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La famille mutante

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Solange Mirabail

Partie 1 : Mutation des liens créés par le mariage

Mutation au plan personnel des liens créés par le mariage

Solange Mirabail

Texte intégral

1Lors de la rédaction du Code civil, Bonaparte avait déclaré : “Les concubins se passent de la loi, la loi se désintéresse d’eux”. C’est donc à partir du couple uni par les liens du mariage, ce dernier étant alors conçu comme un acte fondateur de la famille, que les rédacteurs de ce code ont élaboré la législation en matière familiale.

2Cette conception du mariage, qui correspondait aux valeurs sociales de l’époque et qui est aujourd’hui qualifiée de traditionnelle, explique la spécificité de la réglementation de cette institution et sa portée au-delà du couple.

  • 1 Ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.
  • 2 Art. 312 C. civ.

3Il crée certes un lien particulier entre les époux, le lien conjugal, mais l’existence de ce lien se répercute dans des rapports autres que ceux des époux entre eux. Ainsi, le mariage a eu, pendant longtemps, des effets importants à l’égard des enfants issus de l’union des époux. Il commandait la nature de la filiation puisque seuls les enfants conçus ou nés pendant le mariage de leurs parents étaient légitimes. Il permettait également à ceux qui étaient nés avant de bénéficier de la légitimation par mariage subséquent. Même si l’ordonnance du 4 juillet 20051 a fait perdre au mariage de son impact et de sa spécificité en supprimant la distinction entre les filiations légitime et naturelle, il existe encore quelques incidences du lien conjugal en ce domaine, notamment la présomption de paternité2 qui en découle et qui lui demeure propre.

  • 3 En revanche il n’existe pas de lien d’alliance entre un époux et les alliés de son conjoint. Il n’ (...)

4Indépendamment de l’impact du mariage sur l’établissement de la filiation, ce dernier crée un lien spécifique dépassant le cadre du couple et traduisant son caractère familial. Il s’agit du lien d’alliance. Il unit un époux et les parents de son conjoint : gendre, bru, beau-père, belle-mère, beaux-frères et belles-sœurs mais aussi parâtre ou marâtre et les enfants d’un lit précédent3.

5Alliance et lien conjugal ont donc été conçus comme des liens spécifiques du mariage dans un cadre où seul le couple marié bénéficiait d’une reconnaissance juridique et où le mariage était ancré sur l’idée de procréation.

  • 4 V. Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité et au concubinage.
  • 5 Loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples formés de personnes de même sexe.

6Or, ces deux liens demeurent l’apanage exclusif du mariage dans un contexte qui a profondément changé, en raison notamment de la reconnaissance par le Code civil du couple non marié4 et surtout de l’ouverture du mariage aux couples formés de deux personnes de même sexe5. Il convient donc d’envisager ces liens créés par le mariage en tenant compte de l’évolution législative. Cette étude tend à mettre en évidence d’abord, une mutation qui est double et ensuite, les effets qu’elle engendre qui sont également doubles.

I – UNE DOUBLE MUTATION

7La mutation peut être qualifiée de double car elle concerne le lien conjugal et le lien d’alliance.

A – Mutation du lien conjugal

8Avant de subir une modification brutale et profonde, ce lien a commencé par s’affaiblir. On a, en effet, assisté à un affaiblissement progressif du lien conjugal car les droits et obligations qu’il génère entre époux au plan personnel sont au fil du temps devenus de moins en moins contraignants.

  • 6 Loi no 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.
  • 7 Loi no 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
  • 8 Art. 108 al. 1 C. civ. : “Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit p (...)

9Certains de ces devoirs se sont assouplis au regard de leur contenu. Tel est le cas des obligations d’assistance et de vie commune incombant aux époux. Pendant longtemps l’existence du devoir d’assistance a été invoquée comme argument pour justifier l’impossibilité de divorcer au cas d’aliénation mentale du conjoint. L’époux marié à un aliéné était donc non seulement tenu de le soigner mais aussi de rester marié avec lui. Il a fallu attendre la loi du 11juillet 19756 pour que soit conférée à un époux la possibilité de divorcer au cas d’altération des facultés mentales de son conjoint depuis plus de six ans, sa demande pouvant néanmoins être rejetée par le juge si le divorce entraînait pour le défendeur ou les enfants des conséquences d’une exceptionnelle dureté. La loi du 26 mai 20047 a, quant à elle, franchi un pas supplémentaire en supprimant la clause d’exceptionnelle dureté et en instituant un véritable droit au divorce. Le devoir de vie commune s’est également assoupli puisque, depuis la loi du 11 juillet 1975, il n’impose plus aux époux d’avoir le même domicile8.

10C’est au regard des sanctions au cas d’inexécution des devoirs entre époux que l’affaiblissement du lien conjugal apparaît de manière encore plus significative. Il suffit pour s’en convaincre de rappeler l’évolution relative à la sanction de l’adultère, violation la plus grave de l’obligation de fidélité. Il ne constitue plus depuis 1975 ni une faute pénale, ni une cause péremptoire de divorce. Il s’agit certes toujours d’une faute au sens de l’article 242 du Code civil mais qui est laissée à l’appréciation des juges. On peut, plus généralement, affirmer que les différentes réformes du divorce en facilitant la rupture du lien conjugal ont incontestablement participé à l’affaiblissement de ce lien.

  • 9 V. partie II, A.

11Après cette phase d’affaiblissement progressif, on a assisté à une mutation brutale et profonde du lien conjugal. Cette mutation a été opérée par la loi du 17 mai 2013. En ouvrant le mariage à des personnes de même sexe, c’est-à-dire à des individus qui, par nature, sont dans l’impossibilité de procréer, cette loi éloigne, voire détache, le mariage, et par voie de conséquence les liens qu’il génère, de l’idée de procréation sur laquelle il était ancré et qui marquait sa spécificité par rapport aux autres formes de conjugalité. Même si cette mutation n’apparaît pas franchement en raison de la démarche législative adoptée qui a consisté à élargir le champ d’application du mariage par une simple transposition des règles existantes, elle touche le fond du droit puisqu’elle décroche le lien conjugal de son fondement originaire. Elle lui fait perdre une grande partie de sa spécificité et par là même perturbe la cohérence de notre dispositif légal9.

12Force est de constater que le lien unissant deux époux, qui constitue aujourd’hui le pivot du mariage du fait du rétrécissement de la notion de famille, a subi une véritable mutation. Or le lien d’alliance qui, lui aussi, est spécifique du mariage, n’a pas échappé à l’évolution.

B – Mutation du lien d’alliance

  • 10 V. notamment F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil, La famille, Précis Dalloz, 8ème éd., no 31.

13Au plan personnel, les effets du lien d’alliance ne sont guère étendus. Il peut entraîner, par exemple, l’obligation de faire partie d’un conseil de famille ou certaines incapacités telles que l’interdiction pour des officiers ministériels d’instrumenter pour leurs alliés jusqu’au degré prohibé10. Bien que limitée, la portée de ce lien ne cesse de décroître. Cette évolution dans le sens d’un affaiblissement apparaît, de manière particulièrement nette, dans deux domaines, celui des interdictions de témoigner et celui des empêchements à mariage.

  • 11 V. art. 206 NCPC.
  • 12 V. art. 205 NCPC et art. 259 C. civ.
  • 13 Pour application au conjoint du descendant, V. Cass. civ. 2ème, 18 nov. 1987 : Bull. civ. II, no 2 (...)
  • 14 V. Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 : Bull. civ. II, no 94 ; R., p. 343 ; D. 2002, Somm., p. 611, obs. (...)
  • 15 V. S. Mirabail, L’interprétation extensive de la prohibition du témoignage des descendants édictée (...)

14Avant la réforme de l’enquête opérée par le décret no 73-1122 du 17 décembre 1973, les parents ou alliés en ligne directe ainsi que le conjoint divorcé de l’époux étaient en principe incapables de témoigner. Ils pouvaient néanmoins être entendus sur les causes de divorce. Ces personnes ne sont plus, depuis l’entrée en vigueur du décret précité, frappées d’une incapacité de témoigner mais peuvent refuser de déposer11. Il existe néanmoins une dérogation à ce principe qui vise les descendants, ces derniers ne pouvant jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps12. La levée de l’incapacité de témoigner des alliés en ligne directe a, sans conteste, amoindri les effets du lien d’alliance. La jurisprudence est, quant à elle, allée à contre-courant de cette évolution législative en créant une incapacité de témoigner de certains alliés dans le cadre du divorce ou de la séparation de corps pour faute. La Cour de cassation a, en effet, appliqué au conjoint du descendant et même au conjoint divorcé l’interdiction de témoigner édictée par les articles 205 du Code de procédure civile et 259 du Code civil alors que ces dispositions ne prohibent expressément que le témoignage des descendants13. On pourrait certes a priori justifier cette solution par l’existence actuelle ou passée du lien d’alliance unissant le conjoint du descendant aux parties au divorce ou à la séparation de corps mais il ne faudrait pas en conclure à un renforcement de ce lien de nature familiale. Il serait erroné de parvenir à une telle conclusion car la jurisprudence a adopté la même position s’agissant du concubin du descendant qui, lui, n’est uni par aucun lien de nature familiale à la famille de son compagnon14. C’est en réalité non pas l’existence d’un lien familial mais le risque d’un manque d’objectivité tenant à une affection présumée entre les personnes tombant sous le coup des articles 205 et 259 précités et les époux en instance de divorce ou de séparation de corps qui fonde aujourd’hui la prohibition légale15.

  • 16 L’alliance génère aussi des empêchements dans le cadre du pacte civil de solidarité. En effet, aux (...)
  • 17 La loi du 11juillet 1975 a supprimé l’interdiction du mariage entre beau-frère et belle-sœur après (...)
  • 18 V. art. 161 C. civ.
  • 19 V. art. 164 1° du Code civil introduit par la loi du 10 mars 1938.

15C’est dans le cadre des empêchements à mariage que la portée du lien d’alliance s’est la plus réduite et que, par voie de conséquence, l’affaiblissement du lien d’alliance est particulièrement sensible16. Depuis la loi du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce, il n’existe plus d’empêchement à mariage entre alliés en ligne collatérale17. Il est donc seulement interdit de se marier entre alliés en ligne directe18 mais cette interdiction peut être levée par dispense lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée19. En revanche, au cas de dissolution du lien d’alliance par divorce, la loi ne prévoit aucune dispense. Il est cependant permis de penser que, même si cet empêchement demeure absolu dans les textes, il est en réalité relatif en raison de la position adoptée par la Cour de cassation et par la Cour européenne des droits de l’homme.

  • 20 Cass. civ. 1ère, 4 déc. 2013 : D. 2013, p. 2914, obs. de la Cour ; D. 2014, p. 179, note F. Chénéd (...)
  • 21 CEDH, sect. IV, 13 sept. 2005, B. et L. c/ Royaume-Uni : D. 2006, Pan. p. 1418, obs. JJ. Lemouland(...)

16Bien que la Cour de cassation ait précisé que la portée de l’arrêt qu’elle a rendu le 4 décembre 201320 était limitée et qu’elle ne remettait pas en cause la prohibition légale, on ne peut pas faire abstraction de la solution consacrée. Elle a, en effet, considéré que le prononcé de la nullité du mariage d’un beau-père avec sa bru revêt, à l’égard de cette dernière, le caractère d’une ingérence injustifiée dans l’exercice de son droit au respect de sa vie privée et familiale dès lors que cette union, célébrée sans opposition, avait duré plus de vingt ans. On peut d’autant moins occulter cette décision que notre législation ne paraît pas conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Cette dernière a jugé que l’empêchement à mariage entre le beau-père et la belle-fille tous deux divorcés, consacré par le droit anglais constitue une atteinte excessive au droit au mariage21. Le droit français interdisant le mariage entre alliés en ligne directe si le mariage a été dissous par le divorce, il y a tout lieu de croire que la France serait condamnée au cas d’action intentée devant la Cour européenne des droits de l’homme et qu’elle serait amenée à remanier son dispositif légal. Ce remaniement pourrait consister soit à maintenir cet empêchement tout en instituant sa levée par dispense, soit à le supprimer. Quelle que soit la voie choisie, elle réduirait les effets de l’alliance et s’inscrirait donc dans le sens de l’évolution, amorcée depuis un certain nombre d’années, tendant à affaiblir ce lien familial.

17Au-delà du constat de cet affaiblissement qui s’est opéré progressivement, il convient d’observer que la loi du 17 mai 2013 ayant ouvert le mariage à des personnes de même sexe a sur le lien d’alliance le même effet que sur le lien conjugal. Puisqu’elle détache le mariage de l’idée de procréation, elle décroche nécessairement le lien d’alliance qui en découle de cette idée qui le sous-tendait. L’alliance demeure toujours une spécificité du mariage mais dans sa nouvelle conception où l’aspect familial est plus atténué. Elle s’en trouve donc sensiblement modifiée.

18Si la mutation des liens engendrés par le mariage a pu être qualifiée de double, il en va de même de son incidence.

II – UN DOUBLE EFFET

19La mutation du lien conjugal et du lien d’alliance a un impact direct sur la réglementation du mariage. Son incidence est cependant plus importante car cette mutation se répercute aussi indirectement au-delà de cette réglementation.

A – Effet direct sur la réglementation du mariage

20Tant que le lien conjugal et le lien d’alliance se sont seulement affaiblis, les règles régissant le mariage n’ont pas subi de modifications substantielles dans leur esprit et n’ont pas perdu de leur cohérence. Il n’en va pas de même depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013. Cette dernière soulève certaines interrogations auxquelles le droit n’apporte pas de réponse et introduit, de ce fait, des incertitudes.

  • 22 V. S. Mirabail, L’incidence de la loi du 17 mai 2013 sur le devoir de communauté de vie des époux,(...)

21On peut, en effet, s’interroger sur la définition actuelle du devoir de vie commune22. Celui-ci, parce qu’il prenait appui sur la finalité procréatrice du mariage, se définissait classiquement comme l’obligation pour les époux non seulement de cohabiter mais aussi d’entretenir des relations sexuelles, communément appelée devoir conjugal. Il est aujourd’hui permis de se demander si cette définition demeure et plus précisément de se demander si deux personnes de même sexe unies par les liens du mariage sont tenues à cette obligation réciproque d’entretenir des relations sexuelles.

  • 23 V. partie II, B.

22Une réponse positive conduit à détacher le devoir conjugal de l’idée de procréation et à le faire reposer sur des considérations d’ordre purement sexuel. Il constituerait le corollaire d’un droit à une vie sexuelle ce qui suscitera certaines interrogations, dans un cadre autre que celui du mariage23. Une réponse négative, c’est-à-dire admettre que le couple homosexuel n’est pas astreint à ce devoir alors que le couple hétérosexuel y reste tenu, conduit à reconnaître une dualité de régime du mariage. Cette dualité pourrait être critiquée car elle introduit une inégalité. Cette dernière ne serait susceptible d’être corrigée que par la suppression du devoir conjugal. Or, une telle option risquerait de se répercuter sur le devoir de fidélité car elle aboutit à une situation difficilement concevable. En effet, un époux pourrait se refuser sans motif légitime à entretenir des relations sexuelles avec son conjoint et ce même époux pourrait intenter une action en divorce pour faute à l’encontre de ce dernier s’il avait, par exemple, commis un adultère. Pour remédier à cette situation, il faudrait soit supprimer le divorce pour faute, soit supprimer le devoir de fidélité. A défaut de réponse apportée par la loi et la jurisprudence quant à la définition actuelle du devoir de communauté de vie, on ne peut que constater une incertitude sur ce point.

  • 24 V. not. P. Courbe et A. Gouttenoire, Droit de la famille, Sirey, 6ème éd., no 247 et les référence (...)

23S’agissant du devoir de fidélité, il est certain que, contrairement au devoir conjugal, il s’impose à tous les couples, c’est-à-dire aux couples hétérosexuels et homosexuels. Il est, en effet, visé à l’article 212 du Code civil. Néanmoins, puisqu’il incombe à des couples qui, par nature, sont insusceptibles de procréer, il s’éloigne de l’idée de la procréation sur laquelle il était ancré pour prendre davantage appui sur l’idée de loyauté. Il est d’ailleurs permis de se demander si l’obligation de fidélité ne deviendrait pas une facette du devoir de respect, sauf à réduire la fidélité à une connotation purement sexuelle, ce qui n’est pas la position actuellement adoptée par la jurisprudence24.

  • 25 V. not. Paris, 26 mars 1982 : Gaz. Pal. 1982, 2, 519 note J. M. sur l’aptitude à avoir des relatio (...)
  • 26 Le refus persistant de l’épouse de soigner sa stérilité constitue un comportement fautif et injuri (...)

24L’éloignement du mariage de son fondement originaire amène également à s’interroger sur la notion d’intention matrimoniale. Doit-on la réduire à la volonté de vivre en couple en dehors de toute finalité procréatrice ? Si tel était le cas, ne pourrait plus, par exemple, être retenue comme cause de nullité du mariage l’inaptitude aux relations sexuelles ou l’impossibilité de procréer25. Il semblerait, de même, difficile de retenir comme faute dans le cadre du divorce le refus par un conjoint de soigner sa stérilité26.

25L’incidence de la loi du 17 mai 2013 ne se limite pas à introduire des incertitudes dans les règles relatives au mariage. Elle porte aussi atteinte à la présomption de paternité qui est, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, la seule conséquence du lien conjugal sur la filiation fondée sur la procréation. Cette présomption se justifiait traditionnellement par l’existence dans le mariage de devoirs entre époux à finalité procréatrice, c’est-à-dire par l’existence du devoir conjugal et surtout du devoir de fidélité. Ce dernier permet toujours de la justifier mais dans une mesure moindre puisque l’obligation de fidélité s’impose aux couples homosexuels sans pour autant entrainer le jeu de la présomption de paternité. En outre, l’éloignement, voire le détachement, de cette obligation de son fondement originaire ébranle le bien-fondé de cette présomption. Elle devient une simple technique facilitant l’établissement de la filiation paternelle et apparaît comme un vestige du passé dans un environnement juridique qui a subi de profondes mutations.

26Force est de constater qu’au-delà des conséquences précédemment dénoncées qui découlent de la mutation du lien conjugal, la conception actuelle du mariage amène à s’interroger sur le bien-fondé du lien d’alliance qui, lui aussi, apparaît comme un vestige du passé dans une famille qui a muté.

B – Effet indirect au-delà de la réglementation du mariage

  • 27 C’était toujours cette conception traditionnelle du mariage qui régnait quand il a été, sur certai (...)

27La mutation des liens créés par le mariage a une incidence sur une autre forme de conjugalité, celle qui résulte de la conclusion d’un pacte civil de solidarité. Ce contrat a été conçu en tenant compte du contexte juridique qui existait à l’époque et en particulier en prenant en considération les règles régissant le mariage qui n’étaient pas détachées de l’idée de procréation27.

  • 28 Dans sa décision du 15 novembre 1999 le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs déclaré que “la l (...)

28Le pacte civil de solidarité étant totalement détaché de cette idée puisqu’il ne confère qu’un statut de couple sans aucune incidence sur la filiation des enfants issus des partenaires formant le couple, il était facile de justifier les différences qui existaient, au plan personnel, entre les statuts d’époux et de partenaire. Il paraissait, par exemple, logique que le devoir de vie commune n’englobe pas pour les partenaires l’obligation pour eux d’entretenir des relations sexuelles puisque le pacte civil de solidarité, contrairement au mariage dans sa conception traditionnelle, est dépourvu de finalité procréatrice28. Il paraissait tout aussi logique, pour la même raison, que le législateur ne l’ait pas assorti d’un devoir de fidélité. Il semblait également cohérent que le pacte civil de solidarité régissant seulement le couple n’engendre aucun lien comparable à l’alliance entre chaque partenaire et la famille de l’autre. La différence de fondement entre le mariage et le pacte civil de solidarité justifiait en grande partie leur différence de régime, tout au moins au plan personnel.

29Or, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013, il devient malaisé de justifier certaines différences entre ces deux formes de conjugalité. Si l’on adhère à la thèse selon laquelle le devoir de communauté de vie imposerait à tous les époux, c’est-à-dire aussi bien homosexuels qu’hétérosexuels, l’obligation d’entretenir avec son conjoint des relations sexuelles, le devoir conjugal n’étant alors que la consécration d’un droit à une vie sexuelle, il n’y a pas de raison de réserver ce droit aux seuls couples mariés. Les partenaires devraient logiquement y être tenus. De même, l’éloignement de l’obligation de fidélité de son fondement originaire conduit à s’interroger sur le bien-fondé de l’absence d’une telle obligation entre partenaires. Il ne semblerait pas incohérent de l’introduire dans ce cadre puisqu’elle semble ressortir aujourd’hui de l’idée de loyauté ou de considérer que le respect, inhérent à toute communauté de vie, l’inclut.

30Si telle était l’orientation prise par notre droit, on aboutirait à des devoirs personnels réciproques comparables entre époux et entre partenaires.

31Au plan extrapatrimonial, les différences entre le mariage et le pacte civil de solidarité seraient extrêmement réduites. Demeurerait le droit pour chaque époux d’user du nom de son conjoint, qui n’existe pas pour les partenaires et qui traduit le caractère familial du mariage. Il convient néanmoins d’observer que la portée pratique de cette faculté s’est considérablement réduite. Subsisterait dans le cadre du mariage l’existence du lien d’alliance, lien non seulement affaibli mais qui suscite des interrogations quant à son bien-fondé. La différence la plus notable porterait sur l’incidence du mariage en matière de filiation, c’est-à-dire l’existence de la présomption de paternité qui lui est propre et la possibilité d’adopter qui est réservée aux seuls couples mariés et aux personnes célibataires. Il peut sembler paradoxal d’aboutir à un tel constat alors que le mariage s’est éloigné de l’idée de procréation. Il est néanmoins vrai qu’en matière de filiation, ce n’est pas la présomption de paternité qui incitera au mariage mais l’adoption, qui n’est pas une filiation fondée sur la procréation, qui constituera le principal attrait du mariage pour certains couples, en particulier pour les couples homosexuels. Pour les autres, ce sont des considérations patrimoniales qui risquent d’orienter leur choix vers ce statut plutôt qu’une autre forme de conjugalité.

32Eviter une telle situation suppose de réformer l’ensemble de la matière, ce qui n’est pas à l’ordre du jour.

Notes

1 Ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation.

2 Art. 312 C. civ.

3 En revanche il n’existe pas de lien d’alliance entre un époux et les alliés de son conjoint. Il n’existe, non plus, pas de lien d’alliance entre les parents des deux époux.

4 V. Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité et au concubinage.

5 Loi no 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples formés de personnes de même sexe.

6 Loi no 75-617 du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce.

7 Loi no 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

8 Art. 108 al. 1 C. civ. : “Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de vie”.

9 V. partie II, A.

10 V. notamment F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil, La famille, Précis Dalloz, 8ème éd., no 31.

11 V. art. 206 NCPC.

12 V. art. 205 NCPC et art. 259 C. civ.

13 Pour application au conjoint du descendant, V. Cass. civ. 2ème, 18 nov. 1987 : Bull. civ. II, no 230 ; Cass. civ. 2ème, 30 sept. 1998 : Bull. civ. II, no 250 ; Dr. famille 1999, comm. no 6, note H. Lécuyer (2ème espèce) ; RTD civ. 1999, p. 71, obs. J. Hauser. Pour application au conjoint divorcé du descendant, V. Cass. civ. 1ère, 14 févr. 2006 : Bull. civ. I, no 71 ; D. 2007, Pan. p. 609, obs. L. Wialliatte-Pelliteri ; ibid., Pan. p. 1909, obs. T. Vasseur ; Dr. famille 2006, comm. no 90, note V. Larribau-Terneyre ; AJ fam. 2006, p. 377, obs. S. David ; RTD civ. 2006, p. 288, obs. J. Hauser.

14 V. Cass. civ. 2ème, 10 mai 2001 : Bull. civ. II, no 94 ; R., p. 343 ; D. 2002, Somm., p. 611, obs. JJ. Lemouland ; Defrénois 2001, p. 1349, obs. J. Massip ; Dr. famille 2001, comm. no 108, note H. Lécuyer ; ibid. 2002, no 21, note L. Griffon ; RJPF 2001-6/27, obs. P. Guerder ; RTD civ. 2001, p. 861, obs. J. Hauser.

15 V. S. Mirabail, L’interprétation extensive de la prohibition du témoignage des descendants édictée par les articles 205 du Code de procédure civile et 259 du Code civil, Mélanges dédiés à Claire Neirinck, Lexis Nexis, p. 377.

16 L’alliance génère aussi des empêchements dans le cadre du pacte civil de solidarité. En effet, aux termes de l’article 515-2 1° du Code civil “il ne peut y avoir de pacte civil de solidarité entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au troisième degré inclus”. Or en ce domaine les effets du lien d’alliance n’ont subi aucune évolution puisque ces empêchements existent depuis la création du PACS et n’ont pas été modifiés.

17 La loi du 11juillet 1975 a supprimé l’interdiction du mariage entre beau-frère et belle-sœur après divorce.

18 V. art. 161 C. civ.

19 V. art. 164 1° du Code civil introduit par la loi du 10 mars 1938.

20 Cass. civ. 1ère, 4 déc. 2013 : D. 2013, p. 2914, obs. de la Cour ; D. 2014, p. 179, note F. Chénédé ; D. 2014, p. 159, obs. H. Fulchiron ; AJ fam. 2013, p. 663, obs. F. Chénédé ; AJ fam. 2014, p. 124, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2014, p. 88, obs. J. Hauser ; JCP 2014, no 93, note M. Lamarche ; Gaz. Pal. 2014, p. 264, obs. E. Viganotti ; Defrénois 2014, p. 140, note C. Bahurel ; Dr. famille 2014, no 1, obs. JR. Binet ; RLDC 2014/112, no 5308, obs. F. Dekeuwer-Défossez.

21 CEDH, sect. IV, 13 sept. 2005, B. et L. c/ Royaume-Uni : D. 2006, Pan. p. 1418, obs. JJ. Lemouland et D. Vigneau ; JCP 2006, I, p. 109, no 11, obs. Sudre ; Dr. famille 2005, comm. no 234, note A. Gouttenoire et M. Lamarche ; RTD civ. 2005, p. 735, obs. JP. Marguénaud et p. 758, obs. J. Hauser ; JDI 2006, p. 1155, obs. S. M.

22 V. S. Mirabail, L’incidence de la loi du 17 mai 2013 sur le devoir de communauté de vie des époux, Gaz. Pal. 12 et 13 mars 2014, Actualité, p. 5.

23 V. partie II, B.

24 V. not. P. Courbe et A. Gouttenoire, Droit de la famille, Sirey, 6ème éd., no 247 et les références citées.

25 V. not. Paris, 26 mars 1982 : Gaz. Pal. 1982, 2, 519 note J. M. sur l’aptitude à avoir des relations sexuelles normales ; TGI Avranches, 10 juill. 1973 : D. 1974, p. 174 note Guiho sur l’impossibilité de procréer.

26 Le refus persistant de l’épouse de soigner sa stérilité constitue un comportement fautif et injurieux, V. Bordeaux, 7 juin 1994 : JCP 1996, II, 22590, note J. Vassaux ; RTD civ. 1994, p. 836, obs. J. Hauser.

27 C’était toujours cette conception traditionnelle du mariage qui régnait quand il a été, sur certains points, remanié par la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités.

28 Dans sa décision du 15 novembre 1999 le Conseil constitutionnel avait d’ailleurs déclaré que “la loi est sans incidence sur les autres titres du livre premier du Code civil notamment ceux relatifs aux actes d’état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l’autorité parentale, ensemble de dispositions dont les conditions d’application ne sont pas modifiées par la loi déférée”.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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