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La famille mutante

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Solange Mirabail

Droit prospectif. Conséquences de ces mutations

Maryline Bruggeman

Texte intégral

  • 1 M. Godelier, Métamorphoses de la parenté, éd. Flammarion, 2010, coll. Champs Essais.
  • 2 La famille en mutation, Archives de philosophie du droit, tome 57, Dalloz 2014 ; et déjà en 1999, (...)
  • 3 Voir le dossier paru dans Le Monde Magazine du 4 décembre 2010 intitulé “la famille réinventée” (e (...)
  • 4 L’évolution du concept de famille, sous la direction de Pascale Boucaud ; S. Hefez, La famille, un (...)
  • 5 V. not. le colloque Dialogue interdisciplinaire autour du droit de la famille et de la parenté, or (...)
  • 6 J. Hauser, Rapport de synthèse, in Mariage-conjugalité, parenté-parentalité sous la direction d’Hu (...)

1L’évolution de la famille est un thème récurrent... Il alimente les magazines de société comme les revues juridiques qui titrent régulièrement sur la “métamorphose”1 de la famille, sa “mutation”2, sa “réinvention”3 ou, plus sobrement, son “évolution”4. Le droit gagne toujours à regarder de côté et à se nourrir des recherches menées dans d’autres disciplines. Et assurément, le croisement des regards présente un grand intérêt s’agissant d’étudier une notion aussi complexe que la famille. Aussi, même lorsqu’ils sont initiés par des juristes, les travaux qui s’emparent du sujet comportent-ils souvent l’éclairage d’un sociologue, ethnologue, ou anthropologue, voire d’un psychiatre, d’un psychanalyste, ou encore d’un philosophe… Les études démographiques sont elles-mêmes régulièrement mobilisées pour exposer, expliquer, justifier, une évolution qualifiée généralement d’irrémédiable car imposée par la nécessaire modernisation de notre société5. Pour autant, le droit doit parfois prendre le temps de chercher dans ses ressources propres les solutions aux difficultés que soulève l’évolution des mœurs6. Mener une réflexion sur la famille sous le strict angle juridique présente l’avantage d’éviter le risque que le thème étudié, déjà délicat à délimiter, ne soit brouillé par la multiplicité des approches disciplinaires.

  • 7 La mutation impliquant une transformation plus profonde qu’une simple mue (Dictionnaire de la lang (...)

2Répondant à la transformation de notre société, la famille “juridique” a muté ou mué selon la connotation que l’on entend donner au propos7. Ainsi que l’ont montré les développements précédents, les fondements traditionnels de la famille, le lien créé par le mariage et le lien de filiation, ont subi de profondes évolutions. Elles se répercutent nécessairement sur la structure familiale elle-même (I) mais aussi, au-delà, sur la fonction que le droit entend lui faire jouer (II).

I – MUTATION DE LA STRUCTURE FAMILIALE

3Sous l’influence de l’évolution des mœurs, les limites de la cellule familiale, telles que le droit les avait initialement dessinées, sont aujourd’hui incertaines (A). Et l’instabilité qui caractérise la famille contemporaine en est assurément en partie la cause (B).

A – Une cellule aux contours incertains

4Comme autrefois, les liens juridiques créés par le mariage et la filiation définissent une cellule familiale. Toutefois, celle-ci paraît aujourd’hui rétrécie alors que les tiers peuvent désormais y pénétrer avec une facilité inédite.

5 Une cellule resserrée… Alors qu’on avançait autrefois “l’alliance” et la “parenté” comme fondements de la famille, il est plus fréquemment fait référence aujourd’hui au lien matrimonial et au lien de filiation. Ces expressions, bien qu’elles soient souvent présentées comme synonymes, ne recouvrent pourtant pas exactement la même réalité juridique.

  • 8 Vo “Alliance” in Lexique des termes juridiques 2014, Dalloz 2013.
  • 9 Cf. : supra, S. Mirabail.
  • 10 Art. 206 C. civ.
  • 11 Art. 161 et 164 C. civ.

6L’alliance – “lien juridique existant, du fait du mariage, entre un époux et les parents de son conjoint”8 – dépasse le cadre des rapports entre époux. Le droit y attache depuis toujours des effets importants9 – une obligation alimentaire10 et un empêchement à mariage11 pour ne citer que les plus connus – qui révèlent l’existence d’un lien de famille entre alliés. Pourtant, l’alliance est aujourd’hui une dimension méconnue de la famille ce qui s’explique certainement par la multiplication des divorces et par la désaffection dont souffre le mariage. Le même constat peut être fait s’agissant du lien de parenté mais la cause ne saurait en être la même.

7Le lien de filiation fonde incontestablement une famille – “l’enfant fait la famille”. C’est pourtant la parenté, en ligne directe ou collatérale, qui est censée définir la cellule familiale. Certes la loi attache-t-elle toujours des effets juridiques importants à la qualité de “parent” mais, là encore, cette dimension de la famille ne suscite qu’un faible intérêt ainsi qu’en atteste le peu d’effet que le droit reconnaît au fait d’appartenir à la famille “élargie”.

  • 12 Art. 449 al. 2 C. civ. : “A défaut de nomination faite en application de l'alinéa précédent et sou (...)
  • 13 Ne serait-ce que la présentation des ordres d’héritiers : Art. 734 C. civ.
  • 14 Il existe onze occurrences de l’expression “parents ou/et alliés” dans le Code civil ; huit figure (...)
  • 15 A cet égard, l’empêchement à mariage entre alliés en dépit d’un divorce antérieur est le plus illu (...)

8Les “parents et alliés” sont progressivement repoussés aux confins de la cellule familiale : le droit ne s’adresse aux “parents et alliés” qu’en dernier recours, principalement au cas de défaillance des membres du premier cercle familial que sont le conjoint, les descendants voire les père et mère… Les exemples de cette “relégation” des membres de la famille élargie sont nombreux. Ainsi les parents et alliés, pourtant tenus d’un devoir familial, ne sont-ils appelés qu’en dernier recours pour assurer la protection d’un majeur souffrant d’une altération de ses facultés personnelles ; ils sont d’ailleurs à cet égard placés sur le même plan que des tiers se prévalant d’un simple lien “affectif” avec la personne à protéger12. Le droit patrimonial de la famille offre également de nombreuses illustrations, plus classiques mais tout aussi représentatives, de cette mise à l’écart de la famille élargie13. Annoncer la disparition prochaine de ces références, déjà rares14, à la famille élargie ne paraît d’ailleurs nullement extravagant tant elles contrastent déjà avec la conception que notre société paraît avoir de la famille15.

9Ce désintérêt du droit pour les membres éloignés de la famille coïncide avec la promotion des tiers en son sein ; les contours de la famille en paraissent d’autant plus insaisissables.

  • 16 Art. 371-4 al. 2 C. civ.
  • 17 Art. 430 C. civ.

10 Une cellule davantage perméable aux tiers. Lestiers” désignent ceux qui ne sont pas liés à la famille par un lien juridique créé par le mariage ou par la filiation. Aujourd’hui, aux difficultés de définition de la famille fait écho une certaine porosité de la cellule familiale et il est plus aisé qu’autrefois pour un tiers de se voir reconnaître certaines prérogatives officiellement réservées aux membres de la famille. Si la cellule familiale n’a jamais été parfaitement étanche, ne serait-ce que pour permettre à l’État d’intervenir et ainsi pallier son dysfonctionnement, le droit n’autorisait auparavant l’immixtion de tiers qu’à la condition de prouver la défaillance des ses membres. Aujourd’hui, cette condition n’est plus toujours exigée : ainsi, par exemple, le parent dit “social” peut-il être autorisé à entretenir des relations avec l’enfant si tel est son intérêt, le texte se bornant à préciser que le juge pourra notamment organiser ces relations “lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation et a noué avec lui des liens affectifs durables16. Les nouveaux textes régissant la protection des majeurs vulnérables fournissent également de nombreux exemples, permettant notamment aux “tiers” d’intervenir auprès du majeur en se prévalant de simples “liens étroits et stables” avec lui17 ; l’intérêt porté au majeur comme au mineur ainsi que la “stabilité” des relations nouées avec le tiers sont présentés comme équivalant à des liens familiaux. Il est vrai que, parallèlement, la cellule familiale a perdu de cette stabilité qui lui était autrefois consubstantielle et justifiait la priorité qui lui était reconnue.

B – Une cellule à la stabilité ébranlée

11La volatilité des unions conjugales est aujourd’hui un lieu commun régulièrement confirmé par les données statistiques. Sur le plan juridique, il y a longtemps que le droit a renoncé à imposer l’indissolubilité du mariage mais il a, semble-t-il, également abandonné toute velléité d’inciter à son maintien si bien que l’instabilité paraît être aujourd’hui aggravée par la permissivité qui caractérise notre droit des ruptures. En outre, si la cellule fondée sur le lien de filiation est à l’inverse a priori pérenne, elle est, elle aussi, fragilisée par la fréquence des ruptures conjugales.

  • 18 V. sur ce sujet l’analyse menée par Mme Koumdadji montrant un rapprochement entre la répudiation m (...)
  • 19 V. également l’application particulière qui est faite de la responsabilité civile dans le divorce  (...)

12 L’instabilité conjugale. Sur le plan juridique, le caractère dissoluble du lien matrimonial est acquis et, sur le principe, il n’y a plus guère de différence entre un couple marié et un couple hors mariage18, tous bénéficiant de la liberté de rompre. Une différence subsiste toutefois a priori dans la méthode : en dépit des annonces régulières de déjudiciarisation du divorce, principalement d’ailleurs du divorce par consentement mutuel, la dissolution du mariage requiert toujours l’intervention du juge. La différence subsiste aussi et surtout au regard des effets de la rupture : en particulier, la prestation compensatoire, prolongement du devoir de secours, permet encore de distinguer clairement le mariage des autres formes d’union dont les effets ne survivent pas à la rupture amoureuse19.

  • 20 Loi no 2004-439, 26 mai 2004 relative au divorce, JO 27 mai.
  • 21 V. Dossier Ruptures de couples : à la recherche de l’apaisement des conflits, Dr. Famille mars 201 (...)
  • 22 V. pour un exemple récent : le rapport de monsieur Pierre Delmas Goyon, remis à la Ministre de la (...)

13Mais l’accélération du règlement des conséquences du divorce provoquée par la réforme de 200420 et les incitations législatives à recourir à des modes alternatifs de règlement des litiges21 paraissent aujourd’hui ajouter l’instabilité à la dissolubilité des couples. L’objectif affiché d’accélérer le règlement des ruptures recueille généralement une large approbation : aujourd’hui on souhaite pouvoir passer – rapidement – à autre chose et ainsi laisser derrière soi ses échecs. C’est encore mieux lorsque ce règlement s’opère sans heurt et dans le consensus… Dans ces conditions l’État, désormais soucieux d’économiser l’argent public, percevrat-il encore longtemps la nécessité du passage devant le juge pour prononcer un divorce que les époux ont voulu et eux-mêmes réglé ? Cette question se pose avec d’autant plus d’acuité qu’est aujourd’hui communément relevée la rapidité des contrôles effectués par le juge aux affaires familiales sur les accords conclus par les époux et qu’à l’évidence, l’État cherche à limiter l’intervention judiciaire22.

  • 23 Art. 372 et 373-2 C. civ.
  • 24 Art. 371-2 C. civ. Les modalités d’exécution de cette obligation sont toutefois modifiées, l’exécu (...)

14 L’instabilité de la filiation ? Contrastant avec l’instabilité conjugale, la famille fondée sur le lien de filiation échappe a priori à la maîtrise des individus. Une fois légalement établi, le lien de filiation ne peut être remis en cause du seul fait de la volonté des intéressés, parents ou enfants, et encore moins du fait de la rupture parentale. Le Code civil affirme d’ailleurs que la rupture du couple conjugal ne remet pas en cause le couple parental, principe qu’il martèle tel un mantra s’agissant de l’exercice de l’autorité parentale – qui demeure commun en dépit de la séparation23 – ou de l’obligation d’entretien de l’enfant – dont la vigueur n’est pas remise en cause par l’éclatement de la structure familiale24. Pourtant, en pratique et de manière fort logique, c’est la rupture du couple conjugal qui est fréquemment l’élément déclencheur d’une action en contestation de filiation.

  • 25 Art. 333 al. 1 C. civ.
  • 26 Art. 333 al. 2 C. civ.
  • 27 Une durée plus courte a notamment été retenue en Allemagne (deux ans). V. F. Rainer, Observations (...)

15Certes faut-il que l’action soit recevable pour qu’un lien de filiation légalement établi puisse être remis en cause et ce, même s’il ne coïncide pas avec la vérité biologique. Mais cette condition limite-t-elle vraiment le risque de contestation de la filiation ? Aujourd’hui, le délai de prescription de l’action le plus bref est de cinq ans “à compter du jour où la possession d ‘ état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté”25 lorsque la filiation est établie par un titre et une possession d’état conforme. En outre, dans ce cas, l’action en contestation n’est recevable qu’à la condition que la possession d’état ait duré moins de cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance26. C’est généralement la rupture conjugale qui mettra un terme à la possession d’état d’enfant ; l’action sera donc ouverte dans les cinq années qui suivent la rupture conjugale à condition que la vie de couple n’ait pas duré plus de cinq ans après la naissance ou la reconnaissance de l’enfant. Or les unions conjugales étant de plus en plus brèves – ne dit-on pas que l’amour dure trois ans ? – on peut se demander si la durée retenue par l’ordonnance portant réforme du droit de la filiation permet vraiment, même dans ce cas, d’éviter que le lien de filiation ne fluctue au rythme des ruptures conjugales27.

16Dès lors, même si elle est moins apparente que pour l’union conjugale, l’instabilité touche également le lien de filiation. Une question se pose dès lors : une cellule familiale dont le droit contemporain ne garantit plus la stabilité et ne définit plus les contours avec précision peut-elle avoir la même fonction qu’autrefois ?

II – MUTATION DE LA FONCTION FAMILIALE

17La famille est fréquemment présentée comme un amortisseur de la crise : elle est, dit-on, une “valeur refuge”… Cette fonction protectrice que le droit associe expressément à la famille fait l’unanimité comme le montrent régulièrement sondages et enquêtes d’opinion. Pourtant, l’instabilité qui caractérise aujourd’hui la cellule familiale y fait souvent échec (A). Le poids que le droit de la famille accorde désormais aux desiderata des individus ne remet-il pas en cause la position fondamentale qu’on prétend attribuer à la famille dans notre société (B) ?

A – Une fonction protectrice mise en échec

  • 28 Voir en particulier les articles 394 et 415 du Code civil.

18La protection que garantit la cellule familiale à ses membres permet de conserver un caractère subsidiaire à l’intervention de l’État et de la collectivité publique28 : la famille est le premier cercle ; celui vers lequel on est censé se tourner lorsqu’une difficulté survient. Il s’agit donc là d’une fonction primordiale de la famille tant pour les individus que pour la société dans son ensemble. Aujourd’hui, pourtant, l’instabilité de la structure familiale réduit tout autant l’efficacité que l’effectivité de cette protection qui dépendent nécessairement de la pérennité de la famille. Ceci explique en partie que le droit cherche désormais ailleurs les instruments de protection aptes à suppléer l’État.

  • 29 V. Loi no 2001-1135 du 3 déc. 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adulté (...)
  • 30 V. notamment Cass. Civ. 1ère 16 avril 2008: Bull. civ. I, no 111, AJ fam. 2008, p. 261, obs. S. Da (...)
  • 31 Art. 310 C. civ.

19 Une protection dépendant de la pérennité de la structure familiale. La suppression du traitement discriminatoire dont souffrait l’enfant adultérin illustre parfaitement cette difficulté : la loi du 3 décembre 200129 a non seulement reconnu à l’enfant adultérin des droits successoraux équivalents à ceux des autres enfants de l’époux adultère – ce qui était le but recherché – mais elle a également dans le même temps réduit les droits de ces derniers – ce qui en était le résultat inévitable ; l’enfant adultérin, tiers à la cellule familiale créée par le mariage, s’est vu reconnaître les droits que la loi garantissait aux membres de cette cellule et ces derniers, “victimes” indirectes de l’adultère, en ont subi les conséquences sur le plan patrimonial. à cet exemple ancien, s’ajoutent aujourd’hui ceux que fournissent les recompositions familiales : la survenance d’enfants dans la seconde famille conduit inévitablement à réduire les droits alimentaires et successoraux de ceux issus d’une union précédente30. Ces solutions se fondent sur l’incontestable principe d’égalité des filiations31 et peuvent dès lors paraître peu pertinentes s’agissant de démontrer l’affaiblissement de la protection qu’est censée garantir l’appartenance à la famille. Elles montrent néanmoins que la facilité avec laquelle les liens familiaux peuvent être aujourd’hui rompus et se succéder crée une incertitude dans la portée de la protection que la famille offre à ses membres. Le droit tente parfois d’y remédier : la création de la prestation compensatoire ou la survivance du devoir de secours dans le cas d’un divorce pour rupture de la vie commune en ont été des illustrations. Aujourd’hui il parie davantage sur le développement de protections alternatives pour compenser les faiblesses de celle garantie par l’appartenance familiale.

  • 32 Art. 430 C. civ..
  • 33 Soit sur désignation anticipée par le majeur avant son placement sous protection - art. 448 C. civ (...)
  • 34 Il est également de plus en plus fréquemment fait appel à un tiers pour assurer la représentation (...)
  • 35 Dans l’organisation de la tutelle des mineurs, les textes contestent clairement la priorité des me (...)
  • 36 V. C. Neirinck, A propos de l’intérêt de l’enfant, in La convention internationale des droits de l (...)
  • 37 Ainsi lorsqu’un majeur marié a ses facultés personnelles altérées au point de devoir être protégé (...)

20 Le recours à des protections alternatives. Par souci d’efficacité, le droit tend aujourd’hui à favoriser l’intervention des tiers pour mener à bien la mission de protection autrefois assurée par la famille. Est alors invoqué un “lien” affectif, et non un lien juridique, pour justifier leur intervention, celle-ci étant en outre généralement favorisée par le recours au contrat... L’évolution du droit de la protection des majeurs est à cet égard représentative : ce domaine a trop longtemps pâti de l’éloignement physique ou affectif des membres de la famille du majeur et il était logique que le législateur décide au moment de la réforme de permettre plus largement aux tiers d’intervenir. Désormais, celui qui “entretient des liens étroits et stables” avec le majeur peut saisir le juge des tutelles32 ou se voir confiée la fonction de tuteur ou de curateur33. La même évolution a marqué la protection juridique des mineurs, en particulier lorsque ceux-ci sont placés sous tutelle34 : les membres de la famille ne sont plus désormais prioritaires pour participer au conseil de famille ou être désigné tuteur35. La priorité familiale est par ailleurs clairement battue en brèche lorsque le majeur vulnérable lui-même ou les parents de l’enfant ont exprimé le souhait de privilégier un tiers par rapport à l’entourage familial : l’exemple du mandat de protection future est le plus marquant mais d’autres pourraient le conforter. Il suffira alors que cette intervention soit jugée conforme à l’intérêt du majeur ou du mineur pour que le tiers puisse occuper la place jusque là accordée en priorité aux membres de la famille. Or, l’excessive malléabilité de la notion d’intérêt n’est plus à démontrer36 ; s’y référer ne peut donc garantir la priorité familiale que les textes continuent pourtant d’affirmer37... Aussi, le légitime souci d’efficacité du législateur ne suffit-il pas à justifier que des tiers soient désormais placés sur le même plan que les membres de la famille dans la mesure où leur défaillance n’a plus à être au préalable établie.

21Inefficace ou mise en concurrence avec d’autres modes de protection, celle offerte par la famille ne paraît plus suffire pour justifier l’encadrement législatif dont elle bénéficie. Ces évolutions fondamentales conduisent à s’interroger sur la place qu’occupe aujourd’hui la famille dons notre droit : est-elle vraiment encore traitée ainsi qu’on le prétend comme la pierre angulaire de la société ?

B – Une position fondamentale mise en doute

  • 38 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, el couple, PUF, col (...)

22Contrairement à ce que l’on aurait pu croire s’agissant d’un domaine marqué par le sceau de l’ordre public, le droit de la famille n’a pas échappé au mouvement de contractualisation – “privatisation” aurait dit de manière certainement plus appropriée le Doyen Carbonnier38 – qui marque l’évolution contemporaine du droit. Ce n’est toutefois pas tant la possibilité plus large de recourir au contrat qui pose difficultés mais plutôt ce que ce mouvement révèle en creux à savoir le désengagement progressif de l’État.

  • 39 À l’exception notable de certaines branches du droit encore fortement marquées par leur caractère (...)

23 Une famille “contractualisée”. Il est indéniable que le droit laisse, davantage aujourd’hui qu’autrefois, la volonté des individus jouer un rôle dans la famille : la référence, récente, aux sentiments – qui ne sont que l’expression “romantique” de la volonté – ou le recours désormais largement ouvert au contrat aboutissent à faire dépendre l’existence de la famille ainsi que l’efficacité de la protection qu’elle assure de la volonté des individus. C’est incontestable s’agissant de sa création – fonder une famille est un choix – et cela paraît également être le cas s’agissant de sa disparition – que l’on considère la famille fondée sur le mariage ou, aujourd’hui, même si c’est une moindre mesure, celle créée par le lien de filiation. Le droit permet en outre d’écarter la protection traditionnellement confiée à la famille au motif d’une mésentente familiale ou d’une préférence exprimée pour un tiers. Laisser les individus libres de choisir paraît être aujourd’hui une évidence. Il n’est d’ailleurs plus guère de domaines du droit qui échappent à l’emprise de la volonté individuelle39. Mais cela ne signifie pas que l’État doive s’abstenir d’orienter ces choix en interdisant ce qui lui paraît être contraire à ses valeurs et en exprimant clairement sa préférence pour une structure familiale donnée. Or la libéralisation du droit de la famille s’est accompagnée de manière insidieuse d’un renoncement de l’État à exprimer un quelconque point de vue sur ces sujets. Le pluralisme familial – incontestable dans la société moderne – a été transposé dans le domaine juridique : toutes formes de vie familiale – PACS, union libre, mariage, famille unie ou désunie – paraissent équivalentes, les réformes successives ayant progressivement brouillé le discours du droit quant aux “modèles familiaux”. A cet égard, l’influence de la jurisprudence de la CEDH est sensible : les juges européens reconnaissent une vie familiale et offrent la protection de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, à toutes les formes de vie en famille, indépendamment de l’existence d’un lien juridique entre les individus.

  • 40 À un droit essentiellement contenu dans le Code civil, s’ajoute désormais un droit non-civil de la (...)
  • 41 Le Doyen Carbonnier ne pouvait croire qu’un tel pluralisme juridique était envisageable : il disti (...)

24Le contenu du droit de la famille s’est progressivement affadi ; au droit de “la famille” du Code civil, semble s’être substitué un droit “des familles”40, plus souple car sans ambition normative41 ; un droit de la “vie familiale” renonçant à donner une seule définition de la famille et se concentrant sur les effets de l’appartenance au groupe. Le droit de la famille ne se distingue d’ailleurs plus guère aujourd’hui du droit des personnes – ne pourrait-il pas aujourd’hui être défini comme le droit de la personne au sein de la famille dont l’objet principal serait de garantir le droit à la vie familiale ? Or ce renoncement du droit n’est pas anodin : il remet en cause le caractère institutionnel de la famille.

  • 42 M. Gomar, Pourquoi du droit dans la famille ?, in La famille que je veux, quand je veux ? Évolutio (...)
  • 43 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2e éd. 1995, p. 181.
  • 44 La gestion par l’État français du cas des enfants issus de conventions de mèreporteuse conclues à (...)
  • 45 Extrait de la Déclaration des devoirs de 1795, citée par Xavier Martin dans “Fondements politiques (...)

25 De “la nécessité du droit dans la famille” 42 . Il y a plus de 20 ans le doyen Carbonnier estimait illusoire l’ambition d’un droit de la famille univoque. Il ne s’agissait pourtant pas pour lui de renoncer au droit dans la famille. Déjà les couples pouvaient ne pas se marier et, dans une certaine mesure, se séparer. L’État n’en oubliait pas pour autant d’exposer clairement sa préférence pour l’union matrimoniale – laquelle présentait alors encore de réels avantages sur les autres formes de couples – et pour l’éducation des enfants dans une famille unie. Si un choix était offert – “à chacun sa famille” – une hiérarchie, une préférence, claire était affichée – “à chacun son droit43. Par cette position médiane, le droit tentait de concilier les droits de la personne, le désir d’autonomie, avec les exigences de la famille : renonçant à la contrainte, incompatible avec les libertés fondamentales, le droit conservait l’ambition d’inciter les individus à s’inscrire dans un modèle familial qui avait sa préférence. Une fois le libre choix opéré, les règles applicables avaient un caractère impératif et marquaient ainsi le caractère institutionnel de la famille. Aujourd’hui, face au besoin de réformes, l’État tergiverse : réclamant moult rapports ou études, s’abritant derrière des avis éclairés, il donne l’impression de ne pas connaître la direction à prendre ou de vouloir retarder l’heure des choix espérant peut-être que ceux-ci lui seront imposés de l’extérieur – par le Conseil de l’Europe, la CEDH44 ou l’Union européenne... L’État paraît se refuser à afficher un choix politique en matière familiale ; il est vrai qu’un tel choix repose nécessairement sur des valeurs qu’il est aujourd’hui de bon ton de dénigrer telles que la morale et les bonnes mœurs – le mariage n’est-il pas dénoncé comme la résurgence d’une morale chrétienne contraire à la neutralité républicaine et la filiation fondée sur la procréation n’est-elle pas présentée par ses détracteurs comme un modèle “artificiel” ? Les discours préfèrent aujourd’hui se placer sous le patronage des droits de l’homme : la liberté, l’égalité, la non-discrimination… Ceux-ci sont pourtant difficilement compatibles avec le droit de la famille, leur mésusage contribuant trop souvent à en saper les fondements. Pourtant, en se désengageant de la famille, l’état ignore, que ce soit délibéré ou inconscient, la fonction essentielle qu’elle occupe au sein de la société, celle de pierre angulaire, de base fondamentale indispensable à son bon fonctionnement de notre société. Il est vrai que rares sont ceux qui oseraient affirmer aujourd’hui publiquement que “nul n’est bon citoyen s’il n’est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux” ?45.

Notes

1 M. Godelier, Métamorphoses de la parenté, éd. Flammarion, 2010, coll. Champs Essais.

2 La famille en mutation, Archives de philosophie du droit, tome 57, Dalloz 2014 ; et déjà en 1999, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, trois décennies de mutation en occident, sous la direction de Marie-Thérèse Meulders-Klein, LGDJ, 1999.

3 Voir le dossier paru dans Le Monde Magazine du 4 décembre 2010 intitulé “la famille réinventée” (entretien avec Maurice Godelier autour de son ouvrage “Métamorphoses de la parenté” précité).

4 L’évolution du concept de famille, sous la direction de Pascale Boucaud ; S. Hefez, La famille, une équation à choix multiples, in Le Monde 21-22 décembre 2014 : pour l’auteur “une famille aujourd’hui ne se résume plus à “un père, une mère, pas un de plus, pas un de moins””.

5 V. not. le colloque Dialogue interdisciplinaire autour du droit de la famille et de la parenté, organisé les 13 et 14 octobre 2014 par H. Fulchiron, A. M. Leroyer, et I. Théry à l’université de la Sorbonne (Paris).

6 J. Hauser, Rapport de synthèse, in Mariage-conjugalité, parenté-parentalité sous la direction d’Hugues Fulchiron, Dalloz, 2009.

7 La mutation impliquant une transformation plus profonde qu’une simple mue (Dictionnaire de la langue française, Le petit Robert, Vo “Mutation” : nom féminin du latin mutatio ; 1. didact. Changement (transformation, conversion, transmutation) ; transformation profonde et durable).

8 Vo “Alliance” in Lexique des termes juridiques 2014, Dalloz 2013.

9 Cf. : supra, S. Mirabail.

10 Art. 206 C. civ.

11 Art. 161 et 164 C. civ.

12 Art. 449 al. 2 C. civ. : “A défaut de nomination faite en application de l'alinéa précédent et sous la dernière réserve qui y est mentionnée, le juge désigne un parent, un allié ou une personne résidant avec le majeur protégé ou entretenant avec lui des liens étroits et stables”.

13 Ne serait-ce que la présentation des ordres d’héritiers : Art. 734 C. civ.

14 Il existe onze occurrences de l’expression “parents ou/et alliés” dans le Code civil ; huit figurent dans le droit de la protection des majeurs et des mineurs.

15 A cet égard, l’empêchement à mariage entre alliés en dépit d’un divorce antérieur est le plus illustratif, rares étant ceux qui comprennent le fondement d’une telle interdiction et sa particulière vigueur en droit français. Certains pronostiquent d’ailleurs une condamnation prochaine de la France par la CEDH (V. Cass. Civ. 1ère 4 décembre 2013 : D. 2013, p. 179, note F. Chénédé ; AJ Fam. 2013, p. 663 comm. F. Chénédé). L’incompréhension paraît être tout aussi grande lorsqu’est évoquée l’obligation alimentaire entre alliés…

16 Art. 371-4 al. 2 C. civ.

17 Art. 430 C. civ.

18 V. sur ce sujet l’analyse menée par Mme Koumdadji montrant un rapprochement entre la répudiation musulmane – de plus en plus encadrée – et la rupture unilatérale et discrétionnaire en droit français (A. Koumdadji, La sécularisation de la répudiation, Thèse dactyl. 2010, Université Lille 2 Droit et Santé).

19 V. également l’application particulière qui est faite de la responsabilité civile dans le divorce : K. Ducrocq Pauwels, Responsabilité civile et rupture du couple, Thèse dactyl. 2013, Université Lille 2 – Droit et santé.

20 Loi no 2004-439, 26 mai 2004 relative au divorce, JO 27 mai.

21 V. Dossier Ruptures de couples : à la recherche de l’apaisement des conflits, Dr. Famille mars 2015.

22 V. pour un exemple récent : le rapport de monsieur Pierre Delmas Goyon, remis à la Ministre de la justice en décembre 2013 suggère de donner au greffier une compétence propre pour le prononcé du divorce par consentement mutuel, qu’il y ait ou non des enfants et quel que soit le patrimoine à partager (proposition 49).

23 Art. 372 et 373-2 C. civ.

24 Art. 371-2 C. civ. Les modalités d’exécution de cette obligation sont toutefois modifiées, l’exécution en nature étant rendue impossible du fait de la séparation pour l’un au moins des deux parents (v. art. 373-2-2 C. civ.).

25 Art. 333 al. 1 C. civ.

26 Art. 333 al. 2 C. civ.

27 Une durée plus courte a notamment été retenue en Allemagne (deux ans). V. F. Rainer, Observations comparatives sur la contestation de paternité, RIDC 1-2005 p. 85.

28 Voir en particulier les articles 394 et 415 du Code civil.

29 V. Loi no 2001-1135 du 3 déc. 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral (JO. 4 déc.).

30 V. notamment Cass. Civ. 1ère 16 avril 2008: Bull. civ. I, no 111, AJ fam. 2008, p. 261, obs. S. David.

31 Art. 310 C. civ.

32 Art. 430 C. civ..

33 Soit sur désignation anticipée par le majeur avant son placement sous protection - art. 448 C. civ. - soit sur décision du juge pour lequel, à défaut de conjoint, partenaire ou concubin avec lequel la vie commune n’a pas cessé, le choix existe entre “un parent, un allié, ou une personne résidant avec le majeur protégé ou entretenant avec lui des liens étroits et stables” - art. 449 C. civ.

34 Il est également de plus en plus fréquemment fait appel à un tiers pour assurer la représentation juridique du mineur pourtant placé sous l’administration légale de ses père et mère (V. sur ce point : M. Bruggeman, Retour sur l’administration légale, in Mélanges en l’honneur de Claire Neirinck, Lexisnexis 2015, p. 689).

35 Dans l’organisation de la tutelle des mineurs, les textes contestent clairement la priorité des membres de la famille élargie : les tiers peuvent aisément primer les membres de la famille qu’il s’agisse d’assurer la fonction de tuteur ou celle de membre du conseil de famille (désormais, à défaut de tutelle testamentaire, le conseil de famille désigne un tuteur parmi ses membres lesquels peuvent être indifféremment selon l’article 399 du Code civil, “les parents et alliés des père et mère du mineur ainsi que toute personne, résidant en France ou à l'étranger, qui manifeste un intérêt pour lui (souligné par nous)”).

36 V. C. Neirinck, A propos de l’intérêt de l’enfant, in La convention internationale des droits de l’enfant, une convention particulière, sous la direction de Maryline Bruggeman et Claire Neirinck, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2014, p. 25.

37 Ainsi lorsqu’un majeur marié a ses facultés personnelles altérées au point de devoir être protégé dans les actes de la vie civile, le Code civil impose de s’assurer que les règles des régimes matrimoniaux, et donc la protection que pourrait dispenser le conjoint, ne suffisent pas. Ce n’est qu’à défaut, qu’un autre mode de protection peut être envisagé. Ce principe de subsidiarité est conforme à l’idée que l’on se fait du rôle protecteur de la famille. Il est néanmoins paralysé lorsque le majeur a conclu en amont un mandat de protection future et désigné un tiers comme mandataire. Le mandat l’emportera alors sur les régimes judiciaires de protection et le rôle dévolu au tiers mandataire concurrencera celui normalement assumé par le conjoint.
Le même constat peut être fait s’agissant de la possibilité de choix de son protecteur offerte au majeur : le conjoint – auquel sont assimilés dans ce cadre particulier le partenaire et le concubin – est certes officiellement prioritaire au nom du principe de priorité familiale mais cette priorité est immédiatement remise en question par la possibilité offerte à chacun de désigner la personne de son choix pour assurer ce rôle.

38 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, La famille, l’enfant, el couple, PUF, coll. Quadrige manuels, 2004, p. 780. La contractualisation du droit est un phénomène connu qui fait l’objet de nombreuses études (V. notamment La contractualisation de la production normative, sous la direction de Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez Dalloz, coll. Thèmes et Commentaires, 2008 ; sur le domaine qui nous préoccupe : La contractualisation de la famille, sous la direction de Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, 2001 ; Dossier La contractualisation de la rupture des couples en France et au Québec, sous la direction de Maryline Bruggeman, Louise Langevin et Claire Neirinck, RRJ Droit prospectif, PUAM 2009-1).

39 À l’exception notable de certaines branches du droit encore fortement marquées par leur caractère régalien comme le droit des étrangers ou celui de la nationalité.

40 À un droit essentiellement contenu dans le Code civil, s’ajoute désormais un droit non-civil de la famille qui concentre ses dispositions sur les effets de l’appartenance familiale sans nécessairement exiger en amont l’existence d’une famille au sens juridique du terme (V. Le lien familial hors du droit civil de la famille, sous la direction de Ingrid Maria et Michel Farge, éd. Institut Universitaire Varenne, Coll. Colloques et Essais, 2014).

41 Le Doyen Carbonnier ne pouvait croire qu’un tel pluralisme juridique était envisageable : il distinguait le “pluralisme des mœurs” du “pluralisme juridique” qui imposait selon lui que “chaque ghetto, chaque communauté structurée eût son propre droit, avec ses juges, sa force exécutoire” ce à quoi s’opposait à ses yeux le système juridique français unificateur (V. J. Carbonnier, op. cit. p. 780).

42 M. Gomar, Pourquoi du droit dans la famille ?, in La famille que je veux, quand je veux ? Évolution du droit de la famille, sous la direction de Claire Neirinck, éd. Érès, 2003, p. 7 et s.

43 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2e éd. 1995, p. 181.

44 La gestion par l’État français du cas des enfants issus de conventions de mèreporteuse conclues à l’étranger est à cet égard des plus illustratives : il peut désormais s’abriter derrière la condamnation de la France par la CEDH pour justifier la transcription des actes de naissance étrangers sur l’état civil français sans qu’un débat ait lieu sur cette épineuse question et alors même que la loi française d’ordre public interdit le recours à ces conventions… (V. CEDH 26 juin 2014 no 65192/11 Mennesson c/ France et no 65941/11, Labassée c/ France : Dr. Famille 2014, comm. no 128, note C. Neirinck ; D. 2014, p. 1376 et 1773, chron. H. Fulchiron et obs. F. Chénédé ; AJ fam. 2014, p. 499 obs. B. Haftel).

45 Extrait de la Déclaration des devoirs de 1795, citée par Xavier Martin dans “Fondements politiques du code Napoléon”, RTD civ. 2003, p. 247.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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