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Variations juridiques sur le thème du voyage

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Lycette Condé

Voyage, droit et patrimoine(s)

Éthique et voyage : la circulation des savoir-faire traditionnels

Alexandra Mendoza-Caminade

Texte intégral

1Voyager, c’est découvrir de nouveaux territoires, de nouvelles populations, mais également de nouveaux savoirs. Bien qu’il s’agisse initialement d’une composante personnelle et individuelle, le savoir est également une composante collective qui caractérise l’identité de chaque communauté. Ce patrimoine immatériel partagé par les individus appartenant à une communauté est bien sûr variable selon les communautés. Ces savoir-faire sont de nature très hétéroclite et portent par exemple sur l’artisanat traditionnel, sur l’utilisation médicinale d’espèces végétales locales ou de ressources biologiques et génétiques. Le voyage permet ainsi d’accéder à des savoir-faire jusque-là enfermés au sein des communautés qui les détiennent, d’autant que dans certaines communautés s’effectue une transmission orale des savoir-faire traditionnels qui apparaissent comme une valeur immatérielle. Le voyage peut alors permettre au voyageur de découvrir de nouvelles connaissances et de nouveaux savoirs et le voyageur contribue alors à la circulation et l’amélioration du savoir.

  • 1 Au niveau international, 25 % à 50 % des médicaments seraient issus des ressources génétiques : st (...)
  • 2 C. NOIVILLE, Ressources génétiques et droit, Pédone 1997.
  • 3 F. BELLIVIER et C. NOIVILLE, Contrats et vivant, LGDJ 2006.

2Cependant, le sort de ces savoir-faire traditionnels est en question dans certaines communautés. Par leur richesse, les ressources et les savoirs sont à la base de l’innovation dans de nombreux domaines industriels1. Ils constituent un enjeu particulièrement important pour des secteurs qui recherchent auprès de populations étrangères des sources d’innovation, notamment pour les industries pharmaceutique, cosmétique et agroalimentaire. Ainsi, les entreprises se livrent à de la prospection et utilisent souvent la biodiversité très riche présente dans les pays du Sud : elles y trouvent des plantes, des animaux, des micro-organismes dont le potentiel génétique se révèle parfois très attractif, au point d’aboutir à la fabrication de semences, de produits cosmétiques ou encore de médicaments2. Or, les composantes des végétaux, des animaux peuvent être brevetées, et la privatisation des ressources végétales et des savoir-faire qui y sont associés est l’une des caractéristiques de l’évolution de nos sociétés occidentales3.

  • 4 M-A. HERMITTE et Ph. KAHN (sous la d° de), Les ressources génétiques végétales et le droit dans le (...)
  • 5 Etablissant un parallèle avec la colonisation : V. Shiva, La biopiraterie ou le pillage de la natu (...)
  • 6 Au niveau international, l’Accord sur les aspects des droits de propriété incorporelle qui touchen (...)

3A la faveur d’une pression économique toujours plus importante, l’appropriation de cette valeur par une entreprise peut conduire à faire du savoir-faire traditionnel un bien économique détenu par ce tiers voyageur. La propriété intellectuelle va permettre la constitution d’une exclusivité au profit d’une seule personne au détriment des communautés autochtones. Or cette prospection scientifico-commerciale a donné lieu à de nombreux abus dans les pays du Sud où le savoir que certaines communautés ont accumulé pendant des siècles a pu être exploité à des fins lucratives au détriment des populations locales. En effet, des entreprises ont pu piller des ressources biologiques et des connaissances traditionnelles qui y sont associées pour obtenir des brevets d’invention4 et ainsi s’approprier ces éléments jusqu’alors détenus par les populations locales. Or ces populations n’ont guère de solutions juridiques pour s’opposer à ces pillages : outre l’absence de consultation, elles ne bénéficiaient d’aucune compensation alors même qu’elles étaient à l’origine de ces connaissances ; au-delà de la négation de leur apport en matière de biodiversité5, ces populations pouvaient même être contraintes à renoncer à l’exploitation de leurs ressources et de leurs connaissances en raison de l’existence de droits de propriété intellectuelle6.

  • 7 Le protocole a été signé par la France le 20 septembre 2011, et devrait entrer en vigueur à la fin (...)

4Les communautés concernées ne peuvent plus utiliser ces savoirs alors qu’ils constituent l’expression de leur identité culturelle et de leur créativité. Or, en tant qu’expression du patrimoine culturel immatériel, les savoir-faire traditionnels constituent un enjeu fondamental. Face aux inclinaisons privatives des voyageurs, comment assurer la sauvegarde des savoir-faire au profit des communautés autochtones et locales ? Longtemps, la question de la légitimité de ces pratiques d’entreprises profitant du voyage ne s’est pas posée et les populations ont été dépourvues de tout droit et de toute compensation. Afin de lutter contre de tels excès fut adoptée en 1992 la Convention sur la diversité biologique (CDB) dont l’objectif est de lutter contre l’extinction des espèces et de réguler la bioprospection. Ensuite, c’est le protocole de Nagoya qui fut adopté dans le cadre de la 10ème conférence des parties à la Convention de Rio sur la biodiversité le 29 octobre 20107. Ce protocole créé un engagement en matière d’accès aux ressources génétiques et de partage des avantages découlant de leur utilisation et des connaissances qui y sont associées. Au-delà de la préservation de la biodiversité, il s’agit d’introduire plus d’équité dans les relations entre le Nord et le Sud. Mais pour l’heure, ces normes internationales ne sont pas contraignantes et en l’absence de législation régionale ou nationale spéciale, aucune contrainte juridique n’existe. Le voyage constitue donc encore une menace de pillage pour les SFT (I) dont la préservation apparait plus que jamais indispensable (II).

I – LE VOYAGE OU LA MENACE DE PILLAGE DES SAVOIR-FAIRE TRADITIONNELS

5L’absence de réglementation juridique a permis la marchandisation des connaissances traditionnelles au détriment des populations concernées (A), même si les contrats de bioprospection ont tenté de réguler l’utilisation de ces savoirs (B).

A – La marchandisation des savoir-faire traditionnels

6Il est donc possible de s’approprier ces ressources dans le cadre d’une activité de bioprospection ou de biopiraterie grâce notamment aux brevets d’invention. Le voyageur occidental va se rendre dans des pays lointains dans une finalité précise : découvrir de nouvelles plantes, des savoir-faire traditionnels notamment médicinaux. Cette quête a lieu dans des pays riches en biodiversité, en général en Afrique, Amérique du sud, ou encore en Asie. Cette recherche scientifique n’est pas toujours dépourvue d’arrière-pensées commerciales, et il s’agit alors de trouver un nouveau médicament ou une nouvelle méthode de soin.

  • 8 E. TARDIEU GUIGUES, Convention sur la diversité biologique et appropriation des ressources génétiq (...)
  • 9 W. ABDELGAWAD, La biopiraterie et le commerce des produits pharmaceutiques face aux droits des pop (...)
  • 10 A titre d’exclusion pour l’agriculteur, voir : J. PASSA, “La protection par brevet des semences gé (...)
  • 11 Le brevetage des savoirs traditionnels a pu être présenté comme “une aberration juridique” : Assem (...)
  • 12 Parlement européen, Séance plénière, Communiqué de presse 15 janvier 2013, www.europa.eu.
  • 13 Aux États-Unis, l’affaire du brevet 5 401 504 relatif au curcuma en est une illustration : le brev (...)
  • 14 C. DUMESNIL, Les savoirs traditionnels médicinaux pillés par le droit des brevets ?, Revue interna (...)

7Cette démarche de prospection biologique, appelée bioprospection, consiste pour des entreprises à mettre à profit les connaissances traditionnelles détenues par des communautés. La pratique consiste pour ces entreprises à revendiquer sur ces éléments des droits de propriété, notamment par le biais de dépôt de brevets d’invention8. En effet, la signature dans le cadre de l’OMC le 15 avril 1994 de l’Accord sur les aspects des droits de propriété incorporelle qui touchent au commerce a conduit à l’harmonisation des droits de propriété intellectuelle par la reconnaissance d’un niveau minimal de protection des droits de propriété intellectuelle au niveau international pour les États membres de l’OMC : aussi, cet accord a conduit à la reconnaissance du modèle de la propriété intellectuelle pour tous les États, y compris ceux qui n’en étaient pas dotés ou faiblement. A ce titre, les États doivent notamment proposer une protection par la voie du brevet d’invention, alors que le brevet d’invention apparaît comme l’instrument privilégié pour la réservation privative des savoir-faire traditionnels. Il en résulte pour les titulaires de brevet une protection efficace des droits des titulaires de brevet par chaque Etat membre. Mais l’obtention de droits de propriété industrielle relatifs à des savoir-faire traditionnels dans des pays en voie de développement par des entreprises occidentales a généré des conséquences négatives pour les populations concernées. Un déséquilibre manifeste est apparu entre les pays du Nord et du Sud du fait de l’application de la propriété intellectuelle : les peuples du Sud ont souvent une relation à la nature et des conceptions totalement différentes de celles des pays du Nord qui consacrent un modèle de propriété individualiste9. Des entreprises étrangères déposent des brevets portant sur des ressources et des connaissances mises au point depuis de nombreuses générations sans l’accord ni la rémunération de leurs détenteurs. Le droit de propriété intellectuelle conduit en retour à interdire aux peuples autochtones l’utilisation de l’élément breveté en l’absence d’autorisation du titulaire du brevet. Par l’instauration de cette enclosure se crée un effet d’exclusion induit par le monopole de propriété intellectuelle10 : le système du brevet conduit à nier tout bénéfice pour les peuples autochtones qui ne retirent aucun avantage du système alors qu’ils ont mis au point les connaissances traditionnelles11. Cette démarche qualifiée de biopiraterie illustre la fragilité de certains peuples qui sont victimes d’une spoliation de leurs ressources et de leurs connaissances et a pu être comparée à une forme de colonialisme ou de féodalisation. La biopiraterie a été définie comme la “pratique consistant à déposer des brevets sur les savoirs traditionnels et les ressources génétiques de peuples autochtones et à commercialiser leur utilisation sans autorisation des pays d’origine12. En matière de savoir-faire traditionnel, on aboutit à une manipulation du droit de la propriété intellectuelle qui ne protège sur le fondement du brevet d’invention que les inventions nouvelles ; or, la nouveauté qui est conçue de manière absolue dans le temps et dans l’espace, ne peut être reconnue à l’égard d’un élément existant déjà au sein d’un autre État. Les détenteurs de connaissances pourraient donc engager des actions en justice ou devant les Offices de délivrance des brevets afin de faire invalider les brevets obtenus en raison de leur défaut de validité. Des communautés autochtones ont engagé des procédures afin de faire invalider des brevets demandés ou obtenus, notamment par des entreprises pharmaceutiques sur des savoirs leur appartenant13. Mais il est très délicat de mettre en œuvre de telles procédures : outre la veille que cela requiert, de telles procédures sont lourdes d’un point de vue financier d’autant que le résultat n’est pas toujours positif14. Les populations concernées subissent le modèle occidental de la propriété intellectuelle, ce qui les place dans une situation très déséquilibrée. Aussi, afin d’instituer plus d’équité entre les protagonistes, la Convention sur la diversité biologique a incité les protagonistes à encadrer l’activité de bioprospection par la voie contractuelle.

B – La régulation actuelle par les contrats de bioprospection, ou l’instrumentalisation de l’outil contractuel au détriment des détenteurs de savoir-faire traditionnels

  • 15 Le préambule de la Convention sur la diversité biologique réaffirme que “les Etats ont des droits (...)

8Les sociétés occidentales bénéficient d’une liberté de collecte et d’utilisation des sft en raison de l’absence d’effets coercitifs des conventions internationales en la matière. La Convention sur la diversité biologique est en effet dépourvue de mécanismes de sanctions, et chaque Etat a la responsabilité de protéger ses ressources et la diversité biologique sur son territoire15. En application de la Convention sur la diversité biologique, certains pays dotés d’une riche biodiversité ont adopté des normes régionales ou nationales spécifiques en matière d’accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles. Il en résulte un encadrement légal et/ou contractuel des activités de bioprospection, ces réglementations étant en général strictes à l’égard des prospecteurs. C’est le cas de certains pays d’Amérique latine, tel le Pérou, l’Argentine ou encore de la Communauté Andine des Nations (CAN). Ainsi, la crainte d’être dépossédés de leurs ressources et savoirs conduit ces États à restreindre de manière considérable à l’accès à leurs plantes et savoir-faire traditionnels : il en résulte un blocage de la recherche et une désertion des entreprises susceptibles de valoriser, d’investir…

  • 16 Par exemple, en Équateur, une communauté quechua a transmis par contrat le savoir en pharmacopée d (...)

9En l’absence de dispositif national de protection, la Convention sur la diversité biologique a fait du contrat un instrument fondamental d’organisation des relations portant sur les ressources et les connaissances. Selon l’article 15 de la Convention sur la diversité biologique, le contrat doit respecter deux conditions essentielles concernant l’accès et la commercialisation des ressources. Il s’agit du consentement préalable des fournisseurs des ressources et des savoirs, ainsi que du partage juste et équitable des bénéfices découlant de l’utilisation commerciale de ces ressources. Par conséquent, le contrat permet de réaliser le transfert des droits sur des ressources ou des savoirs16 et d’en prévoir les modalités en termes de contreparties et d’engagements de la part de l’utilisateur des savoir-faire traditionnels. Le contrat permet donc de procéder à la réservation privative de savoir-faire traditionnels et d’en régler la dévolution._

  • 17 T. L. CAPSON et M. GUÉRIN-MCMANUS, Les contrats de bioprospection : pour une équité non marchande, (...)

10Cependant, les contrats de bioprospection ne constituent pas une garantie d’équité17 entre les parties que ce soit en termes de coopération ou de partage des bénéfices. Les contrats que les utilisateurs concluent avec les fournisseurs ne sont pas régis par des exigences précises en termes de modalités d’accès et de partage des ressources et des connaissances traditionnelles. Le rapport de force lors de la négociation du contrat est là encore à l’avantage des entreprises utilisatrices qui profitent bien souvent d’une rédaction contractuelle très avantageuse au détriment des détenteurs de ressources et de savoir-faire traditionnels. L’accès à ces contrats est très délicat en raison de l’obligation de confidentialité imposée par le contrat aux communautés, ce qui a engendré une importante opacité des pratiques contractuelles en la matière. Dans les cas connus, il est toutefois possible de relever de manière quasi-systématique l’attribution à l’entreprise prospectrice de la propriété des éléments utiles à son activité, notamment par le biais de clauses relatives à la propriété industrielle. Par ailleurs, le partage des avantages est parfois différé dans le temps et ce partage n’est pas toujours réalisé. En conséquence, la pratique a démontré l’inefficacité de ces contrats de bioprospection en termes de partage des résultats de la recherche et des bénéfices. Promu comme modèle de protection de la biodiversité et des savoir-faire traditionnels par la Convention sur la diversité biologique, le contrat n’apparaît donc pas comme un instrument de protection des droits des communautés autochtones : il se prête à une utilisation détournée par certaines entreprises qui endossent ainsi le masque de la légalité promue par la Convention sur la diversité biologique pour aboutir à une privatisation des savoir-faire traditionnels car au-delà du contrat, on revient au brevet d’invention que l’utilisateur obtiendra sur les éléments utiles pour son activité commerciale.

11Parce que l’intérêt de l’instrument contractuel est loin d’être avéré, d’autres pistes doivent être explorées afin d’assurer une meilleure éthique de la circulation des savoir-faire traditionnels._

II – LE VOYAGE OU L’INDISPENSABLE PRÉSERVATION DES SAVOIR-FAIRE TRADITIONNELS : COMMENT LUTTER CONTRE LA BIOPIRATERIE ?

12Des travaux ont été réalisés au niveau international afin de reconnaitre un droit au profit des populations sur leur savoir-faire traditionnel sans succès jusqu’à présent (A), et c’est la régulation de la biodiversité qui permettra sans doute d’aboutir à une préservation de ces savoir-faire traditionnels (B).

A – L’échec de la consécration d’un droit au profit des populations concernées sur le savoir-faire traditionnel

13La maîtrise des savoir-faire traditionnels par les populations qui les détiennent peut être une solution conduisant à appliquer des catégories juridiques préexistantes en droit de la propriété intellectuelle ou à reconnaître un nouveau droit – un droit sui generis - au niveau international au profit de ces populations.

  • 18 Pour l’exclusion des qualifications d’œuvre de l’esprit et de celle d’invention : S. PESSINA DASSO (...)
  • 19 Sur l’incompatibilité avec les concepts classiques de la propriété intellectuelle : M-A HERMITTE, (...)

14L’on pourrait tout d’abord envisager, pour préserver ces savoirs, de recourir au droit de la propriété intellectuelle : les connaissances traditionnelles des communautés autochtones seraient l’objet d’un droit de propriété intellectuelle, ce qui confèrerait à leurs détenteurs un monopole. Cette exclusivité permettrait d’instituer une barrière interdisant à tout tiers d’accéder et d’user de leur savoir sans leur autorisation. Le non-respect de ce droit génèrerait une action en contrefaçon permettant de sanctionner l’atteinte portée au droit. Le recours à un droit préexistant est envisageable du point de vue des accords internationaux : en vertu de l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce de l’Organisation mondiale du commerce ou de la Convention sur la diversité biologique, les États ont la possibilité de protéger le savoir par des droits privatifs. Mais les droits de propriété intellectuelle n’apparaissent pas adaptés pour réserver les connaissances traditionnelles18. L’inéluctable divulgation publique de ces connaissances constitue un facteur d’exclusion des droits de la propriété intellectuelle19.

  • 20 OMPI, La propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et (...)

15A défaut d’application d’une catégorie juridique préexistante du droit de la propriété intellectuelle, il a été envisagé la création d’un nouveau droit sui generis au profit de ces populations. Des représentants de peuples autochtones ont eux-mêmes revendiqué la création d’un tel droit sui generis qui constituerait une nouvelle forme de propriété intellectuelle sur les ressources et les connaissances. Depuis plusieurs années se tiennent des travaux sur cette question dans le cadre de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Mais ces travaux au sein de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle n’ont pas abouti20 : cela fait une dizaine d’années que le Comité intergouvernemental de la propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et au folklore de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle poursuit ses travaux et ses négociations sur le sujet pour élaborer un droit sui generis apte à assurer une protection adaptée aux détenteurs de connaissances traditionnelles. Mais ces travaux n’ont pu aboutir jusqu’à présent.

16Une valorisation des savoirs par la voie contractuelle peut par ailleurs être une piste pour assurer à ces populations une réservation privative de leurs savoirs.

  • 21 Plus précisément, les offices de délivrance de brevets qui souhaitent consulter cette base de donn (...)

17Pourtant, une autre voie nous paraît plus pertinente pour protéger les ressources biologiques et les savoirs traditionnels : il s’agit de la mesure consistant à les recenser et à les publier, en limitant l’accès parfois à ces registres. A ce titre, l’Inde a constitué une importante base de données recensant les savoirs traditionnels indiens : il s’agit de la Traditional Knowledge Digital Library (TKDL) qui permet aux offices de délivrance de brevets du monde entier, tel l’Office Européen des Brevets, d’accéder aux savoirs répertoriés et donc à l’état antérieur de la technique tel qu’il résulte de ce recensement21. La Traditional Knowledge Digital Library est également composée des People’s Biodiversity Registers (PBR) qui sont des registres de villages relatifs aux savoirs traditionnels en Inde. Ces People’s Biodiversity Registers People’s Biodiversity Registers sont intégrés dans la Traditional Knowledge Digital Library. Par leur insertion dans ces registres publics, les savoirs sont préservés contre toute tentative d’appropriation : par l’opposabilité qu’il permet, le recensement des savoirs constitue une piste pertinente conduisant à annihiler toute possibilité postérieure de déposer un brevet sur de telles connaissances. Bien qu’elles ne soient pas toujours transposables dans d’autres États, les initiatives prises par l’Inde en la matière améliorent la préservation des connaissances traditionnelles : de telles mesures peuvent être une source d’inspiration pour d’autres pays.

  • 22 En ce sens, voir notamment : I. MGBEOJI, Global Biopiracy : Patents, Plants and Indigenous Knowled (...)

18En pratique, le déséquilibre existant au détriment des fournisseurs de ressources est toujours là car le partage des ressources et des connaissances n’a pas apporté des résultats satisfaisants. Parce que la prise en compte de l’objet même du savoir-faire traditionnel par le contrat ou par le droit de la propriété intellectuelle n’est pas satisfaisante, une intervention juridique est nécessaire pour réguler de manière globale la biodiversité et pour lutter contre la biopiraterie22. A ce titre, le corpus international de règles en la matière doit être complété afin d’instaurer des règles juridiques contraignantes à la charge des entreprises prospectrices.

B – Assurer un partage des bénéfices : réguler la bioprospection et protéger la biodiversité

  • 23 Voir en ce sens : A. MENDOZA-CAMINADE, Biodiversité et propriété intellectuelle : à la recherche d (...)

19Une nouvelle régulation de la bioprospection se dessine en Europe et en France et cette évolution pourrait peut-être conduire à sanctuariser de manière excessive la biodiversité23.

20Afin de mettre en œuvre les règles posées par la Convention sur la diversité biologique, un règlement européen adopté le 16 avril 2014 met en place un nouveau système européen de la biodiversité et la France va très prochainement se doter d’une loi en la matière.

  • 24 Règlement (UE) no 511/2014 du Parlement européen et du Conseil, 16 avril 2014 : JOUE no L 150, 20 (...)
  • 25 Décision no 2014/283/UE, 14 avril 2014, JOUE no L 150, 20 mai 2014.

21L’Union européenne a adopté le 16 avril 2014 un règlement européen no 511/2014 relatif aux mesures concernant le respect par les utilisateurs dans l’Union du protocole de Nagoya sur l’accès aux ressources génétiques et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation24. Ce règlement est entré en vigueur le même jour que le protocole de Nagoya le 12 octobre 2014. L’Union européenne a également procédé à la ratification du protocole de Nagoya par une décision du 14 avril 201425. Par cette volonté politique forte, l’Union européenne a opéré la transcription en droit européen des grandes règles affirmées par la Convention sur la diversité biologique et par le Protocole de Nagoya en instaurant un encadrement de l’accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles qui y sont associées, ainsi qu’un partage des avantages découlant de leurs utilisations qui se veut juste et équitable. Le règlement vise les ressources génétiques et/ou les savoirs qui y sont associés : il s’agit de régir ces éléments, que ce soit au niveau de leur extraction, de leur utilisation et/ou de leur commercialisation. Le critère retenu pour l’application du texte est celui de l’accès mais aussi celui de l’utilisation de la ressource génétique ou du savoir traditionnel associé. S’agissant des obligations des utilisateurs, en vertu du principe de diligence raisonnée, les utilisateurs ont l’obligation de vérifier que l’accès aux ressources génétiques et aux connaissances traditionnelles est conforme à la législation, et que les avantages sont partagés de manière équitable “sur la base d’un accord commun”. Les utilisateurs devront par ailleurs obtenir un certificat international de conformité afin d’empêcher un accès illégal à ces ressources et/ou connaissances traditionnelles.

  • 26 Projet loi AN no 1847, présenté en Conseil des ministres, 26 mars 2014 : www.assemblee.nationale.f (...)
  • 27 Projet de loi, précité, spéc. exposé des motifs p. 3.

22La structure du texte reflète bien la volonté politique et le nouveau rapport de force découlant de ce régime : il va en résulter un processus lourd à la charge des entreprises désireuses d’accéder à des ressources biologiques. L’entrée en vigueur du règlement est intervenue le 12 octobre 2014, à la date d’entrée en vigueur du protocole de Nagoya. En France, un projet de loi qui traite de manière large de la biodiversité vient s’ajouter au règlement européen. Le projet de loi biodiversité publié le 26 mars 201426 sera présenté en première lecture à l’Assemblée nationale le 24 juin 2014. Selon le futur article L. 412-4 II du Code de l’environnement, le fait générateur de l’application du dispositif légal est “l’utilisation dans le cadre d’une activité de recherche et développement et non l’accès à la ressource ou à la connaissance en tant que telle”. L’objectif de “garantir un cadre juridique clair à la recherche et développement (R&D) sur les ressources génétiques et les connaissances traditionnelles associées à ces ressources génétiques, sur le territoire français27. Ce texte met en place un mécanisme de partage des bénéfices tirés des ressources subordonné tout d’abord au consentement de l’État qualifié de fournisseur de ressources : l’utilisation de toute ressource visée doit donc être autorisée par l’État. L’utilisateur doit ensuite offrir une contrepartie à l’État qui est titulaire de la ressource utilisée. Il s’agira par le réinvestissement des bénéfices réalisés de préserver et de restaurer la biodiversité.

  • 28 Relevant les difficultés d’ordre constitutionnel qui pourraient exister notamment au sujet des dro (...)

23La mise en œuvre du nouveau régime juridique de la biodiversité promet d’être complexe et nécessitera de nombreuses précisions28. Il faut néanmoins se féliciter du chemin parcouru et du travail réalisé : le règlement européen et la future loi française permettront certainement d’atteindre l’objectif d’équité recherché par la Convention sur la diversité biologique. Toutefois, dans une volonté radicale de lutter contre la biopiraterie, les obligations mises à la charge des entreprises apparaissent lourdes et peu lisibles. Le traitement de la question de la biodiversité a conduit à reléguer à l’arrière-plan la question de la propriété intellectuelle. Il en résulte une importante incertitude au détriment des entreprises privées faisant de la recherche et développement, incertitude qui peut nuire à leur compétitivité économique et au-delà à la recherche scientifique qui risque d’être sacrifiée. Le souci légitime d’éviter toute confiscation excessive des ressources génétiques et des connaissances traditionnelles associées ne doit pas conduire à décourager la recherche, et il faut donc espérer qu’un équilibre soit enfin trouvé au travers de ce nouveau modèle juridique.

24La finalité conquérante du voyage l’emporte sur la finalité strictement scientifique : il en résulte la confiscation des richesses par l’appropriation de savoir-faire traditionnel et son utilisation à des fins commerciales. Le voyage constitue donc un moyen pour le voyageur de revendiquer des droits sur un élément détenu par des populations étrangères dans un certain esprit colonial. Des évolutions attendues permettront d’encadrer cette recherche botanique et de réguler le marché international de la biodiversité.

Notes

1 Au niveau international, 25 % à 50 % des médicaments seraient issus des ressources génétiques : statistiques données par le commissariat général au développement durable, cités par le Ministère de l’écologie, du développement durable et de l’énergie, in Projet de loi Biodiversité, Dossier de presse 26 mars 2014.

2 C. NOIVILLE, Ressources génétiques et droit, Pédone 1997.

3 F. BELLIVIER et C. NOIVILLE, Contrats et vivant, LGDJ 2006.

4 M-A. HERMITTE et Ph. KAHN (sous la d° de), Les ressources génétiques végétales et le droit dans les rapports nord/sud, Bruylant 2004.

5 Etablissant un parallèle avec la colonisation : V. Shiva, La biopiraterie ou le pillage de la nature et de la connaissance, éd. AliAs Eds 2002, spéc. p. 14.

6 Au niveau international, l’Accord sur les aspects des droits de propriété incorporelle qui touchent au commerce du 15 avril 1994 contraint en effet les Etats membres de l’Organisation Mondiale du Commerce au respect des droits de propriété intellectuelle : annexe 1C de l’Accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce 15 avril 1994.

7 Le protocole a été signé par la France le 20 septembre 2011, et devrait entrer en vigueur à la fin de l’année 2014 ou en 2015.

8 E. TARDIEU GUIGUES, Convention sur la diversité biologique et appropriation des ressources génétiques végétales, RLDI 2013, no 93.

9 W. ABDELGAWAD, La biopiraterie et le commerce des produits pharmaceutiques face aux droits des populations locales sur leurs savoirs traditionnels, in Le médicament et la personne, I. MOINE-DUPUIS (ss la d° de), Litec 2007, p. 323.

10 A titre d’exclusion pour l’agriculteur, voir : J. PASSA, “La protection par brevet des semences génétiquement modifiées : À propos de l’arrêt Monsanto de la Cour Suprême du Canada”, Propriété Industrielle 2005, no 5, 10.

11 Le brevetage des savoirs traditionnels a pu être présenté comme “une aberration juridique” : Assemblée nationale, Rapport d’information déposé par la Commission des affaires européennes sur la ratification et la mise en œuvre du protocole de Nagoya, présenté par D. Auroi, 13 novembre 2012.

12 Parlement européen, Séance plénière, Communiqué de presse 15 janvier 2013, www.europa.eu.

13 Aux États-Unis, l’affaire du brevet 5 401 504 relatif au curcuma en est une illustration : le brevet fut délivré pour une revendication concernant “une méthode propre à faciliter la cicatrisation d’une blessure, consistant essentiellement en l’administration au patient d’un agent cicatrisant constitué d’une quantité efficace de poudre de curcuma”. Les déposants admettaient que l’utilisation du curcuma en médecine traditionnelle était déjà connue pour le traitement de différentes entorses et inflammations. Après avoir considéré que l’invention était nouvelle, l’office de délivrance du brevet a invalidé le brevet après avoir consulté une documentation complémentaire établissant que l’invention revendiquée était un savoir traditionnel déjà connu : OMPI, La propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et aux expressions culturelles traditionnelles, 2012 : http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/fr/tk/933/wipo_pub_933.pdf, p. 17.

14 C. DUMESNIL, Les savoirs traditionnels médicinaux pillés par le droit des brevets ?, Revue internationale de droit économique 2012/3 t. XXVI, p. 321.

15 Le préambule de la Convention sur la diversité biologique réaffirme que “les Etats ont des droits souverains sur leurs ressources biologiques, (…) que les Etats sont responsables de la conservation de leur diversité biologique et de l’utilisation durable de leurs ressources biologiques”.

16 Par exemple, en Équateur, une communauté quechua a transmis par contrat le savoir en pharmacopée d’un chaman en échange de la construction d’un aéroport : exemple cité par A. ZERDA-SARMIENTO et C. FORERO-PINEDA, Les droits de propriété intellectuelle sur le savoir des communautés ethniques, Revue internationale des sciences sociales 2002/1, no 171, p. 192.

17 T. L. CAPSON et M. GUÉRIN-MCMANUS, Les contrats de bioprospection : pour une équité non marchande, in La bioéquité, Batailles autour du partage du vivant, éd. Autrement 2009, p. 93.

18 Pour l’exclusion des qualifications d’œuvre de l’esprit et de celle d’invention : S. PESSINA DASSONVILLE, La protection des savoirs traditionnels autochtones (associés aux ressources génétiques) et les sirènes de la propriété intellectuelle, RLDI 2013, no 93.

19 Sur l’incompatibilité avec les concepts classiques de la propriété intellectuelle : M-A HERMITTE, Souveraineté, peuples autochtones : le partage équitable des ressources et des connaissances, in La bioéquité, Batailles autour du partage du vivant, éd. Autrement 2009, p. 115, spéc. p. 129.

20 OMPI, La propriété intellectuelle relative aux ressources génétiques, aux savoirs traditionnels et aux expressions culturelles traditionnelles, précité.

21 Plus précisément, les offices de délivrance de brevets qui souhaitent consulter cette base de données doivent signer un accord de non-divulgation des informations fournies par la TKDL et s’engagent également à assurer la sécurité et l’invulnérabilité de leurs systèmes informatiques.

22 En ce sens, voir notamment : I. MGBEOJI, Global Biopiracy : Patents, Plants and Indigenous Knowledge, University of British-Columbia Press, 2006, p. 13.

23 Voir en ce sens : A. MENDOZA-CAMINADE, Biodiversité et propriété intellectuelle : à la recherche d’un modèle juridique, Revue Lamy Droit de l’Immatériel juin 2014, p. 105.

24 Règlement (UE) no 511/2014 du Parlement européen et du Conseil, 16 avril 2014 : JOUE no L 150, 20 mai 2014.

25 Décision no 2014/283/UE, 14 avril 2014, JOUE no L 150, 20 mai 2014.

26 Projet loi AN no 1847, présenté en Conseil des ministres, 26 mars 2014 : www.assemblee.nationale.fr/14/projets/pl1847.asp ; L. de Redon, Un projet de loi-cadre sans surprise et des ordonnances à venir, Environnement no 6, Juin 2014, alerte 70.

27 Projet de loi, précité, spéc. exposé des motifs p. 3.

28 Relevant les difficultés d’ordre constitutionnel qui pourraient exister notamment au sujet des droits donnés aux communautés autochtones sur l’utilisation de ressources génétiques qu’elles détiennent : L. DE REDON, Urgence pour la biodiversité ?, Environnement no 12, Décembre 2013, alerte 206.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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