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Mélanges en hommage à André Cabanis

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André Cabanis

Deuxième sous-partie. Benjamin Constant, libéralisme et démocratie

La liberté contre la loi chez Benjamin Constant*

Texte intégral

  • * Article rédigé avec Olivier DEVAUX et publié dans Pensée politique et loi, Presses universitaires d (...)

1À la charnière des XVIIIe et XIXe siècles, l’opinion dominante, chez les auteurs libéraux, est plutôt favorable à la loi. Elle apparaît à tout le moins comme une garantie contre l’arbitraire dans la mesure où elle fournit aux administrés des éléments leur permettant d’une part d’anticiper les rigueurs que pourraient être tentés de déployer les pouvoirs publics, d’autre part de puiser dans les textes des arguments en cas de menaces de sanctions. Au-delà, la loi trouve son autorité pour certains dans le fait qu’elle constitue l’expression de la volonté générale, pour d’autres dans la croyance qu’elle exprime les normes du droit naturel.

  • 1 Etienne HOFMANN, Les « principes de politique » de Benjamin Constant, Genève, Droz, 1980, t. II, p. (...)
  • 2 Benjamin CONSTANT, Principes de politique, applicables à tous les gouvernements représentatifs et p (...)
  • 3 Id., p. 314.

2Sans échapper complètement à cette confiance dans le bien fondé du travail législatif puisque, selon lui, « l’absence des lois, les mesures de police, les actes arbitraires sont la maladie des gouvernements qui n’ont pas la prétention d’être libres »1, Constant doute en même temps du caractère judicieux de ce que la plupart des auteurs présentent comme la qualité majeure de la loi : son caractère général et abstrait. La loi considérée comme la norme générale, s’appliquant sans tenir compte de la place de chacun dans la hiérarchie sociale, donc égale pour tous, encourt de ce fait un reproche principal, celui de ne pas tenir compte des situations spécifiques et des circonstances particulières. « La loi peut être juste, comme loi générale, c’est-à-dire, il peut être juste d’attribuer telle peine à telle action ; et cependant la loi peut n’être pas juste dans son application à tel fait particulier »2. Il déduit de cette constatation une justification du droit de grâce attribué au chef de l’État par toutes les Constitutions libérales. Si singulière que puisse paraître cette prérogative reconnue à un homme seul, hors de toute procédure et de toute explication, elle se justifie par la nécessité d’éviter certaines injustices résultant de l’application mécanique de textes abstraits. « Le droit de faire grâce n’est autre chose que la conciliation de la loi générale avec l’équité particulière »3.

  • 4 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 86-87. Dans un article paru en 1817 dans le Mercure de France  (...)
  • 5 Constant croit pouvoir fournir une illustration de cette idée lorsque, évoquant les lois de proscri (...)

3Par ailleurs, et hors de toute considération idéologique sur la délimitation précise du domaine d’intervention de l’État ou sur la désignation du titulaire exact de la souveraineté, le défaut le plus immédiatement perceptible de la loi tient à son inefficacité dès qu’elle prétend s’aventurer au-delà des prescriptions les plus immédiatement et évidemment nécessaires. La loi surabondante aboutit à des résultats inverses de ceux qui sont recherchés et le législateur commettrait une grande erreur à ne pas tenir compte de cette constatation dont l’expérience donne maints exemples. Constant les multiplie. Le premier défaut des lois répressives qui prohibent des actes ne portant préjudice à personne tient à ce qu’elles « corrompent les agents chargés de veiller à ce qu’elles ne soient pas enfreintes ou éludées»4. Tant que la loi se borne à protéger des intérêts légitimes, à quoi elle devrait se tenir, elle bénéficie du zèle tant des citoyens que des agents publics, tous unis pour la faire respecter : rejeté par le corps social, l’auteur de l’infraction se trouve immédiatement dénoncé et sanctionné. Lorsqu’à l’inverse une loi ne paraît pas nécessaire aux citoyens, a fortiori si elle semble injuste, les honnêtes gens sont enclins à y faire obstacle plutôt qu’à lui prêter main forte5.

  • 6 HOFMANN, Les « Principes (…), p. 87.
  • 7 Ibid.
  • 8 Ibid.

4Faute de pouvoir s’appuyer sur le civisme ou sur le respect spontané de la légalité, il faut « solder le délateur »6 pour créer un intérêt artificiel à la vérification de son application. Le législateur croit favoriser la répression du crime alors qu’en fait, il suscite l’installation, à l’ombre du pouvoir politique d’une classe de « sbires, d’espions, de délateurs ». En vouant ainsi « une portion de citoyens (...) à la bassesse et au crime », le gouvernement contribue sans le vouloir à la déliquescence de la société dans la mesure où il donne « à tous l’exemple du crime récompensé »7. Il ne faut d’ailleurs pas se faire d’illusion sur la loyauté de celui qui exige la rétribution de ses services : l’individu qui s’est vendu au pouvoir contre le citoyen, se vendra tout aussi aisément au citoyen contre le pouvoir ; ainsi, « la dépravation se communique à toute la société »8 et seule l’anarchie y gagnera, suprême danger pour Constant et argument auquel il pressent que le législateur sera sensible.

I – La loi et la liberté de la presse

5Comme l’on peut s’y attendre en ce XIXe siècle où la lutte pour la liberté de la presse fait figure d’enjeu majeur autour duquel se cristallisent à peu près tous les conflits politiques, Constant consacre de longs et multiples développements à dénoncer les erreurs et les fautes de la législation lorsqu’elle s’efforce d’encadrer la liberté d’expression des opinions. Sur une question si sensible, il ne peut se borner à critiquer les abus de la réglementation, il en arrive naturellement à refuser toute forme de contrainte qui aurait un caractère de censure préalable. Les inconvénients de cette dernière sont innombrables. Il les énumère complaisamment au fil de ses écrits.

  • 9 Ibid., p. 131.
  • 10 Benjamin de CONSTANT, De la liberté des brochures, des pamphlets et des journaux considérée sous le (...)

6La surveillance organisée contre les libelles et l’interdiction de publier sans s’être pliés à un contrôle préalable aigrissent les journalistes contre le gouvernement et les incitent à plus de malveillance qu’ils n’y seraient naturellement portés. Cette tendance est particulièrement nette chez les écrivains, toujours attachés au « sentiment de l’indépendance, inséparable du talent [ce qui les conduit] à recourir à des allusions indirectes et perfides »9. Les excès même de la censure créent chez eux une excitation que nourrit la perspective de berner les agents du pouvoir. Les hommes de lettres y voient un moyen de faire la preuve de leur virtuosité en trompant la vigilance des censeurs. En effet, « si les journaux sont sous l’influence de la police, déconcerter la police par quelques phrases qu’elle ne saisit pas tout de suite, sera une preuve d’esprit »10.

  • 11 Ibid.
  • 12 Id., p. 7.
  • 13 lbid. Analyse par Constant des lois sur la presse sous la Révolution, le Consulat, l’Empire et les (...)

7C’est le succès assuré auprès des lecteurs et jusque dans les salons car, quelles que soient les précautions prises par la censure, elles ne font, « chez un peuple spirituel et malin, qu’inviter la dextérité à les surmonter (...). Or, qui est-ce qui se refuse parmi nous à donner une preuve d’esprit, s’il n’y a peine de mort ? »11. Celui qui publie un texte sans demander l’autorisation préalable s’expose à une punition qui l’incite à plus d’agressivité. Rien ne peut plus le dissuader de calomnier les autorités puisque « l’écrivain qui s’est une fois résigné à braver la loi, en s’affranchissant de la censure, n’a aucun intérêt ultérieur à respecter cette loi dans ses autres dispositions »12. À l’inverse, et comme toujours avec Constant, la liberté incite à la vertu autant que la contrainte pousse au crime, car « l’auteur qui écrit publiquement est toujours plus prudent que celui qui se cache »13.

  • 14 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 131.

8Le public n’est pas moins perverti par la censure légalisée que ne le sont les journalistes. Il est d’autant plus enclin à faire confiance aux assertions des feuilles d’opposition qu’elles sont davantage persécutées par la police et qu’il a l’impression d’en obtenir des informations que le pouvoir a tenté de tenir secrètes. Il prend pour vrai n’importe quelle information, même dénuée de tout autre fondement que son origine clandestine. Les lois de censure ont pour conséquence inévitable « d’alimenter l’avidité du public pour les anecdotes, les personnalités, les principes séditieux, de donner à la calomnie l’air toujours intéressant du courage, enfin d’attacher une importance excessive aux ouvrages qui seront proscrits »14. Même les gouvernements modérés risquent de se retrouver involontairement victimes de cette logique perverse qui résulte de la mise en place de quelques mesures de surveillance contre la presse, fussent-elles limitées. Un peu de censure appelle davantage de censure. Des contraintes mesurées et apparemment raisonnables, donnant parfois l’impression d’être légitimées par les circonstances, vont entraîner les ministres qui les ont prescrites, à plus de rigueur qu’ils ne l’envisageaient dans un premier temps.

  • 15 De la liberté des brochures, p. 3.

9La censure instaurée dans un pays suppose d’en bloquer les frontières, ce qui est contraire à la liberté de circulation des individus et des marchandises, donc au libre échange. Le législateur qui s’attaque à la liberté d’opinion, va devoir ensuite s’en prendre à d’autres droits fondamentaux qu’il n’avait pas l’intention, tout d’abord, d’offenser. L’on en arrivera à faire confisquer à l’entrée du pays, par la police ou la douane, tout ouvrage étranger transporté par un voyageur, serait-il à usage privé, donc en violation du droit de propriété. La contrebande s’en trouve favorisée. Il en résulte la multiplication des « colporteurs de brochures interdites [qui] se glisseront en France sous le costume de voyageurs »15.

  • 16 Id., p. 5.

10En fait, il n’est d’autre solution pour l’assemblée ou le gouvernement qui veulent contrôler les périodiques par des lois répressives que d’aller jusqu’au bout de leur logique, d’installer un régime de Terreur comme seuls surent les imposer Robespierre et Napoléon. Faute d’oser en arriver à ces extrêmes en matière de dictature, les imprimeries clandestines se multiplieront, déversant leur production dans le public. Finalement, en matière de presse, il n’y a d’autre alternative que de « permettre ou fusiller ». Et Benjamin Constant, optimiste, de se déclarer convaincu que le gouvernement en place au moment de la sortie de ses écrits, sous la première Restauration, « aimera toujours mieux [...] permettre que fusiller »16.

  • 17 Id., p. 14.
  • 18 Id., p. 15.
  • 19 La formule, la référence au maître qui était habituellement employée, sous l’Empire, pour désigner (...)
  • 20 De la liberté des brochures, p. 15.
  • 21 Id., p. 16.

11Même à supposer que la police parvienne à tout vérifier, à ne rien laisser sortir qui puisse contrarier les ministres, ces derniers doivent craindre d’être tenus pour responsables « de tout ce que disent les journaux »17. Ils ont beau protester « contre cette responsabilité, elle existe moralement dans tous les esprits. Le gouvernement pouvant tout empêcher, on s’en prend à lui de tout ce qu’il permet ». « On croit voir le gouvernement derrière le journaliste. [...] Une ligne aventurée par un simple écrivain semble une déclaration »18. Chacun se donne l’illusion, en lisant la presse, d’y déceler les intentions cachées du prince. On a presque le sentiment d’être dans son intimité, à même de percer ses pensées secrètes dans des gazettes que l’on « lit comme symptômes de la volonté du maître »19. L’accumulation des rumeurs sur les projets supposés des gouvernants fait naître l’impression d’un « tâtonnement de l’autorité »20. Ultime inconvénient : toute attaque contre une personnalité quelle qu’elle soit paraît émaner du pouvoir ou, en tout cas, avoir bénéficié de son accord préalable. En régime de censure légalisée « ceux dont on dit le plus léger mal semblent être livrés aux journalistes par l’autorité »21. La critique émanant simplement d’un folliculaire « prend un caractère semi-officiel qui le rend plus douloureux » pour celui qui en est victime. Le gouvernement en souffre à son tour puisque la personnalité ainsi mise en cause le tient pour responsable.

  • 22 Id., p. 17.

12Finalement, pour le pouvoir, il n’y a pas d’autre solution qu’une surveillance toujours plus pointilleuse. « Il faut, pour ainsi dire, que l’autorité courre après chaque paragraphe, pour l’invalider, de peur qu’il ne semble sanctionné par elle »22.

II – La loi et la religion

  • 23 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 157.
  • 24 Id., p. 157 et 160. On retrouve cette idée dans De la religion considérée dans sa source, ses forme (...)
  • 25 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 546.
  • 26 Id., p. 161. En faveur des protestants, notamment : Benjamin Constant (...) Mercure, t. I, p. 559.

13La religion n’est pas moins victime de l’excès de législation que n’importe quelle autre institution sociale. Toute mesure en faveur d’une confession et à rencontre d’une autre conduit inévitablement à des affrontements dont toute la société est victime. Les fanatiques de la religion protégée par le pouvoir vont s’appuyer sur l’État pour s’en prendre à ceux qui professent d’autres croyances. Le statut de religion officielle pousse à persécuter les autres. Le résultat sur les victimes de l’intolérance n’est pas moins fâcheux puisqu’elle les éloigne de toute croyance. « Si la religion avait toujours été parfaitement libre, elle n’aurait [...] été jamais qu’un objet de respect et d’amour »23. Le fanatisme rend « la religion en elle-même un objet de haine ou de malveillance [...] L’effet de la persécution est de révolter contre ce qu’elle commande »24. Les tenants des minorités religieuses doivent quitter le pays, privant ce dernier de personnalités utiles et faisant courir à ceux qui fuient au-delà des mers de graves dangers dont ils tiendront rigueur à ceux qui les y ont contraints25. De proche en proche, les défenseurs du culte légalement protégé veulent tout régir dans le pays qui a commis l’imprudence de leur reconnaître cette place privilégiée. La religion d’État en arrive à « soumettre à son joug l’imagination dans ses conjectures et le cœur dans ses besoins »26. Elle devient « un fléau plus terrible que ceux qu’elle était destinée à faire oublier ».

  • 27 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 161.
  • 28 Id., p. 160.

14Le prosélytisme forcé pousse les incrédules à se complaire dans leur doute. « La fureur des croyants a exalté la vanité des incrédules et l’homme est arrivé de la sorte à se faire un mérite de ce que, laissé à lui-même, il aurait regardé comme un malheur. La persécution provoque la résistance »27. Les esprits les plus brillants et les plus indépendants, ceux qui ont le plus de « valeur », sont incités par les pressions qu’ils subissent à manifester leurs croyances contraires car « il y a dans l’homme un principe de révolte contre toute contrainte intellectuelle ». Le peuple réagit aux persécutions religieuses en se détournant de la religion, ce qui aboutit une fois de plus au résultat inverse de celui recherché par les sectateurs de la religion officielle qui croyaient développer des sentiments de moralité et d’honnêteté. Au contraire, ils créent une population incrédule, caractérisée par « un cœur aride, un esprit frivole, une âme absorbée dans des intérêts petits et ignobles, une grande stérilité d’imagination »28.

  • 29 Par un lapsus que l’on pourrait considérer comme significatif si on l’attribue au souci permanent d (...)
  • 30 Ce passage plaît suffisamment à Constant pour qu’il le reprenne dans De la religion, (Pléiade, p. 1 (...)
  • 31 Benjamin CONSTANT, Principes de politique applicables (...), p. 285. Sur les sentiments religieux d (...)

15Une fois de plus, l’ennemi c’est l’excès de législation, a fortiori lorsqu’elle est orientée dans le sens de la contrainte. Comme d’habitude, elle fait effet contraire. « L’intolérance, en plaçant la force du côté de la foi29 a placé le courage à côté du doute »30. Les victimes de la répression en souffrent également d’un point de vue intellectuel. Tout occupés à résister, à proclamer le bien-fondé de leurs convictions, ils n’ont ni le loisir, ni le goût de les approfondir. Ainsi en est-il des athées. Leur incrédulité « a toujours été pour eux une propriété qu’on voulait leur ravir. Ils ont songé moins à l’approfondir qu’à la justifier ou à la défendre ». Si la loi les laisse en paix, ils seront beaucoup moins tentés de chercher à répandre leurs idées. Une formule imagée résume la pensée de Constant sur la façon dont le législateur doit traiter les questions religieuses : « Il en est de la religion comme des grandes routes : j’aime que l’État les entretienne, pourvu qu’il laisse à chacun le droit de préférer les sentiers »31.

III – La loi et l’impôt

  • 32 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 266. Sur les rapports de Benjamin Constant à l’argent et sous (...)
  • 33 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 272, note 51.
  • 34 Ibid., p. 266. À propos du « projet de loi sur le budget » présenté aux chambres en 1817, Benjamin (...)
  • 35 CONSTANT, Principes de politique applicables (...), p. 241.
  • 36 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 268.
  • 37 Benjamin Constant, Recueil d’articles 1820-1828, Introduction, notes et commentaires par Ephraïm AR (...)

16Il faut se méfier également de l’impôt, donc de la loi fiscale. Dans la logique de l’article 13 de la déclaration des droits de 1789, Constant présente l’impôt comme un « mal nécessaire mais comme tous les maux nécessaires, il faut le rendre le moins grand qu’il est possible »32. Sous l’influence des analyses développées par Adam Smith dans Les recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations, il soutient que les sommes prélevées sur les particuliers, quelle que soit la justification de ces prélèvements, sont retirées de l’économie, des activités productives, d’éventuels investissements pour le développement de l’industrie et du commerce33. Dans ces conditions, la fiscalité est « infailliblement nuisible »34. Ses inconvénients sont multipliés lorsqu’elle pèse en outre de façon excessive sur les citoyens, et d’abord sur les plus pauvres. Constant trouve des termes déchirants pour décrire la lamentable situation des membres les moins favorisés de la société confrontés aux rigueurs d’un gouvernement opulent qui les dépouille de « leur subsistance péniblement acquise »35. Il dépeint « ces classes opprimées qui voient cette subsistance arrachée de leurs mains pour enrichir des maîtres avides »36. Lorsque les impôts sont trop lourds, le législateur n’a pas d’autre solution que d’accentuer son autorité et ses mesures de contrainte : en dernière extrémité, il en est réduit à envoyer des garnissaires chez les contribuables récalcitrants37.

  • 38 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 268.
  • 39 Id., p. 269.
  • 40 Ibid.
  • 41 CONSTANT, Principes de politique applicables (....), p. 244.

17L’équité ne peut trouver son compte dans cette « lutte de la faiblesse contre la violence, de la pauvreté contre l’avarice, du dénuement contre la spoliation »38. La morale elle-même est blessée, non seulement par l’autoritarisme dont la loi fait preuve, mais également par les pratiques frauduleuses que développent les populations opprimées comme une sorte de réaction inévitable aux mesures de spoliation qui lui sont appliquées. L’excès de richesse dont les gouvernants se dotent ainsi accroît encore les inconvénients de la fiscalité. De même qu’un particulier trop riche se lance dans des dépenses inconsidérées, les ministères financièrement trop à l’aise s’engagent dans des opérations de prestige, souvent belliqueuses, qui contribuent encore plus à appauvrir la société. « De la sorte, une nation achète, par ses privations, les malheurs et les dangers »39. Le peuple « ne paie plus des impôts pour avoir la paix assurée par un bon système de défense. Il en paie pour avoir la guerre, parce que l’autorité fière de ses trésors, veut les dépenser glorieusement »40. Autre utilisation possible de ces ressources publiques excédentaires : en faveur des courtisans qui entourent le prince et qui bénéficient de ses largesses en le flattant. Là encore ni l’équité, ni la morale, ni même l’ordre public n’y trouvent leur compte : « Le peuple paie non pour que le bon ordre soit maintenu dans l’intérieur mais pour que des favoris enrichis de ses dépouilles troublent au contraire l’ordre public par des vexations impunies »41.

IV – La loi et la propriété

  • 42 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 237.

18La propriété, objet de toute l’attention de ces libéraux du début du XIXe siècle, n’est pas seulement menacée par la loi fiscale. Dès que les assemblées se mêlent d’en organiser la répartition, l’on peut craindre le pire. Il faut laisser jouer les règles du marché. Ainsi en va-t-il des ordonnances d’Ancien Régime, reprises sur certains points par Napoléon, et tendant à maintenir intacts les patrimoines de certaines familles aristocratiques. Les substitutions et les diverses formes d’inaliénabilité sont contraires aux intérêts de tous : les propriétaires nobles sont contraints de « conserver ce qui leur est à charge » tandis que les acquéreurs potentiels ne peuvent acheter « ce qui leur serait avantageux ». L’intérêt général en est blessé car ces propriétés bloquées entre les mains de celui qui s’est révélé incapable de bien les gérer ne seront jamais mises en valeur comme elles le méritent : « Celui qui veut vendre, prouve qu’il n’a pas les moyens ou la volonté d’améliorer. Celui qui veut acheter, prouve qu’il a cette volonté et ces moyens »42.

  • 43 Après que l’Assemblée constituante ait aboli « les partages inégaux à raison de la qualité des pers (...)
  • 44 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 238.

19Les lois qui visent à l’inverse à diviser la propriété dans un but égalitariste sont également à bannir. À l’époque, il s’agit d’une part des lois agraires dont Constant note avec une satisfaction à peine dissimulée qu’elles sont désormais « décréditées », d’autre part et surtout des règles de succession qui s’efforcent d’empêcher tout retour du droit d’aînesse. Constant n’est pas a priori hostile à ce dernier objectif dans la mesure où la « dissémination de la propriété » lui paraît favorable à la liberté. En revanche, fidèle à ses principes, il critique la législation mise en place dans ce cadre et tendant à limiter la faculté du père de famille de disposer de ses biens et de les répartir à son gré entre ses enfants43. Il soupçonne, chez le législateur, des intentions impures dans la mesure où l’on sait que certains membres des assemblées révolutionnaires avaient cherché à remettre en cause des partages inégalitaires dont ils avaient été victimes. C’est l’occasion pour lui, de contester les conditions du travail législatif : « Législateurs aveugles qui faisaient des lois, non pour leurs concitoyens, mais contre leurs ennemis ! Législateurs insensés, sous l’empire desquels la loi n’était plus l’asile de tous, mais une arme offensive contre quelques-uns ! »44.

  • 45 Id., p. 239.
  • 46 Id., p. 238.

20Au-delà du cas particulier des conventionnels cherchant à récupérer une partie des successions dont ils considéraient avoir été injustement privés par l’ancien droit, Constant dénonce le défaut habituel des fabricants de lois : pour empêcher « une petite minorité réfractaire » de contourner la loi, en l’occurrence pour faire obstacle à quelques pères de famille qui envisageraient de rétablir l’aînesse par testament, les membres des assemblées ont choisi de contraindre « la totalité des Français » en limitant la liberté testamentaire de tous. Les résultats sont, de toute façon, inverses de ceux recherchés. « Les pères, jaloux de la prérogative qu’on leur disputait, ont appelé à leur aide toutes les fraudes qui pouvaient favoriser, ou leurs affections particulières, ou ce penchant naturel à l’homme d’éluder les règlements qui le blessent »45. Il suffit donc d’imposer au corps social une loi qui ne lui paraît pas justifiée pour l’inciter à la fraude. Les conséquences en sont facilement imaginables. Pour faire obstacle à cette volonté de non respect de la loi, le législateur est naturellement entraîné à imposer de nouvelles contraintes : « Il est arrivé ce qui naturellement doit arriver, lorsque l’autorité restreint arbitrairement la liberté des hommes. Les lois sur cette matière ont été éludées. Il a fallu d’autres lois pour réprimer ces infractions »46.

  • 47 Id., p. 240.
  • 48 Id., p. 239.

21Le cycle est enclenché : pour imposer l’application d’une loi inutilement rigoureuse, l’on vote d’autres lois plus inutiles et plus rigoureuses encore, et ainsi de suite. Le législateur doit prendre conscience des limites de son action, faute de quoi il aggrave les abus qu’ils voulaient empêcher. « Tolérez les injustices partielles, elles sont inévitables parmi les hommes, mais elles sont beaucoup moins fréquentes que vous n’aimez à le croire, pour vous donner des prétextes d’action perpétuelle. Si vous voulez y porter remède, vous vous lancerez dans une carrière infinie, vous vous y agiterez vainement et sans réussir à mettre obstacle aux injustices des individus, vous arriverez seulement à être injustes vous-mêmes »47. De toute façon, l’objectif primitif un peu perdu de vue avec cette accumulation de lois, celui de la dissémination de la propriété, se réalisera bien mieux en l’absence de toute réglementation : « Si le législateur s’était abstenu de tout commandement à cet égard, la puissance paternelle aurait trouvé dans la liberté de tester, un appui solide ; et la dissémination des propriétés aurait eu, dans l’équité paternelle, qui ne rencontre, quoi qu’on en dise, que peu d’exceptions, une garantie bien plus assurée que dans toutes les précautions des lois positives »48.

  • 49 Cf. supra note 45.
  • 50 Id., p. 240.

22Cette néfaste réglementation anti testamentaire présente un inconvénient supplémentaire en contrariant d’autres intentions du législateur qui aurait souhaité consolider la puissance paternelle. Ce n’est pas un moindre paradoxe lié à une législation trop et inutilement contraignante que de pousser celui-là même que la littérature politique de l’époque présente comme un pilier de la société, le père de famille, à se lancer dans des manœuvres de fraude à la loi. C’est la conséquence, à laquelle nul n’échappe, des règles qui ne peuvent susciter l’adhésion intime de ceux auxquels elles sont imposées. Le père de famille cherche, on l’a vu, à contourner la loi49. L’attitude de leur géniteur provoque une réaction de rejet de la part des enfants. Chacun considère détenir un droit naturel à bénéficier d’une part déterminée à l’avance du patrimoine familial. Ils se croient dispensés de toute reconnaissance à l’égard de celui qui a maintenu la fortune de la famille, et qui parfois l’a augmenté. « Les enfants autorisés à l’ingratitude se croient autorisés de même à une sorte d’inspection sur les actions de leurs pères »50.

  • 51 Id., p. 239.
  • 52 Id., p. 240.

23S’appuyant sur la loi, chaque fils et chaque fille surveillent ce que les autres reçoivent. Il n’est aucune libéralité qui ne suscite la jalousie et les récriminations. On soupçonne ce dont on n’a pas la preuve. Les enfants considèrent « comme des artifices coupables les tentatives des pères pour leur dérober en partie la jouissance » des droits que leur assure la loi51. Il en résulte une double conséquence néfaste. D’une part l’autorité paternelle s’en trouve affaiblie alors qu’elle constitue l’un des éléments fondamentaux sur lesquels sont bâties les hiérarchies sociales. L’ébranler, c’est fragiliser toute la pyramide qui donne sa cohésion au pays. C’est pourtant ce dont les enfants se rendent coupables, « fiers des droits égaux que la loi leur donnait ». D’autre part, la méfiance s’insinue dans la cellule familiale et n’épargne personne. « Le sanctuaire domestique, qui devrait être l’asile du calme et des affections paisibles, devient le théâtre honteux d’une lutte intestine entre l’indépendance filiale qui s’appuie des lois, pour exercer une surveillance injurieuse, et le ressentiment paternel qui punit cette surveillance en s’efforçant d’éluder les lois »52.

*

  • 53 Id., p. 89.
  • 54 Ibid.
  • 55 Ibid.

24Finalement, les lois doivent être limitées aux prescriptions et prohibitions les plus réduites possible. Quelle que soit la qualité du travail législatif, quel que soit le souci des membres des assemblées d’imposer les règles les plus précises, les plus raisonnables et tenant le meilleur compte des situations individuelles, l’abondance des lois porte en elle des dangers considérables. Les lois inutilement nombreuses et compliquées ne sont plus respectées et finissent par être oubliées tant par le législateur que par les citoyens. Elles continuent cependant d’être théoriquement applicables tant qu’elles ne sont pas abrogées. Ce sont les ministres qui prennent sur eux, avec l’accord de l’opinion publique, de ne plus imposer leur respect. Chacun les en approuve sans se rendre compte qu’une telle attitude aboutit à introduire des habitudes d’arbitraire dans les modes de direction de la société. « Le gouvernement s’arroge le droit de ne pas faire exécuter les lois défectueuses ou les lois barbares. On ne peut guère lui en faire un crime. Mais il se familiarise de la sorte avec l’infraction de ses devoirs et soumet bientôt à son jugement la législation entière. Tout devient arbitraire dans ses actes »53. Ce n’est pas parce que les autorités publiques ont pris l’habitude de laisser inappliquée une loi dont l’opinion générale ne ressent plus le bien fondé, que les citoyens doivent se croire à l’abri. Le texte existe toujours. Il reste « comme en embuscade »54. À tout moment, l’autorité peut décider de le remettre en vigueur, avec d’autant plus de facilité qu’elle a pris le goût de l’arbitraire. La loi apparemment oubliée et considérée comme en désuétude est susceptible de « reparaître au premier signe et [de] tomber à l’improviste sur les citoyens ». La liberté ne saurait évidemment s’en accommoder. Elle est d’autant plus menacée que cette situation de survie ignorée de dispositions rigoureuses que l’on n’ose plus imposer peut aboutir à ce que les dirigeants, les ayant redécouvertes, en imposent l’application malgré un sentiment unanime de trop grande sévérité. Il en résulte que les citoyens se voient imposer des règles autoritaires « dont les gouvernements font usage, parce qu’ils les trouvent préexistantes ; mais ils rougiraient souvent de prendre sur eux la responsabilité publique d’une nouvelle sanction »55.

  • 56 Ibid.
  • 57 Ibid. Constant ne peut suivre Montesquieu dans son éloge de la loi. À ses yeux, « Montesquieu n’a p (...)

25Constant ne se borne pas à dénoncer les inconvénients d’une réglementation trop développée. Connaissant, pour y avoir participé, l’irrépressible tendance du législateur à accroître l’arsenal de textes, il préconise une solution qui lui paraît de bon sens. Il s’agirait de procéder périodiquement à une sorte de « dépoussiérage » des codes en vigueur. Dans les régimes où existent des assemblées représentatives, c’est à ces dernières qu’appartiendrait naturellement le soin de réaliser ce travail. « Il serait absurde que le corps qui vote les lois n’eût pas le droit de les rapporter et que son ouvrage subsistât, malgré lui, avec toutes ses erreurs, en dépit de ses regrets et de ses remords »56. Pour ce qui est des régimes qui ne connaissent pas la séparation des pouvoirs mais les concentrent dans les mains d’une personnalité chargée de la direction des affaires publiques, c’est elle qui devra « faire connaître périodiquement les lois qu’elle veut maintenir »57. Ainsi, les lois sont en soi si dangereuses qu’il est de nécessité publique de procéder à de fréquentes et systématiques mises en cause de leurs prescriptions.

  • 58 Benjamin Constant (...) Mercure, t. 1, p. 325.
  • 59 Id., p. 323-324.
  • 60 Id., p. 326.
  • 61 Ibid.
  • 62 Ce type d’arguments est, par exemple, développé dans le « Mémoire justificatif au Comité de sûreté (...)

26Au-delà de la loi inutile ou vexatoire, il y a la loi tyrannique. Elle ne mérite pas le nom de loi et ne doit en aucun cas être obéie58. Constant mesure ce qu’une telle affirmation a de dangereux pour l’ordre et la paix publics. Il n’est pas question d’inciter à la rébellion pour des motifs limités. En principe, il faut se conformer à la loi, dans l’intérêt de la société et de chacun de ses membres. Le texte voté par une assemblée s’impose à tous, à la fois par son origine et parce qu’il « se renferme dans de justes bornes ». Le devoir d’obéissance « ne cesse pas, lorsque la loi ne s’écarte de cette règle qu’à quelques égards. Nous devons au repos public beaucoup de sacrifices ; nous nous rendrions coupables aux yeux de la morale, si, par un attachement trop inflexible à nos droits, nous troublions la tranquillité, dès qu’on nous semble, au nom de la loi, leur porter atteinte »59. Donc pas de germe d’anarchie chez Constant : il en a trop mesuré les dangers avec les événements de 1793. Pas de soumission aveugle non plus, sous prétexte qu’un ordre est donné au nom de la loi. Encore faut-il, pour déterminer les cas justifiés de refus d’obéissance, préciser clairement « les caractères qui font qu’une loi n’est pas une loi ». Constant en distingue trois : la rétroactivité qui offenserait cette considération de bon sens que les membres de la société n’ont accepté de se soumettre à la loi qu’à condition d’être avertis à l’avance de ce qu’elle défend ; l’obligation de délation, prescription à ce point répugnante qu’il affirme, s’il se trouvait séjourner quelque temps dans une ville où une telle règle serait imposée sous peine de mort, préférer se constituer « prisonnier, aussi longtemps que cette mesure serait en vigueur »60 ; enfin tout ce qui relève d’une sorte de responsabilité collective, de la prétention de rendre les citoyens responsables « d’autres actions que les leurs », comme ce fut le cas sous la Terreur avec les décrets dirigés contre les nobles, les prêtres, la famille des déserteurs ou des émigrés. Et d’insister : « Toute loi pareille n’est pas une loi »61. Des critères de désobéissance si prudents, si clairs et si indiscutables légitiment non seulement le refus d’obtempérer mais, au-delà, une véritable obligation de se soustraire aux ordres frappés d’un tel degré d’injustice, a fortiori de ne s’en rendre en aucun cas complice. « Rien n’excuse l’homme qui prête son assistance à une loi qu’il croit inique, le juge qui siège dans une cour qu’il croit illégale, ou qui prononce une sentence qu’il désapprouve, le ministre qui fait exécuter un décret contre sa conscience, le satellite qui arrête l’homme qu’il sait innocent, pour le livrer à ses bourreaux ». Rien ne peut justifier de participer, si peu que ce soit, à de tels forfaits, même pas le risque d’être sanctionné, en tout cas pas l’argument consistant à prétendre que l’on a voulu limiter les excès de la loi injuste en prêtant la main à son application. « La terreur n’est pas une excuse plus valable que les autres passions infâmes. Malheur à ces hommes éternellement comprimés, ce qu’ils disent, agents infatigables de toutes les tyrannies existantes, dénonciateurs posthumes de toutes les tyrannies renversées »62.

  • 63 Benjamin Constant (...) Mercure, t. 1, p. 327.

27Il va très loin dans sa dénonciation des alliés de la dictature : « Le système qu’ils ont adopté, ce système qui les autorise à se rendre les agents des lois injustes, pour en affaiblir la rigueur, et à devenir les dépositaires d’un pouvoir malfaisant, de peur qu’il ne tombe en des mains moins pures, n’est qu’une transaction mensongère, qui permet à chacun de marchander avec sa conscience, et qui prépare, pour chaque degré d’injustice, de dignes exécuteurs »63. Ici, Constant songe évidemment à la Révolution française, à ce dont il a été le témoin et, parfois, la victime.

Notes

1 Etienne HOFMANN, Les « principes de politique » de Benjamin Constant, Genève, Droz, 1980, t. II, p. 78 (abrégé désormais : HOFMANN, Les « Principes (...) »).

2 Benjamin CONSTANT, Principes de politique, applicables à tous les gouvernements représentatifs et particulièrement à la Constitution actuelle de la France, Paris, Alexis Eymery, mai 1815, p. 313-314 ; abrégé désormais : CONSTANT, Principes de politique applicables (...).

3 Id., p. 314.

4 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 86-87. Dans un article paru en 1817 dans le Mercure de France : « L’obéissance à la loi est un devoir, mais comme tous les devoirs, il n’est pas absolu, il est relatif ; il repose sur la supposition que la loi part d’une source légitime et se renferme dans de justes bornes » (Benjamin Constant. Recueil d’articles Le Mercure, La Minerve et La renommée, Introduction, notes et commentaires par Éphraïm HARPAZ, 2 vol. Droz 1972, t. I, p. 323 et s. ; abrégé désormais : Benjamin Constant (...) Mercure.

5 Constant croit pouvoir fournir une illustration de cette idée lorsque, évoquant les lois de proscription édictées par Bonaparte lors de son retour de l’îlle d’Elbe, il décrit les réactions hostiles de l’opinion qui rendirent quasi impossible l’application de ces mesures discriminatoires et dictatoriales : « Il arriva ce qui arrive toujours chez les nations éclairées, quand l’opinion peut se manifester ; elle vint se placer entre l’oppresseur et les victimes, et l’effet heureusement ne répondit pas à la menace » (« Mémoires sur les Cent-Jours », dans Benjamin CONSTANT, Œuvres complètes, Niemeyer, Tübingen 1993, Œuvres, XIV, p. 253).

6 HOFMANN, Les « Principes (…), p. 87.

7 Ibid.

8 Ibid.

9 Ibid., p. 131.

10 Benjamin de CONSTANT, De la liberté des brochures, des pamphlets et des journaux considérée sous le rapport de l’intérêt du gouvernement, Paris, Nicolle, 1814, seconde édition, p. 16 (abrégé désormais De la liberté des brochures).

11 Ibid.

12 Id., p. 7.

13 lbid. Analyse par Constant des lois sur la presse sous la Révolution, le Consulat, l’Empire et les débuts de la Restauration dans un article « Projet de loi sur la liberté de la presse » paru dans le Mercure de France de février 1817 (Benjamin Constant (...) Mercure, t. I, p. 203 à 215).

14 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 131.

15 De la liberté des brochures, p. 3.

16 Id., p. 5.

17 Id., p. 14.

18 Id., p. 15.

19 La formule, la référence au maître qui était habituellement employée, sous l’Empire, pour désigner Napoléon lorsqu’il utilisait anonymement la presse pour présenter son argumentation, incitent à penser que c’est sur l’étude de cette période que Constant fonde une partie de son constat (André CABANIS, La presse sous le Consulat et l’Empire, Société des études robespierristes, Paris 1975, p. 223-225).

20 De la liberté des brochures, p. 15.

21 Id., p. 16.

22 Id., p. 17.

23 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 157.

24 Id., p. 157 et 160. On retrouve cette idée dans De la religion considérée dans sa source, ses formes et ses développements : « La persécution a des effets qui sont infaillibles. Le désir de briser le joug d’une forme qui se montre oppressive et vexatoire devient l’unique objet vers lequel se dirige le travail et l’imagination » ; il en résulte l’affrontement de deux fanatismes (Benjamin CONSTANT, Œuvres, Bibliothèque de la Pléiade, NRF, Paris 1957, p. 1421 ; abrégé désormais : Pléiade).

25 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 546.

26 Id., p. 161. En faveur des protestants, notamment : Benjamin Constant (...) Mercure, t. I, p. 559.

27 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 161.

28 Id., p. 160.

29 Par un lapsus que l’on pourrait considérer comme significatif si on l’attribue au souci permanent de Constant de dénoncer la loi oppressive, il écrit ici « loi » pour « foi » (Id., p. 161).

30 Ce passage plaît suffisamment à Constant pour qu’il le reprenne dans De la religion, (Pléiade, p. 1403- 1404).

31 Benjamin CONSTANT, Principes de politique applicables (...), p. 285. Sur les sentiments religieux de Benjamin Constant, v. Henri GOUHIER, Benjamin Constant, DDB coll. « Les écrivains devant Dieu », s.l. 1967.

32 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 266. Sur les rapports de Benjamin Constant à l’argent et sous la plume du malveillant Guillemin, de toniques développements à propos de « Benjamin fait des affaires » dans Henri GUILLEMIN, Benjamin Constant muscadin 1795-1799, Gallimard 1958, p. 27 à 78.

33 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 272, note 51.

34 Ibid., p. 266. À propos du « projet de loi sur le budget » présenté aux chambres en 1817, Benjamin Constant rattache son combat contre les lois inutiles à celui contre les lois fiscales : « Quand nous aurons abjuré les exemples que nous a légués le despotisme, l’économie en profitera : nous serons plus riches, parce que nous serons plus libres. La liberté est bonne pour tout » (Benjamin Constant (...) Mercure, t. I, p. 498-499).

35 CONSTANT, Principes de politique applicables (...), p. 241.

36 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 268.

37 Benjamin Constant, Recueil d’articles 1820-1828, Introduction, notes et commentaires par Ephraïm ARPAZ, Genève, Droz, 1981, p. 113.

38 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 268.

39 Id., p. 269.

40 Ibid.

41 CONSTANT, Principes de politique applicables (....), p. 244.

42 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 237.

43 Après que l’Assemblée constituante ait aboli « les partages inégaux à raison de la qualité des personnes » (loi des 15-28 mars 1790) et proclamé l’égalité entre descendants ab intestat (loi du 8 avril 1791), la Convention nationale prohibe le droit de tester en ligne directe (loi du 7 mars 1793). Cette « loi de circonstance dirigée contre les pères qui manifestaient leur haine pour la Révolution en privant de leur succession ceux de leurs enfants qui se dévouaient au régime nouveau » (Philippe SAGNAC, La législation civile de la Révolution française (1789-1804), Paris, 1898, p. 306) est complétée, le 17 nivôse an II (6 janvier 1794), par une loi rétroactive destinée à protéger la famille qui limite la quotité disponible au dixième des biens si le testateur a des descendants, au sixième s’il ne laisse que des collatéraux. Cette faculté ne peut d’autre part être utilisée pour avantager l’un des héritiers puisque la quotité disponible ne peut être attribuée à d’autres que les « personnes appelées par la loi au partage des successions ». L’essentiel des biens demeurant dans la famille, l’ordre de dévolution de l’hérédité est fixé par la loi non par la volonté. Si le défunt laisse des enfants, la succession, divisée en autant de parts égales qu’il y a d’enfants, leur échoit et toute institution d’héritier contenue dans le testament doit donc être annulée ; l’égalité implique, avant partage, le rapport à la masse de toutes les donations faites de son vivant par le défunt à l’un de ses enfants ; l’obligation de rapport vaut même pour l’héritier renonçant à sa part ; l’égalité est encore assurée par la représentation, la fente et, si besoin, la refente, etc. Sur les conséquences patrimoniales de la loi de nivôse an II et les multiples contestations qu’elle engendra du fait de sa rétroactivité (Olivier DEVAUX, « A propos de la transmission du patrimoine : la loi du 17 nivôse an II », dans Propriété et Révolution, actes du colloque de Toulouse, 12-14 octobre 1989, Toulouse, Éditions du CNRS-Service des publications de l’Université de Toulouse I, 1990, p. 99-108).

44 HOFMANN, Les « Principes (...) », p. 238.

45 Id., p. 239.

46 Id., p. 238.

47 Id., p. 240.

48 Id., p. 239.

49 Cf. supra note 45.

50 Id., p. 240.

51 Id., p. 239.

52 Id., p. 240.

53 Id., p. 89.

54 Ibid.

55 Ibid.

56 Ibid.

57 Ibid. Constant ne peut suivre Montesquieu dans son éloge de la loi. À ses yeux, « Montesquieu n’a pas compris cette rupture radicale entre les anciens et les modernes. Lorsqu’il définit la liberté comme la possibilité de faire tout ce que les lois permettent, il n’a pas songé que la loi peut encore prohiber la liberté ». Patrice ROLLAND, « La liberté des anciens chez Benjamin Constant », dans Revue française d’histoire des idées politiques, 1977, p. 261-262.

58 Benjamin Constant (...) Mercure, t. 1, p. 325.

59 Id., p. 323-324.

60 Id., p. 326.

61 Ibid.

62 Ce type d’arguments est, par exemple, développé dans le « Mémoire justificatif au Comité de sûreté générale de la Convention » rédigé, le 16 thermidor an II, par Fouquier-Tinville. Arrêté après l’élimination de Robespierre, lui-même promis à l’échafaud, ce pourvoyeur de la guillotine tente de justifier son attitude impitoyable en tant qu’accusateur public près le Tribunal révolutionnaire durant la Terreur : « Je suis accusé d’avoir dressé des actes contre des patriotes (...) ; il est possible (...) que dans des dénonciations ourdies par des malveillants, il y en ait eu de dirigées contre quelques patriotes ; c’était toute ma sollicitude de me garantir de ces sortes de manœuvres (...). Or, il est notoire dans le tribunal que je n’ai jamais négligé cette tâche glorieuse. Et je me fais gloire d’être connu pour avoir toujours secouru l’innocence opprimée, le pauvre et le patriote (...). Peu de jours avant le dernier renouvellement du tribunal, informé que l’on voulait réduire (...) le nombre des jurés, je crus devoir représenter au Comité de salut public que le tribunal ayant joui jusqu’alors de la confiance publique, cette réduction la lui ferait infailliblement perdre en ce qu’elle fournirait l’occasion de dire qu’elle n’était imaginée que parce que les auteurs de cette réduction n’avaient pas trouvé assez de créatures à eux dévoués (...). Quant aux dispositions du décret du 22 prairial, j’ai plusieurs fois fait part au comité de sûreté générale de leur rigueur (il s’agit du décret du 10 juin 1794 qui, en supprimant l’interrogatoire de l’accusé avant l’audience au tribunal, en lui refusant l’assistance d’un défenseur, en laissant l’audition des témoins à la discrétion du tribunal et en limitant la sentence à l’acquittement ou à la mort, permit à Fouquier-Tinville d’envoyer 1 351 personnes à la guillotine entre le 10 juin et le 28 juillet 1794) ; (...) plusieurs membres convinrent eux-mêmes de la rigueur de ces dispositions ; ils devaient tous les jours en demander la réformation, mais, quant à moi, je ne pouvais me refuser à l’exécution de ce décret sans être considéré comme un contre-révolutionnaire (...) ; moi qui n’ai jamais agi qu’en vertu des lois émanées de la Convention... » (extrait de la correspondance citée par Jean-François FAYARD, La justice révolutionnaire. Chronique de la Terreur, Paris, éd. Robert Laffont, 1987, p. 303-305). On ne peut également manquer de penser aux députés à la Convention qui votèrent à l’unanimité les lois les plus répressives proposées par Robespierre et ses amis puis vouèrent le « tyran » aux gémonies après son exécution.

63 Benjamin Constant (...) Mercure, t. 1, p. 327.

Notes de fin

* Article rédigé avec Olivier DEVAUX et publié dans Pensée politique et loi, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence 2000, p. 249 à 263.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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