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Les affres de la qualification juridique

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Marc Nicod

Première partie. L'incertitude catégorique

Le droit du procès pénal et ses qualifications

Catherine Ginestet

Texte intégral

  • 1 Qui renvoie à la notion de “qualification subordonnée” de la contribution introductive de X. Bioy, (...)
  • 2 Qui n’est autre que la “qualification première” pour X. Bioy, contribution précitée.

1 1 Qualification et droit pénal. Lorsque l’on évoque la qualification en droit pénal, on songe tout naturellement au travail de qualification des faits1 par les différents juges qui traitent du dossier. Cela renvoie au droit substantiel et au choix de la meilleure qualification dans le maquis des incriminations. La référence à la qualification légale2 qui la fonde traduit quant à elle une volonté politique, laquelle apparaît au travers des choix opérés en amont par le législateur. L’étude de la qualification des faits et de la qualification légale est donc constamment sollicitée en matière pénale.

2L’angle d’attaque sera pourtant ici sensiblement différent ; il s’écartera du droit substantiel pour relever de la théorie générale du procès. En ce sens, le droit du procès pénal et plus spécialement ses techniques, recèle des questions intéressantes de qualification qui n’ont rien à envier au fond, même si elles peuvent y être liées. Leur étude trouve donc tout naturellement leur place dans une réflexion plus large relative aux affres de la qualification.

3 2 Procès et qualification. Plus qu’ailleurs peut-être, il est sans doute rassurant de trouver des techniques et des concepts familiers au droit procédural transposés d’un procès à un autre. Par-delà les particularités inéluctables de telle ou telle procédure, ces convergences de qualification pourraient en outre présenter l’avantage de consolider la théorie de l’existence d’un droit commun du procès. Le rapprochement des différentes procédures ne se fait plus alors en raisonnant en termes de droits fondamentaux, aussi incontournables soient-ils, mais à partir de techniques communes. De sorte que les recherches sur les qualifications permettent d’aborder le droit du procès sous une autre facette et de vérifier si l’utilisation d’une même étiquette renvoie ou non à un même mécanisme et partant à un régime unitaire.

4 3 Spécificités du procès pénal. Sur le terrain du procès pénal, on sait qu’il existe pour l’essentiel une doctrine pénaliste séparatiste qui insiste sur les nombreuses différences entre le procès civil et le procès pénal notamment et une doctrine processualiste qui met l’accent quant à elle sur le droit commun du procès en recentrant l’étude sur des principes fondamentaux, sur les règles du procès équitable qui tendent à une certaine harmonisation.

  • 3 E. Vergès, “Procès civil, procès pénal : différents et pourtant semblables”, Dalloz 2007, p. 1441. (...)
  • 4 H. Croze, “Retour sur la qualification”, Procédures 2008, repère 7 ; V° E. Jeuland, “Droit process (...)
  • 5 L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, “Théorie générale du procès”, PUF Thémis Droit 2010, no (...)
  • 6 P. Gonod, “Sur les réformes en cours de la justice administrative”, AJDA 2012, p. 115 in fine.
  • 7 G. Tusseau, JCP.G. 2012, 1001.

5Certains auteurs ont pu trouver la coexistence de ces deux courants de pensée, sinon paradoxale, du moins assez étrange3. Avec le recul, il peut y avoir cependant une double explication à cela. La première repose sur l’idée, largement admise, selon laquelle le droit du procès est tributaire du droit substantiel qu’il sert à mettre en œuvre. “Une procédure est d’abord le reflet d’une matière substantielle”4 et l’on ne va cesser de mesurer la justesse de cette idée en étudiant le procès pénal. Par ailleurs, et c’est la seconde raison, le droit processuel nous donne selon la formule consacrée une matrice universelle, mais qui n’est pas répliquée à l’identique pour chaque procès, elle connaît des déclinaisons. Il est révélateur en ce sens de ne plus hésiter à parler aujourd’hui de droit processuel civil5 ; de droit processuel administratif6 ; de droit processuel constitutionnel7. On est ainsi passé de l’étude singulière et cloisonnée des procédures, à leur étude comparée -ce qui était le premier apport du droit processuel tel que dégagé par H. Motulsky- pour aboutir aujourd’hui, par-delà le droit commun du procès et par référence aux standards de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales notamment, à l’émergence de droits processuels spéciaux.

6 4 – Or, lorsque l’on se penche sur les qualifications des techniques utilisées dans le procès pénal, on est confronté à cette question ; les analyser revient à rechercher s’il peut y avoir un droit processuel pénal. Les deux questions se nourrissent l’une de l’autre en partie au moins. En ce sens, l’étude des qualifications issues de la théorie générale du procès, retenues dans le cadre du procès pénal, révèle que la transposition des qualifications communes est toujours connotée (I) et cela va dans le sens de l’existence d’un droit processuel pénal. Mais par ailleurs, indépendamment des emprunts à d’autres procédures, il faut bien admettre que les qualifications exclusives du procès pénal n’en sont pas moins problématiques (II). Les affres de la qualification dans le droit du procès pénal ne sont donc pas dues aux seuls emprunts de concepts d’un procès à un autre.

I – LA TRANSPOSITION CONNOTÉE DES QUALIFICATIONS COMMUNES

  • 8 Sur l’ensemble de ces questions, “Procédure civile et procédure pénale – Unité ou diversité ?” sou (...)
  • 9 Qui s’analyse selon L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki comme “une pensée relative au procès (...)

7Le propos n’est pas de savoir si de manière générale la notion de juridiction, d’action ou de partie recouvre les mêmes réalités dans les différents procès8, mais de vérifier comment sont reçus dans le procès pénal des techniques et des concepts qui existent ailleurs, comme la médiation ou la transaction. Influence du droit processuel en tant que droit commun du procès ? Simple application de la théorie générale du procès9 ? Manifestation de la simplification du droit ? Quelle que soit la raison profonde de cette évolution, le procès pénal devant mettre en œuvre le droit pénal, intègre depuis plusieurs années des techniques de contractualisation de la justice en vogue dans d’autres domaines. La question est donc de savoir si, au-delà de l’utilisation d’une qualification connue, d’une étiquette, c’est la même techniquequi est mise en œuvre. La réflexion portera d’abord sur les moyens de contractualisation choisis, puis sur l’autorité des accords qui en résultent. Cela nous permettra de vérifier que la transposition ne se fait jamais à l’identique, elle est toujours connotée.

A – La contractualisation dans le procès pénal

  • 10 F. Bussy, “L’attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la matière pénale (...)
  • 11 Les techniques de contractualisation relèvent donc principalement des alternatives aux poursuites, (...)

8 5 L’empreinte apparente du droit commun. En dépit de vives critiques10, la notion de justice contractuelle a pénétré aussi le procès pénal. Comme en droit civil et commercial, comme en droit social, les textes du Code de procédure pénale offrent la possibilité de recourir à la médiation pénale, à la transaction pénale, pour n’évoquer que ces deux techniques connues de contractualisation. Il y a cependant d’autres réponses pénales qui peuvent par ailleurs être rapprochées de la conciliation comme la composition pénale, qualification qui n’ose dire son nom en quelque sorte11.

9Bien que le qualificatif “pénal” soit systématiquement accolé, on se prend alors à rêver qu’au-delà d’une certaine conception de la justice, les ressorts des mécanismes mis en œuvre soient les mêmes d’un procès à un autre. Autrement dit, que le recours à telle qualification renvoie à une catégorie juridique bien identifiée aussi bien dans ses contours que dans son adéquation à un régime général. C’est ici que les premières affres sérieuses apparaissent.

10 6 – Le caractère déceptif des qualifications retenues. L’empreinte du droit commun du procès est ici manifeste, mais les qualifications retenues par le législateur, a priori identiques, sont en réalité déceptives ; la référence à ces qualifications est trompeuse. Il n’est guère douteux que derrière un concept commun, les réalités sont bien différentes. Le point de rattachement à la qualification est plus l’idée véhiculée que les caractéristiques essentielles de la catégorie juridique à laquelle on se réfère. La médiation pénale et la transaction pénale suffisent à le démontrer.

  • 12 V° Th. Lebéhot, “Le cadre juridique de la médiation pénale”, AJ pénal 2011, p. 216 et suivants. Pl (...)

11 7 – La médiation pénale 12 . Cette alternative née de la pratique est prévue à l’article 41-1, 5° du Code de procédure pénale. Curieusement, après lecture des textes, son champ d’application reste très vague ; il relève de fait de la politique pénale, ce qui ne constitue pas le moindre des paradoxes en la matière.

  • 13 Les objectifs ne sont pas nécessairement poursuivis cumulativement. V° E. Maurel, “Le recours à la (...)

12Selon une circulaire de 1992, la technique “consiste à rechercher, grâce à l’intervention d’un tiers, une solution librement négociée entre les parties, à un conflit né d’une infraction”. Cet outil ne peut être utilisé que sur décision du procureur de la République, préalablement à sa décision sur l’action publique et avec l’accord (ou à la demande) de la victime. Mais, des conditions doivent être réunies : la mesure doit comme toute alternative, être susceptible d’assurer la réparation du dommage causé à la victime, de mettre fin au trouble résultant de l’infraction et contribuer au reclassement de l’auteur des faits13. A partir de la qualification des faits, le procureur définit clairement le champ de la mission du médiateur. A l’issue du processus et au cas de succès, un procès-verbal est dressé par le procureur ou son médiateur et signé par les parties. La victime pourra s’en prévaloir pour demander éventuellement le recouvrement des dommages-intérêts consentis par l’auteur des faits.

  • 14 “La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s’entendent (…) de t (...)

13Au-delà, c’est la nature de la mesure qui pose problème. A l’origine, la pratique parlait de “conciliation pénale”, mais le texte a retenu le mot “médiation”. De sorte que l’on ne sait pas très bien de quoi il s’agit. Doit-on s’en étonner lorsqu’en matière civile et commerciale, il est difficile de faire la part des choses entre médiation et conciliation ? L’on sait que la directive du 21 mai 2008, transposée dans les textes et notamment à l’article 1530 du Code de procédure civile leur donne une définition unique qui pose problème14. La question est alors de savoir s’il s’agit d’une simple différence de degré dans l’implication du tiers ou d’une vraie différence de nature ? Si les choses ne sont pas claires en procédure civile, peuvent-elles le devenir en procédure pénale ? L’explication ne vient pas davantage de la décision-cadre du 15 mars 2001 sur le statut des victimes dans le cadre de la procédure pénale laquelle présente la médiation pénale comme “la recherche avant ou pendant la procédure pénale d’une solution négociée entre la victime et l’auteur de l’infraction, par l’intermédiaire d’une personne compétente” (art. 1 e). Formule assez vague pour y faire entrer les deux techniques !

  • 15 “Le caractère transactionnel de l’accord issu d’une médiation pénale”, D. 2013, 1663 note Perrier.
  • 16 Sur le terrain de l’action publique, la possibilité d’engager des poursuites est également ouverte (...)
  • 17 Cf. Cass. crim. 21 juin 2011, D. 2011, 2349 note J-P. Perrier et 2379 note Desprez. Les auteurs ne (...)

14De son côté, la 1ère chambre civile dans un arrêt remarqué du 10 avril 201315 analyse l’accord de médiation pénale constaté dans le procès-verbal, en une transaction au sens du droit civil. Puisque cet accord intervient entre la victime et l’auteur, qu’il porte sur l’action civile, il peut faire l’objet de concessions réciproques constatées dans un écrit et constituer donc une transaction. Pourtant, il s’agit d’une contractualisation du procès atypique car au pénal l’ordre public n’est jamais bien loin. L’action publique de son côté n’est pas éteinte, les poursuites peuvent donc être engagées par le procureur16. La chambre criminelle a plusieurs fois affirmé que l’exécution des obligations prévues à l’article 41-1 n’éteint pas l’action publique, ce que confirme par ailleurs le silence de l’article 6 du Code de procédure pénale17. Il est alors permis de mesurer la singularité du processus dont l’intérêt peut se discuter dans certains cas. Comment comprendre alors l’expression “médiation pénale” ? C’est une recherche de solution négociée sur l’action civile, c’est-à-dire une sorte de conciliation, qui peut logiquement aboutir à une transaction au sens civil du terme entre auteur et victime ; mais cette médiation-conciliation n’est pas une cause d’extinction de l’action publique qui peut prospérer. Il n’est guère douteux en revanche que les affres de la qualification sont bien réelles ici.

  • 18 M. Dobkine, “La transaction en matière pénale”, D. 1994, p. 137.
  • 19 L’alinéa 3 dispose que l’action publique peut s’éteindre par transaction quand la loi le prévoit e (...)

15 8 Les contours de la transaction pénale. Eu égard à ce qui précède, on serait tenté de penser que la transaction pénale se matérialise par un écrit contenant des concessions réciproques ; qu’elle serait donc toujours ce contrat nommé de l’article 2044 du Code civil. Or, il n’en est rien. La transaction pénale est assez difficile à cerner18. Elle n’est pas définie par le Code de procédure pénale et ne fait l’objet que de quelques dispositions éparses, à l’article 619 notamment. La transaction conclue entre la victime et l’auteur, ne fait pas difficulté puisqu’elle intervient sur le terrain de l’action civile. La question se pose lorsqu’elle porte sur l’action publique. Cette action étant présentée comme indisponible, il est traditionnel et logique d’en déduire que le procureur de la République ne peut transiger, c’est-à-dire négocier un abandon de potentielles poursuites. Pourtant, au gré de l’évolution des textes, il est amené à intervenir dans le processus et à jouer différents rôles assez insolites comme dans les hypothèses suivantes.

16* L’art. 44-1 du Code de procédure pénale prévoit que pour certaines contraventions au préjudice de la commune, pouvant être constatées par la police municipale, une transaction sur l’action publique peut être proposée par le maire et acceptée par le contrevenant. En dépit de cette acceptation, on ne peut parler d’accord négocié : une proposition de transaction est envoyée par lettre recommandée que l’auteur retourne signée s’il l’accepte (art. R. 15-33-61 et suivants du Code de procédure pénale). C’est plutôt un contrat d’adhésion… à prendre ou à laisser. L’homologation quant à elle sera l’œuvre… du procureur, au moins dans certains cas.

  • 20 Il s’agit notamment “des contraventions prévues par le code pénal, à l’exception des contravention (...)

17* L’art. 41-1-1 issu de la loi du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales, entré en vigueur le 1er octobre dernier, permet à l’officier de police judiciaire de transiger sur la poursuite pour certaines infractions expressément prévues20 tant que l’action publique n’a pas été mise en mouvement. Dans ce contexte précis, il ne peut la proposer que sur autorisation… du procureur !

18N’est-il pas curieux que le procureur, qui ne peut lui-même transiger sur l’action publique, puisse autoriser un tel acte ou encore l’homologuer ? Enfin, il est douteux que dans ces hypothèses l’on puisse retrouver les concessions réciproques caractérisant la transaction civile. Celui qui fait la proposition de transaction est toujours en position de force par rapport à celui qui l’accepte, qu’il s’agisse de l’officier de police judiciaire ou du maire. La transaction pénale n’a de transaction que le nom.

19Les affres de la qualification ne se réduisent pas aux contours des techniques de contractualisation, elles touchent aussi l’acte qui donne autorité aux accords obtenus.

B – L’autorité des accords obtenus

20 9 – Homologation ou validation. S’agissant de justice contractuelle, l’autre problème est de savoir quelle est la force des accords ainsi obtenus, difficulté qui n’est pas propre au procès pénal on le sait. Classiquement, les accords sont soit homologués, soit validés. Si la médiation pénale donne lieu à un procès-verbal, la transaction obtenue n’a en elle-même aucune force exécutoire. La transaction pénale doit de son côté être homologuée. Quant à la composition pénale, qui s’apparente à une conciliation, elle doit être validée par le président du tribunal correctionnel ou de police (art. 41-2 C. proc.pén.).

  • 21 G. Cornu, “Vocabulaire juridique”, Quadrige, PUF.
  • 22 Sur la notion, C. Hugon, “Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ?”, LPA 11 déce (...)

21Les ouvrages de référence en matière de vocabulaire juridique21 nous apprennent que l’homologation22 s’analyse en une “approbation judiciaire” qui suppose du juge un contrôle de légalité et souvent d’opportunité. Elle confère donc à l’acte force exécutoire. Alors que la validation serait selon un premier sens, “une opération déclarative de vérification consistant pour une autorité à reconnaître la véracité d’un fait ou la validité d’un acte”. Ce serait une régularisation, une confirmation. Homologation de certains accords, validation pour d’autres… sur ce terrain la politique législative est bien énigmatique et sans doute aléatoire en matière pénale.

  • 23 Cf. Art. 1565 C. proc. civ.
  • 24 Décision du 15 février 2007, 2007-547DC, considérants 50 à 52. Ce raisonnement peut être transposé (...)
  • 25 Décision du 30 mars 2006, no 2006-535 DC, relative à la loi pour l’égalité des chances.

22 10 – Les modalités de l’homologation en matière pénale. Selon le Code de procédure civile, c’est le juge du siège qui homologue les accords intervenus entre parties23. De son côté, le Conseil constitutionnel apporte quelques précisions sur le pouvoir d’homologuer. Il a affirmé qu’“en vertu de la garantie des droits et du principe de la séparation des pouvoirs proclamés par l’art. 16 de la Déclaration de 1789, lorsque l’action publique a été mise en mouvement, l’homologation d’une transaction est du seul ressort d’un magistrat du siège”24. Au-delà de la compétence, il fait de la force exécutoire des décisions de justice le corollaire du principe de séparation des pouvoirs. Mais lorsque la transaction intervient avant la mise en mouvement de l’action publique, l’homologation peut-elle être l’œuvre du procureur ? Ce dernier contrôle alors un acte qui porte sur une action dont il ne dispose pas. La question particulière de l’homologation se double de celle du statut de ce magistrat. Classiquement, le Conseil constitutionnel fait du parquet une autorité judiciaire et décide que “l’objet de la transaction n’étant de nature à porter atteinte à la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution, il était loisible au législateur de confier ce pouvoir d’homologation à un magistrat du parquet ou à un magistrat du siège”25.

  • 26 Op. cit. considérants 39 et 43.

23Enfin, Le Conseil constitutionnel affirme que la transaction de l’article 44-1 proposée par le maire “n’organise pas un procès mais une procédure de transaction, qui suppose l’accord libre et non équivoque, avec l’assistance éventuelle d’un avocat, de l’auteur des faits” et le Conseil de poursuivre : “la transaction homologuée par l’autorité judiciaire ne présente par elle-même aucun caractère exécutoire”26. En dépit du caractère a priori surprenant de l’affirmation, l’intérêt du mécanisme est en effet d’exécuter les obligations contenues dans la transaction pour obtenir l’extinction de l’action publique. Notons enfin que pour les sages, cette transaction pénale n’est donc pas un contrat, mais “une procédure” qui n’organise pas un procès dans la mesure où le procureur de la République garde l’opportunité des poursuites.

24 11 – Comment ne pas mesurer ainsi la distance qui sépare la procédure pénale de la procédure civile ? Il faut donc distinguer la transaction issue d’une médiation pénale entre parties, laquelle renvoie à la notion civiliste, de la transaction pénale proposée par le maire qui renvoie à un mécanisme totalement différent du contrat nommé du Code civil. Force est donc d’admettre que les qualifications choisies ne sont donc pas très éclairantes au contraire, elles brouillent toute approche unitaire des notions.

25Les quelques qualifications communes utilisées notamment en procédure civile ne sont jamais transposées en l’état dans le procès pénal ; c’est à n’en pas douter la manifestation de l’existence du droit processuel pénal. Empruntant une terminologie connue, s’inspirant d’une certaine idée de la justice, le procès pénal ne cesse pourtant jamais de se singulariser. Cela pourrait laisser penser que les ambiguïtés viennent de la transplantation de règles qui ne sont pas naturelles au procès pénal. Si l’idée est séduisante de prime abord, elle n’en est pas moins fausse. En effet, hors de ce contexte, quelques qualifications exclusives du procès pénal, qui ne font l’objet d’aucun emprunt, posent également difficultés ; ainsi d’autres affres se profilent, tout aussi problématiques.

II – LE FLOU DES QUALIFICATIONS EXCLUSIVES DU PROCÈS PÉNAL

  • 27 Encore que la justice restaurative ait fait son entrée dans le Code de procédure pénale (art. 10-1 (...)

26Recentré sur sa propre philosophie, débarrassé des excroissances touchant à la justice contractuelle, assez peu naturelles pour lui27, le procès pénal s’articule autour de qualifications particulières qui ne posent pas moins de difficultés. Pourtant, on aurait pu penser qu’à la faveur du principe légaliste les concepts et les qualifications soient plus rigoureux qu’ailleurs puisque sont en jeu les libertés individuelles et la protection des droits de la défense… Il n’en est rien cependant. Nombre de notions utilisées par le Code de procédure pénale ne sont tout simplement pas définies, qu’elles soient nouvelles ou au contraire plus anciennes.

A – Le nouveau statut du suspect aux contours imprécis

  • 28 Loi no 2014-535 du 27 mai 2014 portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement europ (...)
  • 29 E. Vergès, “Le statut juridique du suspect : un premier défi pour la transposition du droit de l’U (...)

27 12 – Le droit à l’information. Ce statut se dessine au fur et à mesure que la loi réglemente les pouvoirs d’audition de la police judiciaire dès les premières heures de l’enquête. Il s’agit en effet de protéger les droits de la défense des personnes soupçonnées, indépendamment et en dehors de la mesure de garde à vue qui retient l’attention depuis longtemps. Cela passe par le développement du droit à l’information. Il est l’œuvre de la loi du 27 mai 201428 portant transposition de la directive du 22 mai 2012 en la matière. Le problème est que pour déterminer qui est protégé par quel droit précisément, une subtile gradation des mesures est mise en place par le code29. Autrement dit, le statut de suspect dépend de l’existence de soupçons ou du recours à la contrainte. La difficulté majeure réside ici dans l’imprécision de ces concepts ; comment savoir dans ces conditions qui bénéficie du statut du suspect avec certitude ?

  • 30 Les questions sont connues des pénalistes car elles se posent aussi pour les contrôles d’identité (...)
  • 31 Pour la garde à vue, c’est l’article 62-2 qui le précise, pour le déferrement, la qualification ne (...)

28 13 – Des critères trop compréhensifs. Tout le dispositif est bâti sur les notions de “raisons plausibles de soupçonner” et de “contrainte” ; il doit s’intégrer à l’existant pour faciliter les articulations avec d’autres mesures. L’exercice n’est cependant pas aisé. Par ailleurs, en l’absence de véritable définition, il est admis que le soupçon est subjectif, au contraire de l’indice, objectif, visible par tous. Au-delà de cette belle distinction théorique, les doutes sont souvent permis en pratique30. Quant à la contrainte, si elle est inhérente à certains actes comme la garde à vue ou le déferrement à l’issue d’une garde à vue31, elle est dans l’absolu là encore difficile à cerner. Il s’agit sans doute de priver la personne de sa liberté d’aller et de venir, mais à partir de quand peut-on considérer qu’elle est caractérisée ? Lors d’un banal contrôle d’identité dans la rue, à quel moment peut-il y avoir contrainte ? Une interpellation est-elle en elle-même contraignante ? Ces distinctions sont cependant fondamentales pour l’application de certaines règles et singulièrement pour définir le statut du suspect. Les qualifications sont de fait délicates en l’absence de définitions sûres sur lesquelles s’appuyer.

  • 32 Alors qu’au sens technique, le témoin est la personne qui dépose sous serment, cf. art. 103 C. pro (...)

29 14 – Le dispositif légal alambiqué. De ce point de vue, la référence au seul article 62 du Code de procédure pénale est caractéristique de ces difficultés. Le premier alinéa traite de l’audition libre, c’est-à-dire de l’audition d’une personne sur laquelle ne pèse aucun soupçon et qui ne fait l’objet d’aucune mesure de contrainte. Il n’y a pas de protection particulière par l’octroi de droits spécifiques car la personne qui y est soumise n’est qu’un simple témoin32 et qu’elle peut quitter les lieux à tout moment. Le second alinéa prévoit une exception : si les nécessités de l’enquête le justifient, ces personnes peuvent être retenues sous contrainte le temps strictement nécessaire à leur audition, sans que cette durée ne puisse dépasser quatre heures. Dans ce cas précis, l’apparition ultérieure de soupçons permettrait le placement en garde à vue (al. 4 art. 62 C. proc.pén.). De ces deux règles, la circulaire du 23 mai 2014 (CRIM-2014-12/E8) déduit que l’audition libre de l’alinéa 1er peut durer plus de quatre heures, ce qui est surprenant.

30Par ailleurs, si des soupçons existent avant l’audition ou s’ils apparaissent dans le cadre de l’audition, l’article 61-1 prévoit l’octroi de différents droits. Ils ne sont pas sans rappeler les garanties de la garde à vue, mais la différence fondamentale est que la contrainte ne peut être utilisée ici puisque l’un des droits dont la personne entendue doit être informée est précisément celui de quitter les locaux dans lesquels elle se trouve. En dehors de ce droit, la personne doit être informée de la qualification, de la date et du lieu présumés de l’infraction qu’elle est soupçonnée d’avoir commise ou tenté de commettre notamment.

31D’où il ressort que l’existence de soupçons peut ou non justifier la contrainte selon l’analyse préalable de la situation et qu’une contrainte limitée n’est pas nécessairement incompatible avec l’absence de soupçon (art. 62 al.2C. proc.pén.). Le statut du suspect est donc singulièrement complexe et il ne faudrait pas qu’en ayant voulu le protéger, le législateur fragilise au final sa situation. Un important travail de précision sera nécessaire pour déterminer qui pourra donc bénéficier de ces droits d’information et un contrôle judiciaire rigoureux devra s’imposer pour ne pas que ces droits restent lettre morte. D’origine européenne, une application défaillante de ces droits pourrait être sanctionnée sur le terrain conventionnel.

  • 33 Mis à part les critères de reconnaissance de l’enquête de flagrance par rapport à l’enquête prélim (...)

32 15 – Typiquement ici, nous sommes au cœur de la procédure pénale, confrontées à des notions et concepts singuliers qui lui appartiennent, or nous constatons que les qualifications manquent de clarté à cause de mauvaises définitions sur lesquelles elles reposent. D’autres illustrations pourraient être mises en évidence, comme la difficulté récurrente à distinguer le cadre dans lequel telle enquête précise se déroule33. Les affres de la qualification sont donc généralisées, aussi bien dans la procédure de droit commun qu’en dehors.

B – L’enjeu des qualifications dans les procédures dérogatoires

33 16–L’éclatement des procédures. A côté de la procédure de droit commun, se développent depuis plusieurs années, des procédures dérogatoires qui ont pour but de répondre à certaines situations spécifiques ou à certaines infractions particulièrement graves. Or, ces évolutions se font au coup par coup, de manière désordonnée et souvent sans vision d’ensemble ; elles posent donc un certain nombre de difficultés et un exemple suffira à illustrer le propos.

  • 34 Cf. art. 706-28 C. proc. pén. visant les enquêtes.
  • 35 Cf. art. 706-89 et 706-90 C. proc. pén. visant les enquêtes.

34La loi dite “Perben II” du 9 mars 2004 a fait des crimes et délits de trafic de stupéfiants des articles 222-34 à 222-40 du Code pénal des hypothèses de criminalité organisée (art. 706-73 3° C.proc.pén.) soumises, en tant que telles, à la procédure dérogatoire correspondante (art. 706-75 et suivants C.proc.pén.). Mais ce texte a laissé subsister par ailleurs des dispositions spécifiques aux mêmes infractions de trafic de stupéfiants faisant l’objet d’une autre procédure dérogatoire (art. 706-26 et suivants C.proc.pén.). La difficulté vient de ce que ce sont exactement les mêmes infractions qui sont visées par des textes différents. Or, si dans les deux procédures susvisées les perquisitions sont réglementées, le régime de l’acte n’est pas identique. Des conditions déterminant la validité des actes existent de part et d’autre, mais elles varient sensiblement. Pour les perquisitions de la procédure pour trafic de stupéfiants, les seules précisions données concernent les heures légales où elles peuvent être diligentées34 ; les perquisitions de la procédure relative à la criminalité organisée répondent quant à elles à bien plus d’exigences, notamment à l’autorisation du juge des libertés et de la détention35.

35La mauvaise qualité du travail législatif, pratiqué ici par empilement de textes concurrents, peut avoir des conséquences sur la qualification des juges.

36 17 – Un choix procédural en opportunité. Au premier abord, l’on pourrait considérer que cette technique législative n’est pas aussi critiquable qu’il y paraît dans la mesure où le juge doit être guidé par les textes dans le choix des qualifications adéquates. De sorte que, si l’infraction est simplement celle de trafic de stupéfiants, c’est la procédure éponyme qui s’appliquera ; si l’infraction de trafic de stupéfiants relève de la criminalité organisée, c’est cette dernière procédure qui sera mise en œuvre. C’est indéniable, mais tout n’est pas réglé pour autant. La difficulté devient aisément palpable lorsque l’on sait qu’il n’y a pas de définition du concept de “criminalité organisée”. Le code propose simplement une très longue liste d’infractions en opérant par renvoi au Code pénal pour délimiter le champ de la procédure dérogatoire. Pour certaines d’entre elles, il exige qu’elles soient commises en bande organisée… ce qui précisément n’est même pas le cas du trafic de stupéfiants. Si l’on s’en tient donc à la lecture des textes, le trafic de stupéfiants, relevant de la criminalité organisée, est identique au trafic de stupéfiants n’en relevant pas. Les infractions poursuivies selon des modalités différentes peuvent être exactement les mêmes en pratique. Il existe donc bien deux procédures dérogatoires distinctes pouvant être mise en œuvre à partir d’une qualification légale défaillante qui ne permet pas de dire avec certitude ce qui relève ou non de la criminalité organisée.

37Le résultat est que cela est susceptible de favoriser les détournements de procédure dans le but de faciliter la preuve, d’aller au plus pressé et de se passer par exemple de l’autorisation du juge des libertés et de la détention. Il est à craindre que dans certains cas, le procureur ne choisisse la qualification en fonction de la facilité qu’elle lui donnera à faire réaliser telle ou telle opération ou à utiliser la contrainte… quitte à requalifier plus tard. Tout cela est dû à la faiblesse de la qualification légale.

38 18 – Conclusion. A l’issue de ce bref détour par le procès pénal, les difficultés de qualification sont nettement perceptibles que l’on se tourne vers des techniques empruntées à d’autres procédures ou que l’on raisonne sur des notions et concepts propres à la procédure pénale. La matière pénale apparaît alors singulièrement représentative des affres de la qualification dans tous leurs états.

39La transposition des qualifications issues du droit commun du procès permet de comprendre que non seulement les mêmes questions sont soulevées d’un procès à un autre, par exemple celle de la différence pouvant ou devant exister entre médiation et conciliation, mais encore que le procès pénal transforme toujours les qualifications communes qu’il utilise. C’est en cela que l’on peut parler de l’émergence d’un droit processuel pénal. Quelle que soit la technique mise en œuvre, elle épouse immanquablement les exigences du procès pénal et devient donc une technique à part. Les difficultés particulières au procès pénal viennent alors s’ajouter aux problèmes récurrents posés par telle qualification commune à plusieurs procès. De sorte que les questions de qualification sont ainsi décuplées. Si tout cela était inspiré par une idée de simplification du droit, force est d’admettre qu’elle a fait long feu.

  • 36 Le périmètre de la médiation est défini par la politique pénale ainsi par exemple que la répartiti (...)

40Les qualifications propres au procès pénal pêchent quant à elles tout autant. En étudiant certaines règles procédurales, l’on retrouve toute l’ambiguïté de la matière qui, fondée sur le principe légaliste, devrait en toute logique être maitrisée de bout en bout. Une qualification légale bien ciselée permettrait ainsi une qualification des faits et des infractions mieux contrôlée. Plusieurs exemples donnent pourtant à voir une qualification légale-première-défaillante et une qualification subordonnée exagérément libérée, ce qui est en contradiction avec les principes constitutionnels. Mieux, les correctifs viennent parfois de la politique pénale déterminée par le gouvernement36, ce qui procède d’un étrange renversement institutionnel.

Notes

1 Qui renvoie à la notion de “qualification subordonnée” de la contribution introductive de X. Bioy, “Quelles lectures théoriques de la qualification ?”.

2 Qui n’est autre que la “qualification première” pour X. Bioy, contribution précitée.

3 E. Vergès, “Procès civil, procès pénal : différents et pourtant semblables”, Dalloz 2007, p. 1441. “De façon étrange, l’émergence doctrinale du droit processuel n’a pas provoqué un repli simultané de la doctrine séparatiste”.

4 H. Croze, “Retour sur la qualification”, Procédures 2008, repère 7 ; V° E. Jeuland, “Droit processuel général”, Lextenso, Montchrestien, 2° éd. 2012 no 1, p. 2 “Il existe autant de procédures qu’il y a de tribunaux car les formes procédurales ont tendance à épouser la variété et la spécificité des contestations juridiques”.

5 L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, “Théorie générale du procès”, PUF Thémis Droit 2010, no 4 ; L. Cadiet, E. Jeuland, S. Amrani-Mekki, “Droit processuel civil de l’union européenne”, LexisNexis 2011.

6 P. Gonod, “Sur les réformes en cours de la justice administrative”, AJDA 2012, p. 115 in fine.

7 G. Tusseau, JCP.G. 2012, 1001.

8 Sur l’ensemble de ces questions, “Procédure civile et procédure pénale – Unité ou diversité ?” sous la direction de S. Amrani-Mekki, Bruyant 2014.

9 Qui s’analyse selon L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki comme “une pensée relative au procès (qui) s’affranchit des limites strictes de la juridicité et s’autorise à aller puiser à d’autres sources, à d’autres savoirs que ceux du droit : la philosophie, la sociologie, l’économie, l’histoire…”, op. cit. no 4.

10 F. Bussy, “L’attraction exercée par les principes directeurs du procès civil sur la matière pénale”, RSC. 2007, p. 39.

11 Les techniques de contractualisation relèvent donc principalement des alternatives aux poursuites, même si la composition pénale est proche de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, présentée quant à elle comme une alternative au procès classique. A côté des ouvrages classiques de procédure pénale, V° E. Jeuland, “Droit processuel général”, Lextenso Montchrestien 2° éd. no 362.

12 V° Th. Lebéhot, “Le cadre juridique de la médiation pénale”, AJ pénal 2011, p. 216 et suivants. Plus largement, voir le dossier consacré à la médiation pénale. J. Faget, “Les accommodements raisonnables de la médiation pénale”, RSC. 2009, chron. 981. E. Dreyer, “La méditation pénale, objet juridique mal identifié”, JCP.G. 2008, Doctrine I, 131.

13 Les objectifs ne sont pas nécessairement poursuivis cumulativement. V° E. Maurel, “Le recours à la médiation pénale par le procureur de la République”, AJ pénal 2011, p. 219.

14 “La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s’entendent (…) de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence”.

15 “Le caractère transactionnel de l’accord issu d’une médiation pénale”, D. 2013, 1663 note Perrier.

16 Sur le terrain de l’action publique, la possibilité d’engager des poursuites est également ouverte à la victime, singulièrement pour le rappel à la loi, Cass. crim. 17 janvier 2012, D. 2012, 2120. Mais de toute manière, la victime peut même si elle a été indemnisée agir au pénal juste pour voir l’auteur condamné.

17 Cf. Cass. crim. 21 juin 2011, D. 2011, 2349 note J-P. Perrier et 2379 note Desprez. Les auteurs ne manquent pas de souligner que si la solution s’impose de par les textes, son opportunité fait problème ; du moins peut-on s’interroger sur sa compatibilité avec l’esprit des alternatives aux poursuites.

18 M. Dobkine, “La transaction en matière pénale”, D. 1994, p. 137.

19 L’alinéa 3 dispose que l’action publique peut s’éteindre par transaction quand la loi le prévoit expressément.

20 Il s’agit notamment “des contraventions prévues par le code pénal, à l’exception des contraventions des quatre premières classes pour lesquelles l’action publique est éteinte par le paiement d’une amende forfaitaire en application de l’article 529 ou des délits prévus par le code pénal et punis d’une peine d’amende”.

21 G. Cornu, “Vocabulaire juridique”, Quadrige, PUF.

22 Sur la notion, C. Hugon, “Existe-t-il un droit commun de l’homologation judiciaire ?”, LPA 11 décembre 2003, no 247, p. 4. L’auteur n’évoque pas la question sous l’angle de la procédure pénale. L. Cadiet, E. Jeuland, “Droit judiciaire privé”, 7° éd. no 98, “le juge intervient pour parfaire un acte juridique” et note 94, p. 82 : “L’homologation judiciaire n’est pas nécessairement la marque d’une juridiction gracieuse”.

23 Cf. Art. 1565 C. proc. civ.

24 Décision du 15 février 2007, 2007-547DC, considérants 50 à 52. Ce raisonnement peut être transposé à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité puisque ici, nous sommes dans une alternative au procès et non aux poursuites, l’action publique est mise en œuvre et la proposition du procureur, acceptée par l’auteur des faits, doit être homologuée par le président du tribunal de grande instance. L’ordonnance d’homologation a les mêmes effets qu’un jugement. Elle est immédiatement exécutoire et un appel est possible. Alors que seul le refus d’homologation est susceptible d’appel en procédure civile.

25 Décision du 30 mars 2006, no 2006-535 DC, relative à la loi pour l’égalité des chances.

26 Op. cit. considérants 39 et 43.

27 Encore que la justice restaurative ait fait son entrée dans le Code de procédure pénale (art. 10-1) avec la loi du 15 août 2014. V° déjà, R. Cario, “Les rencontres restauratives en matière pénale : de la théorie à l’expérimentation des RDV”, AJ. pénal 2011, p. 294.

28 Loi no 2014-535 du 27 mai 2014 portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales.

29 E. Vergès, “Le statut juridique du suspect : un premier défi pour la transposition du droit de l’Union européenne en procédure pénale”, Dr. pén. 2014, étude 15

30 Les questions sont connues des pénalistes car elles se posent aussi pour les contrôles d’identité par exemple.

31 Pour la garde à vue, c’est l’article 62-2 qui le précise, pour le déferrement, la qualification ne ressort pas expressément de l’article 63-8.

32 Alors qu’au sens technique, le témoin est la personne qui dépose sous serment, cf. art. 103 C. proc. pén.

33 Mis à part les critères de reconnaissance de l’enquête de flagrance par rapport à l’enquête préliminaire, le contentieux est toujours fourni eu égard aux différences de pouvoirs de la police judiciaire qui en découlent.

34 Cf. art. 706-28 C. proc. pén. visant les enquêtes.

35 Cf. art. 706-89 et 706-90 C. proc. pén. visant les enquêtes.

36 Le périmètre de la médiation est défini par la politique pénale ainsi par exemple que la répartition du contentieux en matière de délinquance financière. Pour un aperçu avant la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, V° C. Ginestet, “Le regroupement fondé sur la complexité du contentieux : l’exemple de la matière économique et financière”, in “La spécialisation des juges”, LGDJ collection IFR 2012, p. 129.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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