Version classiqueVersion mobile

Variations juridiques sur le thème du voyage

 | 
Lycette Condé

Le droit des voyageurs

Nationaux et étrangers face au voyage : une comparaison sous l’angle des droits de l’homme

Emnet Gebre

Texte intégral

1Le processus d’internationalisation des droits de l’homme doit être évoqué lorsque l’on traite des droits de l’homme sous l’angle comparatif, notamment de l’exercice des droits par le citoyen et le non-citoyen. En effet, le saisissement par le droit international des questions liées aux droits et libertés a, avant tout, bénéficié aux non-nationaux dont les droits, du moins les plus fondamentaux, se sont vus octroyer une protection relativement égale à ceux des nationaux d’un État. Ces derniers ont également bénéficié de l’internationalisation des droits de l’homme, de telle sorte que le système international est venu pallier les défaillances du droit interne. La liberté de circulation n’a évidemment pas échappé à ce phénomène.

  • 1 Art. 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.
  • 2 Art. 9 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.
  • 3 Art. 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : “Quiconque se trouve léga (...)
  • 4 “Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement e (...)
  • 5 Par exemple, l’article 12§3 du PIDCP reconnaît la possibilité de restreindre le droit de circulati (...)
  • 6 M. MOURGEON, Convention européenne des droits de l’homme, sous la dir. L. PETTITI, E. DECAUX, P. I (...)
  • 7 B. PACTEAU, “Liberté d’aller et de venir”, Dictionnaire des droits de l’homme, sous la dir. de J. (...)

2La consécration juridique internationale de cette liberté s’est faite de manière relativement récente. La Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) du 10 décembre 1948 a pour la première fois, affirmé que “toute personne a le droit de circuler librement et de choisir sa résidence à l’intérieur d’un État”. Elle complète cette liberté en poursuivant que “toute personne a le droit de quitter tout pays, y compris le sien, et de revenir dans son pays”1. Cette disposition doit être analysée conjointement avec l’article 9 de la DUDH qui dispose que “nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ou exilé”2. C’est ensuite le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP) de 1966 qui la pose dans son article 123. Au niveau régional, cette liberté n’étant pas garantie dans le texte initial de la Convention européenne des droits de l’homme, elle a fait l’objet d’un article 2 dans le protocole no 4 à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH)4. Dans les systèmes africain et américain, elle se trouve consacrée dans l’article 22 de la Convention américaine des droits de l’homme et l’article 12 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples. Bien que des limitations puissent être apportées5, la liberté de circulation n’en demeure pas moins une liberté fondamentale. Elle a été qualifiée de “liberté “naturelle” […] qui existe avant toute appréhension d’une règle de droit”6. Son caractère fondamental peut également être souligné en ce qu’elle conditionne la jouissance d’autres droits et libertés. C’est dans ce sens que Bernard Pacteau avait affirmé que “la liberté d’aller et de venir est un moyen plus qu’une fin, dont l’absence est cruelle, mais dont la jouissance est elle-même avant tout le support d’autres droits”7. À l’évidence, le droit au voyage n’apparaît pas en tant que tel dans les textes relatifs aux droits de l’homme. En effet, certains des corollaires de ce droit se trouvent garantis par les dispositions relatives à la liberté de circulation. En somme, le droit au voyage tel qu’il est garanti actuellement en droit international et régional des droits de l’homme peut être analysé comme comportant trois sous-libertés. Il comprend d’une part celui du droit de circuler librement à l’intérieur d’un État et d’autre part celui du droit de le quitter. Enfin, à la différence de l’exil, il implique aussi un droit de retour dans son propre pays.

  • 8 CDH, Observation générale no 27, Liberté de circulation, article 12, 1999, § 6.

3Force est de constater que les obstacles au voyage ne se présentent pas de la même manière en fonction non seulement du statut de la personne (étranger ou national), mais également en fonction du lieu de départ et de destination. Au-delà de cette réalité politique, chacun sait qu’en vertu de leur compétence territoriale, les États disposent du droit souverain de réguler le mouvement de leurs citoyens et des étrangers sur leur territoire national. Néanmoins, depuis la consécration de la liberté de circulation par les textes internationaux et régionaux des droits de l’homme, les éventuelles restrictions apportées à ce droit par les États doivent répondre à des critères objectifs. À l’aune de la mondialisation et paradoxalement des fermetures des frontières, cet encadrement n’a jamais été autant nécessaire que la circulation des personnes a pris une ampleur considérable. On est amené à penser que les nationaux semblent plus à même de bénéficier d’un statut plus favorable que les étrangers dans la jouissance de certains droits, car il arrive que leur extension aux étrangers dépende de l’entière discrétion de l’État concerné. Mais, les éventuelles restrictions apportées à la liberté de circulation des seuls voyageurs étrangers doivent être conformes aux conditions posées par les textes des droits de l’homme. En dehors des limitations apportées par les autorités publiques, les États doivent également veiller à ce que la liberté de circulation soit à l’abri de toute ingérence privée8.

4Il s’agira alors de s’interroger sur la manière dont les exigences posées par les textes régionaux et internationaux relatifs aux droits de l’homme encadrent la compétence des États pour garantir le voyage des nationaux et des étrangers. Nous répondrons à cette interrogation dans une étude des trois sous-libertés consacrées par les textes internationaux et régionaux, sous le prisme de la pratique des États et de la jurisprudence des instances des droits de l’homme.

5Si les nationaux et les étrangers ont des statuts relativement similaires face au départ en ce qu’ils sont soumis à des restrictions semblables (I), ils ont toutefois un statut ontologiquement différent face au droit d’entrer ou de retourner (II).

I – LES NATIONAUX ET LES ÉTRANGERS FACE AU DROIT AU DÉPART : DES STATUTS RELATIVEMENT SIMILAIRES DANS LE DROIT RÉGIONAL ET INTERNATIONAL DES DROITS DE L’HOMME

6Une fois admis, les étrangers se trouvant sur le territoire d’un État peuvent voyager librement à l’intérieur de celui-ci dans les mêmes conditions que les nationaux (A). Ils jouissent dans des conditions similaires d’un droit de sortie du territoire de l’État en question (B).

A – La dimension interne : la libre circulation à l’intérieur du territoire

7Garantie aux nationaux et aux étrangers légalement admis sur le territoire de l’État en question (1), la liberté de circulation interne n’est pas absolue, en ce qu’elle est susceptible d’être restreinte sous réserve du respect des exigences posées par les textes des droits de l’homme (2).

1) Un droit garanti sous-conditions

  • 9 Le terme “légalement” ne signifie pas que cette admission doit avoir été autorisée par la loi, ell (...)
  • 10 O. DELAS, Article 12, Le pacte international relatif aux droits civils et politiques, commentaire (...)

8Le droit de se déplacer à l’intérieur d’un État est bien évidemment garanti aux nationaux. Il s’étend également aux étrangers sous réserve de régularité. À l’origine, dans la version initiale du PIDCP par exemple, cette distinction entre le national et l’étranger ne figurait pas, laissant croire que ce dernier pouvait circuler librement à l’intérieur d’un État dans les mêmes conditions que le voyageur national. Or, les États inquiets des conséquences peu contrôlables qu’un droit d’entrée absolu pourrait avoir sur l’exercice de leur souveraineté territoriale ont opté pour l’exigence de régularité imposée par l’article 12§1 du PIDCP aux étrangers. En effet, à la différence des nationaux, les dispositions relatives à la liberté de circulation n’accordent pas un droit de circulation absolu aux étrangers. En effet, ces derniers ne pourront librement circuler qu’une fois, après avoir été admis “légalement” ou “régulièrement” sur le territoire en question9. Les États possèdent une compétence discrétionnaire pour déterminer les conditions de régularité que les étrangers doivent remplir pour jouir pleinement de cette liberté. Une fois admis légalement sur le territoire d’un État, ces derniers devraient jouir du droit de déplacement interne dans les mêmes conditions que les nationaux10.

  • 11 Commission EDH, G.A. c. Saint Marin, requête 21069/92, 9 juillet 1993. Cour EDH, Piermont c. Franc (...)
  • 12 CDH, Observation générale no 27, op. cit, §4 : “[…] L’étranger qui est entré illégalement sur le t (...)
  • 13 Commission EDH, Reyntjens c. Belgique, requête 16810/90, 9 septembre 1992.

9Il convient toutefois de noter que l’étranger peut se voir mettre fin à son droit de circulation interne s’il cesse de remplir les conditions de régularité. Cette liberté de circulation interne peut cesser d’être garantie à un étranger qui se voit retirer son autorisation de séjour11. En revanche, un étranger qui entre illégalement sur le territoire d’un État et dont la situation a été régularisée par la suite est en mesure de réclamer son droit à se déplacer librement à l’intérieur de l’État en question12. La possession obligatoire d’une carte d’identité et la soumission à des contrôles de la police par les étrangers ne peuvent être considérées comme contraire aux exigences des textes de droits de l’homme13.

  • 14 O. Delas, Article 12, op. cit. p. 288.
  • 15 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 8 : “Une fois qu’un étranger se trouve légalement sur (...)

10Les États peuvent introduire une différence de traitement en restreignant uniquement la liberté de circulation interne de certains de leurs nationaux notamment pour des raisons liées à la sécurité nationale ou à l’ordre public. De même, il n’est pas rare de voir un traitement différencié entre les non-citoyens eux-mêmes. Le Comité des droits de l’homme (CDH) a tout de même rappelé que les États doivent s’abstenir d’introduire une discrimination entre étrangers, en restreignant sans justification valable la libre circulation d’une catégorie spécifique d’étrangers sur leur territoire14. Dans cette même logique, il est également interdit aux États de limiter uniquement le droit de déplacement interne des étrangers, à moins que ces différences de traitement reposent sur des fondements objectifs encadrés par les dispositions des droits de l’homme15.

2) Un droit susceptible de dérogations

  • 16 CDH, Observation générale no 27, op. cit, § 4 ; Observation générale no 29, observation générale s (...)
  • 17 CDH, Communication no 833/98, Karker c. France, 27 mars 1998, § 9.2 ; Communication no 456/91, Cel (...)
  • 18 CDH, communication no 24/1977, Lovelace c. Canada, 30 juillet 1981, § 15-16.

11Dans certains systèmes de protection des droits de l’homme, les États sont priés d’indiquer dans les rapports, “dans quel cas ils traitent les étrangers différemment de leurs nationaux en la matière et comment ils justifient cette différence de traitement”16. Les textes des droits de l’homme prévoient une clause de dérogation permettant aux États d’introduire des limitations au droit de sortie de leur territoire. Afin d’être légales, ces restrictions doivent être prévues par la loi et doivent être considérées comme nécessaires pour protéger la sécurité nationale17, l’ordre public, la moralité publique, les droits et libertés d’autrui, etc. Le PIDCP rajoute une exigence supplémentaire en imposant que la restriction soit compatible avec les autres droits reconnus par le pacte. Cette condition revêt une pertinence particulière lorsqu’il s’agit d’apprécier la régularité des restrictions imposées aux seules personnes étrangères. Le droit des étrangers à la liberté de circulation ne doit pas être soumis à restrictions pour des motifs incompatibles avec d’autres droits, notamment le droit à la non-discrimination. Dans certains cas, il peut arriver que des étrangers soient soumis à des contrôles plus renforcés ou à des accès restreints à certaines régions. Les États justifient ces restrictions sur le fondement de l’article 12§ 3 du PIDCP en invoquant par exemple, la protection des droits des minorités autochtones. Or, si la jurisprudence a montré que cette restriction peut valablement être justifiée sur ce motif18, elle peut difficilement être jugée compatible avec le principe de non-discrimination. En effet, s’il est légitime de protéger la culture de certaines populations spécifiques ou de préserver certains espaces de l’interférence de personnes n’appartenant pas aux communautés en question, l’interdiction formulée qu’à l’égard des étrangers serait discriminatoire.

  • 19 CIJ, Avis consultatif relatif aux conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territ (...)
  • 20 CDH, Observations finales, Israël, 3 septembre 2010, § 8.
  • 21 Ibid., § 16.

12D’une autre manière, l’État israélien peut être considéré comme un laboratoire intéressant pour une étude comparative entre nationaux et étrangers face au voyage. En effet, le voyage interne constitue souvent pour les Palestiniens, un parcours du combattant en particulier pour ceux qui vivent dans la zone de jointure entre le mur et la ligne verte. La construction du mur, barrière physique restreignant la liberté de circulation des Palestiniens, a par ailleurs, été mise en cause tant par le CDH que la Cour internationale de Justice19. Le Comité a souligné que des restrictions de circulation imposées aux Palestiniens débouchent sur des situations préoccupantes : dans certains cas, des malades sont décédés ; faute d’accès aux soins médicaux d’urgence20, des familles contraintes de se séparer à cause des refus de délivrer des autorisations de visite21.

  • 22 Il arrive qu’une catégorie spécifique de nationaux subisse des restrictions : la France a par exem (...)

13Si elles peuvent être jugées légales au regard des exigences imposées par les textes des droits de l’homme, la pratique montre que les limitations de circulation interne visent plus souvent les étrangers22, alors que dans sa dimension externe, les nationaux sont beaucoup plus prédisposés à subir des restrictions quant à l’exercice du droit de quitter leur propre pays.

B – La dimension externe : le droit de sortie du territoire de l’État

14L’exercice par l’étranger du droit de sortie n’est pas soumis à la condition de régularité (1). Il est tout de même susceptible d’être soumis à des restrictions semblables (2).

1) Un droit universellement garanti

  • 23 Cela a été respectivement le cas de la République populaire de Corée et du Gabon : v. Olivier DELA (...)
  • 24 Ibid. : référence aux Observations finales, Liban, 1er avril 1979, § 22.
  • 25 L. SOHN et T. BUERGENTHAL, The movement of persons across borders, Washington DC, ASIL, 1992, p. 8 (...)
  • 26 Ibid., p. 81.

15Contrairement à la liberté de circulation interne, le droit de quitter le territoire d’un État est garanti de la même manière aux nationaux et aux étrangers, quel que soit leur statut. Des étrangers, même en situation irrégulière, ne doivent en principe pas se voir refuser la possibilité de quitter le territoire d’un État. Pour cela, tant les nationaux que les étrangers doivent être en mesure d’obtenir un passeport de la part des autorités compétentes respectives. Dans le cas des non citoyens, ce sont leurs autorités diplomatiques ou consulaires qui seront chargées de leur délivrer des documents de voyage. L’État de résidence quant à lui, ne doit pas s’ingérer dans l’exercice de ce droit. Le visa de sortie imposé uniquement aux étrangers ou à une catégorie d’étrangers comme les travailleurs a été jugé contraire à l’article 12§2 du PIDCP par le CDH23. De surcroît, celui-ci a également condamné la confiscation des passeports des travailleurs étrangers par leurs employeurs, une pratique très courante dans les pays du Moyen-Orient24. L’État de résidence peut aussi avoir des obligations positives à l’égard des non-citoyens se trouvant sur son territoire. Dans le cas des réfugiés, apatrides et autres bénéficiaires de protection par exemple, il doit délivrer un document de voyage afin de permettre à ces derniers de se rendre à l’étranger. Compte tenu de la situation des personnes concernées, des limites territoriales peuvent bien évidemment être imposées au voyageur. L’hypothèse selon laquelle un État soumet l’exercice par les résidents permanents étrangers du droit de quitter le territoire à un engagement de non-retour est contraire aux dispositions de protection des droits de l’homme25. De même, un étranger ne pourra pas être empêché de quitter le territoire d’un État, sous prétexte qu’il possède des impayés civils ou fiscaux ou un contrat non exécuté26.

  • 27 Cour EDH, Guzzardi c. Italie, A39, requête 7367/76, 6 novembre 1980, § 93.
  • 28 Cour EDH, Amuur c. France, requête 19776/92, recueil 1996-III 25 juin 1996, § 42 et s.

16La régularité des mesures de rétention prononcées à l’encontre des étrangers en attente d’un éloignement du territoire national pourrait éventuellement soulever des interrogations. Toutefois, étant considérée comme une privation de liberté, la rétention administrative ne relève pas de la liberté de circulation mais plutôt du droit à la liberté et à la sûreté. Rappelons que pour la Cour EDH, “entre privation et restriction de liberté, il n’y a […] qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence”27. Dans cette même logique, elle a jugé que le maintien en zone d’attente ne relève pas des dispositions relatives à la liberté de circulation28.

2) Un droit susceptible de dérogations

  • 29 Art. 5 de la Déclaration de Strasbourg sur le droit de quitter tout pays et de retourner dans son (...)
  • 30 CDH, Observations finales, Lituanie, op. cit, § 15.
  • 31 O. Delas, op. cit, p. 300.
  • 32 Depuis le début de la guerre en Syrie, la France fait face à une nouvelle forme d’émigration (le c (...)

17De manière générale, si nous avons vu que les étrangers peuvent subir des législations défavorables dans leur droit à circuler librement sur le territoire d’un État, les éventuelles restrictions du droit au départ du territoire national visent plus souvent les nationaux. En effet, certains États régulent strictement les voyages à l’étranger de leurs nationaux pour des motifs divers tels que la “fuite des cerveaux”. Si les nationaux d’un État ont certes des droits, ils ont évidemment des obligations en vertu du lien de nationalité. Ils se doivent de contribuer au développement de leurs pays au mettant leurs compétences au service de la communauté nationale. Néanmoins, pour être conforme aux engagements internationaux, cette restriction du droit au départ des seuls nationaux ne doit pas être arbitraire et doit être de ce fait, encadrée par une limite temporelle et des conditions raisonnables. Un national ne doit pas être obligé à renoncer à sa nationalité afin d’exercer son droit au départ du territoire de son pays29. La détention par un national d’informations classées secret d’État ne justifie guère une interdiction de quitter le territoire de son État30. Le cas des nationaux qui ont vu des atteintes à leur droit de sortie au motif qu’ils n’ont pas rempli leur obligation en matière de service militaire a donné lieu à une jurisprudence divergente. En effet, dans le cas du CDH, celui-ci avait jugé conforme aux exigences du Pacte, le refus de la Finlande de délivrer un passeport à l’un de ces ressortissants pour défaut d’accomplissement du service militaire. En revanche, le Comité avait pointé les restrictions apportées par la Russie au droit de quitter le territoire pour le même motif31. En revanche, un État peut refuser à ses seuls nationaux de se rendre dans des États avec lesquels il n’entretient pas ou plus de relations diplomatiques, et dans ceux à l’intérieur desquels il sera dans l’incapacité d’assurer leur protection32.

  • 33 Cour EDH, Stamose c. Bulgarie, recueil 2012, requête 29713/05, 27 novembre 2012, §36.

18Un autre cas de figure relativement récent qui mettrait les nationaux dans une situation défavorable est celui des États qui imposent à leurs nationaux une interdiction de voyager, en renforçant par exemple les contrôles aux frontières, notamment par application d’accords conclus avec d’autres pays. A cet égard, la Cour EDH a jugé qu’“une interdiction de quitter son propre pays, infligée pour une infraction à la législation sur l’immigration d’un autre État, peut passer pour justifiée dans certaines situations impérieuses, mais elle considère que l’imposition automatique d’une telle mesure, sans prise en compte des circonstances propres à l’intéressé, ne peut être qualifiée de nécessaire dans une société démocratique”33.

  • 34 C. WIHTOL DE WENDEN, Le droit d’émigrer, Paris, CNRS, 2013, p. 22.

19Si le droit de quitter le territoire d’un État peut retenir la qualification de droit quasi universel, le droit d’immigrer quant à lui est loin d’être considéré comme un droit fondamental. C’est d’ailleurs pour cette raison que le Professeur Jean-Yves Carlier a pertinemment illustré cette situation en la qualifiant de “pas suspendu de la cigogne au-dessus de la frontière”34.

II – LES NATIONAUX ET LES ÉTRANGERS FACE AU DROIT D’ENTRER OU DE RETOURNER : DES STATUTS ONTOLOGIQUEMENT DIFFÉRENTS DANS LE DROIT RÉGIONAL ET INTERNATIONAL DES DROITS DE L’HOMME

20Le voyage peut supposer la possibilité de pénétrer sur le territoire d’un État pour la première fois mais également, la possibilité de retourner dans un État après un voyage. Cette liberté d’entrer ou de retourner ne possède pas la même intensité selon que l’on est étranger ou national. En effet, si dans le premier cas, cette liberté est relative et variable (A), elle demeure fondamentale lorsqu’il s’agit d’entrer dans son propre État (B).

A – La liberté d’entrer dans un État autre que le sien : une liberté relative et variable

21La possibilité pour une personne étrangère d’entrer dans un État autre que le sien relève de la compétence discrétionnaire de l’État en question (1), même si ce pouvoir est encadré par le respect de principes fondamentaux (2).

1) Une compétence discrétionnaire des États

  • 35 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 5.

22Les étrangers ne bénéficient pas d’un droit d’entrée, c’est ce qui fait d’ailleurs qu’ils ne jouissent pas non plus d’un droit de résidence. C’est dans ce sens que le CDH a appuyé que “le Pacte ne reconnaît pas aux étrangers le droit d’entrer sur le territoire d’un État partie ou d’y séjourner. En principe, il appartient à l’État de décider qui il admet sur son territoire”35. Naturellement, le droit d’immigrer ne peut être invoqué car soumis à la souveraineté des États d’accueil. La Cour EDH ne cesse de le rappeler dans les affaires relatives aux contrôles de l’entrée et du séjour des étrangers.

  • 36 J. CARENS, “Aliens and citizens: the case for open borders”, The review of politics, vol. 49, no 2 (...)

23Si le droit aux visas est loin d’être un droit absolu, il est également à géométrie variable, car dépendant aussi bien de la citoyenneté du voyageur et souvent du point de départ et du pays de destination. À l’évidence, les voyageurs occidentaux sont les plus privilégiés. En effet, “la citoyenneté dans les démocraties libérales occidentales [a été qualifiée] d’équivalent moderne du privilège féodal”36. Il est relativement aisé de voyager du Nord au Nord et du Nord au Sud : une dispense de visas conjuguée aux facilités des moyens de transport rend le droit d’immigrer plus accessible. Aujourd’hui, cette liberté d’entrer dans un autre pays que le sien est une liberté qui est indexée à des critères économiques. Pour les voyageurs du Sud, elle est d’autant plus facilitée lorsque ces derniers justifient de ressources financières importantes.

2) L’encadrement par les droits de l’homme du droit souverain des États

  • 37 F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, Presses universitaires de (...)

24Bien que le droit d’entrer dans un pays autre que le sien soit soumis à l’entière discrétion de l’État d’accueil, ce dernier doit tout de même respecter certaines exigences relatives aux droits de l’homme. La Cour EDH n’a pas hésité à souligner que même en matière d’immigration, les États parties doivent respecter les obligations des droits de l’homme37.

  • 38 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 5.
  • 39 V. en ligne : http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/conseils-aux-voyageurs/conseils-parpays/arabie-saou (...)
  • 40 S. JOSEPH et M. CASTAN, The international covenant on civil and political rights: cases, materials (...)

25Bien que le droit d’entrer ne soit pas reconnu aux étrangers, “dans certaines situations, un étranger peut bénéficier d’une protection même en ce qui concerne l’entrée ou le séjour [lorsque] des considérations relatives à la non-discrimination, à l’interdiction des traitements inhumains et au respect de la vie familiale entrent en jeu”38. En effet, l’obligation de respecter le principe de non-discrimination dans l’admission des étrangers permet plus particulièrement d’encadrer le droit souverain des États en la matière. En effet, il est tout à fait concevable que des différences de traitement entre les étrangers soient introduites, à condition que celles-ci soient justifiées de manière objective. Des considérations raciales ou religieuses ne doivent par exemple, pas fondées la décision des autorités de traiter deux étrangers de manière différente. Ce qui peut nous amener à questionner la pratique de certains États comme l’Arabie Saoudite, qui refuse de délivrer des visas à toute personne détentrice de passeports sur lesquels figurent des visas ou tampons israéliens39. Dans les Observations finales sur le Mexique, le CDH avait par exemple, exprimé son inquiétude en ce qui concerne les refus de visas imposés à des personnels d’organisations non gouvernementales voulant enquêter sur les violations des droits de l’homme dans ce pays. Il avait ainsi demandé que ces restrictions soient levées40, laissant croire que la souveraineté des États en la matière serait susceptible de connaître des limites. Les étrangers sont toutefois loin de se voir garantir un droit d’entrée ou de retour, les nationaux quant à eux sont titulaires d’un droit d’entrer dans leur propre pays.

B – La liberté d’entrée/de retour dans son propre pays : une liberté fondamentale

26Une personne voyageant en dehors de son propre pays, possède en principe, sauf à choisir de s’installer ailleurs, l’intention d’y revenir. Serait-il possible qu’elle puisse se voir interdire l’accès au territoire de son propre pays ? On ne peut répondre que de manière négative (1), bien que quelques nuances puissent être apportées (2).

1) Un droit fondamental

  • 41 Cette formulation fait écho à celle adoptée dans la Déclaration universelle des droits de l’homme (...)
  • 42 Art. 3§2 du Protocole additionnel no 4 à la Convention EDH : “Nul ne peut être privé du droit d’en (...)
  • 43 Formulation retenue par l’article 3 § 2 du Protocole additionnel no 4 à la CEDH.
  • 44 CDH, Observation générale no 27, op.cit, §20 ; après une interprétation stricte de la notion “prop (...)
  • 45 Idem.

27Le droit pour les nationaux de retourner dans leur propre pays est protégé en tant que droit fondamental dans de nombreux instruments des droits de l’homme. Le PIDCP dans son article 12 § 4 dispose que “nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays41”. Cela peut apparaître comme une évidence dans la mesure où les nationaux disposent d’un droit absolu de résidence. Au niveau régional, les Conventions européenne et américaine des droits affirment toutes les deux de manière péremptoire le droit pour un ressortissant d’entrer sur le territoire de son État42, le terme d’arbitraire ne figurant pas dans les dispositions. Elles paraissent ainsi plus protectrices car elles n’envisagent a priori pas de limitation au droit de retour. Elles restent toutefois restrictives à d’autres égards : son champ d’application personnelle étant plus réduit que celui du PIDCP. En effet, l’expression “son propre pays” a été interprétée par le CDI comme étant plus vaste que celle du “pays de sa nationalité” ou “l’État dont [la personne] est le ressortissant”43, de telle sorte que le droit d’entrée devrait également être garanti “à toute personne qui, en raison des liens particuliers qu’elle entretient avec un pays donné ou des revendications qu’elle a à cet égard, ne peut pas être considérée dans ce même pays comme un simple étranger”44. Seraient ainsi visés, inter alia, les résidents permanents ou les apatrides privés arbitrairement du droit d’acquérir la nationalité de leur pays de résidence45.

  • 46 Ibid. § 21 ; Observation générale no 15, op. cit, § 8.
  • 47 Idem.

28Le droit d’entrée ou de retour est considéré comme un corollaire du droit à la nationalité. Les propos du CDI corroborent cette affirmation lorsque celui-ci affirme que “les États parties ne doivent pas, en privant une personne de sa nationalité […], empêcher arbitrairement celle-ci de retourner dans son propre pays”46. La privation de la nationalité dans le but d’empêcher une personne d’exercer son droit au retour va à l’encontre des exigences des droits de l’homme. Par ailleurs, l’État national du voyageur n’est pas l’unique débiteur de cette liberté. En effet, les États de transit ou de résidence des voyageurs doivent également s’abstenir de porter atteinte à l’exercice de ce droit dans la mesure où l’expulsion d’un étranger vers un autre pays serait par exemple, de nature à porter atteinte au droit pour un voyageur de retourner dans son propre pays47.

  • 48 Art. 21§1 du TFUE : “Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur (...)
  • 49 CJCE, affaire C-413/99, Baumbast, recueil 2002 I-07091, 17 septembre 2002, § 83, 84 et 94.
  • 50 Art. 45 § 1 de la charte des droits fondamentaux : “Tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union a l (...)

29Force est de constater que l’extension de ce droit aux résidents permanents, mais surtout aux ressortissants de l’UE dans le cadre particulier de l’espace européen pourrait relativiser le constat selon lequel le droit d’entrée découlerait nécessairement de la nationalité. Quoique sur un fondement différent, force est de constater que les ressortissants de l’Union européenne possèdent un statut assimilable à celui des nationaux de l’État membre en question. En effet, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne leur garantit la libre circulation, dont découlerait un droit d’accès aux territoires des États membres48. La Cour de justice de l’UE a quant à elle, érigé le droit d’accès en tant que corollaire de la citoyenneté européenne, de telle manière qu’il doit être garanti indépendamment du motif du séjour et du statut professionnel49. L’évolution s’est parachevée avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui a intégré cette liberté dans le champ des droits de l’homme50. Toutefois, ce droit n’est pas pour autant assorti d’un droit de résidence absolu dans la mesure où les séjours de plus de trois mois sont soumis à des conditions de ressources. À cet égard, cela fait du voyageur de l’UE comme bénéficiant d’un statut intermédiaire entre les nationaux et les résidents permanents.

2) Un droit conditionnel

  • 51 CDH, Observation générale no 27, op. cit, § 21.
  • 52 O. DELAS, op. cit, p. 302.
  • 53 CDH, Observations finales, République Dominicaine, 5 mai 1993, § 6.
  • 54 M. NOWAK, op. cit, p. 287.

30Le caractère fondamental du droit au retour dans son propre pays réside de prime abord dans le fait qu’il n’est pas soumis aux restrictions potentiellement apportées au droit de déplacement interne et au droit de quitter tout pays. Toutefois, cela ne signifie pas pour autant qu’il demeure inconditionnel. En effet, contrairement à la CEDH, le PIDCP ne formule pas de prohibition catégorique dans la mesure où il n’interdit que la privation arbitraire du droit d’entrer dans son propre pays. Rappelons que l’article 3§ 2 du protocole no 4 dispose que “nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est le ressortissant” alors que cette privation ne semble interdite par le PIDCP que lorsqu’elle est arbitraire. Pour ne pas être arbitraire, cette restriction, même lorsqu’elle est prévue par la loi, doit être “conforme aux dispositions, aux buts et aux objectifs du Pacte et raisonnable eu égard aux circonstances particulières”51. En pratique, l’insertion du terme “arbitraire” répondait à une volonté de certains États d’utiliser les mesures d’exil comme sanction d’une infraction grave, sachant qu’elles étaient jugées “plus douces par rapport à une peine d’emprisonnement à vie ou même de mort”52. Dans la pratique, le CDH juge que “le châtiment par l’exil est incompatible avec le Pacte”53. Il peut toutefois arriver, de manière exceptionnelle, que des personnes reconnues coupables de crimes graves tels que le terrorisme par exemple se voient refuser l’accès au territoire de leur État. Cette situation peut être considérée comme légale pour les binationaux et les étrangers visés par l’article 12 § 4 du PIDCP sous réserve que l’exil légal ait été prévu comme une sanction par le droit interne de l’État en question54.

  • 55 Art. 12 § 2 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.

31Sous le prisme du PIDCP et bien évidemment de la CEDH, les privations du droit d’entrée ou de retour répondant à des objectifs de prévention sont susceptibles de tomber sous le coup de l’arbitraire. Cette vision n’est toutefois pas partagée par la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, car celle-ci prévoit tout de même la possibilité pour les États de limiter ce droit d’entrée pour des raisons afférentes à la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques55. Nous concéderons volontiers que cette possibilité est susceptible de fragiliser la garantie aux personnes du droit d’entrer dans leur propre pays.

  • 56 Art. 27§1 de la Directive no 2004/38 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative (...)
  • 57 Le respect du principe de nécessité, de non-discrimination et de proportionnalité.
  • 58 L’obligation de notification (art. 30 de la directive no 2004/38), l’accès aux voies de recours ju (...)

32Dans une autre logique, au niveau de l’Union européenne, si les citoyens européens jouissent d’un droit d’entrer dans le territoire d’un autre État membre, ce dernier a la possibilité de le limiter en invoquant la réserve d’ordre public56. La CJUE exige tout de même l’encadrement des limitations apportées sur ce fondement grâce à une interprétation stricte de la notion d’ordre public, mais également par l’application de garantie de fond57 et de procédure58 prévue par la législation européenne. Si le ressortissant de l’UE peut, comme d’autres non nationaux (non européens), se voir refuser l’accès au territoire d’un État membre, il n’en demeure pas moins que ce refus est strictement encadré par le droit de l’Union et le contrôle juridictionnel susceptible d’être exercé.

33Le droit au déplacement interne et le droit de sortie du territoire d’un État sont donc garantis dans des conditions similaires aux voyageurs nationaux et étrangers. Il n’en demeure pas moins que les États peuvent introduire une différenciation lorsque celle-ci vise à répondre à des objectifs légitimes définis par les textes relatifs aux droits de l’homme. Les différences de statut entre le voyageur national et étranger se font surtout ressentir lorsque l’on traite du droit d’entrée ou de retour : en effet, ce droit ne peut pas être invoqué par ce dernier alors qu’il demeure un droit quasi-fondamental pour le voyageur national. L’existence de statut intermédiaire comme celui du résident permanent ou du citoyen européen permettent néanmoins de resserrer cet écart.

Notes

1 Art. 13 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.

2 Art. 9 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948.

3 Art. 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques : “Quiconque se trouve légalement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence. Toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien. […] Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays.”

4 “Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d’un État a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence. Toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien […].”

5 Par exemple, l’article 12§3 du PIDCP reconnaît la possibilité de restreindre le droit de circulation interne et le droit de sortie du territoire dans le but de protéger la sécurité nationale, l’ordre public, la santé ou la moralité publiques, ou les droits et libertés d’autrui.

6 M. MOURGEON, Convention européenne des droits de l’homme, sous la dir. L. PETTITI, E. DECAUX, P. IMBERT, Economica, 1999, 2e ed. p. 1053.

7 B. PACTEAU, “Liberté d’aller et de venir”, Dictionnaire des droits de l’homme, sous la dir. de J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, H. GAUDIN, J-P. MARGUÉNAUD et al., Paris, Presses universitaires de France, 2008, p. 494 ; La Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a jugé dans l’affaire Djavit c. Turquie qu’en refusant l’accès à une partie de l’île de Chypre, les autorités de la République turque du Nord ont violé le droit à la liberté de réunion tel qu’il est garanti par l’article 11 de la CEDH. N’ayant pas ratifié le Protocole no 4 à la CEDH, le gouvernement turc avait tout intérêt à présenter le problème sur le terrain de la liberté de circulation. Or, la Cour a estimé que l’affaire ne se “limitait pas à la question de la liberté de circulation, c’est-à-dire à la possibilité [pour le requérant] d’accéder physiquement à la partie Sud de Chypre”. Elle a donc déclaré que l’article 11 de la CEDH était applicable. (Cour EDH, Djavit c. Turquie, 20 février 2003, §54) ; voir CDH, Observation générale no 15, Situation des étrangers au regard du Pacte, 1994, § 6.

8 CDH, Observation générale no 27, Liberté de circulation, article 12, 1999, § 6.

9 Le terme “légalement” ne signifie pas que cette admission doit avoir été autorisée par la loi, elle renvoie simplement au fait que l’individu doit être en situation régulière, car son admission peut découler d’une autorisation administrative. L’article 2 du protocole no 4 à la CEDH emploie d’ailleurs le terme “régulièrement”.

10 O. DELAS, Article 12, Le pacte international relatif aux droits civils et politiques, commentaire article par article, sous la dir. d’E. Decaux, 2011, p. 288 : Ont ainsi été déclarées contraires au droit de circulation interne, une disposition de la constitution arménienne qui réservait ce droit aux seuls ressortissants arméniens et une politique suisse qui imposait aux conjoints d’étrangers titulaires d’un permis de séjour de vivre obligatoirement avec leurs conjoints.

11 Commission EDH, G.A. c. Saint Marin, requête 21069/92, 9 juillet 1993. Cour EDH, Piermont c. France, requête 15774/89, A 314, 27 avril 1995, § 44.

12 CDH, Observation générale no 27, op. cit, §4 : “[…] L’étranger qui est entré illégalement sur le territoire d’un État, mais dont la situation a été régularisée, doit être considéré comme se trouvant sur le territoire au sens de l’article 12.”

13 Commission EDH, Reyntjens c. Belgique, requête 16810/90, 9 septembre 1992.

14 O. Delas, Article 12, op. cit. p. 288.

15 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 8 : “Une fois qu’un étranger se trouve légalement sur un territoire, sa liberté de déplacement à l’intérieur du territoire et son droit de quitter le territoire ne peuvent être limités que conformément à l’article 12 § 3. Les différences de traitement sur ce point entre étrangers et nationaux, ou entre différentes catégories d’étrangers, doivent être justifiées au regard de l’article 12§3.”

16 CDH, Observation générale no 27, op. cit, § 4 ; Observation générale no 29, observation générale sur l’article 4, 24 juillet 2001, § 2 : le CDH réitère la nécessité de respecter cette formalité en affirmant que les “États parties au Pacte devraient donner, dans les rapports qu’ils soumettent en application de l’article 40 des renseignements suffisants et précis sur leur législation et leur pratique” dans le cadre des dérogations apportées aux droits.

17 CDH, Communication no 833/98, Karker c. France, 27 mars 1998, § 9.2 ; Communication no 456/91, Celepli c. Sweden, 17 février 1991, §9.2.

18 CDH, communication no 24/1977, Lovelace c. Canada, 30 juillet 1981, § 15-16.

19 CIJ, Avis consultatif relatif aux conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, 9 juillet 2004.

20 CDH, Observations finales, Israël, 3 septembre 2010, § 8.

21 Ibid., § 16.

22 Il arrive qu’une catégorie spécifique de nationaux subisse des restrictions : la France a par exemple, été condamnée récemment pour violation de la libre circulation d’un membre de la Communauté des Gens du voyage. En effet, le CDI a jugé que l’obligation de faire viser à intervalles rapprochés de son carnet de voyage sous peine de condamnations pénales est une restriction qui ne répond pas aux exigences de nécessité et de proportionnalité posées par l’article 12 § 3 du PIDCP. V. CDH, Communication 1960/2010, 28 mars 2014, Claude Ory c. France, § 8.5.

23 Cela a été respectivement le cas de la République populaire de Corée et du Gabon : v. Olivier DELAS, op. cit, p. 293 en citant les observations finales sur les rapports périodiques de ces deux pays.

24 Ibid. : référence aux Observations finales, Liban, 1er avril 1979, § 22.

25 L. SOHN et T. BUERGENTHAL, The movement of persons across borders, Washington DC, ASIL, 1992, p. 80.

26 Ibid., p. 81.

27 Cour EDH, Guzzardi c. Italie, A39, requête 7367/76, 6 novembre 1980, § 93.

28 Cour EDH, Amuur c. France, requête 19776/92, recueil 1996-III 25 juin 1996, § 42 et s.

29 Art. 5 de la Déclaration de Strasbourg sur le droit de quitter tout pays et de retourner dans son pays: “a) no person shall be required to renounce his or her nationality in order to leave a country, nor shall a person be deprived of nationality for seeking to exercise or for exercising the right to leave a country. b) no person shall be denied the right to leave a country on the grounds that that person wishes to renounce or has renounced his or her nationality.”

30 CDH, Observations finales, Lituanie, op. cit, § 15.

31 O. Delas, op. cit, p. 300.

32 Depuis le début de la guerre en Syrie, la France fait face à une nouvelle forme d’émigration (le cas des citoyens français qui partaient en Afghanistan pour intégrer des camps d’entrainement djihadistes avait dans le passé attiré l’attention des autorités). En effet, des Français, parfois même mineurs, quittent la France pour aller combattre en Syrie au côté des rebelles syriens. Si ce départ n’avait pas, à l’origine, attiré l’attention des autorités publiques françaises, le changement de dynamique du conflit les a obligées à reconsidérer leur position. C’est donc dans une optique préventive que l’État français a souhaité mettre en place une interdiction administrative de sortie du territoire français visant à la fois des mineurs et les majeurs. Destinée à empêcher la radicalisation des jeunes Français et leur embrigadement idéologique, cette interdiction est justifiée par l’objectif impérieux de sauvegarde de l’ordre public au niveau national et international. Encadrée dans le temps et dans l’espace, cette mesure de restriction de la liberté d’aller et de venir est prise sous le contrôle du juge. Ce projet de loi est encore une fois une bonne illustration du difficile arbitrage entre sécurité et protection des libertés. N’ayant pas encore été votée au Sénat, de nombreux défenseurs des droits de l’homme souhaitent que les limites apportées à la liberté à la liberté de circulation soient réexaminées : Projet de loi no 2110 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre l’antiterrorisme, en ligne : http://www.assembleenationale.fr/14/projets/pl2110.ashp consulté le 20 septembre 2014.

33 Cour EDH, Stamose c. Bulgarie, recueil 2012, requête 29713/05, 27 novembre 2012, §36.

34 C. WIHTOL DE WENDEN, Le droit d’émigrer, Paris, CNRS, 2013, p. 22.

35 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 5.

36 J. CARENS, “Aliens and citizens: the case for open borders”, The review of politics, vol. 49, no 2, 1987, p. 252.

37 F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, Presses universitaires de France, 2012, p. 380 : l’interdiction d’entrée d’une ressortissante américaine sur le territoire turc à cause de ses opinions sur la question kurde a été jugée injustifiée (en référence à l’affaire Cox c. Turquie, 20 mai 2010).

38 CDH, Observation générale no 15, op. cit, § 5.

39 V. en ligne : http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/conseils-aux-voyageurs/conseils-parpays/arabie-saoudite-12199/ consulté le 15 mai 2014

40 S. JOSEPH et M. CASTAN, The international covenant on civil and political rights: cases, materials and commentary, Oxford University Press, 2013, p. 399.

41 Cette formulation fait écho à celle adoptée dans la Déclaration universelle des droits de l’homme qui dispose dans son article 9 que “nul ne peut être arbitrairement arrêté, détenu ou exilé”.

42 Art. 3§2 du Protocole additionnel no 4 à la Convention EDH : “Nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’État dont il est ressortissant.” ; Art. 22§5 de la Convention américaine des droits de l’homme : “Nul ne peut être expulsé du territoire de l’État dont il est le ressortissant ni être privé du droit d’y entrer.”

43 Formulation retenue par l’article 3 § 2 du Protocole additionnel no 4 à la CEDH.

44 CDH, Observation générale no 27, op.cit, §20 ; après une interprétation stricte de la notion “propre pays” dans la jurisprudence Stewart c. Canada (Communication 538/93), le CDH a retenu une conception plus large dans sa décision Nystrom c. Australia, (communication 1557/2007), du 18 juillet 2011, § 7.4 : “The words “his own country” invite consideration of such matters as long standing residence, close personal and family ties and intentions to remain, as well as the absence of such ties elsewhere.”

45 Idem.

46 Ibid. § 21 ; Observation générale no 15, op. cit, § 8.

47 Idem.

48 Art. 21§1 du TFUE : “Tout citoyen de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, sous réserve des limitations et conditions prévues par les traités et par les dispositions prises pour leur application.”

49 CJCE, affaire C-413/99, Baumbast, recueil 2002 I-07091, 17 septembre 2002, § 83, 84 et 94.

50 Art. 45 § 1 de la charte des droits fondamentaux : “Tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union a le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.”

51 CDH, Observation générale no 27, op. cit, § 21.

52 O. DELAS, op. cit, p. 302.

53 CDH, Observations finales, République Dominicaine, 5 mai 1993, § 6.

54 M. NOWAK, op. cit, p. 287.

55 Art. 12 § 2 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples.

56 Art. 27§1 de la Directive no 2004/38 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

57 Le respect du principe de nécessité, de non-discrimination et de proportionnalité.

58 L’obligation de notification (art. 30 de la directive no 2004/38), l’accès aux voies de recours juridictionnels et administratifs (art. 31 § 1 de la directive no 2004/38).

Auteur

ATER, Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou (IMH)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2015

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search