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La famille mutante

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Solange Mirabail

Partie 2 : Mutation du lien de filiation

Mutation de la nature de la filiation

Claire Neirinck

Texte intégral

  • 1 C. Lafontaine, Le corps marché, éd. du Seuil 2014, p. 162
  • 2 La notion “d’homme semence” n’est pas nouvelle ; elle s’est imposée à chaque groupe humain confron (...)

1Il n’y a pas trente six manières de faire des enfants, quoi qu’on en dise. L’homme appartient à la catégorie des mammifères et se reproduit par la sexualité. Tout enfant naît de la rencontre nécessaire d’un homme et d’une femme, de la fécondation d’un ovule par un spermatozoïde. Seul a changé le cadre de cette rencontre à partir du moment où le monde médical a été autorisé à appliquer aux êtres humains des procédés vétérinaires imaginés pour favoriser l’élevage industriel1. De la procréation, on est alors passé à la fabrication des enfants. La procréation respecte l’humanité de l’homme et de la femme concernés, même quand leur étreinte répond exclusivement à la nécessité de survivre2. Les progrès de la bioéthique présentent au contraire “l’avantage” de fabriquer avec une aide médicale appropriée des embryons humains, en dehors de toute relation sexuelle, grâce à l’utilisation des forces procréatrices d’autrui.

  • 3 Qui ne respecte pas l’article 16-3 du Code civil selon lequel les atteintes portées au corps humai (...)
  • 4 La loi 17 janvier 1975, dite loi Veil, a suspendu - à titre provisoire pour une période de cinq an (...)
  • 5 Le transsexualisme a d’abord été analysé comme un syndrome : cette approche médicale a autorisé le (...)

2Les progrès médicaux contemporains sont les vecteurs favoris de la convenance personnelle. L’expression “convenance personnelle” désigne l’expression d’une souffrance intime à laquelle il ne peut être mis fin que par la validation d’un comportement légalement prohibé. La convenance personnelle a ainsi été le ressort de la légalisation de l’interruption volontaire de grossesse, de la transformation hormonale et chirurgicale des transsexuels, de la chirurgie esthétique3... Pourquoi ne pas donner satisfaction à celles qui réclament de ne pas subir des maternités non voulues, à ceux qui contestent leur appartenance sexuelle vécue comme une erreur de la nature, à ceux qui souffrent d’être laids ou de n’avoir pas un corps séduisant ?… Pourquoi ne pas apaiser ces souffrances quand les avancés techniques le permettent ? La réponse semble évidente. Pourtant en accédant à ces demandes, le législateur donne carte blanche à la volonté individuelle, qui finit tôt ou tard par s’imposer sans restriction. Au départ, le désir personnel, dont la satisfaction n’est possible qu’à titre exceptionnel, ne peut s’exprimer que dans un cadre strict, assorti de conditions justifiées par le respect du bien commun. Par la suite la société s’habitue à ce comportement et perçoit de moins en moins son caractère divergent. Il en résulte que ses bénéficiaires contestent les limites légales vécues comme autant d’entraves insupportables à la réalisation d’un désir devenu légitime. Peu à peu, la permission légale cède la place à un droit, comme en témoignent la consécration d’un droit à l’interruption de grossesse4 ou d’un droit à obtenir un changement de sexe sans réaliser une conversion sexuelle totale5.

3Sur le terrain de la filiation, la souffrance des couples inféconds a justifié de mettre les progrès accomplis dans la maîtrise de la reproduction à leur disposition. Ensuite, des personnes seules, les couples de même sexe et les femmes privées d’utérus ont demandé la même reconnaissance de leur désir d’enfant. Ils pourraient adopter, car l’adoption permet de créer un rapport de filiation fictif entre personnes étrangères l’une à l’autre. Certes, la réalisation d’une adoption est devenue difficile en raison du manque d’enfants adoptables. Mais surtout la convenance personnelle s’accommode mal d’une filiation fictive. On ne veut pas faire sien un enfant abandonné par sa famille. Puisque la médecine le permet, en France ou ailleurs comme vient de le démontrer madame Paricard, on peut - donc on veut - avoir son enfant, celui qui est biologiquement de son sang même si on ne l’a pas procréé. Le marché mondialisé de l’infertilité permet de satisfaire toutes les demandes : c’est une question de prix. Pourtant, il ne suffit pas de fabriquer les enfants : il faut ensuite instituer ces vies. Sur le terrain du droit, il faut établir la filiation. Tout devient alors moins simple car les filiations qui font suite à l’AMP rentrent plus ou moins bien dans le cadre légal français.

  • 6 Loi no 2013-404, 17 mai 2013.
  • 7 Art. 6-1 C. civ.
  • 8 Art. 16-7 et 16-9 C. civ.
  • 9 Cons. const. déc. 17 mai 2013, no 2013-669 DC ; Juris-Data no 2013-011692 ; Dr. famille 2013, comm (...)
  • 10 Cons. const, dés. précit, considérant 52.
  • 11 Etude du Conseil d’Etat, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, notes et études documentaires, (...)

4En France la loi portant ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe a partiellement répondu au désir d’enfant des couples homosexuels en ouvrant l’adoption à tous les époux6. Cependant, de façon peu logique, le législateur leur a également accordé l’adoption de l’enfant du conjoint, filiation élective qui se combine avec une filiation par procréation. Ainsi, le législateur a implicitement admis qu’au sein des couples de personnes de même sexe qui ne sont pas procréateurs - est-il besoin de le préciser - un des époux est néanmoins parent par le sang. Le plus souvent, en raison de sa sexualité, il ne le devient qu’en ayant recours à une assistance médicale à la procréation (AMP) si c’est une femme ; à une gestation pour autrui (GPA) si c’est un homme ou une femme qui ne peut pas assumer une grossesse. Cependant, la loi du 17 mai 2013 a clairement exclu de son périmètre la filiation par procréation dont relève l’AMP d’une part7 ; d’autre part, la GPA, interdite8, n’est pas organisée en France. La loi du 17 mai 2013 comporte donc une ambiguïté interne qui a été immédiatement évoquée devant le Conseil constitutionnel. Ce dernier, dans sa décision du 17 mai 2013, a néanmoins déclaré la loi portant ouverture du mariage aux couples de même sexe conforme à la Constitution en raison de son faible impact sur la filiation9. En particulier, il a explicitement affirmé que cette loi n’avait ni pour objet ni pour effet de reconnaître aux couples de même sexe un droit à l’enfant10, c’est-à-dire “un droit conçu comme un principe égalitaire permettant à toute personne de faire naître un enfant sans père ou sans mère”11. En outre, le Conseil constitutionnel a rappelé aux juridictions compétentes qu’il leur appartenait “d’empêcher, de priver d’effet et, le cas échéant, de réprimer de telles pratiques”.

  • 12 A.M. Leroyer, L’enfant d’un couple de femmes, D. 2014, p. 2031.
  • 13 Art. 336 C. civ.
  • 14 Cass avis, 22 sept 2014, no 1470006 et 1470007 ; J. Hauser, La délocalisation de la fabrication de (...)

5Pour madame Anne-Marie Leroyer, “le Conseil constitutionnel voulait simplement indiquer que le risque de détournement de la loi n’était pas en lui même un motif d’inconstitutionnalité”, ce qui est incontestable. Cependant, elle en tire une conclusion contestable : “il est donc un peu rapide de déduire de cette décision du Conseil constitutionnel que l’adoption réalisée à la suite d’un recours à l’AMP à l’étranger constituait une fraude à la loi que les juges devaient sanctionner”12. En effet, ce n’est pas l’adoption qui réalise une fraude à la loi mais le recours à un don de sperme à l’étranger pratiqué par une femme dans le seul dessein d’avoir un enfant conçu sans père. Or cette femme, en application de sa loi personnelle, est soumise à l’article 311-20 du Code civil qui est d’ordre public comme toutes les règles relatives à la filiation. Cet article exige que préalablement, pour bénéficier d’un don de gamètes, un homme et une femme s’engagent sur le terrain de la filiation pour assurer à l’enfant une filiation complète. C’est pourquoi l’article 6-1 du Code civil refuse le bénéfice de l’AMP aux époux de même sexe. Le consentement à l’adoption que donne la femme homosexuelle qui s’est rendue à l’étranger pour bénéficier d’une AMP avec don de sperme est la conséquence directe et recherchée de sa fraude. Son consentement - incontestablement entaché par la fraude initiale qui a privé dès sa conception l’enfant de père, le rendant ainsi adoptable par son épouse - devrait en conséquence être déclaré nul. L’enfant mineur ne serait plus adoptable au cours de sa minorité. Cette analyse permettrait de priver d’effet la fraude, ainsi que le Conseil constitutionnel a invité explicitement les juges du fond à le faire. Toutefois, la politique judiciaire ne va pas dans ce sens. En particulier, le Ministère public - dont la mission est de poursuivre les fraudes en droit de la filiation13 - conclut systématiquement en faveur de ces adoptions14.

  • 15 Voir notamment, Les incidences de la biomédecine sur la parenté – approche internationale, sous la (...)
  • 16 La mutation, en biologie, implique un changement brutal - il ne s’agit pas d’une simple évolution (...)

6L’incidence de la biomédecine sur la filiation15 est donc bien réelle, que son rôle soit consacré par la loi ou imposé par la fraude. Il en résulte une véritable mutation de la nature de la filiation, c’est-à-dire une modification brutale qui fait surgir, à côté de la forme initiale de la filiation, une forme d’une autre nature16. A côté de la filiation institutionnelle traditionnelle, une filiation contractuelle a fait son apparition. Comme dans toutes les hypothèses de validation de la convenance personne, la volonté des intéressés est l’élément actif de cette mutation. Elle s’exprime dans le consentement donné à l’AMP et à la GPA, c’est-à-dire à un acte médical relatif à la procréation (I). Cependant ce consentement présente la particularité de servir ensuite de socle à la filiation de l’enfant qui en naît (II). Il en résulte que les parents ne sont plus ceux que la loi désigne mais ceux que leur volonté établit comme tels.

I – LA MUTATION DE LA VOLONTÉ D’ÊTRE PARENT

7Pour comprendre le rôle que joue la volonté individuelle dans la filiation, il est nécessaire de rappeler qu’elle est une institution, un ensemble de règles impératives qui fixe l’état de l’enfant : son identité, sa nationalité, ses droits et obligations et son inscription généalogique au sein d’une famille. La loi prend en compte l’engendrement comme le prouve le caractère impérativement hétérosexuel de la filiation : un père de sexe masculin et une mère de sexe féminin. Mais, elle s’en détache partiellement en ayant recours à des présomptions. Institution, la filiation est essentiellement gouvernée par la loi : la volonté individuelle y joue un rôle limité (A). A l’opposé, celui qui a recours à une assistance médicale à la procréation est traité comme un patient. Tout repose sur son consentement (B).

A – La volonté dans la filiation par procréation

  • 17 L’article L. 2223-1 du Code de la santé publique consacre indirectement “les droits de la femme à (...)

8L’établissement de la filiation peut être comparé à une recette de cuisine complexe dont la réussite repose sur l’amalgame d’ingrédients de natures et textures variées : la vérité biologique, la vérité sociologique, la nécessaire prise en charge de l’enfant, le temps qui passe, la volonté d’être parent. En fait la volonté de ne pas être parent s’exprime essentiellement en amont, dans le refus de la grossesse que permettent l’interruption volontaire de grossesse et la contraception17. Dans ce cas, l’enfant n’existe pas et la question de sa filiation ne se pose pas. Une fois l’enfant né, le rôle de la volonté dans l’établissement de sa filiation est réduit. En effet, qu’elle soit établie volontairement ou non, par l’effet de la loi ou par une reconnaissance, toute filiation inscrite à l’état civil conforme à l’engendrement devient incontestable, peu importe qu’elle ait été ou non voulue.

  • 18 Art. 326 C. civ. ; CA Angers, 26 janv. 2011, Dr. famille 2011, comm. no 37, note C. Neirinck ; CA (...)

9Un géniteur peut-il refuser que la filiation soit établie à son égard ? Le refus la maternité est particulièrement limité. Il suffit que la personne qui déclare la naissance mentionne le nom de la femme qui vient d’accoucher ou que l’officier de l’état civil reprenne celui qui figure sur le certificat d’accouchement produit par le déclarant pour que la maternité soit établie de manière irrémédiable. Il importe peu alors que la femme refuse sa maternité. La filiation, établie par l’effet de la loi, est incontestable. Cette femme aurait dû, pensez-vous, demander un accouchement anonyme et secret. Cependant, cet accouchement dit “sous X” n’interdit plus la recherche en maternité depuis la loi du 16 janvier 2009 portant ratification et modification de l’ordonnance du 4 juillet 2005. En particulier, la maternité refusée peut être déclarée en justice à la demande des parents de l’intéressée qui veulent voir leur qualité de grands-parents établie à l’égard de leur petit enfant18.

  • 19 Il ne s’agit pas de la vasectomie, stérilisation plus ou moins irréversible autorisée en France pa (...)
  • 20 Art. 330 C. civ.

10Le refus de l’établissement de sa paternité par le géniteur semble a priori mieux accepté. En effet, un homme peut toujours refuser de reconnaître celui qu’il sait être né de lui. Ce refus n’est pas fautif. Mais une action en recherche de paternité dans laquelle l’expertise biologique est de droit permet au tribunal de grande instance de lui imposer le rôle paternel qu’il refuse. La fiabilité des expertises biologiques laisse peu de chance au géniteur récalcitrant quand la mère de l’enfant veut le contraindre à assumer ses obligations de père, même quand, antérieurement, elle lui avait promis de respecter son refus de paternité. Le poids des expertises biologiques dans les actions en recherche de paternité explique peut-être, au moins pour partie, l’attention nouvelle portée à la contraception masculine19. La vérité sociologique joue le même rôle que la vérité biologique. Une action en constatation de la possession d’état permet même de surmonter le décès du prétend père et de le désigner comme tel au cours des dix années qui suivent son décès20.

  • 21 Délit de substitution volontaire, simulation ou dissimulation, qui est un délit d’atteinte à l’éta (...)
  • 22 Art. 333, al. 2 C. civ.

11A l’inverse, celui qui n’est pas un géniteur peut-il imposer d’être reconnu comme mère ou comme père ? La réponse est sans restriction négative en ce qui concerne l’établissement de la maternité. En effet la reconnaissance maternelle doit être conforme à l’accouchement, en général prouvé par un certificat d’accouchement. La femme qui reconnait mensongèrement un enfant dont elle n’a pas accouché commet un délit21. Il en va différemment du père, car la paternité n’étant jamais sûre, le droit s’appuie uniquement sur des présomptions. La reconnaissance paternelle n’est qu’une déclaration solennelle non contrôlée. En conséquence elle n’est pas obligatoirement conforme à la vérité génétique. Cependant, une action en contestation de la paternité assortie d’une expertise biologique permet de mettre à néant toute paternité de complaisance. Les ruptures du couple parental de plus en plus nombreuses, fragilisent ces paternités en incitant un des membres du couple à les remettre en cause. C’est pourquoi, dans le but de protéger l’enfant et d’assurer la stabilité de son état, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a interdit de contester une filiation assortie d’une possession d’état conforme au titre qui a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance22. Il en résulte qu’il est possible d’être un père non géniteur mais la volonté de jouer ce rôle ne suffit pas : le temps et la possession d’état doivent la compléter.

B – Le consentement à une assistance médicale à la procréation

  • 23 M. Bandrac, G. Delaisi de Parceval, V. Depadt-Sebag, Repenser la prohibition de la gestation pour (...)

12Toute autre est la place faite à la volonté de ceux qui veulent devenir parents par AMP ou GPA. L’acronyme GPA recouvre la gestation pour autrui au sens strict - c’est-à-dire au fait pour une femme d’assurer uniquement la gestation d’un enfant conçu in vitro sans avoir recours à ses gamètes - et la maternité pour autrui dans laquelle la femme qui assure la grossesse est la mère. La GPA fait partie techniquement de l’AMP, utilisant comme elle le don d’ovocytes, la fécondation artificielle avec don de sperme et la fécondation in vitro suivi d’un transfert dans l’utérus féminin. Mais elle en est une application pervertie car elle ne relève jamais du don, au contraire de l’AMP, d’une part ; d’autre part il s’agit de l’acmé de l’exploitation du corps féminin. La grossesse est un état vécu par la femme enceinte, qui ne peut pas être donné. Elle en subit tous les risques, les souffrances et les conséquences corporelles, sous le contrôle des commanditaires qui peuvent refuser à la naissance l’enfant né “non conforme à leur désir”. Néanmoins, les prosélytes de la GPA font en général un parallèle entre les femmes privées d’utérus auxquelles la loi refuse le don de gestation et les femmes qui n’ont pas d’ovocytes et qui peuvent bénéficier d’un don23. En pratique et de manière frauduleuse, hommes et femmes y ont recours à l’étranger.

13Toutes les techniques d’AMP ont en commun que, s’agissant de fertilité et non de filiation, les intéressés doivent donner un consentement préalablement à l’intervention médicale. Ce consentement initial détermine définitivement les qualités respectives de bénéficiaires et de donneurs qui s’imposent ensuite sur le terrain de la filiation. Seuls les bénéficiaires seront des parents ; les donneurs sont destinés à disparaître, une fois le don accompli.

  • 24 V. Etude du Conseil d’Etat, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, Notes et études documentair (...)
  • 25 Art. L. 2141-2 CPS (Code Santé Publique) et note 26, art. L. 2141-3 CSP.
  • 26 Art. L. 2141-3 CPS.
  • 27 Le don d’ovocytes est traité comme le don de sperme : selon l’article 311-19, aucun lien de filiat (...)

14Pour le consentement des bénéficiaires, il convient de procéder à une distinction entre les bénéficiaires légaux, reconnus par la loi de bioéthique, et les bénéficiaires frauduleux. Les lois de bioéthique du 29 juillet 1994, du 6 août 2004 et du 7 juillet 2011 ont refusé de consacrer un droit à l’enfant24. En conséquence l’exploitation médicalisée des forces procréatrices d’autrui n’est autorisée que si l’enfant qui en naît est assuré d’avoir un père et une mère. La loi impose comme bénéficiaire légal un couple composé d’un homme et d’une femme en âge de procréer, dont l’infertilité a été médicalement diagnostiqué25. L’un deux toutefois doit être fécond et utiliser ses propres gamètes26. Le statut matrimonial du couple, sans incidence sur sa fécondité, est indifférent. Au contraire l’exigence de l’altérité sexuelle est impérative car seuls les couples hétérosexuels sont procréateurs. Préalablement à l’intervention médicale, le couple bénéficiaire doit procéder à une déclaration devant un notaire ou le président du tribunal de grande instance dans des conditions préservant le secret. Cette déclaration constatée par acte authentique les engage comme couple parental. Cependant, ce document secret ne joue aucun rôle à la naissance. La filiation à leur égard est établie selon le droit commun : la mère est désignée par l’accouchement27 et le père soit par la présomption de paternité s’il est le mari de la mère, soit par une reconnaissance. L’application du droit commun est logique : l’infertilité médicale n’est pas un élément du statut juridique ; en outre, elle se voit pas. Au contraire l’apparence du couple – un homme et une femme vivant ensemble – rend crédible la filiation établie. La situation est identique à ce qui se passerait en cas d’adultère, à la différence qu’il n’y a ni trahison, ni infidélité. Le bénéficiaire du don accepte les gamètes qui pallient son infertilité. L’apparence est ici créatrice de droit.

15Les bénéficiaires frauduleux ne respectent pas la loi : ils peuvent donc être seuls ou en couples. Ils vont à l’étranger et passent par une clinique de fertilité avec laquelle ils traitent. La nature contractuelle de leur consentement est incontestable et s’inscrit dans l’offre de prestations de l’établissement choisi. A l’exception des femmes privées d’utérus qui ont recours à une GPA, les bénéficiaires frauduleux ne souffrent d’aucune infertilité. Leur consentement n’est soumis à aucune exigence de forme particulière. Le recours à l’AMP leur permet uniquement d’obtenir que les forces procréatrices d’autrui soient mises à leur service par le truchement d’une intervention médicale. Leur qualité incontestable de géniteur leur permet d’imposer ensuite leur qualité de parent sur le terrain de la filiation.

  • 28 Comme le souligne C. Lafontaine, le consentement éclairé est imposé par une doctrine occidentale q (...)

16Le donneur exprime son consentement au moment du don, effectué dans un CECOS ou dans un établissement habilité en France ; dans une clinique de fertilité à l’étranger. Le consentement du donneur doit toujours être éclairé28. Pour les dons de sperme ou d’ovocytes réalisés en France, le don est anonyme et gratuit, ce qui n’est pas nécessairement le cas à l’étranger.

  • 29 CA du Québec, arrêt EYB 2011-192171, du 22 juin 2011.

17Le consentement des donneurs de gamètes et celui des mères porteuses joue un rôle diamétralement opposé à celui des bénéficiaires, dans l’hypothèse légale comme dans l’hypothèse frauduleuse. Il assure leur disparition. Bien que ses gamètes ou son corps contribuent à la procréation de l’enfant, le consentement du donneur lui interdit d’exister sur le terrain juridique de la filiation. Le donneur, sujet de droit au consentement éclairé, disparaît ; à sa place il ne reste qu’un bien de nature humaine : des gamètes, un ventre. Toutefois, le don de sperme n’implique pas nécessairement une intervention médicale : il suffit d’une relation sexuelle, même s’il est étrange de l’assimiler à un don de gamètes. Un arrêt rendu par la cour d’appel du Québec a procédé à une très intéressante distinction selon que le donneur est intervenu dans la procréation par don médicalisé ou par relations sexuelles. L’homme concerné avait fourni une assistance “amicale” à la procréation, ce que la loi québécoise admet. A cette époque il ne voulait assumer aucune paternité et avait perçu de la mère pour sa participation à son projet parental la somme de 1400 dollars. Enfin, il n’avait jamais contribué à l’entretien de l’enfant. Le temps passant, il s’était intéressé à lui. Finalement il avait demandé que sa paternité soit reconnue. La cour d’appel du Québec a fait droit à sa demande au motif que “de façon naturelle, l’on peut devenir père sans jamais avoir entretenu l’idée de l’être, alors qu’en matière de procréation assistée, il faut accepter de ne pas l’être”29. Elle admet ainsi qu’en dehors des rapports sexuels, la volonté initialement exprimée par le donneur suffit à imposer sa disparition définitive sur le terrain de la filiation. Au contraire, la relation sexuelle interdit de retenir sa qualité de donneur sauf si l’intéressé a refusé préalablement de manière irréfutable sa paternité.

II – LA MUTATION DU FONDEMENT DE LA FILIATION PAR CONVENANCE PERSONNELLE

18Les filiations qui font suite à une AMP légale sont organisées selon le droit commun. Mais l’application de ce dernier aux filiations qui font suite à une AMP frauduleuse s’avère impossible. En effet, les filiations par convenance personnelle ne respectent pas la réalité biologique : les couples de personnes de même sexe ou les femmes qui n’accouchent pas ne peuvent pas bénéficier de l’apparence. Elles ne rentrent pas dans le schéma institutionnel de la filiation dont elles ne respectent ni le vocabulaire ni les techniques. Les difficultés qu’elles suscitent révèlent leur vrai fondement : le contrat (A) ; et leur réalisation les rapports inégalitaires qui en résultent (B).

A – Une filiation au fondement contractuel

19Le recours à l’AMP permet d’éliminer définitivement celui qui ne doit pas être éligible à la parenté parce qu’il y a consenti alors que le droit la filiation ne le permet pas comme nous l’avons vu précédemment. Entre le donneur de sperme qui doit disparaître et celui qui donne son sperme pour féconder une mère porteuse, le geste est néanmoins le même. Seul change le but poursuivi par la volonté de celui qui donne son consentement. Le bénéficiaire assure sa qualité de géniteur, fondatrice de sa paternité ; le donneur d’engendrement, au contraire, renonce à sa qualité de géniteur et par voie de conséquence à la parenté. Les règles et les techniques institutionnelles de la filiation par procréation sont en conséquence totalement écartées, au profit d’une démarche de type contractuel.

  • 30 CEDH, 26 juin 2014, no 65192/11, Mennesson c/France, Juris-Data no 2014-015212 ; CEDH, 26 juin 201 (...)

20La nature contractuelle de ces filiations frauduleuses est particulièrement mise en lumière dans les arrêts Mennesson et Labassée rendus par la Cour européenne des droits de l’Homme le 26 juin 201430. Ces deux arrêts ont condamné la France pour atteinte à la vie privée des enfants nés d’une mère porteuse parce qu’ils ne bénéficiaient pas de plein droit de la nationalité française de leur père conformément à l’article 18 du Code civil. La question de droit posée devant la Cour de cassation, à laquelle la CEDH ne répond pas directement, était celle de l’établissement de la paternité de messieurs Mennesson et Labassée, hommes mariés qui avaient eu recours à une GPA aux Etats Unis. A l’époque de la naissance des enfants - en 2000, 2001-leur paternité ne pouvait être établie selon le droit français que par la présomption de paternité.

  • 31 F. Chenedé, Les arrêts Mennesson et Labassée ou l’instrumentalisation des droits de l’homme, D. 20 (...)
  • 32 Art. 311-14 C. civ.

21En premier lieu, la CEDH - qui se montre favorable à la GPA dans ces deux arrêts en s’y livrant à une analyse partisane31 - recherche la loi applicable aux litige. Elle considère que les enfants sont soumis à la loi de leur mère, soit la loi américaine de la femme qui les a mis au monde. Ainsi la GPA ne modifie pas la règle universelle selon laquelle la mère est celle qui accouche. Cependant, en retenant, ce qui n’est pas juridiquement contestable32, que les enfants sont soumis à la loi de la gestatrice, la CEDH aurait dû également admettre que leurs géniteurs n’étaient pas leur père puisque la présomption de paternité ne pouvait pas leur bénéficier, leurs épouses n’ayant pas accouché. Aussi, ce n’est pas au titre du droit de la filiation que la loi américaine est déclarée applicable. La CEDH retient en réalité la loi choisie par les bénéficiaires de la GPA, c’est-à-dire la loi d’un pays qui admet qu’une femme, par contrat, accepte de porter des enfants qui ne seront pas les siens et qui peut, en exécution d’un contrat, renoncer à ses droits parentaux dès la naissance. Elle écarte en conséquence le principe qui soumet la filiation à la personnalité des lois, ce qui interdit à deux parents français de revendiquer une autre loi que la loi française. La filiation par GPA est donc traitée par la CEDH pour ce quelle est : une filiation contractuelle, soumise à la loi du lieu d’exécution du contrat. A la différence de la filiation, le contrat, en effet, est soumis au principe de la territorialité des lois.

22En exécution du contrat souscrit respectivement par les époux Mennesson et Labassée avec les gestatrices, les actes de naissance des enfants désignent les maris comme “père géniteur” et leurs épouses respectives comme “mère légale”. Les pères ne sont désignés ni par la présomption de paternité ni par une reconnaissance mais exclusivement par un critère biologique : ils sont les géniteurs, qualité incontestable que garantit le contrat souscrit avec la clinique de fertilité. Néanmoins, le droit civil français ne connaît pas le “père géniteur”, le critère biologique n’intervenant jamais en dehors d’une action en justice pour établir la paternité. Le critère retenu par la CEDH pour qualifier les intéressés de père repose exclusivement sur la certitude de leur rôle procréatif, c’est-à-dire sur le contrat de GPA. Les conclusions qu’elle en tire quant à la nationalité française de leurs enfants est contestable car l’article 18 du Code civil vise celui qui est désigné comme parent en application de sa loi personnelle et non au mépris de celle-ci, en lui substituant la loi d’un contrat.

  • 33 Cass. civ. Ass. plén. 31 mai 1991, RTDciv. 1991, p. 517, note D. Huet-Weiller, et RTDciv. 1992, p. (...)

23En ce qui concerne la qualification des mères d’intention de “mères légales”, on peut souligner qu’en application de la loi américaine, la mère légale est celle qui accouche, ce qui a permis à la CEDH de valider les contrats de GPA en les soumettant à la loi du pays où ils ont été exécutés. Etymologiquement et juridiquement, elles sont les mères. Les mères d’intention – commanditaires qui ont bénéficié de l’exploitation des forces procréatrices de deux femmes, l’une ayant fourni ses ovocytes, l’autre ayant assuré la gestation – sont néanmoins qualifiées de “mère légale”. Qualifier de mère une femme qui n’a pas accouché traduit un dévoiement du vocabulaire d’une part. D’autre part, cette qualification n’est justifiée que par la loi du contrat. Cette maternité contractuelle ne supprime pas la maternité par l’accouchement : elle s’y ajoute, comme le ferait une adoption simple. Le contrat de GPA crée ainsi au profit de la mère d’intention une filiation fictive, donc de nature adoptive, dans laquelle le contrat remplace le recours à un jugement d’adoption. On peut rappeler que les premières initiatives de maternité d’intention avaient d’ailleurs emprunté la voie de l’adoption de l’enfant du conjoint que la Cour de cassation avait refusée d’avaliser en Assemblée plénière en 199133. La convenance personnelle à l’œuvre consiste à imposer un contrat à la place d’une requête en adoption de l’enfant du conjoint.

24De manière identique, peu à peu, au sein des couples de femmes dont l’une a eu recours à une AMP avec don de sperme anonyme, la co-maternité s’impose. Déjà légalisée au Québec, en Espagne et en Belgique, elle consiste à admettre que le consentement d’une femme à l’insémination artificielle de sa conjointe la désigne automatiquement comme deuxième parent de l’enfant. La co-maternité est qualifiée de “présomption”. Comme la présomption de paternité qui lui sert de modèle, elle est liée au mariage des deux femmes. Mais ici, l’apparence du couple concerné interdit d’admettre comme vraisemblable la conception de l’enfant par deux personnes de même sexe. La co-maternité n’est pas une présomption, c’est-à-dire un mode de preuve qui consiste à déduire de faits connus le fait inconnu difficile à établir. Elle procède de la fiction : il s’agit en réalité d’une adoption contractuelle. Elle permet de faire l’économie du recours au juge et évite tous les contrôles, en particulier celui de l’intérêt de l’enfant. Le législateur belge a d’ailleurs admis que la co-maternité n’était qu’une simplification permettant aux coparentes de ne plus faire appel à l’adoption.

  • 34 V. Cass avis, 22 sept 2014, no 1470006 et 1470007 ; J. Hauser, La délocalisation de la fabrication (...)

25En France l’épouse de la mère ne peut qu’adopter l’enfant de cette dernière et encore cette faculté est contestable, comme nous l’avons vu dans l’introduction. Mais, dans la mesure où les juges procèdent à un simple contrôle de façade de la légalité et de l’opportunité de ces adoptions depuis les avis rendus par la Cour de casation34, l’inutilité d’un jugement vécu comme une contrainte injustifiée, imposera une co-maternité justifiée par l’égalité qu’elle établit entre les deux mères. Pourtant, la filiation contractuelle est source d’inégalité.

B – Une filiation par essence inégalitaire

26La filiation institutionnelle donne des parents de sexes différents mais égaux en droit. Au contraire, la filiation contractuelle, mise en œuvre par des couples hétérosexuels ou homosexuels est source de nombreuses inégalités : inégalité dans les rapports contractuels, mais également inégalité entre les couples fraudeurs et ceux qui respectent la loi, inégalité au sein du couple parental et inégalité entre les enfants.

  • 35 M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, fictions et réalité, Fayard 2013 ; également, C. Neirin (...)
  • 36 C. Lafontaine, Le corps marché, op. cit.
  • 37 Art. 345-1 C. civ. ; en effet l’adoption doit donner à l’adopté une filiation qui ressemble à la f (...)

27L’inégalité contractuelle entre les bénéficiaires et les donneurs a souvent été dénoncée ; en particulier mesdames Muriel Fabre-Magnan35 et Céline Lafontaine36 ont mis en évidence à quel point la dimension prétendue altruiste de la GPA recouvrait une réalité socio-économique d’exploitation opposant les parents d’intention à la mère porteuse. On peut également dénoncer l’inégalité qui résulte de l’acceptation jurisprudentielle des comportements frauduleux. Les couples de même sexe qui voudraient être parents mais qui respectent la loi pratiquent la coparentalité : l’enfant a ainsi un père et une mère vivant chacun en couple homosexuel. En conséquence, comme les couples hétérosexuels, il leur est interdit de consentir à l’adoption de leur enfant au profit de leur époux et épouse, cette forme d’adoption étant réservée à l’enfant qui ne dispose que d’une filiation incomplète37. En revanche, les couples de femmes qui ne respectent pas leur loi personnelle en tirent un avantage indéniable : ce sont les seuls couples qui peuvent réellement bénéficier l’adoption plénière de l’enfant du conjoint.

  • 38 Cass. civ. 13 sept. 2013, 2 espèces : no 12-30138, Juris-Data no 2013-018928 ; no 12-18315, Juris- (...)
  • 39 Cass. civ. 13 sept. 2013, no 12-18315, Juris-Data no 2013-018930, préc.
  • 40 Fr. Granet-Lambrechts, Etat civil des enfants nés d’une convention de maternité pour autrui, AJ fa (...)

28Les couples de même sexe sont inégaux entre eux car le don de sperme est plus facile à admettre que la GPA : les couples de femmes sont ainsi favorisés. L’homme qui veut devenir père d’un enfant sans mère a recours à la GPA, technique d’AMP la plus contestée. Elle lui permet de mettre en avant sa qualité certaine de géniteur. Toutefois, la Cour de cassation considère que le recours frauduleux à cette technique, contraire à l’ordre public, interdit la transcription en France de l’acte de naissance étranger38. En outre, elle approuve l’annulation de la reconnaissance paternelle procédant de la même démarche frauduleuse demandée par le Ministère public sur le fondement de l’article 336 du Code civil39. La position française peut sembler sévère. Elle n’est pas unique en Europe, de nombreux pays refusant d’avaliser le fait accompli, c’est-à-dire de reconnaître les paternités et maternités faisant suite à une GPA40.

  • 41 Circ. JUSC 1301528C du 25 janv. 2013 ; N. Mathey, Entre illusions et contradictions, JCP 2013, act (...)

29Cependant, comme pour l’AMP pratiquée à l’étranger, les fraudes à la GPA sont de plus en plus tolérées, ce qui réduit - sans que cela apparaisse clairement - le traitement inégalitaire des fraudes. La jurisprudence de la Cour de cassation qui refuse aux hommes seuls la GPA n’a pas été remise en cause mais elle a été court-circuitée par le certificat de nationalité française. Ce document administratif, seul mode de preuve extrajudiciaire de la nationalité française, est établi par les greffiers en chef de certains tribunaux d’instance sans contrôle préalable de la filiation l’enfant né à l’étranger. Par la circulaire relative à la délivrance des certificats de nationalité française41, madame la Garde des Sceaux a demandé aux greffiers et aux procureurs de répondre favorablement lorsque le document demandé concerne des “enfants nés à l’étranger de français, lorsqu’il apparaît avec suffisamment de vraisemblance qu’il a été fait recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui”. La circulaire fait référence au respect de l’article 47 du Code civil. Il en résulte que la paternité établie par la reconnaissance du géniteur ne suscite aucune difficulté. En revanche, le certificat de nationalité française ne peut pas être délivré lorsqu’il s’agit d’une maternité d’intention faisant suite à une gestation pour autrui car l’intéressée n’a pas accouché de l’enfant concerné.

  • 42 Cass. civ. 23 oct. 2013 : pourvoi no 12-20560, Dr famille 2014, comm. no 36 note C. Neirinck.

30L’inégalité au sein du couple parental est moins évidente car elle n’est pas économique mais psychologique. Un des parents est le géniteur et l’autre ne peut être, qu’avec son accord, placé dans un rapport d’adoptant. Les premières décisions rendues à l’occasion de la séparation de couples de femmes qui ont recours, d’un commun accord, à une AMP avec donneur anonyme révèlent cette inégalité et la violence qui en résulte, lorsque la filiation et l’autorité parentale, normalement d’ordre public, relèvent d’accords privés. Cette violence place l’enfant au cœur d’un conflit qui n’est pas le sien, puisqu’une des deux femmes n’est pas sa mère même si elle se vit comme telle. Par exemple, les deux expertises ordonnées par le JAF ont rendu compte de “la stupéfaction” de l’enfant confronté aux revendications d’une femme qui est pour lui une étrangère, puisque le couple qu’elle formait avec sa mère a pris fin alors qu’il n’avait que trois ans, de la régression et des manifestations somatiques provoquées par l’exécution imposée d’un droit de visite et d’hébergement qui n’ont aucun sens pour lui42. Le parent non procréateur exige son dû mais il est sous la dépendance de l’autre qui lui rappelle qu’il n’est rien.

  • 43 Circ. 29 mai 2013, NOR : JUSC1312445C, p. 20.
  • 44 J.P. Winter, Homoparenté, éd. Albin Michel 2010, p. 97.

31Enfin, cette mutation crée deux catégories d’enfants : ceux qui ont une filiation selon le droit commun : une filiation institutionnelle, symbolique et crédible, leur assurant une double ascendance pensable par l’intéressé, même quand elle ne coïncide pas exactement avec la vérité biologique des expertises. Elle inscrit l’enfant dans une histoire qui a commencé bien avant sa naissance, dont il est le prolongement : elle l’inscrit dans le temps et dans l’espace. Elle lui permet de nommer différemment chacun de ses parents. Il y a papa et il y a maman. L’autre filiation, de nature contractuelle, donne également à l’enfant, officiellement, deux parents de même sexe. Il existe alors une totale discordance entre ce qui est perceptible – l’impossibilité d’être né de cette paire parentale – et le caractère officiel de cette filiation, ce qui interdit à l’enfant de la penser. Les fils de la convenance personnelle naissent du seul désir du couple qui les accueille. Ils n’ont pas de racines. Comment pourraient-ils comprendre d’où ils viennent en lisant leur acte de naissance tiré du jugement d’adoption plénière obtenu pas l’épouse de leur mère indiquant : “fils de Claudine et de Françoise” ? En effet le législateur s’est heurté à la difficulté de distinguer entre une paire de parents dans les hypothèses de l’adoption plénière accordée à un couple de personnes de même sexe et de l’adoption plénière de l’enfant du conjoint. Sa publicité, jusqu’alors calquée sur la réalité de l’engendrement, a été modifiée par la circulaire du 29 mai 201343. Les adoptés sont désormais présentés dans leur acte de naissance rédigés sous forme littéraire comme étant les fils ou les filles des adoptants, et non plus comme nés d’eux. La notion même de filiation élective, jusqu’ici respectueuse de l’altérité de l’engendrement, en a été modifiée. “On voit que 1e Les changements de la parenté affectent la langue ; 2e Que lorsqu’on touche à une partie du système, c’est tout l’ensemble qui est remis en cause”44.

  • 45 P. Legendre et A. Papageorgiou-Legendre, Filiation, leçons IV, suite 2, Fayard 1990, p. 208.

32L’objectif de la filiation mutante n’est plus celui de la filiation classique qui est d’instituer symboliquement la vie. Il s’agit de créer une famille pour favoriser l’épanouissement d’un adulte, à partir d’une “conception bouchère de la filiation »45. Cette transformation est faussement présentée comme plus moderne parce qu’elle serait fondée sur l’engagement parental. Or les filiations électives ont toujours eu ce fondement. Au contraire, comme nous l’avons vu, les bénéficiaires des techniques de reproduction sont les premiers à revendiquer leur rapport biologique avec l’enfant. En réalité la volonté individuelle qui la soustend met hors jeu la dimension institutionnelle de la filiation pour consacrer un droit à l’enfant. La barbarie qui consiste toujours à nier l’humanité de l’autre est à l’œuvre quand on ne voit plus qu’un don de sperme, une location de ventre ou un bébé à acheter. Rappelons que la première “fabrication d’enfants” programmée pour répondre à un désir, qui en l’occurrence n’était pas individuel mais politique, est le programme nazi du Lebensborn. La filiation mutante qui est déjà bien en place en dépit de lois qui la refusent relève incontestablement de la barbarie.

Notes

1 C. Lafontaine, Le corps marché, éd. du Seuil 2014, p. 162

2 La notion “d’homme semence” n’est pas nouvelle ; elle s’est imposée à chaque groupe humain confronté à sa propre disparition. Illustre le propos le petit récit autobiographique de Violette Ailhaud, rapportant ce qui s’est passé dans un hameau des Alpes de Haute Provence dont tous les hommes - résistants au coup d’état du 2 décembre 1851 par lequel Napoléon III mis fin à la IIe la République - avaient été tués ou déportés à Cayenne ou en Algérie : V. Ailhaud, L’homme semence, éd. Parole, 8ème éd. 2014.

3 Qui ne respecte pas l’article 16-3 du Code civil selon lequel les atteintes portées au corps humain doivent être justifiées par une nécessité thérapeutique ou, à titre exceptionnel par l’intérêt thérapeutique d’autrui.

4 La loi 17 janvier 1975, dite loi Veil, a suspendu - à titre provisoire pour une période de cinq ans - l’infraction pénale qui frappait l’avortement lorsqu’une “femme enceinte que son état place dans une situation de détresse” demandait à un médecin l’interruption de sa grossesse dans les dix premières semaines. Par une analyse exacte mais critiquée par les défenseurs de la loi, certains parlementaires de l’époque avaient soutenu que le critère de la détresse, qui n’était contrôlable ni par le médecin ni par le juge, masquait un avortement de convenance personnelle puisque la femme enceinte était autorisée à en décider seule. En contrepartie de ce choix personnel, l’interruption volontaire de grossesse n’était pas remboursée par la sécurité sociale. Cinq ans plus tard, la dépénalisation provisoire de l’IVG devient définitive. Puis elle sort du Code pénal et n’est réglementée que dans le Code de la santé publique. Le délai pour la pratiquer est porté de 10 à 12 semaines de grossesse. Depuis le 31 mars 2013, elle est remboursée en totalité par l’assurance maladie, selon un tarif forfaitaire variable allant de 437, 03 € à 644, 71 €. La loi du 4 août 2014 (no 2014-873) modifie l’article L. 2212-1 du Code de la santé publique en supprimant la référence à la détresse de la femme, dernier vestige du caractère divergent de l’IVG. A l’heure où nous parlons, la suppression du délai de réflexion d’une semaine est en voie de suppression. L’IVG est devenue et est affirmée comme étant un droit de la femme.

5 Le transsexualisme a d’abord été analysé comme un syndrome : cette approche médicale a autorisé les traitements hormonaux et chirurgicaux qui permettaient aux intéressés d’obtenir l’apparence sexuée recherchée. Les tribunaux, constatant la réassignation sexuelle du sujet, acceptaient ensuite de modifier la mention du sexe sur l’acte de naissance, consacrant le succès de la prise en charge médicale. Pourtant le transsexualisme est fondamentalement une revendication de genre et le genre n’a rien à voir avec un traitement médical ou chirurgical. Cela revient à confondre sexe et sexualité, ce que l’on est et ce…… que l’on vit. C’est pourquoi, une fois obtenue la transformation physique souhaitée – certains transsexuels ont, peu à peu, refusé de poursuivre jusqu’au bout les interventions chirurgicales de réassignation sexuelle, dans lesquelles certains ont vu une “stérilisation des personnes transidentitaires” : Ph. Reigné, Modification de l’état civil d’une personne transidentitaire en raison de l’irréversibilité des effets de son traitement hormonal, note sous CA Nancy, 20 sept. 2011, Juris-Data 2011-031585, Dr. famille 2012, comm. no 38. Le décret du 8 février 2010 (no 2010-125) a fait sortir les troubles de l’identité du genre de la liste des syndromes. Puis la circulaire de la Chancellerie du 14 mai 2010, relative aux demandes de changement de sexe à l’état civil (Circ. DACS no CIV/07/10, 14 mai 2010, BOMJL no 2010-03, 31 mai 2010 ; J. Massip, Defrénois 2010, p. 2020) a donné pour instruction aux parquets d’émettre un avis favorable aux demandes de changement d’état civil dès lors que des traitements hormonaux, associés le cas échéant à des opérations de chirurgie plastique – prothèses mammaires, chirurgie du visage – ont entraîné un changement de sexe irréversible sans exiger la preuve de l’ablation des organes génitaux. Plusieurs cours d’appel l’ont appliquée, accordant un changement d’état civil, au nom du respect de la vie privée, à des transsexuels qui n’étaient pas jusqu’au bout de leur démarche : par ex CA Rennes, 7 juin 2011, Juris-Data no 2011-018020. Il semble que la loi du 17 mai 2013 a réglé le problème du mariage des transsexuels, rendant inutile l’inscription à l’état civil du sexe revendiqué.

6 Loi no 2013-404, 17 mai 2013.

7 Art. 6-1 C. civ.

8 Art. 16-7 et 16-9 C. civ.

9 Cons. const. déc. 17 mai 2013, no 2013-669 DC ; Juris-Data no 2013-011692 ; Dr. famille 2013, comm no 98, note J.R. Binet.

10 Cons. const, dés. précit, considérant 52.

11 Etude du Conseil d’Etat, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, notes et études documentaires, La Documentation française, 1988, no 4855, p. 52.

12 A.M. Leroyer, L’enfant d’un couple de femmes, D. 2014, p. 2031.

13 Art. 336 C. civ.

14 Cass avis, 22 sept 2014, no 1470006 et 1470007 ; J. Hauser, La délocalisation de la fabrication des enfants : avis… de tempête !, RTD civ. 2014, p. 872 ; Dr. famille. 2014, comm. no 160, note C. Neirinck. Egalement, CA Toulouse 10 février 2015, no 14/01643, Juris-Data no 2015-002117, no 14/02845, no 14/02898 : dans ces trois arrêts, le ministère public a, à l’audience, présenté des conclusions demandant la confirmation des jugements accordant l’adoption plénière à la conjointe de la mère, jugements dont il poursuivait l’infirmation en sa qualité d’appelant !

15 Voir notamment, Les incidences de la biomédecine sur la parenté – approche internationale, sous la direction de B. Feuillet-Liger, éd. Bruylant, 2014.

16 La mutation, en biologie, implique un changement brutal - il ne s’agit pas d’une simple évolution - qui donne naissance à une nouvelle variété.

17 L’article L. 2223-1 du Code de la santé publique consacre indirectement “les droits de la femme à accéder à la contraception”.

18 Art. 326 C. civ. ; CA Angers, 26 janv. 2011, Dr. famille 2011, comm. no 37, note C. Neirinck ; CA Metz, 22 janv 2013, Dr. famille 2013, comm. no 54, note C. Neirinck.

19 Il ne s’agit pas de la vasectomie, stérilisation plus ou moins irréversible autorisée en France par la loi no 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à la contraception et à la stérilisation, mais bien de procédés contraceptifs au masculin comme en témoigne un communiqué de presse du mouvement ARDECOM diffusé par le Planning familial le 14 octobre 2013 ou l’ouvrage des docteurs R. Mieusset et J.C. Soufir, Ed. Springer, 2013.

20 Art. 330 C. civ.

21 Délit de substitution volontaire, simulation ou dissimulation, qui est un délit d’atteinte à l’état civil de l’enfant puni de 3 ans d’emprisonnement et de 45000 € d’amende : art. 227-13 C. pén,

22 Art. 333, al. 2 C. civ.

23 M. Bandrac, G. Delaisi de Parceval, V. Depadt-Sebag, Repenser la prohibition de la gestation pour autrui, D. 2008, chron., p. 434.

24 V. Etude du Conseil d’Etat, Sciences de la vie, de l’éthique au droit, Notes et études documentaires, La Documentation française, 1988, précitée.

25 Art. L. 2141-2 CPS (Code Santé Publique) et note 26, art. L. 2141-3 CSP.

26 Art. L. 2141-3 CPS.

27 Le don d’ovocytes est traité comme le don de sperme : selon l’article 311-19, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation.

28 Comme le souligne C. Lafontaine, le consentement éclairé est imposé par une doctrine occidentale qui ne tient aucun compte des inégalités sociales et des logiques d’exploitation à l’œuvre dans l’AMP et la GPA : op. cit, p. 177.

29 CA du Québec, arrêt EYB 2011-192171, du 22 juin 2011.

30 CEDH, 26 juin 2014, no 65192/11, Mennesson c/France, Juris-Data no 2014-015212 ; CEDH, 26 juin 2014, Labassée c/France, Juris-Data no 2014-015214.

31 F. Chenedé, Les arrêts Mennesson et Labassée ou l’instrumentalisation des droits de l’homme, D. 2014, p. 1797

32 Art. 311-14 C. civ.

33 Cass. civ. Ass. plén. 31 mai 1991, RTDciv. 1991, p. 517, note D. Huet-Weiller, et RTDciv. 1992, p. 489, note M. Gobert.

34 V. Cass avis, 22 sept 2014, no 1470006 et 1470007 ; J. Hauser, La délocalisation de la fabrication des enfants : avis… de tempête !, RTD civ. 2014, p. 872 ; Dr famille. 2014, comm. no 160 note C. Neirinck, L’adoption plénière par l’épouse de la mère : la marée noire de l’appel, Dr. famille 2015, Etude 12.

35 M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui, fictions et réalité, Fayard 2013 ; également, C. Neirinck, La procréation médicalement assistée en France : une question d’égalité ?, Canadian Journal of Women and the Law, vol. 25, no/2013, p. 369 et s.

36 C. Lafontaine, Le corps marché, op. cit.

37 Art. 345-1 C. civ. ; en effet l’adoption doit donner à l’adopté une filiation qui ressemble à la filiation par le sang : elle ne peut conduire à avoir plus de deux parents.

38 Cass. civ. 13 sept. 2013, 2 espèces : no 12-30138, Juris-Data no 2013-018928 ; no 12-18315, Juris-Data no 2013-018930 ; Dr. famille 2013, comm. no 151, note C. Neirinck ; Cass. civ. 1°, 19 mars 2014, no 13-50005, Juris-Data no 2014-005309.

39 Cass. civ. 13 sept. 2013, no 12-18315, Juris-Data no 2013-018930, préc.

40 Fr. Granet-Lambrechts, Etat civil des enfants nés d’une convention de maternité pour autrui, AJ fam. 2014, p. 300. Il convient de signaler que la Cour de cassation réunie en Assemblée plénière a finalement renoncé à sanctionner la fraude. Suivant l’avis du procureur général, elle a admis la transcription des actes de naissance dressés à l’étranger à la suite d’une GPA dès lors qu’ils désignent comme mère la femme qui a accouché et comme père le géniteur français qui a reconnu l’enfant : Cass. ass. plén. 3 juillet 2015 : pourvoi no 15-50002 et 14-21323.

41 Circ. JUSC 1301528C du 25 janv. 2013 ; N. Mathey, Entre illusions et contradictions, JCP 2013, act. 162 ; Dr. famille 2013, comm. no 42, note C. Neirinck.

42 Cass. civ. 23 oct. 2013 : pourvoi no 12-20560, Dr famille 2014, comm. no 36 note C. Neirinck.

43 Circ. 29 mai 2013, NOR : JUSC1312445C, p. 20.

44 J.P. Winter, Homoparenté, éd. Albin Michel 2010, p. 97.

45 P. Legendre et A. Papageorgiou-Legendre, Filiation, leçons IV, suite 2, Fayard 1990, p. 208.

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