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La famille mutante

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Solange Mirabail

Partie 2 : Mutation du lien de filiation

Mutation de la procréation

Sophie Paricard

Texte intégral

  • 1 V. art. 1527 C. civ.
  • 2 Voir intervention de Solange Mirabail, supra.

1La loi n’avait jusqu’à récemment jamais régi la procréation, fait resté longtemps mystérieux. Seule la métaphore du lit, siège ultime de l’intimité de la personne, y faisait référence à travers l’expression consacrée “enfant d’un autre lit”1. La loi se contentait de susciter la procréation dans le cadre du mariage2 et de sanctionner certaines relations sexuelles dans le cadre du droit pénal. Ce sont les progrès scientifiques ayant permis de dissocier d’abord la procréation de la sexualité puis la gestation de la conception qui ont incité le législateur à intervenir et à encadrer cette nouvelle forme de procréation, médicalisée, afin de donner des limites au désir d’enfant, l’un des désirs les plus puissants de l’humanité.

  • 3 G. Delaisi de Parseval, Le désir d’enfant saisi par la médecine et par la loi, Esprit, 1990, p. 87

2L’homme a en effet toujours ressenti le même besoin, la même nécessité, d’avoir une descendance, pour des raisons diverses : “se reproduire, retrouver des ancêtres, des états idéaux de l’enfance, recréer des relations parents-enfants idéales que l’on n’a pas eues”3, ou un simple espoir d’éternité. Et, de ce fait, la stérilité a toujours été vécue comme une souffrance ou même un déshonneur. Mais dans notre société, le désir d’enfant a crû considérablement au point que Philippe Ariès distingue deux sortes de famille.

  • 4 Ph. Ariès, Histoire des populations françaises, Seuil, 1977, p. 77.

3Il décrit la première, la famille ancienne, comme étant essentiellement “une institution sociale chargée d’assurer la continuité du patrimoine, le respect des bonnes mœurs et par conséquent le bon ordre de la société”4, au sein de laquelle les enfants grandissaient sans grand égard pour leur identité et leur épanouissement propre. Cette famille se concentrait autour du père et d’ailleurs au dix neuvième siècle, le sociologue Le Play définit l’enfant comme un héritier associé et la lecture d’auteurs tels que Gide, Mauriac ou Bazin confirme parfaitement cette réalité et les frustrations qu’elle peut engendrer.

4En revanche, la seconde famille, l’actuelle, s’organise désormais autour de l’enfant. C’est l’enfant qui permet seul l’épanouissement du couple et il est désormais une personne à part entière comme en attestent les formidables progrès réalisés autour de la psychologie de l’enfant. C’est la famille dite nucléaire car réduite au couple et à ses enfants. Et le modèle contemporain de la famille est centré sur la prétention de celle-ci à détenir le monopole de l’affectivité.

  • 5 M. Soulé in Actes du colloque, Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985, p. 34.

5La stérilité apparaît alors comme la privation insupportable de l’amour. Il s’ajoute à cela une forte pression sociale exercée par le modèle familial du couple avec enfants. La dépression est fréquente surtout chez la femme pour qui l’enfantement apparaît comme le véritable épanouissement de sa féminité. Quant aux hommes, “l’infertilité renvoie au vécu de chacun, aux angoisses, aux lapsus souvent faits entre infécondité et impuissance”5.

  • 6 M. Héritier-Augé, ibid, p. 37.

6Outre les coutumes de certaines peuplades comme les Samo au Burkina-Faso6, l’un des moyens pour combler l’absence d’enfant est l’adoption dont les lois successives ont ouvert les conditions. Mais le nombre d’enfants adoptables demeure largement inférieur à la demande. De plus au sein du couple, l’accueil d’un enfant qui lui est totalement étranger et qui a souvent subi un traumatisme est parfois difficilement vécu de part et d’autre.

7Aujourd’hui ce désir d’enfant peut être satisfait grâce aux avancées médicales fulgurantes dans la maîtrise de la procréation. Comme aimait à le souligner Jean Bernard, la médecine a plus évolué ces cinquante dernières années que durant les cinq siècles précédents.

8L’insémination artificielle est la technique la plus ancienne. Ses premières applications remontent à environ deux siècles et sont attribuées à Hunter en Angleterre en 1791 et à Thouret en France en 1804. Elle consiste en l’insémination d’une femme avec le sperme de son mari ou de son compagnon (IAC) ou avec le sperme d’un donneur (IAD). Cependant en France, son développement a été freiné par l’Eglise en raison de la dissociation opérée entre sexualité et procréation. Ce sont surtout les possibilités de congélation du sperme humain révélées par Bunge et Sherman en 1953 qui vont donner à ces techniques un nouvel essor. A partir de 1963, les premières banques de sperme apparaissent aux Etats-Unis. Il faudra attendre 1973 en France pour que sous l’influence du professeur Georges David, soient créés les CECOS (Centre d’étude et de conservation du sperme devenu aujourd’hui centre de conservation des œufs et du sperme humain). Une impulsion décisive à l’essor de l’assistance médicale à la procréation est ensuite donnée par l’avènement d’une autre technique, la fécondation in vitro.

9Pour la première fois, conception et gestation, deux phases jusqu’alors indissociables sont séparées et la conception se produit en dehors du corps de la femme, dans une pipette. Le premier succès de la fécondation in vitro est dû aux professeurs Edwards et Steptoe avec la naissance le 26 juillet 1978 de Louise Brown. En France la première réussite a été obtenue avec la naissance d’Amandine le 24 février 1982 par l’équipe du professeur Papiernik (J. Testard et prof. R. Frydman).

10Il est alors devenu urgent d’encadrer en France ce qui était devenu plus qu’un phénomène marginal puisqu’on estimait, en 1994, à environ 1 500 par an environ le nombre d’enfants nés d’une IAD et à 4 500 celui des enfants nés d’une fécondation in vitro, tandis que 22 000 embryons avaient été congelés. Ce fut fait par deux lois du 29 juillet 1994, la première relative au corps humain destinée à compléter le Code civil et la deuxième relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain et à la procréation médicalement assistée destinée à compléter le Code de la santé publique.

11Le législateur consacra la procréation médicalement assistée dans son principe et ses applications principales. Dans la continuité des règles de bonne pratique érigées par les CECOS, l’assistance médicale à la procréation (AMP) est présentée comme une réponse médicale à un problème médical et sa finalité première est de pallier la stérilité d’un couple. Les conditions sociales requises par rapport à ce couple sont déterminées en lien avec cette indication médicale ; les membres du couple doivent être de sexe différent, vivants et en âge de procréer.

  • 7 G. Delaisi de Parseval et A. Janaud, L’enfant à tout prix. Essai sur la médicalisation du lien de (...)

12Mais la médecine ayant réussi à s’immiscer dans le mystère de la création, nous sommes entrés dans l’ère de “l’enfant à tout prix”7 : il se produit donc actuellement un glissement vers un droit à l’enfant que doit contenter la médecine toute puissante.

13C’est ainsi que les couples nouvellement reconnus que sont les homosexuels ou même des célibataires se sont inscrits dans cette avancée médicale, revendiquant d’y accéder. Bien évidemment le problème qui serait résolu par la médecine n’est plus médical, l’infécondité étant inhérente au choix de vie des intéressés. L’infécondité est alors qualifiée de sociale.

  • 8 C’est la seule réforme qui ait été envisagée sérieusement en France jusqu’à présent. Lors du dépôt (...)
  • 9 V. H. Fulchiron, La reconnaissance de la famille homoparentale : étude d’impact, D. 2013, p. 100.
  • 10 F. Dekeuwer-Defossez, L’extension du mariage aux couples de même sexe : tsunami annoncé en droit d (...)
  • 11 Ibid.
  • 12 Académie de Médecine, La gestation pour autrui au regard du mariage entre personnes de même sexe, (...)

14La principale réforme envisagée de l’AMP, son ouverture aux couples de femmes, constituerait donc une profonde mutation de l’AMP8. Le changement d’objet de l’AMP serait majeur et radical9. Avec la disparition du caractère thérapeutique, ce ne serait plus une “assistance à” mais deviendrait une “procréation médicale”, “un mode alternatif de procréation”10 ouvrant la voie à l’assistance médicale à la procréation “de convenance”. Ce serait ainsi “toute la conception française de l’assistance médicale à la procréation qui devra donc être repensée”11, une “mutation complète de toute la bioéthique à la française”12.

15S’il n’est pas question de nier ce changement fondamental qui ouvrirait l’AMP au couple de femmes, il convient tout de même de ne pas idéaliser l’AMP telle qu’elle existe aujourd’hui en France et notamment de mieux observer les mutations déjà opérées discrètement en son sein.

  • 13 Rapport d’activité annuel, AMP, Agence de la Biomédecine, 2012, p. 50.
  • 14 L’ICSI : la fin de la stérilité masculine ?, in Médecine, Bioéthique et Droit, sous la direction d (...)
  • 15 INSERM, Agence de la Biomédecine, Les troubles de la fertilité, Etat des reconnaissances et pistes (...)
  • 16 Avis sur l’évolution des pratiques d’assistance médicale à la procréation, Rapport du CCNE, Avis n(...)
  • 17 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel, AMP, 2012, p. 9.

16L’AMP a d’abord beaucoup évolué depuis ses débuts. En vingt ans, entre 1986 et 2005, le nombre de cycles de fécondations in vitro, a été multiplié par 5 passant de 10 000 à 50 00013. C’est notamment le développement d’une nouvelle technique depuis 1996, l’ICSI, qui explique ce phénomène. Constituant une nouvelle étape dans l’AMP en ce qu’elle transperce la membrane cytoplasmique pour introduire le spermatozoïde au cœur de l’ovule, cette méthode aujourd’hui majoritairement utilisée a renforcé l’efficacité de la fécondation in vitro et donné un espoir à de nombreux hommes stériles à tel point que l’on a pu évoquer “la fin de la stérilité masculine”14. Les chiffres sont éloquents. Actuellement 15 % des couples en âge de procréer consultent pour infertilité15 et le chiffre des enfants nés d’une AMP ne cesse de progresser : alors qu’un enfant sur 100 naissait d’une AMP en 199416, un enfant sur 35 en est issu en 201217.

17Cette formidable progression de l’AMP cache une mutation plus discrète, celle de ses indications. L’indication de l’AMP n’est plus totalement médicale. Elle se révèle plutôt être d’ordre social : donner un enfant biologique à un couple hétérosexuel.

I – LA MUTATION DE L’INDICATION MÉDICALE DE L’AMP

18Tandis que l’indication médicale de l’AMP semble revêtir une grande importance, sa mise en œuvre témoigne d’un certain dévoiement.

A _ L’importance affichée de l’indication médicale de l’AMP

19En vertu de l’article L. 2141-1 du Code de la santé publique, “l'assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité. Le caractère pathologique de l'infertilité doit être médicalement diagnostiqué”.

  • 18 M. Mattéi estimait en effet que le terme de stérilité était plus littéraire.

20La cause médicale de l’assistance médicale à la procréation est affirmée avec force par la redondance des termes à connotation médicale : remédier, infertilité, caractère pathologique médicalement diagnostiqué. Le terme d’infertilité a même été préféré à celui de stérilité pour sa plus forte connotation médicale18.

  • 19 M. Périssol, Ass. Nat., 2ème séance du 13 avril 1994, J.O. Ass. Nat., p. 814.
  • 20 J. Hauser, Adoption ou P.M.A. : les termes de l’alternative, in Les filiations par greffe, sous la (...)
  • 21 M.-T. Meulders-Klein, in De la bioéthique au bio-droit, sous la direction de Claire Neirinck, L.G. (...)

21Cette surenchère médicale autour de l’AMP s’explique par la volonté de refuser la procréation dite de convenance. Ecarter la convenance personnelle des motifs du recours à la procréation médicalement assistée a en effet été l’une des préoccupations majeures du législateur lors de la réflexion sur l’encadrement de cette pratique : “prenons garde à ne pas dériver vers une assistance médicale à la procréation de convenance !” s’exclama par exemple un député19. Bref, “la clef de voûte de l’affaire reste le choix de convenance”20, tandis qu’“en doctrine la quasi-totalité des auteurs est défavorable à la procréation de convenance”21.

  • 22 Ass. nat., J.O. A.N., du mercredi 25 novembre 1992, 2ème séance, p. 5966.
  • 23 Ass. nat., J.O. Ass. Nat., ibid., p. 5973.

22Le projet de loi initial prévoyait bien en conséquence que la procréation médicalement assistée devait avoir pour objet exclusif de remédier à la stérilité médicalement constatée d’un couple22. Mais Monsieur Kouchner, alors ministre de la santé et de l’action humanitaire, insista une nouvelle fois lors des débats parlementaires : il fallait “essayer d’éliminer les procréations médicalement assistées par convenance”23. Le gouvernement a alors présenté un sous-amendement qui fut adopté afin de renforcer le caractère médical des indications de la procréation médicalement assistée. Aucune modification de fond n’est apportée au texte mais le changement de vocabulaire est révélateur de cette volonté d’écarter la convenance personnelle : il est substitué à l’expression “médicalement constaté” les mots “dont le caractère pathologique a été médicalement constaté”. Le législateur a voulu accumuler les mots à connotation médicale, martelant ainsi qu’il consacrait une assistance à la procréation médicale et non de convenance.

  • 24 J.O. du 28 février 1999.
  • 25 Ancien art. L. 152-2 du Code de la santé publique.
  • 26 Charte éthique des CECOS, adoptée le 3 février 1996.

23L’ancien arrêté du 12 janvier 1999 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques en assistance médicale à la procréation24 précisait même qu’“aucune assistance médicale à la procréation ne peut être réalisée pour des raisons de convenance personnelle” après avoir rappelé que “l’assistance médicale à la procréation doit toujours répondre à une demande parentale, pour remédier à une infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement constaté” conformément à la règle posée à l’article L. 2141-1 du Code de la santé publique25. De même la Charte éthique des CECOS précise que “l’assistance médicale à la procréation avec tiers donneur est mise en œuvre lorsque les tentatives de procréation intra-conjugales ont échoué ou sont impossibles pour éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité. Les indications de convenance personnelle ou à visée eugénique sont exclues”26.

  • 27 I. Florentin, Le diagnostic préimplantatoire et le contrôle de la qualité des enfants à naître, in (...)
  • 28 F. Terré, D. Fenouillet, Les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, rééd. (...)

24Et c’est en effet le caractère médical de l’AMP qui a été affirmé pour éviter cette fameuse procréation de convenance. On a ainsi pu écrire, par la seule vertu du raisonnement, que, “qualifiée d’acte médical, la fécondation in vitro ne peut être accordée que sur indication médicale, ce qui exclut a priori les indications de convenance”27 ou déduire de l’examen de la cause médicale que “la procréation assistée de convenance est donc, pour l’heure, écartée”28.

  • 29 B. Legros, Droit de la bioéthique, Les Etudes Hospitalières, 2013, no 274.

25Cette volonté législative ne s’est pas démentie depuis. Plus tard, c’est encore pour renforcer le caractère médical de l’AMP et endiguer les demandes dites de convenance émanant de couples de femmes que le législateur est également intervenu par la loi du 7 juillet 2011. L’alinéa premier de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique qui, avant même de préciser que l’AMP a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple, énonçait depuis 1994 qu’elle “est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple”, a été supprimé. L’objectif de l’AMP est “de remédier à une infertilité médicale et non à une infertilité sociale qui donnerait une assise à un droit à l’enfant”29.

26Ce choix législatif en faveur d’une indication médicale de l’AMP a dans cette même perspective permis de justifier la poursuite de ce qui avait déjà été enclenché bien avant la loi bioéthique, à savoir la prise en charge par la sécurité sociale des couples bénéficiant d’une AMP.

  • 30 Art. L. 322-3 du Code de la sécurité sociale.

27Cette prise en charge est assez inédite en Europe et c’est justement au titre de remède “à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué” que l’assurance maladie rembourse l’AMP à 100 %, dans une limite de 4 tentatives ou de 6 inséminations artificielles jusqu’à la première grossesse. Sa prise en charge est même maximale puisque, en dérogation au droit commun, toutes les prestations destinées à diagnostiquer la stérilité et à y remédier donnent lieu à l’exonération du ticket modérateur et à l’absence de franchise30. C’est ainsi que dans le meilleur des cas, le couple ne débourse rien pour l’ensemble de la prise en charge et pour la totalité des médicaments.

28Enfin, du fait même du caractère thérapeutique du traitement, le régime des arrêts de travail est celui appliqué pour les arrêts maladie et permet la compensation de la perte salariale.

29Malgré cette importance affichée, l’indication médicale de l’AMP n’est pas réellement mis en œuvre.

B – Un dévoiement dans sa mise en œuvre

30L’infertilité au fondement de l’AMP devrait être reliée au diagnostic d’une pathologie comme l’impose les termes même du texte, mais ce n’est pas toujours le cas bien au contraire. La notion même d’infertilité utilisée dans le texte contient en germe une dérive dans l’application du texte. Il y a évidemment des causes pathologiques d’infertilité qui sont diagnostiquées avec précision chez l’un des membres du couple et anéantissent tout espoir de grossesse, comme l’endoméstriose chez la femme ou le syndrome de Kartagener chez l’homme. Ce sont là de véritables infertilités pathologiques médicalement diagnostiquées. Mais tel n’est pas toujours le cas : dans un certain nombre de cas, l’infertilité n’est pas diagnostiquée chez l’un ou l’autre des membres du couple. Il s’agit plus exactement d’une hypofertilité ou même d’une infertilité inexpliquée.

  • 31 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 29.
  • 32 Ibid.

31L’infertilité peut en effet se définir comme “l’incapacité pour un homme et une femme en couple d’obtenir une naissance (vivante) souhaitée”31. Donc, même si l’infertilité est un état qui existe indépendamment des tentatives effectuées pour concevoir, elle se détecte à partir de tentatives restées infructueuses. Et c’est ainsi que “la définition “médicale” la plus fréquente d’infertilité est le fait de ne pas avoir eu de conception après 12 ou 24 mois de tentatives”32.

  • 33 Ibid.
  • 34 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 34.
  • 35 Ibid.
  • 36 Ibid.
  • 37 Ibid., p. 64.

32La définition de l’infertilité a donc “l’inconvénient d’englober (...) une majorité de cas d’hypofertilité, c’est-à-dire de couples ayant des chances réduites - mais non nulles – d’obtenir une grossesse”33. Il est ainsi intéressant de relever “que la proportion de couples restant sans grossesse au bout d’un an est actuellement de l’ordre de 15 à 20 %”34 tandis qu’“on pourrait estimer à 3 % la proportion de couples totalement stériles”35, chiffre jugé proche des estimations faites sur “des populations anciennes réputées normales”36. D’ailleurs un nombre significatif de couple ayant bénéficié d’une AMP procrée naturellement par la suite37.

  • 38 Ibid., p. 37.
  • 39 Cette baisse est de l’ordre de 1,9 % par an pour un homme de 35 ans dont la concentration moyenne (...)
  • 40 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 44.
  • 41 P. Merviel et alii, Pour la pratique des inséminations intra-utérines après l’âge de 35 ans chez l (...)

33Or cette hypofertilité ne cesse de progresser tant chez les hommes que chez les femmes. Chez les hommes, elle est principalement liée à la baisse de la qualité du sperme, attestée par de nombreuses études depuis le début des années 9038, mettant en évidence une “diminution significative de la concentration spermatique”39. Et si la surveillance des indicateurs d’infertilité féminine est beaucoup moins avancée, “l’impact du recul de l’âge de la première maternité sur la prévalence de l’infécondité est unanimement reconnu”40. Il n’y a pas de critère d’âge défini par les textes même relatifs aux conditions de l’AMP, ceux-ci se contentant d’évoquer “un couple en âge de procréer” mais l’assurance maladie rembourse le traitement contre l’infertilité jusqu’au jour anniversaire des 43 ans de la femme. Or la chute de la fertilité chez la femme est très importante après l’âge de 35 ans. On sait ainsi que la fécondité naturelle du couple est de 25 % pour un âge féminin de 25 ans, et que ce taux baisse de moitié après 35 ans et des trois quarts à 42 ans avec en prime, 50 % de fausses couches spontanées à cet âge41.

  • 42 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel, AMP, 2012, tableau, p. 20.
  • 43 Agence de la Biomédecine Rapport précité, tableau, p. 22
  • 44 Ibid, tableau, p. 26

34Or, selon les derniers tableaux publiés par l’Agence de la Biomédecine, 38,3 % des femmes qui bénéficient d’une IA intraconjugale ont plus de 35 ans42. En FIV intraconjugale hors ICSI, 49,8 % des femmes qui ont plus de 35 ans43, tandis qu’en ICSI en intraconjugal, 44 % des femmes ont plus de 35 ans44. On peut donc estimer qu’en moyenne plus de 40 % des femmes qui recourent à l’AMP ont plus de 35 ans.

  • 45 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 53.
  • 46 V. B. Legros, op. cit., no 271.

35Et c’est ainsi que les causes les plus fréquemment évoquées pour expliquer l’augmentation du nombre de couples consultant pour infertilité sont l’âge plus tardif de l’homme et surtout de la femme désirant un enfant45. Cette évolution n’est pas endiguée bien au contraire : la condition de durée de la vie commune autrefois imposée pour les couples non mariés demandeurs d’une AMP a été supprimée par la loi du 7 juillet 2011 notamment parce qu’elle posait des difficultés lorsque la femme approchait ou dépassait 40 ans46.

  • 47 V. INSERM, Agence de la biomédecine, Rapport, p. 53.
  • 48 Ainsi une étude réalisée par l’OMS dans les années 90 parmi 8 500 couples infertiles a retrouvé un (...)

36De plus, les causes de stérilité non identifiées dites idiopathiques n’ont cessé de progresser ces dernières années. Selon les études les plus récentes, l’infertilité reste inexpliquée dans 20 à 30 % des couples47, et il apparaît alors que c’est le couple lui-même qui est alors infertile en tant que tel, l’infertilité résultant d’une hypofertilité de la femme associée à une hypofertilité de l’homme48.

  • 49 S. Salama et alii, Sexualité et infertilité, Gyn., Obst., Fert., no 40, 2012, p. 780-783.
  • 50 Ce qui concernerait 1 % de la population, ibidem.
  • 51 S. Salama et alii, Sexualité et infertilité, Gyn., Obst., Fert., no 40, 2012, p. 780-783.

37Au-delà, dans la mesure où “en consultation, le médecin ne s’aventure pas fréquemment sur le terrain de la sexualité du couple”49, certaines causes seraient liées à des troubles sexuels voire à une abstinence sexuelle50 fort éloignée de toute stérilité pathologique Une étude estime ainsi que 10 % des infertilités masculines pourraient être dues au moins en partie à une défaillance sexuelle51.

  • 52 V. B. de Boysson, L’assistance médicale à la procréation pour les couples homosexuels : quelles pe (...)

38On peut donc estimer que dans plus de la moitié des couples recourant à l’AMP, aucun des membres du couple ne souffre d’une infertilité pathologique médicalement diagnostiquée mais n’ont simplement pas conçu ensemble un enfant. L’infertilité médicale semble avoir laissé une place à une autre forme d’infertilité qui n’est plus médicale ce qui participe d’ores et déjà à remettre en cause le principe même de la prise en charge universelle de l’AMP. Certains ont ainsi légitimement pu imaginer accéder à l’AMP, un faux couple hétérosexuel en réalité formé d’une homme et d’une femme homosexuels désirant un enfant52.

  • 53 Académie de médecine, L’assistance médicale à la procréation en prison, Rapport 12-10, Bull. Acad. (...)
  • 54 Ibid.

39L’assistance médicale en prison est l’illustration parfaite et pourtant relativement officielle du dévoiement de cette indication médicale. L’assistance médicale à la procréation a en effet toujours été acceptée avec une certaine bienveillance, alors même qu’il n’était démontré aucune infertilité et l’Académie de médecine continue de s’interroger en 2012 sur le point de savoir si elle doit être autorisée ou non, alors que cette pratique est manifestement contraire aux conditions médicales de l’AMP53. Il a tout de même été jugé opportun de ne pas la prendre en charge au titre de l’assurance maladie54.

  • 55 “Il y a dans la loi une préférence de principe pour la procréation naturelle : l’opération n’est p (...)
  • 56 Civ. 1ère, 9 janvier 1996, Bull. civ., I, no 21, D. 1996, p. 376, note F. Dreifuss-Netter ; JCP 19 (...)

40La clé de l’AMP se trouve certainement aujourd’hui dans cette idée qu’elle doit avoir pour finalité de constituer une famille sur le modèle de la procréation naturelle en donner un enfant biologique à un couple hétérosexuel. Carbonnier ne voyait d’ailleurs pas l’absence d’AMP de convenance dans le caractère médical de l’AMP mais dans sa conformité au modèle de la procréation naturelle55. Et déjà, afin de justifier l’interdiction du transfert d’embryon post mortem demandé avant l’adoption des lois bioéthiques de 1994, la Cour de cassation, refusant de faire dépendre le sort des embryons d’un contrat, énonçait que “l’assistance médicale à la procréation ne pouvait avoir pour but que de donner naissance à un enfant au sein d’une famille constituée”56.

II – LA PRIMAUTÉ D’UNE INDICATION soCIALE : DONNER UN ENFANT BIOLOGIQUE À UN COUPLE HÉTÉROSEXUEL

41Dans le respect du caractère hétérosexuel du couple imposé par la loi et dans le prolongement du calque de la nature, deux idées sous-tendent aujourd’hui l’AMP :

  • l’enfant a une vocation naturelle à avoir deux parents donc à survenir au sein d’un couple
  • l’enfant doit pouvoir être biologiquement rattaché au couple.

A – Le rattachement biologique de l’enfant au couple

42La première idée au fondement de l’AMP est que l’enfant ou plus exactement l’embryon qui est à son origine doit pouvoir être rattaché biologiquement au couple demandeur à l’AMP, le rattachement biologique au couple se définissant comme l’existence d’un lien biologique de l’embryon avec l’un quelconque des deux membres du couple.

  • 57 Art. L 2141-3 du Code de la santé publique.
  • 58 Seuls les embryons conçus avec les gamètes de l'un au moins des membres d'un couple et dans le res (...)
  • 59 Cette procédure reste assez rare : seuls 136 transferts d’embryon ont été réalisés en 2012 en vue (...)
  • 60 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel AMP 2012, p. 3.

43C’est ainsi que dès lors que l’embryon ne peut être rattaché au couple parental, sa conception est non seulement interdite par le biais de la prohibition du double don de gamètes57, mais son importation s’il a été conçu à l’étranger également58. Seul l’accueil d’un embryon est prévu par la loi59. Dans 95 % des AMP ce rattachement de l’embryon au couple est d’ailleurs maximal puisque les tentatives sont réalisées avec les gamètes des deux membres du couple60.

44De plus, dès lors que l’embryon est susceptible de se rattacher biologiquement au couple, la demande d’AMP apparaît légitime tandis qu’en contrepoint l’absence de rattachement biologique au couple dans le cadre de la procédure d’accueil jette immédiatement la suspicion sur la légitimité de la demande du couple.

  • 61 Art. L. 2141-10-1 ° du Code de la santé publique. Ils doivent en outre leur rappeler les possibili (...)

45Lorsque l’embryon est rattaché biologiquement au couple, la loi a posé comme seule condition préalable un entretien précédant la décision de recourir à l’AMP entre les demandeurs et les membres de l’équipe médicale pluridisciplinaire du centre au cours duquel ces derniers doivent notamment vérifier la motivation de l’homme et de la femme formant le couple61. Cette disposition invite à penser que, contrairement à l’interruption volontaire de grossesse précoce où le médecin n’a pas la mission de contrôler les motivations de la femme enceinte qui peuvent rester secrètes, les motifs d’une AMP peuvent être contrôlés.

  • 62 M. Gobert, in Médecine, Bioéthique et Droit. Questions choisies, op. cit., préface, p. VIII. Cet a (...)
  • 63 B. Feuillet-Le Mintier, Le droit des couples stériles à l’obtention d’un enfant, in Les filiations (...)

46Mais la pratique a permis de mesurer la portée d’une telle disposition. En réalité, le médecin se sent mal à l’aise pour vérifier les motivations d’“un choix d’un couple parmi les plus importants de son existence (…) (et) se trouver face à l’intimité la plus intime d’un couple, et en sa présence”62. Le médecin n’exerce donc pas de véritable contrôle de la motivation et certains estiment même que dans le cas échéant il “abuserait des pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi”63. Le pouvoir médical ne bénéficie pas de la légitimité nécessaire pour contrôler la motivation des couples.

  • 64 Arrêté précité, art. 1.2.3 b).

47D’ailleurs l’étude des arrêtés relatifs aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques en assistance médicale à la procréation est révélatrice de cette réalité. Alors que l’arrêté du 12 janvier 1999 précisait simplement que “le praticien (…) vérifie l’absence d’obstacle grave à la mise en œuvre de l’AMP dans l’intérêt de l’enfant à naître”64, le nouvel arrêté du 11 avril 2008 n’y fait même plus référence.

  • 65 V. C. Neirinck, Le couple et la procréation médicalement assistée, C. Neirinck., Rapport juridique (...)

48C’est ainsi qu’un couple accédant à l’AMP peut avoir dans le passé fait la preuve de son incompétence à élever des enfants sans que le médecin puisse le déceler65.

  • 66 Art. 311-20 C. civ.
  • 67 M. Mattéi, Assemblée Nationale, séance du 19 avril 1994, JO Déb. Ass. nat. Du 20 avril, p. 951.
  • 68 V. Le consentement du couple en cas de procréation médicalement assistée avec donneur, in Médecine (...)

49Même dans le cadre d’un don de gamètes, alors que des professionnels du droit sont sollicités, aucun contrôle réel n’est exercé sur le couple et le juge ou le notaire ne fait que recueillir son consentement à l’AMP et l’informer des conséquences de leur acte au regard de la filiation66. Il n’a donc qu’un rôle d’information et d’enregistrement de leur volonté. Comme cela ressort parfaitement des travaux préparatoires67, le médecin n’étant pas à même d’exposer les conséquences juridiques d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur, le but de cette solennisation du consentement est avant tout d’informer le couple des conséquences de son acte au regard de la filiation68. On peut en ce sens considérer que la seule expression de leur désir d’enfant suffit à investir les membres du couple en tant que parents potentiels.

50En revanche, l’absence de rattachement biologique au couple jette immédiatement la suspicion sur la légitimité de la demande.

  • 69 M. Mattéi avait déposé un amendement devant l’Assemblée Nationale tendant à ce que le consentement (...)
  • 70 Art. L. 1241-6 al. 2 du Code de la santé publique.
  • 71 Ibid.
  • 72 Agence de la Biomédecine, Rapport annuel précité, p. 5.

51L’accueil d’un embryon par un couple receveur fait en effet l’objet de conditions plus exigeantes et notamment d’une décision de justice, tandis qu’aucune indication particulière n’a été prévue quant au contenu de l’information à délivrer au couple69. C’est le juge qui est investi du pouvoir de désigner le couple comme parent receveur. Leur seule volonté est en ce sens inefficace. De plus le juge ne rend sa décision qu’au terme d’une investigation “permettant d'apprécier les conditions d'accueil que ce couple est susceptible d'offrir à l'enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique”70. Enfin, l'autorisation d'accueil n’est délivrée que pour une durée de trois ans renouvelable71. Comme le relève l’Agence de la Biomédecine, cette activité “s’avère encore inadaptée par rapport aux besoins, comme par rapport aux embryons disponibles (…) avec une démarche qui reste difficile et complexe à réaliser”72.

52Outre le rattachement de l’enfant au couple, l’autre idée qui sous-tend l’AMP et qui en découle est que l’enfant doit avoir deux parents.

B – La nécessité d’un couple parental

53La vocation naturelle de l’enfant étant d’avoir deux parents, le couple, dans le cadre de ce projet d’enfant, est envisagé comme une entité indivisible. Les parents ne sont jamais envisagés spécifiquement dans leur individualité. Aucun entretien séparé avec l’un des membres du couple n’est envisagé par les textes alors même que le consentement à l’AMP est personnel et ne doit être suspecté d’aucun vice.

54Cette réalité ressort particulièrement des textes régissant le don de gamètes. La situation des deux membres du couple y est différente au regard de la vérité biologique du lien de filiation. Logiquement seul le parent infertile devrait être concerné par ce processus, ou même seulement le père infertile puisque la mère est toujours celle qui accouche. Pourtant, les deux membres du couple sont invités à consentir ensemble à l’AMP devant un juge ou un notaire qui doit les avoir préalablement informés ensemble des conséquences de leur consentement sur la filiation.

55Cette réalité ressort également de la volonté législative de maintenir l’interdiction du transfert d’embryon post mortem.

  • 73 Avis no 40 du 17 décembre 1993 ; Avis no 60 du 25 juin 1998 sur le réexamen des lois de bioéthique (...)

56Pourtant le CCNE s’est à chaque fois et à de multiples reprises prononcé en faveur du transfert d’embryon post mortem73 et la levée de cette interdiction a également connu un accueil favorable de la part des autorités concernées à chaque révision des lois bioéthique.

  • 74 Rapport du Conseil d’Etat distinguant les questions qui rendent nécessaires sans plus attendre une (...)
  • 75 Proposition adoptée le 22 janvier 2002, refusée par le Sénat, 31 janvier 2003.

57Dès la première révision des lois bioéthique, la question du transfert des embryons post mortem a en effet été jugée comme une question prioritaire par le Conseil d’Etat74 et a fait l’objet d’une proposition de réforme l’autorisant, adoptée en première lecture par l’Assemblée Nationale75.

  • 76 Assemblée Nationale : Rapport no 2832 du 25/01/2006 de la mission parlementaire sur la famille et (...)

58De même au moment de la révision de la loi du 6 août 2004, les différents rapports préparatoires publiés proposèrent de lever cette interdiction76. Pourtant, afin qu’il n’y ait pas d’ambigüité, la loi du 6 août 2004 a renforcé cette prohibition en ajoutant à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique un alinéa qui dispose de manière explicite : “font obstacle à l’insémination ou au transfert d’embryon le décès d’un des membres du couple”.

  • 77 Rapport final des Etats généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe p. 14.

59Plus tard, la loi du 7 juillet 2011 ne modifia en rien ces dispositions alors que l’impossibilité de transfert d’embryon post mortem fut qualifiée de “violence” par les citoyens des Etats généraux de la bioéthique pour qui “l’autorisation donnée à la femme de poursuivre une grossesse est apparue comme une évidence”77.

60Ce qui importe finalement est le désir d’enfant d’un couple hétérosexuel, la condition médicale étant relativement inefficiente dès lors que ce couple ne procrée pas.

Notes

1 V. art. 1527 C. civ.

2 Voir intervention de Solange Mirabail, supra.

3 G. Delaisi de Parseval, Le désir d’enfant saisi par la médecine et par la loi, Esprit, 1990, p. 87.

4 Ph. Ariès, Histoire des populations françaises, Seuil, 1977, p. 77.

5 M. Soulé in Actes du colloque, Génétique, Procréation et Droit, Actes Sud, 1985, p. 34.

6 M. Héritier-Augé, ibid, p. 37.

7 G. Delaisi de Parseval et A. Janaud, L’enfant à tout prix. Essai sur la médicalisation du lien de filiation, Seuil, Point Actuel, 1983.

8 C’est la seule réforme qui ait été envisagée sérieusement en France jusqu’à présent. Lors du dépôt à l’Assemblée Nationale du projet de loi ouvrant le mariage et l’adoption au couple de même sexe, il ne prévoyait pas d’élargir l’accès à l’AMP. Pourtant des amendements étaient annoncés par certains telle la sénatrice Esther Benbassa qui avait déposé le 27 août 2012 une proposition de loi pour permettre notamment l’accès de l’AMP aux couples de femmes (proposition de loi visant à l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe et à l’ordonnancement des conditions de leur parenté, Sénat, no 745, session 2011-2012, 27 août 2012).

9 V. H. Fulchiron, La reconnaissance de la famille homoparentale : étude d’impact, D. 2013, p. 100.

10 F. Dekeuwer-Defossez, L’extension du mariage aux couples de même sexe : tsunami annoncé en droit de la famille, RLDC, 2012, p. 98.

11 Ibid.

12 Académie de Médecine, La gestation pour autrui au regard du mariage entre personnes de même sexe, séance du 27 mai 2014, p. 18.

13 Rapport d’activité annuel, AMP, Agence de la Biomédecine, 2012, p. 50.

14 L’ICSI : la fin de la stérilité masculine ?, in Médecine, Bioéthique et Droit, sous la direction de M. Gobert, Economica, 1999, p. 3.

15 INSERM, Agence de la Biomédecine, Les troubles de la fertilité, Etat des reconnaissances et pistes pour la recherche, 2012, p. 53.

16 Avis sur l’évolution des pratiques d’assistance médicale à la procréation, Rapport du CCNE, Avis no 42, 30 mars 1994.

17 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel, AMP, 2012, p. 9.

18 M. Mattéi estimait en effet que le terme de stérilité était plus littéraire.

19 M. Périssol, Ass. Nat., 2ème séance du 13 avril 1994, J.O. Ass. Nat., p. 814.

20 J. Hauser, Adoption ou P.M.A. : les termes de l’alternative, in Les filiations par greffe, sous la direction de F. Dekeuwer-Defossez, L.G.D.J, 1997, p. 30.

21 M.-T. Meulders-Klein, in De la bioéthique au bio-droit, sous la direction de Claire Neirinck, L.G.D.J, coll. Droit et société, T. 8, 1994, note 70, p. 53.

22 Ass. nat., J.O. A.N., du mercredi 25 novembre 1992, 2ème séance, p. 5966.

23 Ass. nat., J.O. Ass. Nat., ibid., p. 5973.

24 J.O. du 28 février 1999.

25 Ancien art. L. 152-2 du Code de la santé publique.

26 Charte éthique des CECOS, adoptée le 3 février 1996.

27 I. Florentin, Le diagnostic préimplantatoire et le contrôle de la qualité des enfants à naître, in Le droit saisi par la biologie, sous la direction de C. Labrusse-Riou, Bibliothèque de droit privé, L.G.D.J, 1996, no 10, p. 113.

28 F. Terré, D. Fenouillet, Les personnes, la famille, les incapacités, 6ème éd., Dalloz, 1996, rééd. 1999, no 958, p. 806.

29 B. Legros, Droit de la bioéthique, Les Etudes Hospitalières, 2013, no 274.

30 Art. L. 322-3 du Code de la sécurité sociale.

31 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 29.

32 Ibid.

33 Ibid.

34 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 34.

35 Ibid.

36 Ibid.

37 Ibid., p. 64.

38 Ibid., p. 37.

39 Cette baisse est de l’ordre de 1,9 % par an pour un homme de 35 ans dont la concentration moyenne est passée de 73 à 50 millions de spermatozoïdes/ml. Voir INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 37.

40 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 44.

41 P. Merviel et alii, Pour la pratique des inséminations intra-utérines après l’âge de 35 ans chez les femmes, Gyn, Obst et Fert., 2010, 283-289.

42 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel, AMP, 2012, tableau, p. 20.

43 Agence de la Biomédecine Rapport précité, tableau, p. 22

44 Ibid, tableau, p. 26

45 INSERM, Agence de la Biomédecine, Rapport précité, p. 53.

46 V. B. Legros, op. cit., no 271.

47 V. INSERM, Agence de la biomédecine, Rapport, p. 53.

48 Ainsi une étude réalisée par l’OMS dans les années 90 parmi 8 500 couples infertiles a retrouvé une étiologie féminine dans 37 % des cas, une étiologie masculine dans 8 % des cas, et une étiologie à la fois masculine et féminine dans 35 % des cas, V. Rapport, p. 53. Une autre étude française plus récente arrive à un chiffre proche (étiologie d’origine mixte dans 39 % des cas), V. Rapport, ibidem.

49 S. Salama et alii, Sexualité et infertilité, Gyn., Obst., Fert., no 40, 2012, p. 780-783.

50 Ce qui concernerait 1 % de la population, ibidem.

51 S. Salama et alii, Sexualité et infertilité, Gyn., Obst., Fert., no 40, 2012, p. 780-783.

52 V. B. de Boysson, L’assistance médicale à la procréation pour les couples homosexuels : quelles perspectives ?, Dr. Famille, 2013, étude 25, no 22.

53 Académie de médecine, L’assistance médicale à la procréation en prison, Rapport 12-10, Bull. Acad. Natle Méd., 2012, 196, no 7, 1397-1421, séance du 23 octobre 2012

54 Ibid.

55 “Il y a dans la loi une préférence de principe pour la procréation naturelle : l’opération n’est pas admise pour des raisons de simple convenance”, J. Carbonnier, Droit civil, La famille, PUF, Thémis, 1999, p. 213.

56 Civ. 1ère, 9 janvier 1996, Bull. civ., I, no 21, D. 1996, p. 376, note F. Dreifuss-Netter ; JCP 1996, II, 22666, note C. Neirinck, LPA, 15 mai 1996, no 59, p. 15, note D. Vigneau, RTDciv. 1996, p. 359, obs. J. Hauser.

57 Art. L 2141-3 du Code de la santé publique.

58 Seuls les embryons conçus avec les gamètes de l'un au moins des membres d'un couple et dans le respect des principes fondamentaux prévus par les articles 16 à 16-8 du Code civil peuvent entrer sur le territoire ou en sortir. Ces déplacements d'embryons sont exclusivement destinés à permettre la poursuite du projet parental de ce couple ; ils sont soumis à l'autorisation de l'Agence de la biomédecine (art. L. 2141-9 du Code de la santé publique).

59 Cette procédure reste assez rare : seuls 136 transferts d’embryon ont été réalisés en 2012 en vue d’un accueil d’embryon, V. Agence de la Biomédecine, Rapport annuel précité, p. 5.

60 Agence de la Biomédecine, Rapport d’activité annuel AMP 2012, p. 3.

61 Art. L. 2141-10-1 ° du Code de la santé publique. Ils doivent en outre leur rappeler les possibilités ouvertes par l’adoption, les informer des possibilités de réussite et d’échec des techniques d’assistance médicales à la procréation, ainsi que de leur pénibilité et leur remettre un dossier-guide comprenant le rappel des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’AMP, un descriptif de ces techniques et le rappel des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’adoption ainsi que l’adresse des associations et organismes susceptibles de compléter leur information à ce sujet.

62 M. Gobert, in Médecine, Bioéthique et Droit. Questions choisies, op. cit., préface, p. VIII. Cet auteur utilise cette expression à propos de l’IAD mais nous ne croyons pas dénaturer son propos en l’élargissant à la technique même de fécondation in vitro.

63 B. Feuillet-Le Mintier, Le droit des couples stériles à l’obtention d’un enfant, in Les filiations par greffe. Adoption et Procréation médicalement assistée, Actes des journées d’études des 5 et 6 décembre 1996 organisées par le LERADP, L.G.D.J, 1997, p. 82.

64 Arrêté précité, art. 1.2.3 b).

65 V. C. Neirinck, Le couple et la procréation médicalement assistée, C. Neirinck., Rapport juridique, in H. Grandjean, C. Neirinck, M. Membrado et Alii (INSERM, Universités de Toulouse I et II), Ethique et décision médicale : analyse sociologique et juridique du fonctionnement du “comité de vigilance” d’un département de gynécologie-obstétrique de CHU, Rapport à la Mission de recherche droit et justice, janvier 1998, p. 7. Cet auteur donne l’exemple de la femme qui a abandonné tous ses enfants à l’aide sociale et qui peut, parce qu’elle forme avec son nouveau compagnon que l’on imagine stérile, un nouveau couple, demander à bénéficier d’une AMP.

66 Art. 311-20 C. civ.

67 M. Mattéi, Assemblée Nationale, séance du 19 avril 1994, JO Déb. Ass. nat. Du 20 avril, p. 951.

68 V. Le consentement du couple en cas de procréation médicalement assistée avec donneur, in Médecine, Bioéthique et Droit. Questions choisies, op. cit., p. 115 et s.

69 M. Mattéi avait déposé un amendement devant l’Assemblée Nationale tendant à ce que le consentement soit exigé en cas d’accueil d’embryon, de la manière prévue à l’article 311-20 du Code civil. Il n’a cependant pas été adopté car il a été considéré comme relevant d’un régime différent dans le Code de la santé publique, propos tenus par M. Méhaignerie, garde des sceaux, lors des débats au Sénat du 19 avril 1994, JO Débat Sénat, p. 949.

70 Art. L. 1241-6 al. 2 du Code de la santé publique.

71 Ibid.

72 Agence de la Biomédecine, Rapport annuel précité, p. 5.

73 Avis no 40 du 17 décembre 1993 ; Avis no 60 du 25 juin 1998 sur le réexamen des lois de bioéthique ; Avis no 67 du 27 janvier 2000 sur l’avant projet des lois de bioéthique ; Avis no 113 sur la demande d’assistance médicale à la procréation après le décès de l’homme faisant partie du couple, 10 février 2011,

74 Rapport du Conseil d’Etat distinguant les questions qui rendent nécessaires sans plus attendre une modification des lois du 29 juillet 1994 et y inscrit la question du transfert d’embryon post mortem, V. D. Bakouche, Le transfert d’embryon post mortem, p. 163. V. également C. Chabault, A propos du transfert d’embryon post mortem, D. 2001, p. 1395.

75 Proposition adoptée le 22 janvier 2002, refusée par le Sénat, 31 janvier 2003.

76 Assemblée Nationale : Rapport no 2832 du 25/01/2006 de la mission parlementaire sur la famille et les droits des enfants ; Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques (OPECST) : Rapport sur la révision de la loi bioéthique, décembre 2008 : Assemblée Nationale ; Rapport d’information de la mission parlementaire sur la révision de la loi bioéthique, janvier 2010.

77 Rapport final des Etats généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe p. 14.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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