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Les affres de la qualification juridique

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Marc Nicod

Deuxième partie. Le renouvellement des catégories

La libéralité introuvable

Marc Nicod

Texte intégral

  • 1 J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique et G. Morin, Des libéralités – Une offre de loi, éd (...)
  • 2 Op. cit., p. 5.

1 1. – Existence d’une définition légale. L’un des incontestables mérites de la loi no 2006-728 du 23 juin 2006, portant réforme des successions et des libéralités, est d’avoir introduit dans notre législation une définition de la libéralité. L’article 893, alinéa 1er, du Code civil dispose aujourd’hui que “La libéralité est l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne.”. Cette avancée de la loi de 2006 consacre une suggestion doctrinale. Dans le projet de réécriture privé du titre II du Livre III du Code civil publié en 2003, que l’on appelle communément l’Offre de loi1, le groupe de travail dirigé par Jean Carbonnier avait insisté sur l’utilité d’une notion unitaire, “transcendant la dualité flagrante du Code civil, donation et testament2. Ainsi que l’observaient ses promoteurs, le procédé permet d’affirmer l’originalité du titre gratuit par contraste avec le titre onéreux.

2 2. – Apports. A partir de la définition donnée par l’article 893 du Code civil, on retiendra que la libéralité est, tout à la fois :

  • un acte juridique : les faits n’entraînent que des enrichissements fortuits ;
  • un acte à titre gratuit : l’appauvrissement du disposant, motivé par la volonté d’avantager autrui, ne doit pas être compensé par une contrepartie d’égale valeur ;
  • un acte de disposition : la libéralité suppose une aliénation, c’est-à-dire une perte patrimoniale pour celui qui s’appauvrit ;
  • et un acte translatif : une valeur patrimoniale passe du patrimoine d’une personne, le gratifiant, à celui d’une autre personne, le gratifié. Le premier s’appauvrit, tandis que le second s’enrichit.
  • 3 M. Nicod, De la libéralité selon le Code civil, in Mélanges en l’honneur de François Chabas, Bruyl (...)

3 3. – Lacune : l’intention libérale. Cette définition de la libéralité, issue de la loi de 2006, n’est pas sans défaut3. Le principal reproche que l’on peut lui adresser est de ne pas faire mention de l’intention libérale. Pourtant, c’est elle qui, le plus souvent, cristallise les difficultés de qualification. L’origine de cette lacune doit être recherchée dans la reprise seulement partielle des textes de l’Offre de loi. Dans le projet du groupe Carbonnier, l’intention libérale était certes manquante… à l’article 893. Mais ce silence était compensé par le message, dénué d’ambiguïté, de l’article 911 : “Il n’y a pas de donation entre vifs ni de testament sans intention libérale”. Malheureusement, cette dernière proposition, relative à la cause des libéralités, n’a pas été consacrée par le législateur de 2006. Et la disparition annoncée de la cause du contrat, lors de la prochaine réforme du droit des obligations, n’est pas de nature à nous permettre d’espérer que cette malfaçon sera corrigée à court terme.

4Dans ces conditions, il apparaît que celui qui veut savoir ce qu’est véritablement une libéralité a tout avantage à consulter, comme par le passé, la doctrine ou la jurisprudence, plutôt que la loi.

  • 4 J. Champeaux, Etude sur la notion juridique de l’acte à titre gratuit en droit civil français, thè (...)

5 4. – Importance de l’intention libérale. Les auteurs contemporains et les juges s’accordent à considérer que la catégorie “libéralité” suppose la réunion de deux éléments constitutifs : l’un matériel, le déséquilibre économique des prestations échangées ; l’autre intentionnel, la volonté d’avantager autrui. C’est de leur combinaison que nait la libéralité. L’intention libérale doit s’ajouter au transfert patrimonial, afin de lui donner un sens, une coloration. Comme l’avait expliqué Champeaux du début du XXe siècle, “par l’intention libérale, les parties veulent l’avantage, et, par l’avantage, l’intention libérale est vérifiée4. Autrement dit, le défaut d’équivalence économique est la marque de la volonté bienfaisante en action.

  • 5 V., par exemple, l’affaire du château de Fontenay-le-Vicomte, Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, Bull. (...)
  • 6 En vertu de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, l’Administration des impôts est en d (...)
  • 7 En vertu de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, l'Administration des impôts est en d (...)
  • 8 Cass. civ.1re, 14 février 1989, Bull. civ. I, no 79, p. 51 ; Defrénois 1992, art. 35191, p. 181, o (...)

6 5. – Reconnaissance de l’intention libérale. La Cour de cassation ne manque jamais de rappeler qu’il ne peut pas y avoir de libéralité, là où le demandeur n’est pas à même d’établir l’intention libérale5. Ainsi, lorsque l’Administration fiscale prétend qu’une vente dissimule en fait une donation (indirecte ou déguisée) il lui faut apporter la preuve de la volonté d’avantager du cédant6. Afin d’emporter la conviction du juge, le fisc doit présenter “un faisceau de présomptions graves, précises et concordantes7 : état de santé ou grand âge du vendeur, liens de parenté ou d’affection l’unissant à l’acquéreur, insolvabilité notoire de celui-ci, modalités de la vente (stipulation d’une rente viagère ou d’une réserve d’usufruit, prix payé hors de la vue du notaire, renonciation au privilège du vendeur, etc.). En toute hypothèse, l’Administration ne saurait déduire “l’existence de l’intention libérale du seul déséquilibre constaté entre les engagements respectifs des contractants8.

  • 9 Sur cette difficulté, voir notamment S. Lambert, l’intention libérale dans les donations, Thèse Ai (...)

7La recherche de l’animus est toujours délicate. Sous quelque angle qu’on l’aborde, l’intention libérale reste une notion psychique et immatérialisée. Pour la découvrir, il faut arriver à pénétrer la pensée intime du disposant9. Or celle-ci n’est accessible à l’interprète qu’au travers de ses manifestations externes. On peut, dès lors, songer à utiliser tous les éléments objectifs de l’acte juridique, notamment le formalisme.

8 6. – Rôle du formalisme des libéralités. L’article 893, alinéa premier, du Code civil n’évoque pas, comme marque de reconnaissance de la libéralité, le respect d’un quelconque formalisme. Pourtant, la loi civile impose à l’acte libéral l’observation de certaines solennités, c’est-à-dire de formalités écrites requises à peine de nullité. La donation entre vifs doit être portée par un acte notarié rédigé en minute (art. 931C. civ.) et le legs enchâssé dans l’une des formes testamentaires réglementées par la législation (art. 969 C. civ.).

9Le silence de l’article 893 ne doit pas surprendre. A la vérité, le formalisme légal ne mérite pas être retenu comme l’un des critères de l’acte libéral. S’il est vrai qu’il n’y a pas de legs sans un testament régulier en la forme, force est de constater que la donation entre vifs parvient fréquemment à se soustraire à l’exigence d’authenticité notariale. A côté de la donation notariée, notre droit admet le don manuel (remise de la main à la main de la chose donnée), la donation indirecte (transmission par un acte juridique qui n’indique pas sa cause) et la donation déguisée (transmission par un acte juridique qui ment sur sa cause… prétendument onéreuse).

10 7. – Forme et qualification. Au-delà de ces exceptions traditionnelles apportées au formalisme légal, il existe une seconde raison d’exclure la forme du nombre des critères catégoriques de la libéralité. En effet, un acte juridique peut rendre un son différent suivant que l’on interroge sa forme ou sa substance. Et ce n’est pas parce que l’on respecte le formalisme des libéralités, qu’il y a forcément, au fond, une libéralité.

  • 10 Cass. civ., 1re, 8 juillet 2010, no 09-16270.

11Pour illustrer le propos, on peut citer, par exemple, une décision inédite de la Cour de cassation du 8 juillet 2010. En l’espèce, les juges du fond avaient expliqué “que les parties, en prenant soin de passer devant un notaire pour établir l’acte litigieux, ont entendu lui donner une qualification juridique très précise que le notaire leur a nécessairement expliquée, que cet acte qualifié de donation est la manifestation de la volonté libérale du couple X-Y qu’il convient de respecter et que les termes clairs et non ambigus de cet acte ne permettent pas de conclure à l’existence d’une vente”. Or la prétendue libéralité était accompagnée de charges, c’est-à-dire d’obligations imposées au donataire et évaluables en argent. Dès lors, la Cour régulatrice reproche à la cour d’appel de ne pas avoir recherché, “comme il lui était demandé, si leur importance n’était pas de nature à faire perdre à l’acte litigieux son caractère de libéralité10. En effet, il apparaissait que le bénéficiaire avait, en fait, « payé » le prix du bien reçu… en exécutant les charges qui lui avaient été imposées par les disposants. L’opération n’est donc pas gratuite, mais onéreuse.

  • 11 A. Loisel, Institutes coutumières, no 345. Cette formule est empruntée à un rescrit de Clément III (...)

12A l’évidence, “l’habit ne fait pas le moine”11. Ce qui importe pour qualifier un acte juridique, c’est de déterminer sa nature véritable et non de se contenter d’observer le vêtement dont il est affublé.

  • 12 Aux donations tacites (donations déguisées et donations indirectes), on opposera les donations exp (...)

13 8. – Spécificité des donations tacites. En droit des libéralités, les difficultés de qualification se concentrent sur la catégorie “donation entre vifs”. L’explication en est double : d’une part, le legs doit, à peine de nullité, trouver place au sein d’un testament – ce qui favorise sa reconnaissance ; d’autre part, les donations tacites12 (c’est-à-dire les donations déguisées ou les donations indirectes) sont protéiformes. Elles reposent sur un acte support, dont elles empruntent l’apparence extérieure. Mais ce vecteur, qui par hypothèse n’est pas une libéralité, est variable d’une espèce à l’autre. Ce qui rend la caractérisation des donations tacites souvent délicate.

  • 13 Cass. civ. 1re, 20 fév. 1996, aff. Zieseniss, Bull. civ. I, no 93; JCP 1996. II. 22647, note M. Be (...)

14 9. – Plasticité des donations indirectes. Plus encore que les donations déguisées (subordonnées à la création d’une apparence trompeuse, à l’existence d’un mensonge catégorique), les donations indirectes (qui reposent sur le silence conservé par les parties sur la nature du transfert réalisé) sont connues pour leur extrême plasticité. Elles sont susceptibles de prendre corps au sein des opérations les plus variées. On trouve des donations indirectes réalisées au moyen d’actes onéreux volontairement déséquilibrés (notamment la vente à vil prix ou le bail à vil prix) ou, plus fréquemment, d’actes neutres, c’est-à-dire d’actes juridiques qui n’indiquent pas leur cause, tels qu’une renonciation, un cautionnement, une stipulation pour autrui, un paiement ou un achat pour autrui, une cession de bail, voire de manière plus anecdotique une constitution de trust anglo-américain13.

15Mais encore faut-il, en toute hypothèse, que les conditions de fond de la donation entre vifs se trouvent réunies. En particulier, il importe que le transfert d’une valeur patrimoniale puisse être caractérisé.

16 10. – Difficultés catégoriques. Dans plusieurs affaires récemment jugées par la Cour de cassation, l’Administration fiscale a tenté, en vain, de faire reconnaître l’existence d’une donation indirecte. Sa demande s’est heurtée aux limites, somme toute assez étroites, de la catégorie “donation entre vifs”. Pour une fois, ce n’était pas l’intention libérale qui faisait débat, mais l’existence du transfert patrimonial.

  • 14 Cass. civ. 3e, 19 sept. 2012, no 11-15.460, Bull. Civ. III, no 128; D. 2012, 2871, note A. Tadros; (...)

17 11. – Démembrements de propriété. Ainsi, dans un arrêt remarqué du 19 septembre 2012, la troisième Chambre civile a estimé que la construction d’immeubles de rapport sur des terrains détenus en usufruit ne réalisait pas une donation indirecte des bâtiments de l’usufruitier au nu-propriétaire14. Pour justifier son refus, elle a expliqué “qu’il n’existait aucun enrichissement pour la nue-propriétaire qui n’entrera en possession des constructions qu’à l’extinction de l’usufruit, l’accession n’a pas opéré immédiatement au profit du nu-propriétaire du sol””. Or, comme l’enseigne l’article 894 du Code civil, il ne saurait y avoir de donation entre vifs là où l’on ne rencontre pas le transfert actuel d’un bien présent au profit du gratifié.

18Pourtant, en l’espèce, l’usufruitier n’était autre que le père de la nue-propriétaire, qui lui avait préalablement fait donation du terrain. On ne pouvait, dès lors, douter de sa volonté d’avantager sa fille. Mais l’intention libérale ne permet pas, à elle seule, de caractériser la libéralité.

19 12. – Recherche d’une qualification libérale. L’accession résultant des constructions étant reportée à la mort de l’usufruitier, c’est, par suite, à cette date que le transfert patrimonial se réalisera. On serait alors face à une libéralité mortis causa. Cette qualification paraît, toutefois, source de difficulté dans la mesure où, d’une part, il ne s’agit pas bien évidemment d’une disposition testamentaire ; et, d’autre part, les donations à cause de mort sont en principe frappées de nullité absolue (le nouvel article 893, alinéa 2, prenant bien soin de rappeler qu’il “ne peut être fait de libéralité que par donation entre vifs ou par testament”).

  • 15 Cass. civ. 1re, 20 fév. 1996, aff. Zieseniss, préc.
  • 16 Mais il est vrai que le forçage de la catégorie “donation entre vifs” opéré avec l’arrêt Zieseniss(...)

20Aussi le plus sage aurait été, nous semble-t-il, d’admettre l’existence d’une donation post mortem, c’est-à-dire la donation d’un droit actuel (donc une donation entre vifs) dont seule l’exécution est retardée au décès. En d’autres termes, il aurait certainement été possible de qualifier l’opération de donation indirecte, quitte à expliquer – comme l’a fait la première Chambre civile de la Cour de cassation en matière de trust inter vivos15 – que celle-ci ne recevra effet qu’au “moment du décès du donateur par la réunion de tous ses éléments16.

  • 17 Cass. com, 18 déc. 2012, no 11-27745, Bull. civ. IV, no 230; RTDcom. 2013, 165, obs. Ph. Nau-Leduc(...)

21 13. – Ecran de la personnalité morale. Dans la même façon, la Chambre commerciale de la Cour régulatrice a jugé, le 18 décembre 2012, que la modification de la répartition des bénéfices, votée par les associés usufruitiers en faveur des associés nus-propriétaires, ne pouvait pas être constitutive d’une donation indirecte. Et d’indiquer, pour justifier la censure de la décision des juges d’appel, “qu’en participant à la décision collective, émanant d’un organe social, M et Mme X… n’ont pu consentir à une donation ayant pour objet un élément de leur patrimoine17.

  • 18 Cass. com., 10 fév. 2009, no 07-21806, Bull. civ. IV, no 19; D. 2009, AJ. 560, obs. A. Lienhard et (...)

22La solution retenue, qui met en avant l’écran de la personnalité morale de la société, avait un précédent : l’arrêt Cadiou, du 10 février 2009. Dans cette célèbre affaire, la Chambre commerciale avait affirmé, dans le même esprit, que “l’usufruitier des parts sociales n’a pas de droit sur les bénéfices et qu’en participant à l’assemblée générale qui décide de les affecter à un compte de réserve, il ne consent aucune donation au nu-propriétaire18.

23Dans ces deux causes, les associés usufruitiers étaient naturellement les père et mère des heureux associés nus-propriétaires…

  • 19 Article 1105 du Code civil.

24 14. – Contournement du droit des libéralités. La combinaison du droit des biens et du droit des sociétés apparaît, ce faisant, comme un moyen commode d’échapper aux contraintes, civiles ou fiscales, du droit des libéralités. Ces différentes affaires laissent l’observateur extérieur insatisfait sur le terrain des principes. Car, au-delà de la subtilité des qualifications juridiques, l’objectif recherché par les parties était visiblement de concéder à leurs descendants un “avantage purement gratuit”19.

  • 20 L. Faulcon et W. Hannecart-Weyth, “Canada Dry pour les sociétés civiles, RJPF mars 2013, p. 10 et (...)

25Comme ont pu l’écrire certains commentateurs, il s’agit d’une jurisprudence “Canada Dry20. Les opérations litigieuses avaient bien la couleur d’une libéralité, le parfum d’une libéralité… mais elles n’étaient pas des libéralités…

26 15. – Repenser la catégorie “libéralité” ? Les arrêts évoqués amènent à contester l’analyse juridique au nom de la réalité économique. Si, en théorie pure, aucune libéralité ne peut être constatée ; il faut bien reconnaître, en pratique, qu’une donation innomée se laisse aisément deviner dès que l’on abandonne le terrain des catégories classiques. En d’autres termes, c’est à une évolution des critères de la libéralité qu’invite cette jurisprudence. Plusieurs pistes pourraient être suivies.

27Artifice contre artifice, nous serions personnellement enclins à préconiser, dans ces situations atypiques, le recours à une fiction. Pour remédier à l’insuffisance d’une catégorie, le procédé permet de faire “comme si” l’élément nécessaire à son application ne faisait pas défaut. Ici, il serait raisonnable que le juge fasse comme si le transfert contesté (reporté au décès de l’usufruitier ou interdit pas la présence de l’écran social) avait bien eu lieu…

28A défaut, le juge pourrait, à tout le moins, se contenter d’un transfert par anticipation. Car, dans le cours normal des choses, l’appauvrissement immédiat du parent nu-propriétaire (perte subie ou manque à gagner) conduira, à plus ou moins long terme, à l’enrichissement de l’enfant usufruitier.

29Il y a place, en tout cas, pour un effort d’imagination.

Notes

1 J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique et G. Morin, Des libéralités – Une offre de loi, éd. Defrénois, 2003.

2 Op. cit., p. 5.

3 M. Nicod, De la libéralité selon le Code civil, in Mélanges en l’honneur de François Chabas, Bruylant, 2011, p. 709 et s.

4 J. Champeaux, Etude sur la notion juridique de l’acte à titre gratuit en droit civil français, thèse Strasbourg, éd. Buguet-Comptour, 1931, p. 79.

5 V., par exemple, l’affaire du château de Fontenay-le-Vicomte, Cass. 1re civ., 19 nov. 2002, Bull. civ. I, no 276.

6 En vertu de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales, l’Administration des impôts est en droit de rectifier les qualifications données par les parties lors de l’enregistrement, mais il lui incombe alors d’établir le bien-fondé du redressement. C’est donc au fisc de prouver l’intention libérale.

7 En vertu de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales, l'Administration des impôts est en droit de rectifier les qualifications données par les parties lors de l'enregistrement, mais il lui incombe alors d'établir le bien-fondé du redressement. C'est donc au fisc de prouver l'intention libérale.

8 Cass. civ.1re, 14 février 1989, Bull. civ. I, no 79, p. 51 ; Defrénois 1992, art. 35191, p. 181, obs. A. Chappert.

9 Sur cette difficulté, voir notamment S. Lambert, l’intention libérale dans les donations, Thèse Aix-Marseille, PUAM, 2006, p. 217 et s.

10 Cass. civ., 1re, 8 juillet 2010, no 09-16270.

11 A. Loisel, Institutes coutumières, no 345. Cette formule est empruntée à un rescrit de Clément III de 1199. Il s’agissait, en l’espèce, d’un chanoine déjà infirme qui avait fait vœu de se faire moine et qui, craignant de mourir sans que ce vœu fût accompli, s’était déclaré moine, s’étant mis à genoux, les mains jointes, en présence de l’abbé. A la question de savoir si ledit chanoine, brusquement décédé, devait être effectivement considéré comme moine, le pape répondit : “quum monachum non faciat habitus sed professio”.

12 Aux donations tacites (donations déguisées et donations indirectes), on opposera les donations expresses, celles qui peuvent affirmer ostensiblement leur existence (donations notariées et dons manuels).

13 Cass. civ. 1re, 20 fév. 1996, aff. Zieseniss, Bull. civ. I, no 93; JCP 1996. II. 22647, note M. Behar-Touchais ; Defrénois 1997, art. 36457, note T. Vignal ; RTD civ. 1996. 454, obs. J. Patarin. Adde, Y. Lequette, De l’ordre de réduction des libéralités réalisées au moyen d’un trust entre vifs”, D. 1996. Chron. 231.

14 Cass. civ. 3e, 19 sept. 2012, no 11-15.460, Bull. Civ. III, no 128; D. 2012, 2871, note A. Tadros; RTD civ. 2012, 751, obs. T. Revet ; Defrénois 15 déc. 2012, p. 1187, no 111a9, note D. Fiorina ; JCP G 2012, 2141, note B. Travely et F. Collard.

15 Cass. civ. 1re, 20 fév. 1996, aff. Zieseniss, préc.

16 Mais il est vrai que le forçage de la catégorie “donation entre vifs” opéré avec l’arrêt Zieseniss a eu lieu en droit international privé et non dans l’ordre interne.

17 Cass. com, 18 déc. 2012, no 11-27745, Bull. civ. IV, no 230; RTDcom. 2013, 165, obs. Ph. Nau-Leduc ; Gaz. Pal. 22-23 fév. 2013, p. 7, note M. Leroy ; Rev. sociétés 2013, 203, note H. Le Nabasque.

18 Cass. com., 10 fév. 2009, no 07-21806, Bull. civ. IV, no 19; D. 2009, AJ. 560, obs. A. Lienhard et jur. 1512, note V. Barabe-Bouchard ; RTD civ. 2009, 348, obs. T. Revet.

19 Article 1105 du Code civil.

20 L. Faulcon et W. Hannecart-Weyth, “Canada Dry pour les sociétés civiles, RJPF mars 2013, p. 10 et s.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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