in nuce tutti i caratteri della nuova subordinazione. Il lavoratore agile lavora senza limiti spaziali: si connette con i dispositivi elettronici forniti dall’azienda, e una volta connesso è in grado di svolgere la propria attività lavorativa ovunque si trovi.
156Ci si potrebbe chiedere allora se il lavoratore 4.0 rientri nella fattispecie del lavoratore autonomo o subordinato e invero se e in che misura tali categorie possono ancora funzionare ed essere piegate alle esigenze interpretative di ogni singolo caso concreto.
157Prima di addentrarsi in tali (ben più complessi) profili, che costituiscono il cuore e il fine ultimo della nostra ricerca, e su cui mi concentrerò nel capitolo 3, giova preliminarmente inquadrare le caratteristiche principali del lavoratore 4.0.
a) La libertà spazio-temporale. Il lavoratore 4.0 non ha né un luogo né un orario di lavoro predefinito.
158Opera in una dimensione spazio-temporale incerta e imprevedibile, in cui i tempi non sono scanditi dall’orologio aziendale, ma, come vedremo, unicamente dal risultato che il lavoratore è chiamato a raggiungere.
159E non parlo esclusivamente del viaggiatore piazzista e del trasfertista, del venditore che va in visita ai vari clienti, promuovendo la vendita di articoli e prodotti. Del visual merchandiser, del lavoratore che visita i vari stores e punti vendita per controllare l’efficacia della disposizione dei prodotti nelle vetrine. E non parlo nemmeno degli episodi (estremi, ma paradigmatici) di crowdworking, dove la piattaforma mette in collegamento l’utente finale con una folla di lavoratori pronti a rendere i propri servigi.
160Oggi il lavoro, quello “normale”, che fino a qualche giorno fa (e ancora oggi) si era chiamati a eseguire presso la propria postazione, non deve essere necessariamente svolto all’interno dei locali aziendali. Anzi, al lavoratore può ben essere concessa l’opportunità (e la libertà) di svolgere la sua attività anche da casa propria, o da qualunque altro posto che sia comunque idoneo a permettergli di dar seguito al meglio ai propri compiti.
161E sempre più frequenti sono i casi di lavoratori che richiedono alla propria direzione risorse umane di poter svolgere la propria attività in regime di telelavoro (come si diceva un tempo), oggi smart working; e non sono solo le lavoratrici donne costrette a fare i conti con gli equilibrismi del working life balance.
162Sono lavoratori, uomini e donne, genitori o single, di ogni età, che sempre più rivendicano di poter scegliere dove poter lavorare e prediligono una gestione più autonoma e indipendente del proprio lavoro.
163Del resto, non esistono molti lavori – all’epoca di Industry 4.0 – che per essere compiutamente portati a termine necessitino ancora di una postazione lavorativa fatta da un computer e un telefono; sotto tale profilo, un PC portatile e un telefono cellulare, o semplicemente un tablet e uno smartphone (peraltro di diffusione ormai così generalizzata da considerarsi beni di utilizzo comune) costituiscono ed esauriscono lo strumentario necessario e sufficiente affinché il lavoratore 4.0 possa adeguatamente rendere la propria prestazione lavorativa.
164E se, da una parte, i lavoratori si trovano sempre più spesso a optare per modalità lavorative dematerializzate nei luoghi e negli spazi, sempre più spesso l’esigenza di perseguire un’esecuzione smart della prestazione lavorativa non proviene dal lavoratore, ma dall’azienda stessa (e non solo per quanto riguarda le start-up).
165Il lavoratore è dunque sempre più libero di scegliere il luogo dove rendere la propria prestazione. E tale libertà si riverbera direttamente sull’altra dimensione del lavoro oltre a quella spaziale, ossia la dimensione temporale del lavoro, quella dei tempi e dell’orario di lavoro.
166Il lavoratore 4.0 non è soggetto all’orario di lavoro, nel senso che, ferma restando la necessità di circoscrivere dei limiti massimi, è libero di organizzare a proprio piacimento il proprio lavoro, e quando svolgere la propria prestazione.
167È questa una novità assoluta. L’organizzazione autonoma dell’orario di lavoro, un tempo riservata solo a quella frangia di personale con qualifica dirigenziale o comunque direttiva, è invece connotato generalizzato del Lavoro 4.0 e avvicina, ancora una volta, il lavoro subordinato al lavoro autonomo, delineando le parvenze di una fattispecie ibrida di difficile catalogazione, che partecipa al medesimo tempo dei connotati della subordinazione e dell’autonomia.
168Il lavoratore 4.0 non ha orario di lavoro perché decide quando e come svolgere la propria prestazione. Il potere di controllo (e, di conseguenza, il potere disciplinare) cambia dimensione: il principale “controllore” del lavoratore diventa... il suo stesso lavoro, nel senso che il puntuale adempimento della prestazione lavorativa non coinciderà più con la mera messa a disposizione delle proprie energie lavorative nel corso delle otto ore giornaliere, ma con l’evasione di tutti i compiti che al lavoratore è richiesto di portare a termine nel corso della giornata lavorativa.
169Il lavoratore 4.0 è dunque libero di gestire autonomamente il proprio tempo, può accompagnare i bambini a scuola, pranzare e cenare con loro, ma al contempo sa di dover puntualmente dar seguito agli impegni presi e agli obiettivi aziendali, nelle tempistiche in cui questi gli vengono di volta in volta assegnati.
170È così che il lavoratore 4.0 è, allo stesso tempo, vittima e carnefice. La dimensione spazio-temporale destrutturata è una trappola che si riversa sulla libertà stessa del lavoratore che, ormai privo delle tutele tradizionali dell’orario di lavoro, è assoggettato alle richieste del sempre maggior rendimento dell’azienda.
171In un simile contesto, la necessità di vedersi riconosciuto un diritto alla disconnessione diventa una esigenza prioritaria rispetto a quella di vedersi riconosciuti i cosiddetti “straordinari”, istituto vecchio che mal si attaglia alla dematerializzazione nello spazio e nei luoghi del Lavoro 4.0.
172Allo stesso tempo, è necessario individuare dei limiti ragionevoli alla possibilità per il datore di lavoro di imporre all’agenda del proprio lavoratore un’eccessiva flessibilità orizzontale e verticale, posto che è evidente che l’organizzazione autonoma dell’orario di lavoro e la propensione verso un’obbligazione lavorativa volta al raggiungimento di un risultato e non più caratterizzata da una mera prestazione di attività oraria non possono tuttavia tramutarsi nell’esistenza di un Far West senza regole e limiti, dove il lavoratore è solo con se stesso, incapace di resistere alle incessanti richieste di miglioramento del suo datore di lavoro.
b) Il mutamento della dimensione dei controlli. Il Lavoro 4.0 è un lavoro senza spazio e senza tempo.
173Ma non per questo è un lavoro meno faticoso e stressante. È un lavoro destrutturato, dematerializzato, svolto con modalità ibride che partecipano di una strutturale autonomia e rendono difficile l’utilizzo della tradizionale dicotomica distinzione tra subordinazione e autonomia.
174In un simile contesto, il lavoratore non è più soggetto al controllo costante del datore di lavoro. O, perlomeno, il controllo non assume più la forma di un tempo.
175Il lavoratore non è tenuto a svolgere la sua attività in un luogo definito, e pertanto non è lì che dovrà andarlo a cercare il suo datore di lavoro onde monitorarne l’effettivo adempimento dell’obbligazione lavorativa.
176Se il lavoratore è solo con se stesso e si confronta con la necessità di raggiungere gli obiettivi che gli sono assegnati, allora non vi sono luoghi in cui controllare il lavoratore né orari il cui rispetto va costantemente verificato.
177Il lavoratore è libero e senza controlli. Eppure, mai come oggi così sottoposto a un controllo incessante e facilissimo da esercitare per il datore di lavoro.
178Infatti, il lavoratore 4.0 non ha luoghi né orari di lavoro, ma ha obiettivi. La metamorfosi dell’obbligazione lavorativa da obbligazioni di mezzi a obbligazione di risultato porta con sé una dimensione dinamica dei controlli, svincolati dai luoghi e dai tempi e posti unicamente al riscontro del raggiungimento degli obiettivi, ovvero delle performance del lavoratore.
179Ove tali performance manchino, l’obbligazione lavorativa non è adempiuta, e il lavoratore è perseguibile disciplinarmente.
180Il mutamento di prospettiva è radicale e determina un certo (ma non per questo ingiustificato) abbassamento del livello di protezione del lavoratore, in un contesto tuttavia più equo perché meritocratico.
181A ciò si aggiungano, ma questo è un discorso che prescinde la questione del mutamento del paradigma lavorativo nel contesto di Lavoro 4.0, le potenzialità di controllo sempre più dirompenti derivanti dall’utilizzo di strumenti di lavoro sempre più tecnologicamente avanzati.
182La questione dei controlli all’epoca di Industry 4.0 è terreno su cui si stanno già confrontando gli operatori, e il punto di equilibrio più difficile da raggiungere non sembra essere tanto quello dei controlli abusivi, quanto quello della difficile linea di demarcazione che deve tracciarsi tra liceità (e necessità) del controllo e diritto alla privacy del lavoratore; terreno su cui tuttavia già oggi la prassi, anche sulla scorta delle indicazioni fornite dalla Autorità garante della privacy, si sta dimostrando in grado di fornire linee guida importanti.
c) La sottoposizione a precisi obiettivi di risultato. Il nuovo paradigma lavorativo intreccia la (spinosa e annosa) tematica relativa alla natura dell’obbligazione lavorativa: se si tratti cioè di obbligazione cosiddetta “di mezzi” ovvero “di risultato”.
183La questione è vecchia come il diritto del lavoro stesso, e riguarda l’aspettativa che il datore di lavoro può legittimamente nutrire in un “minimo di rendimento”47 da parte del proprio lavoratore.
184È stato tuttavia arduo il cammino interpretativo che ha condotto, in termini tutt’altro che univoci, all’individuazione della “capacità lavorativa minima”.
185A tal fine dottrina e giurisprudenza hanno utilizzato diversi parametri: l’attività mediamente svolta dagli altri lavoratori e addetti alla medesima mansione, l’esistenza di parametri oggettivi e ben determinati, il notevole divario tra i risultati ottenuti dal lavoratore in questione rispetto a quelli ottenuti dagli altri lavoratori, l’insussistenza di ragioni oggettive e soggettive che giustifichino tale divergenza.
186Senza voler qui andare a scoperchiare il classico “vaso di Pandora” (l’argomento è molto complesso e ha permesso la speculazione accademica e giurisprudenziale, in cui inevitabilmente i principi del diritto privato vanno a scontrarsi con le “specialità” proprie del diritto del lavoro), mi limito a ripercorrere i principali snodi interpretativi che conducono all’attuale definizione della problematica.
187Il lavoratore è soggetto all’obbligazione lavorativa, che deve svolgere senz’altro con “diligenza”, ossia con tutto quel corredo di perizia, impegno e attenzione che permette il corretto svolgimento dell’attività lavorativa (ovvero, detto in termini privatistici, il puntuale adempimento dell’obbligazione lavorativa).
188La diligenza che il lavoratore deve utilizzare è non solo quella “generica” (articolo 1176, comma 1 del codice civile), in relazione alla quale il lettore avvezzo agli studi giuridici ricorderà l’insegnamento per il quale il creditore deve adempiere l’obbligazione con la diligenza del “buon padre di famiglia”. Il lavoratore deve altresì esercitare la propria diligenza “specifica” (articolo 1176, comma 2 del codice civile), ossia quella da valutarsi con riguardo alla “natura dell’attività esercitata”. In altre parole, il manovale deve agire da “buon manovale”, il carpentiere da “buon carpentiere”, l’ingegnere da “buon ingegnere” e così via.
189Se questo principio è apparentemente semplice da digerire, per nulla semplici sono la pluralità di questioni che vi sono sottese e che imperversano da sempre nel diritto del lavoro italiano.
190Per comodità, utilizzo le domande (retoriche) che uno tra i più noti giuslavoristi dei nostri giorni poneva a introduzione di un importante convegno tenutosi a Pescara qualche anno fa.
191Il problema è
Come debba determinarsi il livello di rendimento dovuto; se e quando il difetto del rendimento dovuto debba qualificarsi come inadempimento; laddove esso debba qualificarsi come inadempimento, come allora debba distinguersi l’inadempimento colpevole da quello incolpevole e se quest’ultimo debba qualificarsi come mancanza disciplinare oppure come possibile motivo oggettivo del licenziamento; laddove invece esso non debba qualificarsi come inadempimento, se e quando esso possa nondimeno costituire giustificato motivo oggetto di licenziamento.48
192La risposta a tali quesiti è tutt’altro che semplice, e ancora oggi dottrina e giurisprudenza si interrogano su quale possa essere la soluzione interpretativa più corretta.
193Il vero motivo è che il paradigma lavorativo “tradizionale” ripudiava l’assunto secondo il quale l’“adempimento diligente” della prestazione lavorativa significasse il “raggiungimento degli obiettivi” fissati dal datore di lavoro.
194Ciò in quanto da una parte il prestatore di lavoro deve essere tutelato dall’ingordigia datoriale e dalla frenetica ricerca del risultato, che potrebbe deliberatamente condurre all’identificazione di obiettivi eccessivi e più elevati rispetto a quelli che la reale capacità lavorativa di un lavoratore “normale” è in grado di ottenere.
195In secondo luogo, poi, il modello lavorativo “tradizionale”, ossia quello che riguarda il lavoratore “manuale” di tipo fordista o anche il lavoratore “intellettuale non creativo” di tipo post-fordista, è strutturalmente incompatibile con una dinamica del rapporto lavorativo rivolta al mero raggiungimento di obiettivi.
196Come già anticipato, infatti, il lavoratore “tradizionale” offre la propria prestazione in termini di assoggettamento al potere etero-direttivo datoriale per un certo periodo di tempo.
197L’operaio entra in fabbrica a inizio turno e (al netto della pausa) vi resta nelle successive 8 ore, nel corso delle quali si sottopone pienamente alle direttive del proprio capoturno.
198Anche l’impiegato entra in ufficio alle 9 e fino alle 18 sarà a disposizione del suo superiore, che potrà utilizzare la sua attività lavorativa a proprio piacimento (beninteso nei limiti concessi dall’ordinamento, e in primo luogo dall’articolo 2103 del codice civile sulla cosiddetta “mobilità orizzontale”, recentemente oggetto di una significativa riforma liberalizzatrice da parte di uno dei decreti attuativi del Jobs Act, il d.lgs. 81/2015).
199Lavorare diligentemente non vuol dire raggiungere degli obiettivi.
200Detto in termini tecnici, l’obbligazione lavorativa è – o perlomeno così è stato fino alla formazione di un paradigma lavorativo nuovo, quello del lavoro e del lavoratore 4.0. – “obbligazione di mezzi” (potendo essere adempiuta con una mera prestazione diligente e restando l’inadempimento estraneo al fatto che il lavoratore ottenga o meno i risultati che il datore si attendeva da lui) e non già “obbligazione di risultati” (come sarebbe se, invece, all’operaio fosse richiesta la lavorazione di almeno un certo numero di pezzi al giorno o all’impiegato il disbrigo di almeno un certo numero di pratiche al giorno).
201Sotto tale profilo, la diligenza diventa parametro unico di valutazione delle performance del lavoratore. Se il lavoro è svolto diligentemente, allora il lavoratore ha adempiuto perfettamente all’obbligazione lavorativa.
202Viceversa, in assenza del requisito di diligenza, potrà ritenersi integrato quel notevole inadempimento da cui discende la facoltà del creditore di risolvere il contratto, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte (articoli 1453 e 1455 del codice civile).
203Ipotesi che, nel rapporto di lavoro, deve pur tuttavia restare sempre declinata in termini giuslavoristici di “giusta causa” e “giustificato motivo”, stante il regime di specialità delle ragioni giustificatrici della risoluzione del contratto di lavoro rispetto al contratto di diritto privato49.
204Un adempimento non diligente dell’attività lavorativa inciderebbe pertanto sotto il profilo della corretta esecuzione dell’obbligazione lavorativa, con conseguente esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro che, a seconda dell’intensità di tale inadempimento, potrà dare seguito al licenziamento per giustificato motivo soggettivo (con preavviso) ovvero, nei casi più gravi, per giusta causa (senza preavviso)50.
205Siamo tuttavia nei cosiddetti casi limite, ossia quelli suscettibili di rilevanza disciplinare, che nulla hanno a che vedere con parametri riguardanti il “rendimento” e la “produttività”.
206In tali casi, infatti, il metro di misura del corretto adempimento si sposta sotto il (diverso) profilo della violazione di doveri lavorativi, quali, tra i più frequenti, l’osservanza del segreto di ufficio e dell’obbligo di fedeltà, la tenuta di una condotta conforme ai civici doveri, il rispetto dell’orario di lavoro, e così via.
207Il solo parametro della diligenza51 (intesa in termini di rispetto di doveri lavorativi estranei al rendimento, e non già di raggiungimento degli obiettivi), se da una parte si eleva a protezione da facili abusi da parte datoriale, dall’altra conduce alle drammatiche conseguenze sotto il profilo interpretativo che tutti noi conosciamo.
208Non è certo oggi alla ribalta (perché ormai fatto notorio) la problematica della paralisi vissuta dall’ordinamento giuslavoristico italiano con riferimento all’impossibilità per il datore di lavoro di licenziare, per un giustificato motivo, un lavoratore che svolga la propria attività a rilento e svogliatamente, e ciò senza che vi siano ragioni reali (una disabilità fisica o una malattia) per svolgere in modo così indolente la propria prestazione lavorativa.
209Di tale “stortura” dell’ordinamento giuslavoristico italiano risentono tutti, a partire dagli imprenditori, che sono le prime vittime di tale paralisi; esemplare è la costernazione dell’imprenditore straniero che investe per la prima volta in Italia e che, estraneo alle dinamiche dell’ordinamento italiano, rimane attonito dall’esistenza di un sistema che non permette di “liberarsi” del lavoratore “fannullone” (la terminologia è volutamente grottesca ed esaspera una situazione che è tuttavia brutalmente reale).
210Ma in verità le vere vittime di un tale sistema sono i lavoratori stessi. Infatti un simile sistema ha generato una dinamica, tutta italiana, della gestione dei rapporti di lavoro che ha assorbito e fatto propria la consapevolezza di questo fenomeno.
211Il risultato, che è sotto gli occhi di tutti, è un Paese in cui l’imprenditore cerca di eludere il problema evitando di dar seguito ad assunzioni a tempo indeterminato, perché è consapevole che, una volta assunto, il lavoratore non potrà più essere messo alla porta, neppure se non svolge adeguatamente la propria attività52. In buona sostanza, non assumo (rigidità all’ingresso) perché so che poi non posso licenziare (rigidità all’uscita).
212La conseguenza è un aumento smodato della disoccupazione e una radicale diminuzione del tasso di occupazione protetta, ossia quella che utilizza la tipologia contrattuale “comune”53 del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
213Non solo. L’impossibilità del datore di lavoro di dettare efficacemente i ritmi lavorativi e di punire le inefficienze penalizza non solo chi al mondo del lavoro “protetto” è estraneo perché non riesce a entrarci in quanto quest’ultimo risulta saturo di lavoratori (peraltro poco produttivi, di cui i propri datori di lavoro vorrebbero “liberarsi”, salvo non riuscirci).
214La drammaticità di tale situazione è totale e investe anche chi il posto fisso già lo ha, ma è paralizzato nei propri scatti di carriera perché alle posizioni più elevate viene spesso e volentieri preferito il dirigente a tempo determinato o il consulente a partita iva, forse più costosi a livello di compensi percepiti, ma senz’altro molto più flessibili (e pertanto gestibili) per l’imprenditore, che sa che alla scadenza del contratto il rapporto di lavoro si risolverà, ovvero, nel caso del consulente, questi potrà essere cessato ad nutum (ossia con un semplice cenno, senza necessità che vi sia un grave inadempimento da parte sua, grave inadempimento che, essendo sconnesso dal raggiungimento dei risultati, potrà essere individuato solo in pochi casi limite).
215Il Jobs Act è (anche) figlio di questa realtà “malata”, anche se poi (indipendentemente dalle reali “intenzioni”), il legislatore non ha colto né quale fosse la vera “malattia” del sistema, né, conseguentemente, è riuscito a individuare una “medicina” che fosse veramente in grado di ristabilire la situazione.
216In un simile contesto l’avvento di un paradigma lavorativo nuovo, in cui l’obbligazione lavorativa non consiste in una mera disposizione di energia lavorativa a ore, ma invece presuppone strutturalmente il raggiungimento di un risultato finale, permetterà di uscire da un’impasse che ha per lunghi decenni reso impossibile al sistema lavoro italiano di imporre meccanismi lavorativi meritocratici, a discapito della produttività ma anche di una distribuzione più equa e giustificata dei benefici per i lavoratori.
4.2. Il cultural gap delle tutele e il (differente, anche se connesso) problema occupazionale
217In un contesto, tuttavia, in cui, come è stato giustamente evidenziato, «il sistema tanto legale quanto sindacale […] sembra essere in qualche modo in cerca […] di un paradigma positivo capace di tenere insieme le istanze della crescita economica e della valorizzazione del lavoro concepite non come contrapposte bensì come strategicamente complementari»54, l’imposizione – o, più correttamente, l’assunzione di consapevolezza – della metamorfosi che sta attraversando il paradigma lavorativo non può che creare un iniziale spaesamento. Chi è il datore di lavoro? Qual è il lavoro, e il lavoratore, meritevole di essere tutelato? Quali sono le finalità del rapporto di lavoro?
218Nelle pagine precedenti si è cercato di dare atto, da un lato, dei cambiamenti intervenuti nell’economia (il cui baricentro è ormai prevalentemente spostato sui servizi a supporto o comunque supportati dalle tecnologie digitali) e, conseguentemente, nel mondo del lavoro; e, dall’altro, dell’evoluzione legislativa che ha caratterizzato l’ordinamento giuslavoristico negli ultimi anni.
219Si è altresì cercato di dimostrare come il paradigma lavorativo non sia più concentrato sulla fattispecie del lavoro subordinato tradizionale, quello dell’operaio fordista e del lavoratore che svolge attività intellettuale esecutiva.
220Si impone infatti un modello lavorativo innovativo e senza precedenti. Un modello favorito dalla crisi finanziaria e dall’innovazione tecnologica, ma la cui origine è antecedente a esse e da esse prescinde integralmente.
221È il modello che presuppone un modo di lavorare dematerializzato, svincolato da tempi e luoghi di lavoro, rivolto al raggiungimento di risultati, un modello lavorativo più autonomo, anche nel caso in cui il lavoro sia svolto con modalità difficilmente conciliabili con i canoni di libertà, emancipazione e potere negoziale che dovrebbero essere il presupposto alla base del lavoro autonomo di tipo genuino.
222In un simile contesto, il sistema normativo, nonostante le recenti modifiche intervenute negli anni della rivoluzione culturale e l’annientamento delle categorie lavoristiche in una prospettiva economicistica (questo è la fase attraversata dal diritto del lavoro italiano, negli anni 2012-15), è già vecchio e inadeguato a tradurre le esigenze lavorative del lavoratore 4.0.
223La disamina della realtà lavorativa attuale deve però definire con attenzione il perimetro dei propri obiettivi.
224Un primo punto riguarda, infatti, la problematizzazione della questione lavorativa e dell’inadeguatezza dell’assetto normativo attuale.
225Questo è il problema che ci si pone nel presente contributo, e che si cercherà di affrontare proponendo di abbandonare, perlomeno in prima battuta, i tentativi di dare una risposta alla questione qualificatoria (il lavoratore 4.0 è lavoratore subordinato o autonomo, o piuttosto è necessario un tertium genus non ancora esistente nel nostro sistema di diritto positivo?), come si dirà più avanti nel capitolo 3.
226Problema diverso (anche se in parte connesso) è quello che riguarda infatti la questione occupazionale intesa come lotta contro la disoccupazione, che è un problema – peraltro comune alla nostra società come a quella di molti altri Paesi (con andamenti ciclici) – strutturale di ogni contesto sociale e che è connaturato con l’essenza stessa della comunità.
227Sotto tale profilo, l’indice di disoccupazione del nostro Paese è piuttosto elevato, riguardando una porzione di circa il 12% della popolazione attiva55, anche se esistono Stati europei in cui l’indice di disoccupazione è ancora più elevato (in Grecia e in Spagna, solo per dare degli esempi, supera il 20%). In buona sostanza, su circa 26 milioni di persone che lavorano o vorrebbero lavorare, ben 3 milioni non riescono a trovare lavoro e oggi non hanno una occupazione.
228Il problema della disoccupazione è un problema strutturale in ogni società, derivando da matrici che non possono essere ridotte a un mero calcolo aritmetico.
229Giustamente è stata definita “una semplice utopia”56 l’idea di poter risolvere la questione occupazionale imponendo dall’alto un livellamento, su scala nazionale, delle ore di lavoro pro capite della popolazione lavoratrice, al fine di utilizzare il monte ore lavorato in eccesso da ciascun singolo lavoratore per creare posti di lavoro.
230È stato infatti calcolato che in Italia un lavoratore lavora circa 1725 ore l’anno, più di un suo collega in Francia (1482 ore) e in Germania (1371 ore).
231A ciò si aggiunga che, a differenza che in Paesi come la Francia e la Germania, la normativa giuslavoristica italiana permette al datore di lavoro di utilizzare i propri lavoratori con qualifica più elevata, quadri e dirigenti, senza alcun limite d’orario.
232L’articolo 17, comma 5, del d.lgs. 66/2003, infatti, prevede espressamente che la maggior parte delle previsioni limitative dell’orario di lavoro (in primo luogo quella sugli straordinari) «non si applicano ai lavoratori la cui durata dell’orario di lavoro, a causa delle caratteristiche dell’attività esercitata, non è misurata o predeterminata o può essere determinata dai lavoratori stessi e, in particolare, quando si tratta: a) di dirigenti, di personale direttiva delle aziende o di altre persone aventi potere di decisione autonomo».
233È proprio questa una norma che viene molto spesso utilizzata dalla aziende (nel settore del credito, per esempio, si tratta ormai di una prassi incontrastata) quando, al momento di assumere una determinata risorsa con un profilo professionale medio-alto, scelgono deliberatamente di utilizzare un livello di inquadramento “direttivo” (il più delle volte, quello di quadro), proprio al fine di “aggirare” la disciplina limitativa sull’orario di lavoro.
234In buona sostanza: ti assumo come quadro (categoria più alta di quella impiegatizia) non tanto per il maggior grado di professionalità delle mansioni che ti saranno affidate, ma perché in questo modo so che potrò richiederti una dedizione al lavoro ben maggiore delle otto ore giornaliere che compongono il tuo orario normale di lavoro, senza per ciò essere esposto al rischio di doverti pagare le ore di lavoro svolte in più e le maggiorazioni previste per il lavoro straordinario.
235È stato calcolato che oggi in Italia, in media, un milione di quadri e dirigenti lavorano ogni giorno almeno un paio di ore in più rispetto al loro normale orario di lavoro; spalmando tale ore di lavoro su altre risorse si creerebbero circa 250.000 nuovi posti di lavoro, che potrebbero così essere sottratti al novero dei lavoratori oggi disoccupati.
236La soluzione si rivela in verità un mero esercizio teorico, e volge verso una direzione che è esattamente opposta a quella del percorso intrapreso dal paradigma lavorativo, che, come visto, è oggi come non mai svincolato da una dimensione predeterminata e rigidamente vincolata dell’orario di lavoro.
5. Prime forme di consapevolezza legislativa: il lavoro agile, lo Statuto del lavoratore autonomo e le cosiddette collaborazione “etero-organizzate”
237Nel paragrafo precedente si sono tracciati i contorni del prototipo del “lavoratore 4.0”.
238Lungi dall’essere una mera invenzione di fantasia o una figura mitologica, il “lavoratore 4.0” altro non è che l’elaborazione in forma modellistica e stereotipata di esperienze lavorative che quotidianamente si registrano nella realtà di tutti giorni.
239E non stiamo parlando (solo) degli ultimi giorni, quando le strade di (alcune) città italiane si sono riempite di riders, drivers, pickers e altri collaboratori delle piattaforme della gig economy. Il prototipo di lavoratore descritto nel paragrafo precedente, infatti, è quello che si è gradualmente sempre più andato diffondendo in molte realtà nel corso degli anni.
240Si tratta, il più delle volte, del lavoratore che svolge attività di tipo “intellettuale creativo” e che, il più delle volte, è impiegato con un contratto di lavoro autonomo o parasubordinato, e pertanto senza tutele, nel nome di quell’apartheid del diritto del lavoro di cui si è già parlato in precedenza57.
241È il prototipo cui appartengono i giornalisti freelance pagati (quando sono pagati...) poche decine di euro a pezzo.
242È il prototipo cui appartengono i centralinisti dei call center, perlomeno di quelli outbound, ossia quelli che si occupano di effettuare le telefonate, non limitandosi a riceverle, e prestando la propria attività a manifestare una parvenza di autonomia (solo sulla carta, tant’è vero che significativamente è sorto un Contratto collettivo nazionale di lavoro per... lavoratori inquadrati quasi tutti quali co.co.co. autonomi).
243E ancora, è il prototipo dell’avvocato che, privo di un proprio “pacchetto clienti”, si limita a prestare la propria collaborazione a servizio del dominus; del collaboratore del fotografo, del collaboratore dell’ottico, del collaboratore del barbiere e in generale del collaboratore del libero professionista, artigiano e piccolo commerciante. Degli operatori commerciali “travestiti” da agenti di commercio e procacciatori d’affari. Dei consulenti di ogni tipo: finanziari, analisti, contabili, marketing, gestionali, dei consulenti del lavoro, statistici, operatori della consulenza direzionale, manageriale, strategica e così via.
244È il prototipo dei fisioterapisti, degli osteopati, perfino dei giovani medici prima di entrare nel mondo protetto delle assunzioni nel pubblico impiego.
245In una sola parola: è il cosiddetto popolo delle partite iva, cui fa una consistente compagnia l’altrettanto nutrito popolo delle collaborazioni coordinate e continuative (i vecchi co.co.co., poi co.co.pro. e oggi nuovamente co.co.co. a decorrere dal 25 giugno 2015). Ovviamente prescindiamo dal problema relativo ai cosiddetti “falsi autonomi”, ossia a quanti tra i suddetti lavoratori a partita iva esercitano la propria attività in base a un contratto di lavoro autonomo ma in realtà la svolgono con modalità di lavoro subordinato.
246Altre volte invece il prototipo del lavoratore 4.0 è riscontrabile in esperienze di lavoro subordinato vere e proprie, dove le maglie della subordinazione permettono, in un certo qual modo, di forzare limiti e costrizioni che impedirebbero all’attività intellettuale creativa di essere espletata al meglio.
247Si pensi, per esempio, al mondo delle banche. È difficile trovare nelle banche di oggi lo spazio per un lavoro tradizionalmente inteso. Gli sportelli sono sempre più una rarità e molte banche prediligono l’home banking rispetto al rapporto diretto con il cliente. Il vecchio funzionario di banca è oggi un giovane, inquadrato quale impiegato direttivo o quadro, che svolge un’attività più dinamica e creativa di quella del classico clerk di banca.
248Tale inquadramento, che difficilmente si traduce in un vero e proprio incarico di responsabilità, è frutto di una scelta razionale: liberare il lavoro, con una semplice operazione di shopping della tipologia contrattuale, dalle restrizioni di una disciplina dell’orario di lavoro anacronistica e non più giustificata.
249Infatti, mentre la settimana lavorativa di 40 ore ha certamente un senso per le attività manuali e per quelle intellettuali di tipo esecutivo (logoranti sotto il profilo dell’equilibrio psicofisico del lavoratore), si fatica a riconoscere una portata equivalente all’analoga esigenza di un lavoratore che svolge attività intellettuale di tipo creativo.
250L’utilizzo strumentale di fattispecie contrattuali che non corrispondono con la realtà delle cose, ma che sono funzionali agli obiettivi che si intende raggiungere è, del resto, un fenomeno generalizzato nella prassi. Il lavoro autonomo (le cosiddette “false partite iva”) è stato spesso utilizzato per eludere le tutele del lavoro subordinato, e l’excursus normativo della parasubordinazione ne è un esempio paradigmatico.
251A tal riguardo, indipendentemente dalle reali intenzioni del legislatore, è senz’altro evidente che l’abrogazione della collaborazione a progetto determina un evidente regresso nelle tutele del collaboratore, oltre che un salto indietro di oltre dieci anni58.
252Ma l’abrogazione dei limiti posti dalla “legge Biagi” al ricorso alla parasubordinazione è indicativo di un dato di realtà.
253Il problema oggi non è più quello delle “false partite iva” o delle false collaborazioni, il cui utilizzo, correttamente, il legislatore della “legge Biagi” aveva cercato di arginare con l’imposizione di un “progetto”. Il “problema” di oggi è che scompare la fictio, l’utilizzo improprio di strumenti artatamente adattati alla realtà al solo fine di sfuggire alle tutele.
254Il Lavoro 4.0 non è più un lavoro subordinato tradizionale “mascherato” da lavoro autonomo, ma è un lavoro genuinamente più autonomo, che difficilmente si presta a essere ricondotto allo schema tipico del lavoro subordinato tradizionale. Esso è libero dalle tutele per natura. E in tale libertà si colloca la profonda insicurezza, sotto ogni punto di vista, che vive oggi la dimensione individuale e sociale del lavoratore 4.0.
255Il contesto appena descritto è figlio di quel gap culturale che è insito nel panorama giuslavoristico italiano. Le categorie sono informate da una concezione arcaica del lavoro e del lavoratore che non trova riscontro nella realtà.
256Eppure qualche prima forma di consapevolezza legislativa è apparsa nelle riforme degli ultimi anni. E non è un caso che tale consapevolezza sia andata a trasmutarsi nella creazione di istituti, nuovi nel panorama giuslavoristico italiano e perlopiù non compresi, e pertanto trascurati.
257Il riferimento è al cosiddetto “lavoro agile” e allo Statuto del lavoro autonomo, da una parte, e alle collaborazioni cosiddette “etero-organizzate”, dall’altra.
5.1. Il lavoro agile
258Sulla reale portata della riforma sul lavoro agile si è molto discusso. Una interpretazione è quella secondo la quale la riforma sul lavoro agile, data la “valenza bilaterale” della “flessibilità organizzativa spazio-temporale” permetterebbe di restituire al lavoratore subordinato frangenti di parità sostanziale, «mettendo sullo stesso piano le istanze dell’azienda e quelle personali del dipendente»59.
259Alla base di tale interpretazione vi è la convinzione per cui la scelta delle parti di rimettere al lavoratore la facoltà di autodeterminare, entro certi limiti ovviamente, il tempo e il luogo della prestazione, equivalga senz’altro a un affievolimento del potere direttivo e di controllo del datore di lavoro nei confronti del lavoratore. Affievolimento che riporterebbe su un piano di maggior parità il rapporto di lavoro, rapporto che, fra tutti i rapporti contrattuali di diritto privato, si distingue per asimmetria nella posizione tra le parti.
260Tale ottica richiama obbligatoriamente il pensiero di Pietro Scognamiglio, secondo cui mentre il diritto civile «nasce dalla libertà», il diritto del lavoro «cammina verso la libertà»60.
261Il problema della tutela del cosiddetto “contraente debole” interessa, peraltro, non certo solamente il diritto del lavoro, e anzi vive già da diverso tempo una stagione di rinnovato interesse, stante la necessità di livellare le posizioni di distanza tra i contraenti che impediscono al diritto privato di assolvere alla propria funzione di regolazione super partes dei rapporti tra parti private61.
262In un simile contesto, alcuni commentatori hanno ritenuto di intravedere nei nuovi istituti legislativi la conferma di quel percorso di restituzione al diritto privato della disciplina giuslavoristica, talvolta evocato dalla dottrina.
263Il riferimento è, per esempio, a Pietro Ichino che, in un interessante saggio di qualche anno fa, rilevava:
Se l’imposizione eteronoma della disciplina del rapporto tipica del diritto del lavoro, con la parziale deminutio capitis che essa porta con sé, è giustificata dalle distorsioni che si manifestano nel mercato del lavoro […], il superamento di quelle distorsioni genera una situazione nuova nella quale l’autonomia negoziale può essere almeno in parte restituita all’individuo.62
264Quale argomento a supporto delle tesi per cui il lavoro agile si porrebbe quale momento di riequilibrio della posizione di lavoratore e datore di lavoro, può effettivamente valorizzarsi la scelta del legislatore di rimettere alla mera autonomia individuale, da una parte, la decisione di declinare il rapporto con modalità “agili” e, dall’altra, di regolamentare i termini e la portata di tale “agilità”, regolamentando financo i casi di recesso63.
265Tale autonomia individuale è assoluta, non risultando necessario ai fini della piena validità ed efficacia (oltreché inoppugnabilità) dell’accordo raggiunto tra le parti sulle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro in regime di lavoro agile, né l’assistenza di una sede cosiddetta “protetta” né tantomeno l’intervento autorizzatorio della contrattazione collettiva64.
266Non credo che tale visione sia quella corretta. A ben vedere, diversamente da quanto sostenuto da gran parte dei commentatori, il momento attuale si caratterizza per una destrutturazione delle tutele del lavoro subordinato, a fronte di una fattispecie lavoristica che sempre maggiormente prende le distanze dal diritto privato e dalle categorie civilistiche65.
267Tale affermazione merita una breve (ma necessaria) precisazione. Con ciò non si vuol certo sostenere la rinnovata emancipazione del diritto del lavoro dal diritto privato, tutt’altro: il diritto del lavoro resta informato dalle clausole generali civilistiche, dalla diligenza alla correttezza e buona fede al principio di parità di trattamento.
268La fattispecie lavoristica, tuttavia, è diventata nel corso degli anni sempre più specialistica, e portatrice di istituti estranei alla tradizione privatistica italiana.
269Non è questa la sede per approfondimenti e digressioni dottrinali. Tuttavia mi limito a osservare che in nessuno degli ultimi provvedimenti legislativi di natura giuslavoristica è rinvenibile un tentativo di restituire il diritto del lavoro alle sue origini privatistiche.
270Faccio solo qualche esempio.
271Come connotare di sistematicità nell’ordinamento privatistico la regolamentazione delle “causali” del contratto a tempo determinato oggi tornate alla ribalta con il cosiddetto “decreto dignità” (legge 96/2018), nell’inedita dizione di – peraltro incomprensibili – “condizioni”?66
272Che valenza dare a quel coacervo di indennità “onnicomprensive” e “risarcitorie” introdotte negli ultimi anni dal Collegato lavoro, dalla riforma Fornero e dal Jobs Act, che a dispetto della dizione legislativamente conferita non partecipano certo della natura del risarcimento del danno, atteggiandosi più a indennità, e ponendosi in evidente contrasto con il principio della funzione compensativa e reintegratoria della responsabilità e del risarcimento del danno (funzione che, indipendentemente dalla rinnovata apertura della Corte di cassazione ai danni punitivi, rimane intrinseca nel sistema privatistico italiano, ancora oggi fondato sul risarcimento quale rimedio di ripristino dello status quo ante)?67
273Mi pare allora che in realtà il fenomeno non possa essere letto come un ritorno al diritto privato, ma come un processo in cui la legislazione lavoristica si sta al contrario destrutturando e parcellizzando, diventando tuttavia sempre più specialistica e allontanandosi sempre più non solo dal diritto privato, ma anche dalle categorie giuslavoristiche tradizionalmente intese.
274E peraltro è giusto che sia così, stante il gap culturale che, come visto, oggi si frappone tra le categorie lavoristiche di diritto positivo e le realtà lavorative che in tali categorie dovrebbero essere sussunte e che invece in esse non riescono a riconoscersi.
275Obiettivo del lavoro agile, allora, è quello di «incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro» (articolo 18, comma 1)68. Il «tipo legale del contratto di lavoro subordinato» conserva, comunque, il ruolo di “fattispecie centrale” nei cui confronti però «il legislatore mostra chiaramente di voler proseguire nel processo di diversificazione dei modelli di disciplina che regolano quel tipo contrattuale» con la conseguenza che «la linea di tendenza dell’ordinamento […] è ancora quella non della detipicizzazione della fattispecie fondante il diritto del lavoro, bensì quella della destandardizzazione della disciplina applicabile»69.
5.2. Lo Statuto del lavoratore autonomo
276Il pregio forse maggiore della legislazione giuslavoristica degli ultimi anni è stato quello di aver dato seguito a quelle sollecitazioni che ripetutamente invocavano la necessità di dare tutela al lavoro autonomo (ma assoggettato a un vincolo di dipendenza economica), quale paradigma dominante dell’attuale congiuntura lavoristica italiana.
277Ne è risultata una manciata di previsioni normative, di (potenziale) dirompenza sotto il profilo concettuale, anche se forse di non eccessiva utilità pratica.
278Di particolare interesse, per esempio, la previsione di cui all’articolo 10 della legge 81/2017, che per la prima volta estende metodi e principi di politiche attive e sui servizi per l’impiego anche in favore dei lavoratori autonomi.
279L’innovazione più rilevante, comunque, è forse quella (articolo 3 della legge 81/2017) che riguarda l’estensione ai rapporti di lavoro autonomo non imprenditoriale dell’articolo 9 della legge 192/1998 sulla subfornitura, che introduce il divieto del cosiddetto “abuso di dipendenza economica” nei rapporti tra imprese.
280Il lavoratore autonomo che presenti una “dipendenza economica” nei confronti del proprio committente (il quale pertanto è in grado di imporre condizioni particolarmente svantaggiose e inique a carico del lavoratore autonomo) può dunque avvalersi della regola per cui «il patto attraverso il quale si realizzi l’abuso di dipendenza economica è nullo».
281È evidente che la riforma si muove più sul piano concettuale che su quello concreto, e costituisce un vero e proprio invito al diritto vivente a delineare una prima forma di tutela per il paradigma lavorativo dominante del Lavoro 4.0, avviando un percorso interpretativo che possa condurre poi a una presa di posizione, per mano legislativa, più consapevole e incisiva.
282Ma la giurisprudenza è pronta per un simile compito? Direi proprio di no, come dimostra la storia che racconterò a breve sull’utilizzo reale da parte del diritto vivente dell’(ormai non più recentissimo) istituto delle “collaborazioni etero-organizzate”.
5.3. Le collaborazioni etero-organizzate
283Nata come contraltare all’abrogazione dell’articolo 69-bis del d.lgs. 276/2003 e all’abolizione della disciplina sul contratto di collaborazione a progetto70, la disciplina sulle cosiddette collaborazioni “etero-organizzate” (contenuta nell’articolo 2 del d.lgs. 81/2015, uno dei decreti attuati del Jobs Act) ha fin da subito raccolto le antipatie dei commentatori e degli operatori del diritto, nonché la totale diffidenza della giurisprudenza che, nel dubbio interpretativo, ha scelto di considerare tale norma tamquam non esset71.
284In verità la norma non brilla certo per chiarezza. L’articolo 2 del d.lgs. 81/2015 nella sua formulazione originaria, prevedeva infatti che la disciplina del rapporto di lavoro subordinato trovasse applicazione anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro «esclusivamente personali, continuative» e «le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro».
285Oggi, la norma – riformulata dal cosiddetto “decreto crisi” (dl n. 101/2019 convertito in legge n. 128/2019) con modifiche di impatto più mediatico che effettivo – recita così: «[…] si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro prevalentemente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali».
286La norma è regolata con una tecnica legislativa sconosciuta all’ordinamento giuridico italiano72, perché non muove, come solitamente opera il legislatore italiano, dalla prospettiva della definizione della fattispecie, ma tenta di estendere l’applicazione degli effetti della fattispecie del lavoro subordinato anche a tipologie negoziali a essa estranee.
287In termini meno tecnici, la norma non definisce cosa sia una “collaborazione etero-organizzata” né prevede una disciplina applicabile ad hoc a tale forma di collaborazione.
288L’articolo 2 del d.lgs. 81/2015, infatti, si limita a prevedere che le collaborazioni lavorative che abbiano determinati caratteri (ossia quelle che si presentino come «esclusivamente personali, continuative» e «le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro»), indipendentemente dal fatto che queste si collochino nel contesto di un rapporto di lavoro subordinato piuttosto che autonomo o parasubordinato, beneficino dell’applicazione dello statuto normativo che la legge prevede per la fattispecie del lavoro subordinato.
289Elogio dell’oscurità del testo normativo. Ne è derivato, infatti, un regime disciplinare atipico e incerto nei suoi risvolti interpretativi73, sia sotto il profilo del suo ambito di applicazione sia sotto il profilo degli effetti che dall’applicazione di tale norma dovrebbero promanare.
290Senza volersi perdere nei meandri delle numerose interpretazioni e argomentazioni giuridiche, mi limito a richiamare tre tra le principali teorie che sono state proposte dalla dottrina su quale sia la portata applicativa di tale norma.
291Secondo una prima ricostruzione, la norma opera sul piano della “fattispecie” del lavoro subordinato (articolo 2094 del codice civile) estendendone la portata oltre i suoi tradizionali confini del lavoro “etero-diretto” (ossia il lavoro subordinato) e includendovi il lavoro “etero-organizzato” (ossia, per l’appunto, quello «le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro»)74.
292Una seconda teoria, invece, ritiene che la fattispecie del lavoro subordinato sia rimasta immutata e continui a coincidere con il perimetro del lavoro “eterodiretto” definito dall’articolo 2094 del codice civile, mentre il lavoro “etero-organizzato” (di cui all’articolo 2 d.lgs. 81/2015) costituirebbe una tipologia negoziale a latere rispetto al lavoro subordinato, che partecipa della medesima disciplina applicabile a quest’ultimo75.
293Tali prime due teorie tentano pertanto di leggere la nuova norma con le lenti dell’ordinamento giuridico tradizionale, quello che è abituato a disciplinare la fattispecie in sillogismo giuridico tale per cui a ogni fattispecie corrisponde l’applicazione di precisi effetti giuridici.
294Infatti il legislatore confonde tipologia contrattuale, fattispecie ed effetti, determinando un caos che i giudici italiani hanno, significativamente, per adesso ripudiato rifiutando di dare applicazione alla normativa.
295Significative (e paradossali) sono a tal proposito le conclusioni cui è giunto nel 2018 il Tribunale di Torino (peraltro proprio nella prima sentenza italiana che si è pronunciata sul caso dei rider, nel caso di specie si trattava di quelli di Foodora).
296Secondo il Tribunale di Torino, infatti:
Forse nelle intenzioni del legislatore la norma avrebbe dovuto in qualche modo ampliare l’ambito della subordinazione, includendovi delle fattispecie fino ad allora rientranti nel generico campo della collaborazione continuativa. Ma così non è stato. [...] la disposizione di cui all’articolo 2 del D.Lgs. 81/2015 non ha un contenuto capace di produrre nuovi effetti giuridici sul piano della disciplina applicabile alle diverse tipologie di rapporti di lavoro. La norma dispone infatti che sia applicata la disciplina del rapporto di lavoro subordinato qualora le modalità di esecuzione della prestazione siano organizzate dal committente “anche” con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro: è quindi necessario che il lavoratore sia pur sempre sottoposto al potere direttivo e organizzativo del datore di lavoro e non è sufficiente che tale potere si estrinsechi soltanto con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro perché deve al contrario riguardare “anche” i tempi e il luogo di lavoro. Così come è stata formulata, la norma viene quindi ad avere addirittura un ambito di applicazione più ristretto di quello dell’articolo 2094 cod. civ.76
297In buona sostanza, il Tribunale di Torino, prendendo atto dell’impossibilità della norma, per come è scritta, di definire una fattispecie a sé stante (ossia quella delle “collaborazioni etero-organizzate”, ovvero di estendere i confini della “subordinazione” stessa, propende per una soluzione interpretativa che sostanzialmente ha l’effetto di abrogare (o meglio annientare), sotto il profilo interpretativo e non di gerarchia delle fonti, la norma stessa.
298Come ha detto qualcuno, l’articolo 2 d.lgs. 81/2015 sarebbe allora da leggersi come “norma apparente”77. La sbalorditiva conclusione cui giunge la sentenza del Tribunale di Torino è infatti che tale articolo farebbe riferimento solo e unicamente al lavoro subordinato, e anzi a quella porzione di lavoro subordinato caratterizzata per una particolare incisività del potere direttivo del datore di lavoro, la cui pervasività è tale da interferire con le possibilità di organizzare il proprio lavoro, anche (ma non solo) con riferimento ai tempi e ai luoghi.
299Così riscritta e reinterpretata, la norma perde ogni possibile efficacia concreta, perché finisce con l’imporre l’applicazione della disciplina del lavoro subordinato a collaborazioni lavorative che... già sono collaborazioni subordinate e a cui pertanto già si sarebbe applicata, indipendentemente dall’esistenza dell’articolo 2 d.lgs. 81/2015, la disciplina sul rapporto di lavoro subordinato.
300La (paradossale) conseguenza di tale scenario interpretativo, che deriva dall’ostinazione dell’interprete di leggere la norma con la lente dell’ordinamento giuridico italiano tradizionale, è che l’articolo 2 del d.lgs. 81/2015 risulta tamquam non esset, ossia una norma apparente che è «come se non esistesse»78.
301Esaminiamo quindi la terza, e a mio avviso più coerente, interpretazione.
302Secondo tale ricostruzione l’articolo 2 del d.lgs. 81/2015 non opera sul piano della fattispecie del lavoro subordinato (estendendone gli effetti) e neppure sul piano della creazione di una nuova fattispecie. Le fattispecie esistenti, e dunque le tipologie negoziali, rimangono pertanto immutate e non sono interessate dall’introduzione di tale normativa.
303In altre parole, le prestazioni di lavoro che erano subordinate prima dell’emanazione dell’articolo in questione rimangono “lavoro subordinato”, esattamente come le prestazioni di lavoro che erano autonome prima rimangono ancora oggi “lavoro autonomo” o, a seconda dei casi, “parasubordinato”79.
304La norma infatti, come anticipato fin dall’inizio di questo paragrafo, non agisce sul piano della definizione della fattispecie, ma piuttosto su quello degli effetti giuridici, estendendo «la disciplina del rapporto di lavoro subordinato» in favore di quelle collaborazioni che, indipendentemente dalla propria partecipazione al paradigma dell’autonomia o della subordinazione, si sostanziano in collaborazioni «esclusivamente personali, continuative» e «le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro»80.
305Secondo una tale lettura, pertanto, l’articolo 2 d.lgs. 81/2015 sarebbe norma di “disciplina” e non già norma di “fattispecie”81. È stato correttamente osservato, infatti:
La disposizione in esame non interviene sull’art. 2094 cod. civ., né identifica una fattispecie additiva di subordinazione, perché la collaborazione etero-organizzata non rientra nello schema idealtipico della subordinazione ex art. 2094 cod. civ. (neppure in una sua versione evolutiva), ma costituisce una diversa figura, gravitante nella soglia tra subordinazione e autonomia, che viene ricondotta per l’effetto nell’area della subordinazione, senza che essa sia tipologicamente qualificabile come tale, ovvero che ne venga disposta una “conversione automatica”.82
306È evidente che una siffatta lettura della norma non può che condurre alla conclusione per cui, diversamente da quanto ritenuto dal Tribunale di Torino, i destinatari della nuova disciplina del Jobs Act non possono certo essere i lavoratori subordinati (poiché a loro già di per sé si applica la disciplina sul lavoro subordinato), quanto piuttosto i lavoratori parasubordinati (cioè, al giorno d’oggi, i cosiddetti “co.co.co.”) e autonomi (le cosiddette “partite iva”).
307Vedremo se, a partire dalla pronuncia della Corte d’appello di Torino che ha poi deciso per la riforma della sopra citata sentenza del Tribunale di Torino, tale rilettura dell’articolo 2 d.lgs. 81/2015 comincerà a prendere piede nella giurisprudenza italiana. Infatti sono queste le collaborazioni che, se si svolgono con le modalità richiamate dall’articolo in questione, sono meritevoli di tutela e pertanto dell’applicazione nei loro confronti dello statuto disciplinare previsto per il lavoro subordinato tout court. La sentenza della Corte di Cassazione n. 1663 del 24 gennaio 2020 ha pienamente avallato una lettura della norma quale “norma di disciplina”.
308Mi si conceda qualche ulteriore riflessione al riguardo di tale norma, che mi pare oggi costituisca un (incompreso) punto di trade-off del sistema.
309Il problema delle collaborazioni etero-organizzate è che esse nascono, insieme, da una prospettiva miope e utopistica.
310Il giudizio è forte e merita una contestualizzazione onde evitare accuse, che probabilmente attirerà in ogni caso, di pressapochismo e superficialità. Ritengo l’intervento legislativo in questione miope, perché il problema del lavoro autonomo è un problema che prescinde dalla effettiva sussistenza degli estremi della cosiddetta etero-organizzazione.
311Infatti, è innegabile che il collaboratore etero-organizzato è un collaboratore che non può prescindere dal proprio committente, al punto che può considerarsi un “falso autonomo”83. Sotto tale profilo è corretta la preoccupazione legislativa di far sì che il “falso autonomo” non resti privo di tutele ma venga viceversa riconosciuto dall’ordinamento stesso come soggetto destinatario di specifiche tutele.
312Ciononostante, prescindendo dai problemi interpretativi insiti nella nuova normativa e che contribuiscono alla disapplicazione della medesima cui di fatto abbiamo finora assistito (cosa vuole dire che «si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato»84? la dizione, come si è avuto modo di esaminare, non è per nulla chiara), è forse giunto il tempo di mettere in dubbio il principio per cui il lavoratore autonomo debba restare escluso dalle tutele del diritto del lavoro.
313Condividendo un tale assunto, allora, non solo il collaboratore “etero-organizzato” ma il lavoratore autonomo tout court dovrà considerarsi compartecipe di una fattispecie tutelata.
314Ma la tutela non può arrivare da un semplicistico assorbimento delle tutele apprestate per il lavoratore subordinato. Il lavoratore autonomo non è un lavoratore subordinato, e per tale ragione non abbisogna delle medesime tutele.
315Correttamente è stato notato come, con l’articolo 2 del d.lgs. 81/2015,
Il legislatore interno [...] ha inteso adeguare i confini normativi del diritto del lavoro al mutato contesto sociale e produttivo, sia pure in una prospettiva [...] del tutto parziale ed unilaterale: che guarda, cioè, alla sola dimensione espansiva della subordinazione/dipendenza, senza preoccuparsi di affrontare (almeno per il momento) l’altra “metà del cielo”, vale a dire la ri-articolazione delle fattispecie del lavoro autonomo.85
316Si pensi al giovane collaboratore di uno studio fotografico che svolga la propria attività quale lavoratore a partita iva (per quanto con modalità di svolgimento della prestazione “etero-organizzata”). Per quale motivo dovrebbe essere assoggettato alla rigida disciplina sull’orario di lavoro, che gli impedirebbe di sentirsi libero di gestire il proprio tempo funzionalmente alle proprie esigenze lavorative (e non solo lavorative)? Per quale motivo dovrebbe vincolarsi agli obblighi di fedeltà tipici del lavoratore subordinato, che gli impedirebbero di assumere incarichi da parte di altri clienti?
317E peraltro bisognerebbe anche chiedersi se oggi lo stesso lavoratore subordinato sia davvero meritevole dell’approfondito assetto di tutele apprestato dall’ordinamento giuslavoristico italiano (di matrice, come visto, anni Sessanta-Settanta).
318Ecco dunque perché non bisogna gridare allo scandalo se le recenti riforme hanno, poco alla volta, smantellato l’assetto di tutele del lavoro subordinato tradizionale.
319Ed ecco dunque anche per quale motivo l’intervento del legislatore del Jobs Act – invero proprio in relazione a uno dei momenti che, prescindendo dalla critiche che ne sto facendo, devo riconoscere come tra i migliori della riforma – deve considerarsi comunque miope: esso infatti ha semplicisticamente tentato di attribuire al “falso autonomo” (ma non ancora etero-diretto, e dunque subordinato) le tutele del lavoro subordinato, in un contesto in cui tali tutele risultano anacronistiche (e forse anche eccessive) perfino per il lavoratore subordinato stesso.
320Senza contare che, come è stato correttamente osservato, la norma pecca sotto il profilo della selezione delle tutele, accomunando tutte le forme di collaborazioni etero-organizzate e estendendo nei loro confronti la disciplina del lavoro subordinato tout court86.
321Infine l’utopia. La norma parla di applicazione tout court della disciplina del rapporto di lavoro subordinato al mondo del lavoro autonomo, ma invero tale estensione di disciplina è solo un’utopia, oggettivamente irrealizzabile.
Notes de bas de page
1I rimedi di cui all’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori infatti trovano ancora applicazione con riferimento ai lavoratori assunti precedentemente il 7 marzo 2015 e che versano nella cosiddetta “tutela reale” (ossia sono alle dipendenze di aziende con più di 15 dipendenti), oltreché trovare ancora applicazione, di fatto, anche in alcuni casi di violazioni “gravi” anche per i neoassunti. La tutela reintegratoria (che peraltro è ancora prevista dall’art. 2 del d.lgs. 23/2015, ossia il decreto attuativo del Jobs Act sul “contratto a tutele crescenti”), infatti, è ancora applicabile, tra gli altri, nei casi di “nullità” del licenziamento, vizio divenuto, anche per il tramite della rinnovata rilevanza degli istituti e delle categorie civilistiche nel diritto del lavoro, “grimaldello” del nuovo sistema al fine di mantenere le tutele del “vecchio regime”. Cfr., sul punto, M. Biasi, Il licenziamento nullo: grimaldello o chiavistello del sistema “a tutele crescenti”?, “Working Papers Adapt”, 2015, 183 (http://www.bollettinoadapt.it/il-licenziamento-nullo-chiavistello-o-grimaldello-del-nuovo-sistema-a-tutele-crescenti/), nonché in G. Zilio Grandi, M. Biasi (a cura di), Commentario breve alla riforma “Jobs Act”, Padova, Cedam, 2016, p. 147.
2S. Carrà, The cost of the dismissal, and the predictability of firing costs: an employment solution to the financial crisis?, “Global Jurist”, 2017, 17, 2, p. 2.
3Discrezionalità che da ultimo la Corte costituzionale ha tentato di restituire alla magistratura; cfr. Corte costituzionale, 26.9.2018, n. 194.
4In verità l’utilizzo del contratto a tempo determinato per un periodo superiore a 12 mesi è reso, oggi, praticamente impossibile dall’introduzione, per mano del cosiddetto “decreto dignità” (d.l. 87/2018, conv. in legge 96/2018), di un sistema causale (o “condizionale”?), di cui tuttavia è molto difficile oggi tracciarne i reali confini, senza trascurare la probabile paralisi della somministrazione di manodopera a tempo determinato. Cfr., tra gli altri, L. Zoppoli, Il diritto del lavoro gialloverde: tra demagogia, cosmesi e paralisi regressiva, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2018, 377, http://csdle.lex.unict.it/Archive/WP/WP%20CSDLE%20M%20DANTONA/WP%20CSDLE%20M%20DANTONA-IT/20181205-095056_Zoppoli_n377-2018itpdf.pdf.
5Messa a rischio, ancora una volta, dalla reintroduzione, fortunatamente solo in via sperimentale, della cosiddetta “cassa integrazione per cessazione d’attività” da parte del “decreto Genova” (art. 44 D.L. 109/2018).
6D. De Masi, Lavoro 2025. Il futuro dell’occupazione (e della disoccupazione) cit., p. 29.
7E. Sena, Lavoro agile e diritto alla disconnessione: l’incidenza delle nuove tecnologie sulle modalità di esecuzione della prestazione di lavoro, “Diritto del mercato e del lavoro”, 2018, 1, p. 225; A. Fenoglio, Il diritto alla disconnessione del lavoratore agile, in G. Zilio Grandi, M. Biasi (a cura di), Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, Padova, Cedam, 2018, pp. 547 sgg.; R. Di Meo, Il diritto alla disconnessione nella prospettiva italiana e comparata, “Labour & Law Issues”, 2017, 2, pp. 17 sgg.
8L. Barassi, Il contratto di lavoro, Milano, Vita e pensiero, 1949.
9P. Ichino, Il diritto del lavoro nell’Italia repubblicana, Milano, Giuffrè, 2008, p. 71.
10Tutti ricorderanno la significativa rappresentazione della catena di montaggio data da Charlie Chaplin nel suo film Tempi moderni (1936).
11Per nulla scontato all’inizio, anche il “tempo tuta” è stato poi riconosciuto dalla giurisprudenza italiana quale orario di lavoro vero e proprio, a condizione che al lavoratore fossero imposte dall’alto le modalità di vestizione, i luoghi, la tipologia di divisa e i tempi.
12È noto come ancora oggi, nonostante il mutamento del paradigma lavorativo (oggetto del presente contributo), la giurisprudenza italiana ripudi lo “scarso rendimento” come causa risolutiva del rapporto di lavoro subordinato (riconoscendone la rilevanza solo nella misura in cui il rendimento del lavoratore sia in qualche modo associato alla sussistenza di un suo inadempimento con rilevanza disciplinare). Sul tema, cfr. da ultimo A. Avondola, Lo scarso rendimento: una nuova frontiera del licenziamento per giustificato motivo oggettivo?, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2015, 1, p. 129.
13N. Giangrande, Una breve nota sul declino economico italiano: la moderazione salariale, 7.3.2019, http://fondazionefeltrinelli.it/una-breve-nota-sul-declino-economico-italiano-la-moderazione-salariale/.
14Libro bianco sul mercato del lavoro in italia. Proposte per una società attiva e per un lavoro di qualità, Roma, ottobre 2001; reperibile in http://www.bollettinoadapt.it/libro-bianco-sul-mercato-del-lavoro-in-italia/.
15P. Ichino, Inchiesta sul lavoro. Perché non dobbiamo avere paura di una grande riforma, Milano, Mondadori, 2011.
16Commissione delle Comunità Europee, Libro Verde. Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo, 22.11.2006, “http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_com(2006)0708_/com_com(2006)0708_it.pdf
17A. Perulli, V. Speziale, L’articolo 8 della legge 14 settembre 2011, n. 148 e la “rivoluzione di agosto” del diritto del lavoro, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2011, 132, pp. 7 sgg., http://csdle.lex.unict.it/docs/workingpapers/Larticolo-8-della-legge-14-settembre-2011-n-148-e-la-rivoluzione-di-Agosto-del-Diritto-del-lavoro-/1967.aspx.
18F. Carinci, M. Miscione (a cura di), Commentario alla riforma Fornero, “Diritto e pratica del lavoro”, suppl., 2012, 33, http://www.unife.it/economia/lm.economia/insegnamenti/economia-e-finanza-pubblica/materiale-didattico-2018-2019/approfondimento2-le-riforme-pensionistiche-prima-di-quota-100/carinci-e-miscione-commentario-alla-riforma-fornero/view; P. Chieco (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro. Commentario della legge 28 giugno 2012, n. 92, Bari, Cacucci, 2013; M. Cinelli, G. Ferraro, O. Mazzotta (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro. Dalla riforma Fornero alla legge di stabilità 2013, Torino, Giappichelli, 2013.
19Per approfondimenti su tale tematica, mi sia permesso il richiamo al mio già citato saggio S. Carrà, The cost of the dismissal, and the predictability of firing costs cit., p. 2.
20P. Ichino, Nuova disciplina dei licenziamenti tra property e liability rule, “Diritto e pratica del lavoro”, 2012, 25, pp. 1545 e sgg.
21Non è possibile discorrere, neppure solo incidentalmente (come si fa nel presente contributo) di property rules e liability rules senza citare il saggio di Calabresi e Melamed. Cfr. G. Calabresi, A.D. Melamed, Property rules, liability rules, and inalienability: one view of the cathedral, “Harvard Law Review”, 1972, vol. 85, 6, pp. 1089 e sgg. Nella dottrina italiana, su tutti, cfr. U. Mattei, Tutela inibitoria e tutela risarcitoria, Milano, Giuffrè, 1987.
22R. Cooter, U. Mattei, P.G. Monateri, R. Pardolesi, T. Ulen, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, il Mulino, 2006 pp. 362 e sgg.
23Ivi, p. 363, dove si aggiunge: «Il creditore, dal canto suo, può comunicare al debitore che l’inadempimento provocherebbe danni eccezionali e chiedergli di adottare precauzioni supplementari. L’art. 1225, quindi, dovrebbe incentivare la parte più informata a comunicare i dati necessari per una corretta allocazione dei rischi».
24Dogma più volte messo in discussione; da ultimo cfr. Cassazione, Sez. Un., 5.7.2017, n. 16601.
25R. Cooter, U. Mattei, P. G. Monateri, R. Pardolesi, T. Ulen, Il mercato delle regole cit., p. 363.
26Fatto salvo, si intende, quello previsto dall’art. 1225 cod. civ.
27M. Ambrosoli, Inadempimento del contratto e risarcimento del danno, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 82 e sgg.
28A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2012, 2, p. 423: «L’utilità di un intervento modificativo dell’art. 18 persegue una diversa finalità: quella che riguarda la qualità dell’occupazione. Qualità che risulta dall’equilibrato mix tra garanzie per chi presta il proprio lavoro e flessibilità per chi se ne avvale e che deve mirare, per quanto attiene all’occupazione ed alle sue forme giuridiche, al ridimensionamento del lavoro irregolare, prioritariamente, e, subito dopo, a rendere più attrattivo per le imprese il lavoro subordinato a tempo indeterminato rispetto alle varie tipologie contrattuali che consentono l’acquisizione di lavoro flessibile».
29F. Carinci, Ripensando il “nuovo” art. 18 dello Statuto dei lavoratori, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2013, 172.
30Ivi. In realtà, tale soluzione sembrerebbe solo una soluzione di compromesso rispetto all’intenzione originaria di declinare differentemente i rimedi applicabili sulla base della sola tipologia di licenziamento, riservando la reintegrazione nel posto di lavoro al solo caso di licenziamenti discriminatori o per motivi illeciti. Cfr., sul punto, R. Pessi, I licenziamenti per motivi economici, “Argomenti di diritto del lavoro”, 2013, 4-5, pp. 752 e sgg.
31A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, Giappichelli, 2012, pp. 14 e sgg.; T. Treut, Flessibilità e tutele nella riforma del lavoro, “Giornale di diritto del lavoro e delle relazioni industriali”, 2013, pp. 39 e sgg.
32L. Montuschi, Attualità della sanzione civile nel diritto del lavoro, “Argomenti di diritto del lavoro”, 2007, 6, pp. 1188 e sgg.
33Cfr. M. Biasi, Dai pony express ai riders di Foodora, in G. Zilio Grandi, M. Biasi (a cura di), Commentario breve allo Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile cit., pp. 78 e sgg.
34Inviato della testata “la Repubblica” e autore di diversi saggi in materia, che ha raccolto le indagini statistiche effettuata negli Stati Uniti, e che aderisce espressamente all’analisi effettuata da Brookings Institution.
35Cfr. R. Staglianò, Lavoretti. Così la sharing economy ci rende tutti più poveri, Torino, Einaudi, 2018, pp. 10-11.
36Cfr. J. Berg, Income security in the on-demand economy: findings and policy lessons from a survey of crowdworkers, “Comparative Labour Law Journal”, 37, p. 3.
37La teoria è nota ed è stata elaborata da Pietro Ichino nel suo già citato saggio del 2011 Inchiesta sul lavoro.
38Le virgolette sono d’obbligo, per sottolineare comunque che il contesto di “tutele” degli Stati Uniti è lontano anni luce da quello, seppure oggi rivisitato, di un ordinamento tradizionalmente basato sulla tutela costituzionale del lavoro e del lavoratore e sul Welfare State, quale l’ordinamento italiano.
39Cfr. L.F. Katz, A.B. Krueger, The Rise and nature of alternative work arrangements in the United States, 1995-2015, Princeton University and NBER, reperibile su https://scholar.harvard.edu/files/lkatz/files/katz_krueger_ cws_resubmit_clean.pdf.
40F. Rotondi, L. Solari, Jobs App. Un nuovo contratto di lavoro per l’economia digitale, Milano, Guerini, 2018, p. 70.
41R. Staglianò, Lavoretti. Così la sharing economy ci rende tutti più poveri cit., p. 46.
42S. Scarpetta, The future of work, Conference INAPP-ANPAL-CNEL, 9.11.2017, www.cnel.it,; M. Arntz, T. Gregory, U. Zierahn, The risk of automation for jobs in OECD countries, “OECD Social, Employment and migration, WP”, 2016, 189; Eurofound, Automation, digitalization and platforms: implications for work and employment, 2018; OECD, The future of work, Policy Forum, gennaio 2016; European Economic and Social Committee, Impact of digitalization and on demand economy on labour market and the consequences for employment and industrial relations, 2017, www.cesc.Europa.eu; World Bank, World Development Report 2018, The changing nature of work, ove si presentano anche molte proposte di policy; IMF, Technology and the future of work, Group of Twenty, 2018.
43T. Treu, Trasformazioni del lavoro: sfide per i sistemi nazionali di diritto del lavoro e di sicurezza sociale, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2018, 371.
44Eurofound, Part-time work in Europe, 2004; Working time, July 2018, OEDC data, Part time employment rate, 2017 .
45J. Prassl, The Concept of the Employer, Oxford, Oxford University Press, 2016.
46G. Davidov, A Purposive Approach to Labour Law, Oxford, Oxford University Press, 2016.
47In questi termini si esprimeva già Lodovico Barassi. Cfr. L. Barassi, Il contratto di lavoro nell’ordinamento positivo italiano, Milano, Vita e pensiero, 1917, p. 452.
48P. Ichino, La riforma dei licenziamenti e i diritti fondamentali dei lavoratori, relazione introduttiva al Convegno promosso dal Centro Nazionale Studi di Diritto del Lavoro “Domenico Napoletano” (Pescara, 11 maggio 2012), https://www.pietroichino.it/wp-content/uploads/2012/05/Licenziamenti-11V12-_5_relaz-Pesc.pdf.
49Cfr. T. Schiavone, L’impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2010, 1, pp. 153 e sgg.
50E con buona pace di chi, apprezzabilmente, ha tentato di ricostruire il licenziamento per scarso rendimento (così cercando di darvi una interpretazione più adeguata ai tempi e alle esigenze del sistema giuslavoristico) in chiave di giustificato motivo oggettivo. Cfr. sul punto A. Avondola, Lo scarso rendimento: una nuova frontiera del licenziamento per giustificato motivo oggettivo?, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2015, 1, pp. 129 e sgg.
51La questione nel dibattito lavoristico è molto più accesa e sottile, ma per quanto la dottrina si sforzi di distinguere “diligenza” e “rendimento” quali realtà fenomenologicamente distinte, di fatto tuttavia l’area del disciplinarmente rilevante risulta sempre appiattita sul difetto di diligenza, mentre lo “scarso rendimento” non sembra poter assumere, stante l’attuale posizione giurisprudenza, una rilevanza autonoma al fine di integrare un inadempimento “notevole” che giustifichi la risoluzione del rapporto di lavoro. Sul punto, ex multis, si citino per importanza L. Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, “Rivista del diritto commerciale”, 1954, p. 185; M. Marazza, Lavoro e rendimento, “Argomenti di diritto del lavoro”, 2004, 2, p. 539.
52S. Carrà, The cost of the dismissal, and the predictability of firing costs cit., p. 2.
53In questi termini si esprime ormai da vari anni il legislatore italiano che persevera, significativamente nel contesto che stiamo trattando, nel sancire che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato debba considerarsi “la forma comune di contratto di lavoro”. Tale principio è stato cristallizzato quale norma di diritto positivo (norma di carattere interpretativo finalistico e sistematico, la cui rilevanza pesa, nel bene e nel male, come un macigno per l’interprete di diritto positivo, che oggi non può certo trascurarne l’esistenza). Cfr. art. 1, comma 1, del d.lgs. 368/2001 («Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro»), oggi abrogato; art. 1, comma 7, lettera b), della legge delega del Jobs Act (n. 183/2014) recante il criterio di delega volto a promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma comune di contratto di lavoro, rendendolo più conveniente, rispetto agli altri tipi di contratto, in termini di oneri diretti e indiretti; e infine cfr. art. 1 d.lgs. 81/2015 che sancisce una volta per tutte il principio (oggi vigente) per cui «il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro».
54R. Del Punta, Un diritto per il Lavoro 4.0 cit., p. 226.
55I dati sulla disoccupazione sono tratti dal recente e già citato lavoro di D. De Masi, Lavoro 2025. Il futuro dell’occupazione (e della disoccupazione) cit., p. 16.
56Ivi, pp. 18 e sgg.
57Cfr. supra il paragrafo 1.2.
58G. Canavesi, Mercato del lavoro, servizi per l’impiego e lavoro autonomo. Un gap culturale difficile da colmare, “Argomenti di Diritto del Lavoro”, 2018, 3, pp. 685-700.
59L. Fiorillo, Un diritto del lavoro per il lavoro che cambia: primi spunti di riflessione, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2018, 368.
60R. Scognamiglio, Conclusioni, in G. Santoro Passarelli (a cura di), Diritto del lavoro e categorie civilistiche, Torino, Giappichelli, 1992, p. 149.
61Cfr., ex multis, V. Roppo, Il contratto del duemila, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 65 e sgg.; F. Di Marzio, Contratto illecito e disciplina del mercato, Napoli, Jovene, 2011, pp. 215 e sgg.; A. Zoppini, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza, “Rivista di diritto civile”, 2008, 1, pp. 515 e sgg.; G. Gitti, G. Villa (a cura di), Il terzo contratto, Bologna, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008; C. Camardi, Tecniche di controllo dell’autonomia contrattuale nella prospettiva del diritto europeo, “Europa e diritto privato”, 2008, 4, p. 831.
62Cfr. P. Ichino, Il percorso tortuoso del diritto del lavoro tra emancipazione dal diritto civile e ritorno al diritto civile, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2012, 1, pp. 62 e sgg.
63F. Ferraro, Prime note sul potere direttivo nella disciplina del lavoro agile, in M. Verzaro (a cura di), Il lavoro agile nella disciplina legale collettiva e individuale, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, Collective Volumes, 2017, 6, p. 173.
64Contrattazione collettiva che, pur non essendo chiamata in causa direttamente dal legislatore del 2017, potrebbe comunque pur sempre decidere di intervenire con funzione integrativa e di maggior protezione per il lavoratore. Cfr., sul punto, G. Proia, L’accordo individuale e le modalità di esecuzione e di cessazione della prestazione di lavoro agile, in L. Fiorillo, A. Perulli (a cura di), Il Jobs act del lavoro autonomo e del lavoro agile – parte seconda, Torino, Giappichelli, 2017.
65Basti a pensare a come, con un colpo di spugna negli ultimi anni, il rimedio del risarcimento del danno sia sostanzialmente scomparso dal diritto del lavoro italiano, a fronte del proliferare di indennità “risarcitorie” e “omnicomprensive” di origine spuria; cfr., sul punto, S. Carrà, Percorsi evolutivi della funzione della responsabilità datoriale nell’ambito del sistema di responsabilità civile italiano cit., p. 5.
66Se le parole hanno un senso, e per il giurista non possono non averlo, traendo «dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» il primo criterio ermeneneutico di interpretazione della legge (art. 12 Disp. Prel. Cod. civ.), la “condizione” è elemento accessorio del contratto diverso ed estraneo al “termine”, figuriamoci alla ragione giustificatrice del termine (che altro non è, in termini privatistici, che un motivo a cui il legislatore attribuisce rilevanza giuridica, conferendo al medesimo funzione autorizzativa all’apposizione del termine).
67S. Carrà, Percorsi evolutivi della funzione della responsabilità datoriale nell’ambito del sistema di responsabilità civile italiano cit., p. 1704.
68Come è stato correttamente osservato, tuttavia: «Solo questi elementi non lo distinguerebbero però dal telelavoro e allora la contrattazione collettiva di secondo livello ha effettuato qualche passo in avanti tentando, come spesso accade, di riempire quei vuoti che – volontariamente – la legge lascia. E allora il concetto di “aumento di competitività” viene collocato all’interno dell’organizzazione del lavoro, dove troviamo l’attività valutata anche sugli obiettivi da raggiungere, riduzione dell’assenteismo, che non avrebbe più ragione di esistere, introduzione alla cultura della prestazione senza che vi siano inutili tempi morti e rivoluzione dei costi per il trasporto del lavoratore». Cfr. F. Rotondi, L. Solari, Jobs App. Un nuovo contratto di lavoro per l’economia digitale cit.
69G. Proia, L’accordo individuale e le modalità di esecuzione e di cessazione della prestazione di lavoro agile, in L. Fiorillo, A. Perulli (a cura di), Il Jobs act del lavoro autonomo e del lavoro agile – parte seconda cit.
70Sotto tale profilo hanno il suono dell’interpretazione autentica le parole del professor Maurizio Del Conte, consigliere giuridico della Presidenza del Consiglio dei Ministri nel periodo 2014-16 e tra i principali redattori dei decreti legislativi di attuazione della delega per la riforma del mercato del lavoro (cosiddetto Jobs Act): «L’estensione della disciplina del lavoro subordinato alle collaborazioni etero-organizzate è la risposta del legislatore italiano del 2015 al problema della debolezza contrattuale dei collaboratori privi di una reale autonomia organizzativa della propria attività» (M. Del Conte, Premesse e prospettive del Jobs Act, “Diritto delle relazioni industriali”, 2015, 5, p. 955).
71Aderendo a quell’interpretazione, propugnata da una certa parte della dottrina, secondo cui la norma sarebbe da considerarsi norma di tipo «apparente, priva cioè, malgrado la sua formulazione in termini precettivi, di efficacia propriamente normativa»; cfr. P. Tosi, L’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015: una norma apparente?, “Argomenti di diritto del lavoro”, 2015, 6, p. 13.
72Anche se non estranea ad altri ordinamenti giuridici; si pensi per esempio al Code du Travail francese che, agli artt. 781-1, 7321-1 e 7322-1, estende la disciplina del lavoro subordinato anche ad altre categorie di lavoratori che, pur non presentando i caratteri della subordinazione, sono stati ritenuti dal legislatori meritevoli delle tutele giuslavoristiche piene.
73Non certo connotato da quella “atipicità” che pur comunque conferisce “certezza” verso cui, secondo un’autorevole autrice, si rivolge oggi l’ordinamento giuridico italiano. Cfr. C. Camardi, Certezza e incertezza nel diritto privato contemporaneo, Torino, Giappichelli, 2018.
74T. Treu, In tema di Jobs Act. Il riordino dei tipi contrattuali, “Giornale di diritto del lavoro e delle relazioni industriali”, 2015, 146, 2, p. 164; O. Razzolini, La nuova disciplina delle collaborazioni organizzate dal committente. Prime considerazioni, in G. Zilio Grandi, M. Biasi, Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile cit., p. 560; G. Ferraro, Collaborazioni organizzate dal committente, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2016, 1, pp. 53 e sgg.; E.M. Terenziο, La riaffermata centralità della subordinazione, in Ε. Ghera, D. Garofalo (a cura di), Contratti di lavoro, mansioni e misure di conciliazione vita-lavoro nel Jobs Act 2, Bari, Cacucci, 2015, p. 139. Precisano alcuni autori che in tale maniera trovano ingresso nella fattispecie subordinazione anche i casi afferenti alla cosiddetta nozione “attenuata” di subordinazione. Cfr. V. Nuzzo, Il lavoro personale coordinato e continuativo tra riforma e prospettive di tutela, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2015, 280, p. 9; A. Donini, Il lavoro su piattaforma digitale “prende forma” tra autonomia e subordinazione. Nuove regole per nuovi lavori?, “Diritto delle relazioni industriali”, 2016, 1, p. 173.
75Richiama tale ricostruzione, pur prendendovi le distanze, Adalberto Perulli in A. Perulli, Il lavoro autonomo, le collaborazioni coordinate e le prestazioni organizzate dal committente, “WP CSDLE Massimo D’Antona”, 2015, 272.
76Trib. Torino, 7.52018. n. 778.
77P. Tosi, L’art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 81/2015: una norma apparente? cit., p. 13.
78Ivi, p. 1127; cfr. anche O. Mazzotta, Lo strano caso delle “collaborazioni organizzate dal committente”, “Labor”, 2016, 1-2, p. 11.
79Per il lettore poco avvezzo alla categorie giuslavoristiche, ricordo come il lavoro “parasubordinato” (i vecchi co.co.co., poi divenuti co.co.pro. con la “legge Biagi” e ripristinati co.co.co. con il Jobs Act) non sia un tertium genus, ma una sottocategoria di lavoro autonomo, cui il legislatore ha ritenuto di applicare alcuni “puntelli” normativi dello statuto disciplinare della fattispecie di lavoro subordinato.
80Articolo 2 del d.lgs. 81/2015. Oggi, come visto, la norma fa riferimento a “prestazioni di lavoro prevalentemente personali” (e non più “esclusivamente” personali) e viene eliminato il riferimento ai “tempi” e al “luogo” di lavoro”.
81Sul punto si rinvia al bel saggio già citato di Marco Biasi, anche per una ampia bibliografia in materia: M. Biasi, Dai pony express ai riders di Foodora cit., pp. 78 e sgg.
82A. Perulli, Costanti e varianti in tema di subordinazione e autonomia, “Lavoro e diritto”, 2015, p. 271.
83La dizione di “falsa autonomia” utilizzata non è un caso, perché è stata utilizzata anche dalla Corte di giustizia europea nel noto caso del sindacato dei musicisti orchestrali olandesi (formalmente inquadrati con contratto di lavoro autonomo) che avevano concluso un contratto collettivo sui corrispettivi minimi in favore dei propri iscritti che la Corte di giustizia ha espressamente riconosciuto non in contrasto con l’art. 101, par. 1, TFUE, proprio sulla scorta del fatto che tali lavoratori, pur non essendo formalmente subordinati, non potevano considerarsi neppure come autonomi (e pertanto imprenditori), ma invero “falsi autonomi”. Cfr. Corte giust., 4.12.2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media c. Regno di Olanda, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2015, 2, pp. 566 e sgg., con nota di P. Ichino, Sulla questione del lavoro non subordinato ma sostanzialmente dipendente nel diritto europeo e in quello degli Stati membri, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2015, 2, pp. 573-580.
84Cfr. S. Ciucciovino, Le “collaborazioni organizzate dal committente” nel confine tra autonomia e subordinazione, “Rivista italiana di diritto del lavoro”, 2016, 3, p. 321.
85A. Perulli, Costanti e varianti in tema di subordinazione e autonomia cit., p. 262. Anche se poi, secondo Perulli, tale riarticolazione dovrebbe avvenire «attorno al concetto, ormai entrato a far parte del dibattito giuslavoristico europeo e non solo, della “dipendenza economica”»; sebbene personalmente ritenga che tale conclusione sia condivisibile, ritengo altresì che pragmaticamente bisognerebbe definire il perimetro delle tutele che si applicano tout court al lavoro (indipendentemente dal fatto che si tratti di lavoro autonomo o subordinato), prima di valutare la sostenibilità di estendere al lavoro autonomo (o a certi casi di lavoro autonomo, quali quelli che si collocano in un contesto caratterizzato da “dipendenza economica”), in tutto o in parte, le tutele del lavoro subordinato. Affronterò la questione nel successivo capitolo 3.
86A. Perulli, Il Jobs Act del lavoro autonomo e agile: come cambiano i concetti di subordinazione e autonomia nel diritto del lavoro, in G. Zilio Grandi, M. Biasi, Commentario breve allo statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile cit., p. 54.
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