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Variations juridiques sur le thème du voyage

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Lycette Condé

Voyage, droit et patrimoine(s)

Les sûretés réelles (mobilières) voyagent-elles ?

Michel Attal

Note de l’auteur

Le style oral de l’intervention a été conservé. De plus, s’agissant d’une prise de parole lors d’un atelier, il a été fait le choix de ne pas utiliser de notes de bas de page, mais de fournir une bibliographie indicative et non exhaustive.

Texte intégral

1Le titre de l’atelier démontre que l’idée de voyage peut s’appliquer, non seulement, à des personnes, mais à des éléments de leur patrimoine, et notamment des biens. Plus précisément, il est concevable qu’un bien soit déplacé du territoire d’un pays à un autre. Sauf si le bien est d’une nature particulière (en raison de sa dangerosité, de sa rareté…), le Droit n’y voit a priori pas d’obstacle. Assez simplement, le bien en question sera soumis à la loi du pays où il sera situé.

2Le problème est que quand un bien voyage, c’est-à-dire est déplacé d’un pays à un autre, il va le faire avec les droits réels qui le grèvent. Et le voyage d’un droit réel, c’est-à-dire son importation ou son exportation, va s’avérer bien plus délicat, tout du moins si l’on raisonne sur la base du droit français. En d’autres termes, le voyageur peut voyager, mais souvent sans ses bagages…

3Le propre d’une sûreté réelle est de conférer à son bénéficiaire, le créancier, un privilège sur un bien de son débiteur. Dans le cas où ce dernier ne s’acquitterait pas de sa dette, le créancier pourrait faire vendre le bien en question, ou en devenir propriétaire, par préférence à tout autre créancier.

4Ce privilège n’est acquis qu’à la date de l’accomplissement d’une mesure de publicité, d’enregistrement de la sûreté, afin de rendre cette dernière opposable à tous les tiers.

5Pour qu’une sûreté réelle produise ses effets dans un pays autre que celui où elle a été créée, et qu’on puisse donc considérer qu’elle a pu valablement et efficacement voyager, deux séries de conditions devront être remplies : le pays d’accueil de la sûreté devra valider la naissance de la sûreté, puis lui permettre d’y produire ses effets concrets.

6Je précise que je vais raisonner sur le type de sûreté réelle le plus à même de voyager, à savoir la sûreté réelle mobilière (portant sur un bien meuble) conventionnelle (créée par contrat). Dans ce cadre, et si l’on s’en tient au droit français, on ne peut que constater que malgré quelques signes d’amélioration, non seulement rien n’a été prévu pour permettre et faciliter le voyage, mais qu’en outre tout est fait pour décourager ce voyage. Or, un tel résultat n’est pas souhaitable.

7Afin de procéder de manière progressive, il faut d’abord comprendre pourquoi le voyage des sûretés est nécessaire, et doit être encouragé : les voyages forment la jeunesse, et le voyage des sûretés permet de former le crédit (I). Néanmoins, un tel voyage demeure très difficile quand le pays de destination est la France, dont les frontières demeurent encore très surveillées, même s’il y a des signes d’amélioration, avec l’ouverture de nouvelles voies (II). Il faudra enfin tenter de proposer des pistes d’amélioration pour que le voyage soit pleinement possible, sans être un voyage low-cost (III).

I – LA NÉCESSITÉ DU VOYAGE

8Il s’agit bien sûr de nécessités économiques. En effet, la constitution de sûretés participe de la possibilité d’obtenir du crédit, lequel est évidemment consubstantiel à l’activité économique elle-même. Que ce soit en période de crise ou de prospérité, de nombreux secteurs d’activité commerciale ne fonctionnent qu’à la condition que des investisseurs acceptent de soutenir une entreprise, un projet. Or, ces investisseurs conditionnent le plus souvent leurs aides au bénéfice de sûretés.

9Ce constat peut s’appliquer à une économie nationale. Mais il est encore plus vrai dans un contexte international. En effet, l’investissement dans un pays étranger représente un risque, ne serait-ce que parce que la législation locale n’est pas connue, de même que le comportement des autorités (notamment fiscales) locales. Dans un contexte de diversité des législations nationales, l’internationalité contient, par essence, du danger. L’octroi d’une sûreté va alors constituer la sécurité minimale, mais indispensable, afin de rassurer l’investisseur.

10Si je raisonne sur un exemple concret, imaginons qu’une société française, qui fabrique des ordinateurs, et qui souhaite étendre son activité à des pays étrangers, ait besoin d’acheter des stocks importants de composants électroniques, qu’une société espagnole fabrique. La société française doit commander une importante quantité, mais ne peut pas payer à la commande. La société espagnole va accepter de livrer les composants en faisant crédit du prix, en attendant leur commercialisation en Espagne. Mais elle va exiger qu’un gage lui soit consenti, sur la base du droit espagnol.

11Imaginons que la société française, de mauvaise foi, rapatrie les composants en France, les y assemble et y commercialise les produits finis. Et dans le même temps, bien sûr, elle cesse de payer la société espagnole. Si la société espagnole veut réaliser son gage, et saisit pour cela un juge française, sera-t-elle assurée d’être prioritaire sur d’autres créanciers ?

12Si une réponse positive n’est pas certaine, il est probable que la société espagnole n’acceptera pas de contracter avec l’opérateur français.

13On pourrait se dire que même si l’on se limite au territoire européen, il serait de l’intérêt de l’Union Européenne de poser des règles facilitant l’utilisation de sûretés d’un État membre à l’autre. L’établissement d’une zone économique unifiée, ainsi que l’attraction d’investisseurs extérieurs, militent indubitablement en faveur d’un usage aisé des sûretés.

14Tel n’est pourtant pas le cas. Le plus simple aurait bien sûr été de poser des règles matérielles uniformes, c’est-à-dire de faire en sorte qu’une sûreté créée dans un État membre soit automatiquement valable dans tous les autres États membres. Cela participerait de la libre circulation des biens, voire des capitaux.

15Un tel système n’existe cependant pas (et à mon avis, il n’est pas prêt d’exister), et la raison tient principalement à ce que le régime des sûretés réelles est étroitement lié à celui de la propriété. Or, les conceptions nationales sont parfois très différentes, ce qui a toujours empêché une unification matérielle.

16En l’absence de règles matérielles, l’Union Européenne n’a jamais non plus édicté de règles uniformes de conflit de lois. Et il ne semble pas qu’un tel projet soit dans les tuyaux unionistes.

17Pour ne pas trop accabler l’Europe, il faut signaler qu’ailleurs dans le monde, les sûretés mobilières conventionnelles n’ont pas non plus été dotées d’un régime unifié. La seule exception notable réside dans le système mis en place par une Convention du Cap du 16 novembre 2001 relative aux garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles. Cette Convention, élaborée sous les auspices d’Unidroit, est entrée en vigueur le 1er mars 2006. La France l’a signée, mais ne l’a jamais ratifiée. Elle est, à ce jour, applicable dans 60 États.

18Ce texte crée une sûreté uniforme, qui peut être constituée et enregistrée dans l’un des États contractants, et qui pourra ensuite produire ses effets dans tous les autres États contractants sans formalité supplémentaire. Ce dispositif ne concerne néanmoins que les sûretés garantissant le financement de certains biens coûteux, dans le domaine du transport ou de l’aéronautique, comme les chemins de fer ou les “biens spatiaux”. Son champ matériel est donc limité.

19Aucune règle de droit international ne vient donc véritablement faciliter le commerce transfrontalier “classique”. Mais j’anticipe déjà sur le constat de la difficulté de faire voyager les sûretés mobilières conventionnelles.

II – LA DIFFICULTÉ DU VOYAGE, MALGRÉ DES AMÉLIORATIONS

20Les règles de départ ont été posées, en France, par la jurisprudence. Elles peuvent être exprimées en deux temps :

  • la sûreté étrangère sera considérée par la France comme valablement créée si la loi applicable au contrat et la loi du lieu de situation du bien grevé l’admettent ;
  • la sûreté étrangère produira les effets prévus par la loi du lieu de situation du bien grevé.

21On le voit, comme toute règle classique de droit international privé, celles qui gouvernent notre sujet sont formulées de manière absolument neutre. Leur lecture ne permet pas d’affirmer que le droit français est accueillant, ou réticent, à laisser des sûretés étrangères produire des effets en France. Mais c’est l’utilisation que le juge en fait qui va restreindre cette possibilité de voyage. En d’autres termes, la frontière est théoriquement ouverte, mais le douanier fait trop de zèle…

22S’agissant de la première étape, à savoir la reconnaissance de la création valable de la sûreté étrangère, deux lois s’appliquent de manière cumulative (et cette première constatation montre bien une défaveur de principe) : la loi de la source (loi du contrat de sûreté) et la loi du lieu de situation du bien grevé.

23La première ne pose en pratique pas de difficulté : les parties (créancier-prêteur et débiteur-constituant) veilleront à soumettre leur contrat à une loi dont ils respecteront les conditions (et le plus souvent, c’est le prêteur qui imposera le choix de sa loi).

24C’est la seconde qui va poser problème. En effet, il faudra que le pays d’accueil, c’est-à-dire le pays où le bien grevé sera situé quand le créancier voudra réaliser la sûreté, admette la naissance valable de la sûreté étrangère.

25Une telle situation est tout à fait classique en droit international privé, et relève d’un conflit mobile. Au jour où la sûreté est créée, le bien grevé est situé dans un pays étranger ; et quand le créancier veut utiliser la sûreté dont il est bénéficiaire, le bien est situé en France.

26En principe, s’agissant de la naissance d’un droit, la loi d’origine, c’est-à-dire la loi du pays étranger, devrait être consultée, et devrait donc donner une réponse affirmative : on peut supposer que le créancier espagnol qui se fait consentir une sûreté espagnole aura veillé à ce que la loi espagnole soit respectée. Pourtant, au mépris des principes classiques de la matière, la Cour de cassation décide que la loi française s’applique dès que le bien objet de la sûreté arrive sur le territoire français.

27En conséquence, la Cour de cassation ne reconnaîtra pas la naissance d’une sûreté étrangère que s’il existe un exact équivalent en droit français. Et à chaque fois qu’un juge français a eu à résoudre une telle question, c’est une absence d’équivalence qui a été retenue. Dans les arrêts-clés, il s’agissait d’une forme de réserve de propriété, d’une aliénation fiduciaire, ou d’un type de gage sans dépossession.

28Et donc, à chaque fois, le créancier étranger, qui n’a été pour rien dans le déplacement du bien grevé vers la France, s’est retrouvé privé de tout privilège.

29Le voyage est donc difficile, puisqu’il faudrait d’abord que le créancier étranger anticipe le fait que le bien grevé sera peut-être importé en France. Et il faudrait ensuite que le créancier étranger vérifie si le droit français connaît un équivalent à la sûreté qu’il souhaite se faire consentir par la personne à laquelle il envisage de consentir un crédit, sous une forme ou sous une autre.

30Sous l’angle des sûretés mobilières conventionnelles, le droit français n’est donc absolument pas attractif pour les investisseurs étrangers. Il faut toutefois relever de probables possibilités d’ouverture. En effet, les arrêts réticents à l’accueil de sûretés étrangères sont maintenant anciens (1933, 1969 et 1973) ; et depuis, le droit français a consacré de nouvelles formes de sûretés réelles, à telle enseigne qu’on peut penser que si le juge français devait résoudre aujourd’hui les mêmes questions, il accueillerait les sûretés étrangères qui lui seraient présentées. En effet, la clause de réserve de propriété, au moins sous sa forme simple est admise en France depuis au moins 1980 ; le gage sans dépossession est admis en France depuis la réforme de 2006 ; et la fiducie a été consacrée en France par une loi du 19 février 2007.

31On peut donc considérer que le droit français s’ouvre progressivement aux sûretés réelles étrangères, au fur et à mesure qu’il enrichit son propre catalogue de sûretés “nationales”. Nos frontières sont donc, théoriquement, ouvertes.

32Cependant, pour qu’il soit effectivement possible, il faudrait non seulement que la sûreté étrangère soit reconnue en France, mais qu’elle puisse y produire tous ses effets. Or, notre système de publicité mobilière n’est clairement pas accessible aux sûretés étrangères. Il faut donc réfléchir à la possibilité de rendre le voyage effectif.

III – VERS UNE EFFECTIVITÉ DU VOYAGE DES SÛRETÉS ÉTRANGÈRES VERS LA FRANCE ?

33Pour continuer de filer la métaphore du voyage, on peut dire qu’en droit positif français, une sûreté étrangère ne peut séjourner sur le territoire français qu’après avoir accompli des formalités qu’il n’est possible d’accomplir que depuis le territoire français. Aujourd’hui, il est impossible pour un créancier étranger de rendre sa sûreté opposable aux tiers en France.

34L’opposabilité de la sûreté aux tiers, qui constitue la clé de la sécurisation de la position du créancier, nécessite de respecter les formalités légales de publicité foncière. Dans une situation présentant des éléments d’extranéité, il faudra respecter les formalités prévues par la loi du pays où se trouve le bien grevé. Plus précisément, le jour où le créancier étranger voudra faire réaliser sa sûreté en France, il faudra qu’il ait antérieurement satisfait aux exigences de la publicité foncière française.

35Or, quelque soit le régime considéré, l’enregistrement d’une sûreté en France n’est possible qu’au lieu (français) où demeure le créancier, ou au lieu (français) où se trouve le bien grevé le jour de l’enregistrement. La situation est donc complètement fermée pour un créancier étranger : même si sa sûreté est reconnue, elle ne produit pas d’effet.

36Le remède est assez simple à concevoir. Il faudrait que les systèmes de publicité foncière permettent l’enregistrement d’une sûreté même depuis l’étranger. Mais cela nécessiterait de modifier le fonctionnement matériel de chaque système d’enregistrement, et surtout de déterminer un lieu, en France, où les sûretés étrangères pourraient être enregistrées. Et l’on ne parle même pas de la nécessité d’unifier les systèmes (ce qui n’arrivera probablement jamais, les intérêts financiers, notamment ceux des greffes des tribunaux de commerce, étant trop importants).

37Mais même alors, se poserait la question de la date de l’opposabilité aux tiers de la sûreté étrangère en France. En effet, même si l’enregistrement est possible, il sera pratiquement inutile s’il ne sécurise le créancier étranger qu’à partir du jour de l’enregistrement en France. En pratique, le créancier étranger aura accompli les mesures de publicité dans le pays d’origine ab initio ; puis il apprendra, souvent tardivement, que le bien grevé a été déplacé par le débiteur en France, où d’autres créanciers (nationaux) auront peut-être déjà enregistré des sûretés, ignorant l’existence d’une sûreté étrangère !

38La solution idéale consisterait dans l’instauration, peut-être dans le cadre de l’Union Européenne, d’un système unifié de publicité foncière, à l’instar de ce que la Convention du Cap a réalisé. Mais au-delà de ce remède utopique, il serait plus réaliste de copier la technique du délai de survie, que pratiquent les pays anglo-saxons.

39Il s’agit, pour faire simple, de doter l’enregistrement d’un effet rétroactif. Le créancier étranger bénéficiera d’un certain délai pour enregistrer sa sûreté dans le pays d’accueil, et l’opposabilité aux tiers remontera au jour où le bien sera arrivé sur le territoire du pays d’accueil. Les règles de computation du délai, qu’il s’agisse du point de départ (en facilitant plus ou moins la preuve de la date d’important du bien) ou de la durée du délai (3 mois aux USA, 6 mois dans la plupart des provinces canadiennes) peut permettre de réaliser un équilibre entre les intérêts des créanciers nationaux et des créanciers étrangers.

40Si la France veut que le crédit étranger voyage jusqu’à elle, il lui faudra ménager la monture de ce crédit…

Bibliographie

BIBLIOGRAPHIE INDICATIVE

Ouvrages

M. ATTAL, La reconnaissance des sûretés mobilières conventionnelles étrangères dans l'ordre juridique français, éd. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, 2005.

I. JUVET, Des sûretés mobilières conventionnelles en droit international privé, Publications Universitaires européennes, Série II, Droit, vol. 991, éd. Peter Lang, Berne, 1990.

G. KHAIRALLAH, Les sûretés mobilières en droit international privé, éd. Économica, 1984.

A.-M. MORGAN DE RIVERY-GUILLAUD, Le droit nord-américain des sûretés mobilières, LGDJ, coll. Droit des affaires, 1990.

J.-F. RIFFARD, Le security interest ou l'approche fonctionnelle et unitaire des sûretés mobilières. Contribution à une rationalisation du droit français, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 1997.

F. RONGEAT-OUDIN, L’efficacité internationale des sûretés mobilières et l'unification du droit privé, thèse Sceaux, 1999.

Articles

M. CABRILLAC, La reconnaissance en France des sûretés réelles sans dépossession constituées à l’étranger, RCDIP 1979.487.

F. DAHAN, La floating charge, Reconnaissance en France d'une sûreté anglaise : JDI 1996.381.

F.-E. KLEIN, La reconnaissance en droit international privé helvétique des sûretés réelles sans dépossession constituées à l'étranger : RCDIP 1979.507.

K. KREUZER, La reconnaissance des sûretés mobilières conventionnelles étrangères, RCDIP 1995.465.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

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