3467 Sur la validité des clauses de gestion des risques contractuels, v. supra nos 0 et s.
3468 Sur l’efficacité des clauses de gestion des risques contractuels, v. supra nos 533 et s.
3469 Contra E. TURLUTTE, Les objectifs du droit de la faillite en droit comparé – France, Etats‑Unis, Angleterre, Espagne, op. cit., nos 717 et s. Pour l’auteur « l’effectivité désigne une règle qui est appliquée. L’efficacité vise l’aptitude de la règle à atteindre le ou les objectifs prévus par le législateur ». Toutefois, étant donné l’usage du terme efficacité dans le contexte de l’applicabilité ou non des clauses limitatives et élusives de réparation en présence d’une faute lourde ou dolosive, il est paru plus juste de considérer que c’est l’efficacité qui désigne l’applicabilité de la clause et non l’effectivité.
3470 Par exemple, une norme A est efficace si elle est applicable et appliquée dans des cas correspondant à ses hypothèses de déclenchement. Elle est effective si elle produit l’effet voulu (incitation, dissuasion etc.). Elle est efficiente si elle arrive à ce résultat à un coût moindre qu’une norme concurrente B ou en maximisant les ressources des acteurs du processus de concrétisation (par exemple le coût de contrôle et d’application de la norme).
3471 Tout en sachant qu’en découle, parfois, des risques financiers.
3472 Pour une analyse économique de l’imputation des risques contractuels et une présentation du concept d’efficience, v. supra nos 222 et s.
3473 R. A. POSNER, « A Review of Steven Shavell’s “Foundations of Economic Analysis of Law” », Journal of Economic Literature, Vol. 44, No. 2 (Juin, 2006), p. 406 ; B. OPPETIT, « Droit et économie », ARSP, tome 37, 1992, pp. 22 et s. Pour un compte-rendu détaillé, v. S. FEREY, Une histoire de l’analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation du droit, op. cit., pp. 3 et s.
3474 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 1357.
3475 R. LANNEAU, Les fondements épistémologiques du mouvement Law & Economics, Thèse Paris X 2009, p. 140, note de bas de page no 563.
3476 J.‑L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 20.
3477 E. A. POSNER, « Economic Analysis of Contract Law after Three Decades : Success or Failure? », The Yale Law Journal, Vol. 112, No. 4 (Jan., 2003), p. 865. Toutefois, même en présence d’une rationalité parfaite cela n’est pas possible en raison de plusieurs autres facteurs dont, principalement, les coûts de transactions associés à la conclusion d’un contrat réellement complet. Sur les coûts de transactions, v. infra nos 618 et s.
3478 M. FABRE‑MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, op. cit., no 142.
3479 Pour une synthèse de cette critique v. D. FAIRGRIEVE, H. MUIR‑WATT, Common Law et tradition civiliste : convergence ou concurrence ?, éd. PUF 2006, Coll. Droit et justice. Les Notes de la Mission, nos 53 et s.
3480 M.‑A. FRISON‑ROCHE, « L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit », LPA no 99, 2005, p. 15.
3481 Ce concept de rationalité a été dénoncé très tôt et, notamment, par Coase et Simon, v. O. E. WILLIAMSON, « The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice to Contract », Journal of Economic Perspectives, Vol. 16, no 3, été 2002, p. 174 ; R. A. POSNER, « Keynes and Coase », Journal of Law and Economics, Vol. 54, no 4, Markets, Firms, and Property Rights: A Celebration of the Research of Ronald Coase (November 2011), p. S32.
3482 H. SIMON, « A Behavioral Model of Rational Choice », The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. 1. (Feb., 1955), pp. 99‑118. V. C. JOLLS, C. R. SUNSTEIN, R. H. THALER, « A Behavioral Approach to Law and Economics », in Behavioral Law & Economics, (éd.) C. R. SUNSTEIN, éd. Cambridge University Press 2000, pp. 14 et s. V. en langue française E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 107.
3483 V. H. BEALE, T. DUGDALE, « Contracts between businessmen : Planning and the use of contractual remedies », op. cit., p. 48.
3484 Sur la liberté contractuelle, v. supra nos 335 et s.
3485 V. D. MELLONI, « Qu’est-ce qu’un risque collectif ? », RISEO 2010, p. 8.
3486 Par exemple v. l’article L. 200‑1 du Code rural et de la pêche maritime qui dispose que « le principe de précaution, selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable ».
3487 En ce sens : D. MELLONI, « Qu’est-ce qu’un risque collectif ? », op. cit.i,, p. 8. Comp. R. ENCINAS DE MUNAGORRI, « Les théories du risque en droit civil (responsabilité, propriété, contrat) », op. cit., p. 139. L’auteur rejetant tant la distinction prévention-imputation que certain-incertain en tant qu’absoluité préférant y voir des gradations empêchant la construction de distinctions juridiques. Comp. J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 55 : « L’objectif est de cibler des difficultés prévisibles pour adopter une démarche de prévention [eu égard les devoirs du commissaire aux comptes] » (nous soulignons). L’auteur précise (nos 59 et s.) que le principe de prévention « est d’abord vu comme un principe d’action, tendant à éviter ou à tout le moins à limiter [en effet la prévention pour dessein d’éliminer ou de réduire le risque] les conséquences de la survenance de risques prévisibles avérés […] » et, donc, « […] seuls les faits prévisibles sont visés » (nous soulignons).
3488 G. NTONO TSIMI, « L’anticipation en droit des obligations », op. cit., p. 663.
3489 N. VOIDEY, Le risque en droit civil, op. cit., p. 162.
3490 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 88. Comp. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 399. Cette limite cognitive des contractants peut s’illustrer à travers un exemple de litige issu du droit anglais, v. Embiricos v Sydney Reid & Co [1914] 3 KB 45. En l’espèce un navire grec a été affrété pour un voyage devant passer par les eaux turques, plus précisément par le détroit des Dardanelles. Malheureusement, avant le voyage la guerre éclata entre la Grèce et la Turquie. Les juges confirment que c’est à bon droit que l’affréteur avait traité le contrat comme étant « frustré » même si ultérieurement la Turquie annonça qu’en dépit de la guerre les navires grecs seraient autorisés à passer par ces eaux pendant une courte période. Évidemment cette période de passage aurait permis à l’affréteur de réaliser le voyage projeté, mais comment aurait-il pu prévoir l’octroi d’une telle période de grâce par l’Empire ottoman au moment où il traita le contrat comme frustré ? Cela paraît bien au-delà de ses prévisions, de ses capacités cognitives tout comme le fait de prévoir qu’une guerre allait éclater entre l’Empire ottoman et la ligue balkanique pendant la période initialement escomptée pour le voyage. Sur la rationalité limitée, v. supra nos 590 et s.
3491 La distinction entre les risques d’origines naturelles et les risques générés par l’homme est classique dans le domaine de la gestion. V. A. DESROCHES, A. LEROY, J.‑F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de gestion des risques, op. cit., p. 15.
3492 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 489.
3493 N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, Thèse Université d’Auvergne 2014, nos 135 et s. V. également L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 560 et s.
3494 N. GRAS, Essai sur les clauses contractuelles, op. cit., nos 144 et s.
3495 Même si l’efficacité de la renégociation peut être mise en doute étant donné qu’il ne s’agit que d’obligations de moyens.
3496 Clause de sauvegarde ou encore clause d’imprévision, v. CA Paris, 19 mars 2015, no 15/00020.
3497 S. PELLET, « Les clauses de prévention des risques », op. cit., nos 3 et s.
3498 Ibid., no 3.
3499 Bien que ne raisonnant pas exactement sur les risques contractuels – et ayant une autre définition du risque – un auteur a souligné ce mécanisme, v. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., spé. no 549.
3500 Sur la nature de l’obligation de garantie et les clauses de non-garantie, v. supra nos 473 et s.
3501 V. notamment les articles 1772 et 1928 du Code civil prévoyant expressément cette possibilité dans le cadre du preneur du bail à ferme et du dépositaire.
3502 Si l’événement aurait été exonératoire de responsabilité sans la clause de garantie c’est que le débiteur n’avait aucun contrôle dessus et, donc, qu’une aucune clause d’incitation à l’exécution n’aurait permis de prévenir un tel scénario.
3503 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 158.
3504 Comp. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 363 : « Dans tous les cas, le rôle du droit et la fonction du juge est simple et consiste à donner acte à la volonté des parties en faisant assumer le risque survenu au contractant l’ayant accepté s’il ne se conforme pas spontanément à la clause stipulée ».
3505 W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, op. cit., p. 465.
3506 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 159 (nous soulignons). L’auteur précise (no 160) que le « seul fait d’avoir envisagé un événement dans une clause de force majeure ne le rend pas pour autant prévisible pour la jurisprudence ».
3507 F. BARRIERE, P. BINE, O. DIAZ, « Les acquisitions de sociétés à l’aune de la réforme du droit des contrats », op. cit., no 55.
3508 Civ. 3e, 10 décembre 2003, no 02‑14.990, inédit ; Com., 3 octobre 2006, no 04‑13.214 ; D. 2007, p. 765, note D. MAZEAUD ; Com., 27 février 2007, no 04‑13.881, inédit. C’est parce que l’obligation de (re)négocier est une obligation de moyens en droit français que le refus n’est pas, en soi, fautif, v. Com., 22 septembre 2015, no 14‑17.377, Bull. IV, no 222 : « un créancier appelé à négocier dans le cadre d’une procédure de mandat ad hoc n’est pas tenu d’accepter les propositions du mandataire ad hoc ; qu’en retenant que la banque pouvait, sans faute de sa part, refuser son accord […] ». Par conséquent, parfois le raisonnement s’arrête sur ce point ou alors se poursuit sur la question de savoir si la renégociation conduit à une novation du contrat par changement d’objet, v. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., nos 305‑306.
3509 V. l’article 1104 du Code civil relatif à la bonne foi. Pour un tel rattachement, v. Civ. 1re, 16 mars 2004, no 01‑15.804, Bull. I, no 86, p. 69 ; D. 2004, p. 1754, note D. MAZEAUD ; RTD civ. 2004, p. 290, obs. J. MESTRE et B. FAGES. V. L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », RJC 2005, pp. 397 et s., no 25 : « Vous avez choisi de fixer dans la convention la loi de votre comportement, le nomos ; vous y avez inclus le devoir de permettre à cette loi de devenir effective, en sachant que l’avenir est source d’imprévu. Cela veut dire qu’en présence d’une réalité imprévue, vous accepterez, en vertu de cette loi contractuelle, de réexaminer les obligations respectives. Sinon, vous manquez à votre engagement ».
3510 Sur la responsabilité précontractuelle (ou conventionnelle), v. supra nos 93 et s.
3511 V. en droit anglais Abu Dhabi National Tanker Co v Product Star Shipping Ltd (no 2) [1993] 1 Lloyd’s Rep. 397, p. 403.
3512 Com., 15 mars 2017, no 15‑16.406, inédit : « la loyauté imposait de négocier, si le protocole d’accord s’avérait difficilement réalisable, et de proposer des conditions acceptables ».
3513 Comp. Com., 22 février 2005, no 03‑12.753, inédit : « le courrier proposant la réduction ou la fin des relations, n’appelait pas une négociation, mais constituait un ultimatum » (nous soulignons).
3514 En raison des particularités du contrat-coopération, il est normal qu’il contienne plus souvent des clauses de renégociation, v. au sujet du consortium C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 305.
3515 Comp. Com., 3 octobre 2006, no 04‑13214 ; D. 2007, p. 765, note D. MAZEAUD.
3516 V. Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Quand le devoir de renégocier impose de faire des contre‑propositions acceptables », RDC 2017, pp. 21‑22. Cependant, pour l’auteur il s’agissait d’un contrat-alliance. Dans l’arrêt de 2017, un franchiseur avait conclu un protocole d’accord avec un franchisé, par lequel il lui octroyait l’exclusivité des ouvertures de franchises dans trois départements du sud de la France en contrepartie de quoi, le franchisé s’engageait à développer l’ouverture de 18 points de vente d’ici cinq ans. Il est, donc, permis de penser qu’il s’agit plutôt d’un contrat-coopération.
3517 Sur l’obligation de bonne foi, v. supra nos 271 et s.
3518 Comp. Walford v Miles [1992] 2 AC 128.
3519 Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK & Ireland Ltd (t/a Medirest) [2013] EWCA Civ 200. En présence d’une clause imposant une obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et d’une autre stipulation octroyant un pouvoir de résiliation unilatérale, les juges anglais ont donné plein effet à la résolution unilatérale en considérant que la présence de ces deux éléments impliquait l’absence de contradiction entre leur exercice respectif, v. TSG Building Services plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151.
3520 CPC Group Ltd v Qatari Diar Real Estate Investment [2010] EWHC 1535. V. Petromec v Petroleo Brasileiro SA Petrobas [2005] EWCA Civ 891 en obiter dicta.
3521 Barbudev v Eurocom Cable Management Bulgaria EOOD [2012] EWCA Civ 548. V. Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Brothers (Hotels) Ltd [1975] 1 WLR 297, p. 301 per Lord Denning où le juge estima qu’il serait impossible d’évaluer monétairement le préjudice découlant de la violation d’une telle obligation. Comp. en droit français Com., 18 septembre 2012, no 11‑21.790, inédit : « le seul refus d’une partie de renégocier un contrat ou le refus de contracter ne peuvent constituer une faute ».
3522 Cable & Wireless plc v IBM United Kingdom Ltd [2002] EWHC 2059 ; Petromec Inc v Petroleo Brasileiro SA Petrobras (no 3) [2005] EWCA Civ 891 ; Charles Shaker v Vistajet Group Holdings SA [2012] EWHC 1329 (Comm). C’est le cas lorsque « les stipulations prévoyaient que les parties participeraient à une procédure de règlement amiable des conflits », vu que dans cette hypothèse l’obligation de négocier n’est pas fondée sur la bonne foi, v. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 122.
3523 Sur l’obligation de bonne foi, v. supra nos 271 et s.
3524 V. TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Ltd [2013] EWHC 1151 (TCC), no 4 reproduisant la clause ; Fujitsu Services Ltd v IBM United Kingdom Ltd [2014] EWHC 752 (TCC), no 16 reproduisant les clauses du contrat. Les deux clauses utilisent l’expression de « travailler ensemble » (traduit par nous). Comp. Street v Derbyshire Unemployed Workers’ Centre [2004] EWCA Civ 964 où les juges ont considérés que la bonne foi avait une signification primaire d’honnêteté.
3525 Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2014.
3526 V. Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104, nos 25‑26. À la condition, évidemment que ces stipulations prévoient des critères objectifs et soient cantonnées dans leur domaine d’application.
3527 L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 406. Pour un développement détaillé sur la question, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 453 et s.
3528 Ibid., no 357. Qui, bien évidemment, transcende tous les contrats en ce que tous les contractants sont tenus à cette obligation négative. Ainsi, un franchiseur ne peut invoquer le manquement de son franchisé à satisfaire une clause d’objectif lorsque cette défaillance résulte d’une ouverture tardive d’un point de vente dont il avait connaissance et au sujet duquel il n’avait exprimé « aucune réserve avant le terme du premier exercice annuel », v. F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 333. De même en droit des sociétés, les alliés sont tenus de ne pas nuire à la réalisation de l’activité de la société, v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 227.
3529 V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 125 : « La loyauté suggère une abstention afin de ne pas porter préjudice à son partenaire ».
3530 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 432. L’auteur indique (no 432) que « les partenaires doivent plus précisément favoriser la mise en relation des actifs complémentaires dans leur intérêt partagé ». Pour une illustration v. Com., 3 novembre 1992, no 90‑18.547, Bull. IV, no 338, RTD Civ. 1993, p. 124, obs. J. MESTRE ; Defrénois 1993, art. 35 663, no 131, obs. J.‑L. AUBERT. Une compagnie revendait l’essence, à son distributeur agréé, à un prix supérieur auquel elle le revendait, directement, au consommateur final. Par conséquent, il a été estimé qu’elle le privait « des moyens de pratiquer des prix concurrentiels », ce qui revenait à violer son obligation d’exécuter le contrat de bonne foi. Dans un sens similaire, v. Com., 24 novembre 1998, no 96‑18.357, Bull. IV, no 277, p. 232 : « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher si, informées des difficultés de M. X… en raison des ventes parallèles de produits venant des centrales d’achats qui s’approvisionnaient en métropole, les sociétés ont pris des mesures concrètes pour permettre à leur mandataire de pratiquer des prix concurrentiels, proches de ceux des mêmes produits vendus dans le cadre de ces ventes parallèles, et de le mettre ainsi en mesure d’exercer son mandat […] ». Si une telle vision paraît incompatible avec le contrat-échange, ce n’est plus le cas lorsque ce dernier est marqué par une profonde inégalité, ainsi un employeur ne peut reprocher à un salarié d’avoir manqué à ses objectifs s’il ne lui fournit point les moyens nécessaires pour réussir, v. Soc., 23 février 2000, no 98‑40.482, inédit.
3531 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 359.
3532 C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 307, précisant que pour certains auteurs le renforcement du devoir de loyauté par la coopération signifie « qu’une obligation implicite de s’adapter pèse sur chaque coopérant ». V. également V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 147 et s., l’auteur évoque (nos 148 et s.) une obligation de bonne foi renforcée.
3533 C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 51 citant H. LESGUILLONS, Groupements et sous‑traitance, Préc. Div. 8 art., pp. 105 et s. (il s’agit de la note de bas page no 179).
3534 Comp. B. RAYNAUD, Droit de l’ingénierie sociétaire, op. cit., no 18 : « La violation de l’obligation de loyauté contractuelle […] est plus grave en droit des sociétés qu’en droit commun des contrats […] ».
3535 A. MIGNON‑COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, op. cit., no 175.
3536 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 227.
3537 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 431.
3538 V. S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 125 : « la coopération, elle, dépasse la simple abstention en imposant au contractant une véritable obligation de faire ». Il est préférable de parler de collaboration afin d’éviter la confusion des contours que peuvent prendre la bonne foi dans le contrat-coopération avec le contrat-coopération lui même. Le terme est employé par certains auteurs ayant étudiés des contrats-coopération spécifiques, v. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 319.
3539 V. Y. PICOD, Droit de la consommation, 3e éd. Dalloz 2015, Coll. Sirey Université, nos 361 et s. L’auteur souligne que l’exigence est « souvent conçue de façon unilatérale » (no 362) et qu’elle est d’une « intensité particulière » (no 363), etc. Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 441 où l’auteur précise que le devoir de coopération varie en fonction du caractère personnel de la relation (intuitus personae et la confiance liant les partenaires) ainsi qu’en fonction de son caractère égalitaire, c’est-à-dire pour tenir compte « de la présence fréquente d’un déséquilibre économique ». Sur la prise en compte du déséquilibre des parties, v. supra nos 350 et s.
3540 M. FABRE‑MAGNAN, « L’obligation de motivation en droit des contrats », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 301 et s., no 14, où l’auteur précise que ce « droit [celui de refuser la modification du contrat] est en effet désormais susceptible d’être contrôlé à l’aune de l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi » ; S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 127.
3541 V. Com, 3 juillet2001, no 99‑11.314 ; JCP E 2002, p. 33, obs. D. MAINGUY. La Cour de cassation reproche à l’une des parties d’avoir « manifesté aucune intention de parvenir à une solution amiable avec son concessionnaire, ne répondant à ses questions que par notification du non-renouvellement de la convention puis refusant toute solution de nature à conduire à la reprise des échanges commerciaux ». Pour des situations comparables en droit anglais, v. Gan Insurance Co Ltd v Tai Ping Insurance Co Ltd (no 2) [2001] Lloyd’s Rep. IR 667 ; Eastleigh BC v Town Quay Developments Ltd [2009] EWCA Civ 1391.
3542 M. FABRE‑MAGNAN, « L’obligation de motivation en droit des contrats », op. cit., pp. 301 et s., no 14.
3543 Sur la liberté contractuelle, v. supra nos 335 et s.
3544 V. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 187 : « débitrice d’une obligation de résultat pour ce qui concerne l’engagement de renégociation, mais d’une obligation de moyens pour ce qui concerne l’adaptation du contrat ».
3545 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 127.
3546 Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Les répliques contractuelles », RDC 2010, pp. 430 et s., p. 439.
3547 Sur l’imprévision et les contrats-coopération, v. supra no 299. Sur le mécanisme de l’implication, v. supra nos 115 et s. Toutefois, il est possible d’arguer que cette jurisprudence se fondait, en réalité, sur une faute d’un des cocontractants. Appuyant cette lecture, v. Com., 7 janvier 2014, no 12‑17.154, inédit. L’arrêt approuve les juges du fond d’avoir déclaré que « le franchisé est un entrepreneur indépendant qui assume et porte la responsabilité de ses résultats d’exploitation, financiers, et commerciaux, l’obligation du franchiseur ne s’étendant pas à la prise en charge des pertes du franchisé, et que le principe de la force obligatoire des conventions s’oppose à l’obligation qui pourrait être mise à la charge d’une partie, en l’absence de clause en ce sens, de renégocier un contrat en cours d’exécution » (nous soulignons). Une telle lecture, bien que pertinente, néglige les récents travaux doctrinaux ayant mis en exergue les profondes différences séparant l’échange, la coopération et l’alliance. Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s. Ainsi, un auteur a déclaré eu égard au contrat de joint-venture (qui est un contrat-coopération en marge du contrat-alliance), que « l’équilibre du contrat et l’esprit de coopération pourraient laisser à présumer l’existence d’un devoir de renégociation », v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 189.
3548 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 453 (en italique par l’auteur dans le texte d’origine).
3549 Pour une illustration, v. Com., 8 février 2011, no 10‑11.072, inédit : « la société PLD avait dans un premier temps tenté non de renégocier le contrat, mais de le modifier unilatéralement, qu’ensuite, elle avait entendu négocier sous la menace d’interruption de ses prestations, et qu’elle ne saurait s’en prévaloir pour demander la résolution judiciaire du contrat sur le fait que la société AMCD n’aurait pas satisfait à ses engagements ».
3550 V. M. FABRE‑MAGNAN, « L’obligation de motivation en droit des contrats », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 301 et s., no 10 : « Il peut donc exister des droits [ici le droit de refuser la modification du contrat qui découle logiquement du fait que l’obligation de renégocier n’est que de moyens] dont l’utilisation est subordonnée à une motivation ». L’auteur raisonne sur la rupture des contrats à durée indéterminée, mais étudie, par la suite (nos 14 et s.) la question de l’imprévision.
3551 Ibid., pp. 301 et s., no 22.
3552 Com., 20 janvier 1998, no 96‑18.353, Bull. IV, no 40, p. 30 ; D. 1998, p. 413 et s., note C. JAMIN. Sur la généralisation d’une telle obligation, v. D. FERRIER, « Une obligation de motiver ? », RDC 2004, pp. 558 et s. ; M. FABRE‑MAGNAN, « Pour la reconnaissance d’une obligation de motiver la rupture des contrats de dépendance économique », RDC 2004, pp. 573 et s.
3553 Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 477 : « L’exigence de motivation s’impose avec davantage de force encore dans l’hypothèse où le contrat est animé d’un intérêt commun ». L’auteur raisonne ici sur l’usage d’un pouvoir contractuel, mais il est loisible d’étendre un tel raisonnement à l’usage négatif de la liberté contractuelle, c’est-à-dire de refuser la modification du contrat.
3554 L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », RJC 2005, pp. 397 et s., no 28.
3555 Pour une critique des sanctions prévues par l’article 1195 du Code civil, v. supra no 311.
3556 Dans les contrats inégalitaires – adhésion ou dépendance économique – il est plus probable que la partie faible invoque l’obligation de renégocier découlant de l’article 1195 du Code civil que d’une potentielle clause d’imprévision en sa faveur.
3557 Dans un tel cas il s’agirait plutôt d’une intervener clause qu’une clause d’hardship. Sans cela aucun tiers (juge ou arbitre) ne peut adapter le contrat, v. notamment V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 197.
3558 M. FONTAINE, « Les Clauses de hardship – aménagement conventionnel de l’imprévision dans les contrats à long terme », DPCI 1976, p. 20
3559 Comp. Trade and Transport Inc v Iion Kaiun Kaisha Ltd (The Angelia) [1973] 2 All ER 144. La question concernait l’application d’une clause de force majeure pour un événement déjà en existence lors de la conclusion du contrat. Le juge Kerr considéra qu’une partie ne pourrait se prévaloir d’un événement déjà existant si ce dernier devait inévitablement conduire à l’échec de l’opération contractuelle et que la partie cherchant à sa prévaloir de la clause en avait connaissance. Le juge rajouta que même si la partie en ignorait l’existence, mais qu’elle aurait raisonnablement dû le savoir, alors elle ne pourrait pas non plus invoquer la clause.
3560 Sur la frustration, v. supra nos 179 et s.
3561 V. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., pp. 725 et s. Comp. G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 13‑001 : « Si au moment de la conclusion du contrat les parties ont connaissance du risque de perturbation de l’exécution, alors cette connaissance est susceptible d’être reflétée dans les termes du contrat » (traduit par nous).
3562 Comp. en droit français L. AYNES, « L’imprévision en droit privé », op. cit., p. 400.
3563 [1918] AC 119.
3564 Bien que de tels événements soient littéralement dans le cadre des possibilités visées par la clause, l’on considéra que la stipulation ne visait que les événements induisant des délais d’une durée relativement courte ce qui est une manière de relier le sens de la clause aux prévisions des parties, v. E. MCKENDRICK, « Force majeure and frustration – their relationship and a comparative assessment », in Force majeure and frustration of contract, (éd.) E. MCKENDRICK, 2e éd. Lloyd’s of London Press 1995, pp. 35‑36 et les références citées ; G. TREITEL, Frustration and force majeure, op. cit., no 12‑009. Pour une autre illustration v. Brauer & Co (Great Britain) Ltd v James Clark (Brush Materials) Ltd [1952] 2 All ER 497 relatif à une clause de force majeure.
3565 [1918] AC 119, p. 126 per Lord Finlay LC. V. L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, op. cit., p. 133 : « le fait que les parties ont contemplé et stipulé pour la possibilité d’un délai n’empêche pas la frustration du contrat si le délai qui survient est d’une ampleur totalement différente de celle prévue » (traduit et souligné par nous). Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 393 : « Il y a tout lieu de penser que l’imprévisibilité trouve à s’appliquer à l’ampleur d’un événement par ailleurs prévisible ».
3566 V. E. MCKENDRICK, « Force majeure and frustration – their relationship and a comparative assessment », op. cit., pp. 35‑36 et les références citées.
3567 En soi le rattachement n’est pas si surprenant que cela, comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 391 : « L’essence de la théorie de l’imprévision est là (elle lui a donné son nom) qui suppose que le débiteur n’a donné son consentement qu’à la lumière de certaines circonstances sinon attendues du moins envisagées. L’événement, venant bouleverser l’acte de prévision, touche au cœur l’acte de volonté et agit, en quelque sorte, à la façon d’un vice du consentement a posteriori […] ».
3568 Bremer Handels GmbH v Vanden-Avenne Izegem PVBA [1977] 1 Lloyd’s Rep. 133, p. 163 per Mocatta J considérant qu’une telle position était cohérente.
3569 J Lauritzen AS v Wijsmuller BV (The Super Servant Two) [1990] 1 Lloyd’s Rep. 1. V. The Playa Larga [1983] 2 Lloyd’s Rep 171. Comp. à propos de la vente de lapins congelés, P. J. van der Zijden Wildhandel v Tucker & Cross Ltd [1975] 2 Llyod’s Rep. 240. En l’espèce, les fournisseurs initiaux n’ont pas honoré leurs engagements envers un vendeur qui a, par conséquent, invoqué le bénéfice d’une clause de force majeure auprès de son acquéreur. Le bénéfice de cette stipulation lui a été refusé étant donné qu’il aurait pu se fournir auprès d’une autre personne et réussir la livraison à temps. En somme, le droit anglais refuse d’appliquer une clause de force majeure lorsque le débiteur peut obtenir la chose-objet du contrat auprès d’un autre fournisseur.
3570 Sur l’article 1195 du Code civil, v. supra nos 296 et s.
3571 Comp. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 38 : « Toute puissante, la volonté particulière pouvait bien prévoir l’imprévisible ; ou plutôt, sachant qu’il pouvait survenir de l’imprévisible, prendre ses dispositions pour ces cas éventuels » (nous soulignons).
3572 Certains aspects des stipulations qui ne procèdent pas à une allocation définitive de la charge des risques recevront, sans doute, une application moins restrictive et sont d’un intérêt notable. En effet, si l’article 1195 du Code civil consacre l’exception d’imprévision, il précise que le débiteur continue d’exécuter ses obligations durant la renégociation. Dès lors, une clause de suspension de l’exécution en cas d’imprévision serait d’une grande utilité pratique par exemple.
3573 Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
3574 Sur le risque implicitement accepté en fonction du type contractuel, v. supra nos 276 et s.
3575 B. MERCADEL, Réforme du droit des contrats : ordonnance du 10 février 2016, éd. Francis Lefebvre 2016, Coll. Dossiers Pratiques, nos 603 et s.
3576 B. MERCADEL, Réforme du droit des contrats : ordonnance du 10 février 2016, op. cit., nos 603 et s.
3577 N. MOLFESSIS, « L’imprévision, une fausse avancée par rapport aux clauses de hardship ? », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.-propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, pp. 77 et s., no 4.
3578 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 384.
3579 B. MERCADEL, Réforme du droit des contrats : ordonnance du 10 février 2016, op. cit., nos 603 et s.
3580 Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., pp. 384‑385 où les auteurs précisent « que l’irrévocabilité absolue pouvait être le meilleur bouclier du plus faible ».
3581 Sur l’acceptation implicite du risque d’imprévision, v. supra nos 305 et s.
3582 Par exemple, l’article 1196 du Code civil relatif à l’interprétation in favorem, v. supra nos 173 et s.
3583 Même s’il faut également compter sur le mécanisme des délais de grâce, v. l’article 1343‑5 du Code civil.
3584 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 385.
3585 Sur le contrat d’adhésion, v. supra nos 390 et s.
3586 T. REVET, « Le juge et la révision du contrat », RDC 2016, pp. 373 et s., no 12.
3587 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 387.
3588 Sur l’identification d’une clause abusive, v. supra nos 401 et s.
3589 V. T. REVET, « Le juge et la révision du contrat », op. cit., no 12.
3590 Sur le critère de l’efficience, v. supra nos 222 et s. Superior risk-bearer signifie personne pouvant au mieux supporter le risque et superior risk-preventor signifie personne pouvant au mieux prévenir le risque.
3591 S. WHITTAKER, « Chapter 15 – Exemption clauses », in Chitty on Contracts – Volume I General Principles, (éd.) H. BEALE, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 15‑068.
3592 Stewart Gill Ltd v Horatio Myer and Co Ltd [1992] QB 600, p. 608 per Stuart-Smith LJ ; Overseas Medical Supplies Ltd v Orient Transport Services Ltd [1999] 1 All ER (Comm) 981, no 10(2) per Potter LJ ; Sterling Hydraulics Ltd v Dichtomatik Ltd [2006] EWHC 2004 (QB), no 25, p. 16 per Havelock‑Allan QC.
3593 Flamar Interocean Ltd v Denmac Ltd (formerly Denholm Maclay Co Ltd) (The Flamar Pride) [1990] 1 Lloyd’s Rep 434 ; Moores v Yakeley Associates Ltd (1999) 62 Con LR 76.
3594 V. A. BENABENT, D. MAZEAUD, Les grands articles du Code civil, op. cit., pp. 129‑130 : « la liberté contractuelle demeure le centre de gravité de la question de l’imprévision. Avant la réforme, la liberté contractuelle constituait le remède contre le risque d’imprévision […] Avec la réforme, elle devient une parade contre le risque d’intervention du juge dans le contrat […] ».
3595 V. J.‑C. RODA, « Réflexions “pratiques” sur l’imprévision », in La réforme du droit des contrats en pratique, (dir.) M. LATINA, éd. Dalloz 2017, Coll. Thèmes et commentaires, pp. 69‑82, no 13.
3596 Sur le regain de la liberté contractuelle dans le contrat de gré à gré, v. supra nos 491 et s.
3597 Article 1195 du Code civil.
3598 Que l’on songe aux changements de circonstances ou à l’exécution excessivement onéreuse, v. N. MOLFESSIS, « L’imprévision, une fausse avancée par rapport aux clauses de hardship ? », op. cit., nos 11 et s.
3599 En ce sens : M. A. PARDO, « Regards croisés sur les projets de règles relatifs à la théorie de l’imprévision en Europe », RIDC 2010, p. 866 où l’auteur déclare, fort logiquement, qu’on « ne saurait déduire de l’absence de clause de hardship (ou similaire) que l’une des parties a consenti à assumer l’intégralité des risques découlant de la réalisation d’évènements imprévisibles ».
3600 Com., 11 octobre 2005, no 03‑10.975, Bull. IV, n° 206 ; D. 2005. AJ 2869, obs. DELPECH ; JCP 2006. I. 111, n° 13, obs. STOFFEL‑MUNCK ; CCC 2006, n° 19, note LEVENEUR. V. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 558.
3601 Pour une illustration, v. Com., 3 octobre 2006, no 04‑13.214, inédit : « les articles 3 et 15 du contrat du 15 mars 1999 obligeaient les parties à se rencontrer “sur l’initiative de l’une des parties, en cas d’événement majeur affectant leurs obligations respectives au terme du présent accord d’une façon telle que l’équilibre économique et financier qui prévalait lors de sa signature s’en trouve gravement modifié à son détriment” et à “examiner ensemble les moyens d’adapter le contrat aux évolutions constatées dans les facteurs économiques, techniques ou de réglementation et ce dans le but de préserver leurs intérêts réciproques” ».
3602 Pour une illustration, v. Soc., 30 mars 1982, no 80‑40.399, Bull. V, no 232 : « dans le cas ou la revalorisation du point d’indice décidée par la scic aurait pour conséquence, soit de compromettre l’équilibre financier de l’une des sociétés signataires, soit d’établir des rémunérations du personnel de cette société a un niveau nettement inférieur a celui des rémunérations du personnel des entreprises de même nature […] ». V. également CA Paris, Pôle 1 – chambre 2, 30 mai 2012, no 11/07323. Pour une étude générale des différentes formulations, v. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 179.
3603 Sur l’interprétation des clauses d’imprévision, v. supra nos 588 et s.
3604 C’est une traduction littérale de l’expression smart contracts. L’article pionner en la matière étant N. SZABO, « Formalizing and securing relationships on public networks », First Monday 2.9 (1997). V. également M. RASKIN, « The Law of Smart Contracts », Georgetown Technology Review, 22 septembre 2016.
3605 V. en droit français C. NOIVILLE, Du bon gouvernement des risques : Le droit et la question du “risque acceptable”, op. cit., p. 2. Il faut noter, toutefois, que l’auteur ne raisonne pas uniquement sur les risques contractuels et qu’il réduit le risque aux seuls événements dont la probabilité de réalisation ne peut être connue, ce qui revient à effectuer la distinction inverse à celle de Knight. Sur ces aspects, v. supra nos 16 et s.
3606 V. en droit anglais L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, op. cit., p. 134.
3607 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 40. Selon l’article 3.8.1.6 du Guide ISO 73:2009, Management du risque – Vocabulaire le risque résiduel est le risque « subsistant après le traitement du risque ».
3608 R. H. COASE, « The Nature of the Firm », Economica, New Series, Vol. 4, No. 16. (Nov., 1937), pp. 386‑405. V. également R. H. COASE, « The problem of social cost », Journal of Law and Economics, Vol. 3 (Oct., 1960), pp. 1‑44. L’ambition de l’article de Coase était de critiquer le système de la taxe pigouvienne. Toutefois, il ne faudrait pas négliger les travaux de WILLIAMSON, v. notamment « The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice to Contract », Journal of Economic Perspectives, Vol. 16, n° 3, été 2002, pp. 171–195.
3609 S. FEREY, Une histoire de l’analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation du droit, op. cit., p. 64.
3610 En effet, B sera prêt à offrir à A toute somme supérieure à 100 et inférieure à 130 afin d’obtenir X et à partir de 101 A n’a aucun intérêt à rester propriétaire de X.
3611 R. LANNEAU, Introduction aux grandes théories économiques, 2e éd. Archétype82 2013, p. 298.
3612 Les coûts pour que les parties se trouvent, négocient le contenu contractuel et le fassent respecter notamment.
3613 Comp. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, op. cit., p. 15.
3614 V. R. LANNEAU, Introduction aux grandes théories économiques, op. cit., pp. 304 et s.
3615 M. FABRE‑MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats : essai d’une théorie, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1992, no 75.
3616 V. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, op. cit., p. 13.
3617 V. H. BEALE, T. DUGDALE, « Contracts between businessmen : Planning and the use of contractual remedies », op. cit., p. 47.
3618 J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 24.
3619 Sur l’irréductibilité du risque contractuel, v. infra nos 639 et s.
3620 Sur la distinction entre la volonté et le consentement, v. supra nos 356 et s.
3621 Sur les déclinaisons positives et négatives de la liberté contractuelle, v. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 45.
3622 Sur le contrat d’adhésion, v. supra nos 389 et s.
3623 Sur la clause pénale, v. supra nos 518 et s.
3624 V. par exemple l’article L. 511‑41 du Code monétaire et financier.
3625 Article 2284 du Code civil.
3626 Article 2285 du Code civil.
3627 Le droit de gage peut être, indirectement, restreint par le débiteur à travers des mécanismes rendant certains biens insaisissables (v. les articles L. 526‑1 et suivants du Code du commerce) ou par la création de patrimoines d’affectation que ce soit par le biais d’une EIRL (v. l’article 526‑6 du Code du commerce) ou d’une fiducie (v. les articles 2011 et suivants du Code civil). Sur l’ensemble, v. D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, op. cit., nos 299 et s.
3628 Plus large car l’objet est d’étudier comment les contractants peuvent gérer les risques contractuels par les clauses du contrat source desdits risques. Par conséquent, l’idée ici ne sera pas de classer ou d’analyser successivement l’ensemble des sûretés à la disposition des parties. De toute manière, c’est surtout les établissements de crédit qui peuvent les imposer à leurs cocontractants (généralement dans le cadre d’un prêt).
3629 D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2016, Coll. Manuel, no 1. Un auteur note que sous « l’empire de la loi de 1967, les créanciers munis de sûretés réelles traditionnelles n’obtenaient guère satisfaction qu’à hauteur de 15 à 20% du montant de leurs créances », v. P. CROCQ, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, éd. LGDJ 1995, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 248, no 353 (nous soulignons).
3630 L’objectif premier est de prévenir les difficultés, v. les articles L. 611‑1 et suivants du Code de commerce. Une hiérarchie existe entre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et, donc, des emplois et, enfin, le remboursement des créances. Ce qui expliquerait pourquoi, selon certains auteurs, le droit français est passé d’un droit de la faillite (dont l’objectif était, comme en droit romain, d’organiser la vente collective du patrimoine du débiteur afin de rembourser ses créanciers) à un droit des entreprises en difficultés, v. C. SAINT‑ALARY‑HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., nos 9 et s. ; A. JACQUEMONT, R. VABRES, T. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficulté, 10e éd. LexisNexis 2017, nos 12 et s. Comp. F.‑X. LUCAS, Manuel de droit de la faillite, 2e éd. PUF 2018, Coll. Droit fondamental, no 1. C’est également l’orientation du droit anglais des entreprises en difficultés depuis la Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice (1982) Cmnd 8558.
3631 D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 14.
3632 Ibid., no 14. Sur les sûretés traditionnelles, v. Re Cosslet (Contractors) Ltd [1998] Ch 495 où le juge Millet distingua entre le pledge, le lien contractuel, la equitable charge et l’hypothèque.
3633 Plus généralement, v. E. TURLUTTE, Les objectifs du droit de la faillite en droit comparé – France, Etats-Unis, Angleterre, Espagne, op. cit., nos 455 et s.
3634 Ainsi, si la sûreté est fixe, c’est-à-dire concerne un bien particulier et identifiable, le créancier est prioritaire envers tous les autres créanciers et, notamment, les salariés contrairement au droit français, v. Salomon v A Salomon & Co Ltd [1896] UKHL 1. Si la sûreté est flottante, c’est-à-dire qu’elle n’ait pas attachée à un bien en particulier, alors le créancier doit subir le privilège des salariés. v. D. FRENCH, S. W. MAYSON, C. L. RYAN, Mayson, French & Ryan on Company Law, op. cit., no 20.2.3 ; R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, 2e éd. OUP 2016, nos 1.153 et s.
3635 E. TURLUTTE, Les objectifs du droit de la faillite en droit comparé – France, Etats-Unis, Angleterre, Espagne, Thèse Paris II, 2014, nos 27, 32 et 525.
3636 Article L. 622‑21, I du Code de commerce. L’arrêt des poursuites s’applique également à la mise en œuvre d’une sûreté, v. l’article L. 622‑21, II du Code de commerce.
3637 Article L. 622‑7, I du Code de commerce.
3638 C. SAINT‑ALARY‑HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., nos 720 et s. Notons, toutefois, que pour les sûretés personnelles, seules les garants personne physique sont protégés, v. les articles L. 622‑28 alinéa 2 (sauvegarde) et L. 631‑14 alinéa 1 (redressement) du Code de commerce. En revanche, la protection est considérable parce que la caution bénéficie également des dispositions du plan de sauvegarde (L. 626‑11 alinéa 2). Ce n’est qu’en cas de redressement (L. 631‑14 alinéa 7) ou liquidation (L. 643‑1) que la caution perd cette protection. Notons qu’en raison des développements dans la pratique permettant de contourner la caution (par l’usage d’autres sûretés personnelles telles que la garantie autonome), certains aspects protectoires ont été étendus aux sûretés personnelles, v. A. JACQUEMONT, R. VABRES, T. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., nos 449 et s.
3639 L’ambition étant tant d’éviter que le garant puisse se prévaloir des exceptions du débiteur que de s’assurer d’obtenir une somme d’argent en cas de défaillance du débiteur. Toutefois, il faut noter que si en vertu du principe de l’accessoire, la caution peut invoquer les exceptions du débiteur principal, cela ne concerne pas les exceptions dites purement personnelles, v. Ch. Mixte, 8 juin2007, no 03‑15.602 ; Dr. et patr. 2007, p. 85, obs. Ph. STOFFEL‑MUNCK ; RTD Com. 2007, p. 585, obs. D. LEGEAIS ; RTD civ. 2008, p. 331, obs. P. CROCQ, considérant que les vices du consentement constituent des exceptions purement personnelles ne pouvant bénéficier à la caution qui n’a pas été partie au contrat principal. Un tel raisonnement se comprend parfaitement car les vices sont liés à la qualité de partie à la convention, c’est-à-dire de partie ayant participé à la formation du contrat (pour reprendre le vocabulaire classique). Or, la caution n’acquiert nullement cette qualité. Sur la notion de partie, v. supra no 399.
3640 C’est pour cela que la propriété est souvent considérée comme la meilleure des garanties, v. P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., spé. nos 322 et s. ; R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, op. cit., nos 2.03 et s.
3641 Evidemment, il reste possible de critiquer la différenciation de traitement entre les titulaires d’une forme de propriété et les titulaires d’une créance (assortie ou non d’une sûreté classique). Pour une présentation de ces critiques, v. R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, op. cit., nos 1.160 et s. Cependant, comme le souligne l’auteur (no 1.168) remettre en cause un tel régime reviendrait à inclure dans la distribution des éléments patrimoniaux qui, techniquemment, n’appartiennent pas au débiteur insolvable, ce qui peu paraître quelque peu critiquable.
3642 P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit.i, nos 322 et s., spé. nos 352 et s. V. en droit anglais R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, op. cit., spé. nos 1.89 et s.
3643 La loi n° 2008‑776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie et l’ordonnance n° 2008‑1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté.
3644 Article L. 622‑7, I alinéa 2 du Code de commerce, du moins pour ce qui est du droit de rétention régie par l’article 2286‑4 du Code civil. Pour ce qui est des autres formes de rétention, l’article L. 622‑7, II du Code de commerce envisage un paiement intégral de la créance antérieure contre le retrait du gage ou droit de rétention.
3645 Article L. 622‑23‑1 du Code de commerce.
3646 S’il y a un plan de cession total de l’entreprise en difficulté, alors une vente de l’objet de la sûreté sera imposée et le prix peut être dérisoire ou du moins ne pas être suffisant pour satisfaire entièrement le créancier, v. P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., nos 361 et s. ; A. JACQUEMONT, R. VABRES, T. MASTRULLO, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., nos 922 et s. Les auteurs précisent (no 922) qu’ont « même été validées dans le passé, de façon très contestable, des cessions pour le franc ou l’euro symbolique alors que la vente en ordre dispersé (et dans le cadre d’une liquidation judiciaire) eût permis aux créanciers d’obtenir une partie significative du remboursement de leurs créances » (souligné par les auteurs).
3647 F.‑X. LUCAS, Manuel de droit de la faillite, op. cit., no 267.
3648 L’ordre résulte de l’article L. 641‑13 du Code de commerce pour la liquidation et de l’article L. 622‑17 du même Code pour ce qui est du redressement et de la sauvegarde. L’ordre est le suivant : les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture, le super privilège des salariés (qui concerne les deux derniers mois de salaire), les frais de justice qui concernent le coût de la procédure collective, le privilège de la conciliation (qui reste envisageable pour les créanciers), les créanciers postérieurs privilégiés (créance née régulièrement, postérieurement au jugement d’ouverture et utile à la procédure collective comme celle de l’administration fiscale), les hypothécaires (septième) et, enfin, tous les autres (huitième) dont le sort est réglé en vertu du droit commun. Ce n’est qu’au sein de cette masse restante de créanciers que les sûretés retrouvent leur « efficacité ». Comp. en droit anglais Re Nortel GmbH [2013] UKSC 52, no 39 per Lord Neuberger présentant l’ordre de priorité qui est le suivant : les créanciers titulaires d’une sûreté fixe, les coûts de la procédure d’insolvabilité (v. section 176ZA Insolvency Act 1986), les créanciers préférentiels (section 175 et 176A et qui inclut les salaires, mais qui sont limités à 800£ par salarié), les créanciers titulaires d’une sûreté flottante, les dettes établies, mais sans garantie, les intérêts des dettes, les responsabilités contingentes et, enfin, les actionnaires. Sur l’ensemble v. B. HANNIGNAN, Company Law, op. cit., nos 24‑74 et s. La catégorie des créanciers préférentiels est très réduite en droit anglais, v. R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, op. cit., nos 1.63‑1.64.
3649 Une telle effectivité ne concerne que la clause suspendant le transfert de propriété. Il est également utile d’y ajouter une clause renversant la charge des risques, v. supra nos 244 et s.
3650 P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 139.
3651 Sur le contrat-obligation, v. supra nos 71 et s.
3652 Sur la nature de la condition suspensive, v. supra nos 467 et s.
3653 Article L. 624‑16 alinéa 2 du Code de commerce. Pour une illustration de la jurisprudence antérieure, hostile à une telle effectivité, v. Civ. 1re, 22 octobre 1934 ; DP 1934.1.151, note VANDAMME.
3654 Com., 15 mars 1988, no 86‑13.687, Bull. IV, no 106 ; Banque 1988, p. 699, note RIVES‑LANGE ; RD bancaire et bourse 1988, p. 103, note F. DEKEUWER‑DEFOSSEZ ; RTD civ. 1988, p. 791, obs. BANDRAC.
3655 V. l’article 2372 du Code civil.
3656 Com., 16 juin2009 (deux arrêts), nos 08‑10.241 et 08‑15.753 ; JCP E 2009, p. 1814, no 10, obs. R. CABRILLAC ; Rev. proc. coll. 2009, no 170, obs. H. MONSERIE‑BON ; RTD civ. 2009, p. 760, obs. P. CROCQ.
3657 Com., 20 avril 2017, no 15‑20.619 ; RTD civ. 2017, p. 708, obs. P. CROCQ.
3658 L’efficacité d’une clause de réserve de propriété s’explique également par le fait que la vente n’est pas considérée comme un contrats en cours contrairement aux contrats de remise à titre précaire dont l’exécution s’étale dans le temps. Comp. dans le cas d’une procédure de surendettement (procédure d’insolvabilité pour les particuliers personnes physiques) l’efficacité renforcée d’une clause de réserve de propriété qui peut toujours être mises lorsque l’extinction de la créance principale a eu lieu pour une cause autre que le paiement, v. Civ. 2e, 27 février 2014, no 13‑10.891, Bull. II, no 59.
3659 Le dessein ici n’est pas de souligner le formalisme nécessaire ou la procédure de restitution du bien, v. F.‑X. LUCAS, Manuel de droit de la faillite, op. cit., nos 219 et s.
3660 Article L. 624‑16 du Code de commerce.
3661 V. C. SAINT‑ALARY‑HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., no 905.
3662 Ibid., no 910.
3663 Com., 19 novembre 2003, no 01‑01.137 ; JCP E 2004, no 22, p. 860, obs. R. CABRILLAC ; LPA 19 févr. 2004, p. 9, note H. LECUYER ; Rev. proc. coll. 2004, p. 379, obs. H. MONSERIE‑BON.
3664 Voire la valeur de la créance, si l’administrateur ou le mandataire estime que le bien est indispensable ou utile à la poursuite de l’activité de l’entreprise en difficulté. Une telle possibilité ressemble à une expropriation pour cause d’utilité publique, v. l’article 545 du Code civil tout en rappelant que la propriété, bien qu’un droit absolu, peut être limité par la loi, v. l’article 544 du Code civil.
3665 Ainsi, si la clause de réserve de propriété a vocation à jouer en dehors des contrats de vente, force est d’avouer que son effectivité demeure limitée. Par exemple, elle pourrait être insérée dans un contrat d’entreprise lorsque l’entrepreneur fournit la matière. Toutefois, si l’entrepreneur fournit la matière, la qualification de contrat d’entreprise repose sur l’altération de la chose pour convenir aux exigences spécifiques du maître d’œuvre, v. Com., 9 novembre 2004, no 03‑11.036, inédit ; Com., 14 janvier 2014 (deux arrêts), nos 12‑13.259 et 12‑18.933, inédit. Comp. Civ. 3e, 11 mai 2005, no 03‑13.891, Bull. III, no 102, p. 95, cassant une cour d’appel une cour d’appel ayant retenu la qualification de contrat d’entreprise pour la raison qu’une société a fourni à une autre société, un travail spécifique conforme aux exigences du marché. Le critère de la spécificité est particulièrement utilisé pour retenir la qualification de contrat de sous-traitance, v. Civ. 3e, 18 novembre 2009, no 08‑19.355, Bull. III, no 252. Or, si le maître d’ouvrage a eu besoin de recourir à un entrepreneur et non un vendeur c’est qu’a priori il n’existe pas de marché véritable pour obtenir une telle chose. Par conséquent, il est peu probable que l’entrepreneur, ayant récupéré la chose, puisse ensuite la revendre afin de rembourser ses coûts. Efficace, la clause de réserve de propriété paraît peu effective dans un tel scénario.
3666 Sur les coûts de transactions, v. supra nos 618 et s.
3667 V. D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 1 : « Les principales garanties sont des sûretés, mais d’autres procédés tendent aux mêmes fins [protection contre le risque de crédit et, en particulier, l’insolvabilité] et peuvent donc aussi être utilisés par les créanciers ».
3668 Comme le font les sûretés réelles ou la propriété.
3669 Comme le font les sûretés personnelles et l’utilisation des opérations triangulaires à cette fin comme la délégation imparfaite (dont l’intérêt en tant que garantie est qu’elle n’emporte aucun effet novatoire).
3670 Comp. P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 272 : « la technique de constitution d’une sûreté est l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant normalement pour lui du contrat de base, d’un droit d’agir accessoire de son droit de créance » (souligné par l’auteur).
3671 V. P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., nos 283 et s. Sur la diversité des risques contractuels, v. supra nos 111 et s.
3672 Un auteur définit précisément une garantie comme un mécanisme permettant d’imputer ou prévenir le risque d’inexécution, v. P. CROCQ, Propriété et garantie, op. cit., no 287 : « les garanties de paiement sont des avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution » (souligné par l’auteur).
3673 Whitepaper Smart Contracts and Distributed Ledger – A Legal Perspective, ISDA Linklaters 2017, p. 7.
3674 G. W. PETERS, E. PANAYI, « Understanding Modern Banking Ledgers through Blockchain Technologies: Future of Transaction Processing and Smart Contracts on the Internet of Money », in Banking Beyond Banks and Money A Guide to Banking Services in the Twenty-First Century, (éd.) P.TASCA, T. ASTE, L. PELIZZON, N. PERONY, éd. Springer 2016, p. 240. V. C. ZOLYNSKI, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », Revue de Droit Bancaire et Financier 2017, pp. 85‑88, no 5 : « Une blockchain est un registre de faits, répliqué sur plusieurs ordinateurs reliés entre eux par un réseau pair-à-pair. On appelle les ordinateurs du réseau des nœuds. La communication entre les nœuds est cryptée et garantit l’identité de l’expéditeur et du destinataire. Quand un nœud veut ajouter un nouveau fait au registre, il le propose au réseau qui forme un consensus pour déterminer où (et surtout quand) ce fait doit être inscrit dans le registre. Ce consensus est appelé un bloc ». L’avantage d’une chaîne de blocs étant que le registre est infalsifiable même si techniquement cela n’est pas vrai.
3675 C. ZOLYNSKI, « Blockchain et smart contracts : premiers regards sur une technologie disruptive », op. cit., pp. 85‑88, no 7.
3676 S. NAKAMOTO, « Bitcoin : À Peer‑to‑Peer Electronic Cash System ». Satoshi Nakamoto n’étant qu’un pseudonyme.
3677 Sans permission et publique signifie que non seulement tout le monde peut devenir utilisateur de la blockchain, mais également que tout le monde peut consulter celle-ci, c’est-à-dire visualiser le registre. Une telle ouverture pose, notamment, des problèmes de sécurité en ce qu’il faudra veiller à bien sécuriser les clés privées des utilisateurs.
3678 K. CHRISTIDIS, M. DEVETSIKIOTIS, « Blockchains and Smart Contracts for the Internet of Things », in IEEE Access, vol. 4, 2016, p. 2292 ; M. CROSBY, P. PATTANAYAK, S. VERMA, V. KALYANARAMAN, « Blockchain technology: Beyond bitcoin », Applied Innovation, no 2, 2016, p. 10.
3679 Bitcoin en tant que blockchain décentralisée a permis de résoudre le problème des généraux byzantins, v. R. SIRAJ, « What Is a Decentralized Application ? », Decentralized Applications : Harnessing Bitcoin’s Blockchain Technology. O’Reilly Media, Inc. 2016, p. 2.
3680 Une chaîne de bloc est, avant tout, informationnelle avant d’être économique ou monétaire, v. G. GREENSPAN, « Ending the bitcoin vs blockchain debate : Is there any value in a blockchain without a cryptocurrency ? », MultiChain Blog, 19 Juillet 2015 ; M. PILKINGTON, « Blockchain Technology: Principles and Applications », in Research Handbook on Digital Transformations, (éd.) F. X. OLLEROS, M. ZHEGU, éd. Edward Elgar 2016.
3681 V. K. CHRISTIDIS, M. DEVETSIKIOTIS, « Blockchains and Smart Contracts for the Internet of Things », op. cit., p. 2292 ; M. CROSBY, P. PATTANAYAK, S. VERMA, V. KALYANARAMAN, « Blockchain technology: Beyond bitcoin », op. cit., p. 10. En réalité, une chaîne de blocs est altérable si l’on concentre plus de 51 % du pouvoir computationnel et cela c’est déjà produit dans le cas d’Ethereum et des actions ayant suivi l’attaque de la DAO.
3682 Le gas représente le coût pour qu’un changement d’information soit effectué et enregistré sur la blockchain Ethereum. Il peut s’agir d’un simple envoi d’ether ou d’un contrat intelligent plus complexe. Dès lors, gas est entendu comme une métaphore. Gas désigne l’essence dont une voiture a besoin pour rouler (du moins dans l’anglais utilisé par les américains parce qu’en Angleterre l’essence se traduit par petrol).
3683 Pour des études plus générales, v. D. GEIBEN, O. JEAN‑MARIE, T. VERBIEST, J.‑F. VILOTTE, Bitcoin et Blockchain, éd. RB Edition 2016, Coll. Les essentiels de la banque et de la finance ; Ph. RODRIGUEZ, La révolution blockchain, éd. Dunod 2017
3684 Même si de nouveaux projets sont venus la concurrencer que l’on songe à NEO, QTUM, EOS ou Tezos.
3685 En soi, trois langages existent, un LLL – low-level language –, serpent – proche de python – et solidity qui est assez proche de JavaScript.
3686 Comp. V. BUTERIN, « Ethereum and Oracles », Ethereum Blog, 15 novembre 2015. L’auteur considère que la qualité de solidity d’être Turing complet n’est pas primordiale à Ethereum.
3687 M. RASKIN, « The Law of Smart Contracts », op. cit., pp. 15 et s.
3688 A. WRIGHT, P. DE FILIPPI, « Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia », 10 mars 2015, p. 11 citant l’exemple de Hedgy ; K. LAUSLAHTI, J. MATTILA, T. SEPPÄLÄ, « Smart Contracts – How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices? », ETLA Reports no 68, 9 janvier 2017, p. 3. En soi cette informatisation des contrats dans le domaine financier est antérieure à l’avènement des chaînes de bloc, v. H. SURDEN, « Computable Contracts », UC Davis L. Rev., no 46 2012, p. 634.
3689 Sur cette possibilité v. ibid., p. 634. L’auteur précise (pp. 642‑643) qu’un langage naturel désigne le langage utilisé par des gens ordinaires afin de communiquer. Comp. P. DE FILIPPI, B. JEAN, « Les smart-contracts, les nouveaux contrats augmentés », La revue de l’ACE, sept. 2016, no 137, p. 40, les auteurs différencient le code juridique du code informatique.
3690 V. N. SZABO, « Formalizing and securing relationships on public networks », op. cit., ; M. CROSBY, P. PATTANAYAK, S. VERMA, V. KALYANARAMAN, « Blockchain technology: Beyond bitcoin », op. cit., p. 13.
3691 Il s’agit donc d’un langage informatique et non d’un langage naturel.
3692 H. SURDEN, « Computable Contracts », op. cit., p. 656. V. K. LAUSLAHTI, J. MATTILA, T. SEPPÄLÄ, « Smart Contracts – How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices? », op. cit., p. 9.
3693 Comp. H. SURDEN, « Computable Contracts », op. cit., p. 664.
3694 Bien que raisonnant du point de vue du droit anglais, le raisonnement des auteurs en ce sens est transposable au droit français, v. Whitepaper Smart Contracts and Distributed Ledger – A Legal Perspective, op. cit., p. 6.
3695 Un contrat intelligent permet de vérifier la phase d’exécution d’un contrat à travers la mise en place d’une logique conditionnelle.
3696 Comp. K. LAUSLAHTI, J. MATTILA, T. SEPPÄLÄ, « Smart Contracts – How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices? », op. cit., p. 12. Les auteurs précisent (p. 22) que les smarts contracts seraient des instruments contractuels pouvant s’adjoindre à des contrats.
3697 Même dans les hypothèses où le contrat se réduit à un pur échange, comme un pari, le smart contract ne vient qu’automatiser la phase d’exécution, mais ne doit pas être conçu comme un contrat en soi.
3698 P. DE FILIPPI, B. JEAN, « Les smart-contracts, les nouveaux contrats augmentés », op. cit., p. 40.
3699 V. A. WRIGHT, P. DE FILIPPI, « Decentralized Blockchain Technology and the Rise of Lex Cryptographia », op. cit., pp. 10‑12.
3700 En effet les économistes soulignent que les contrats, dans le sens traditionnel, ne sont jamais auto‑exécutoires de par la convention ou de la promesse en raison, notamment, de l’opportunisme des parties, v. O. E. WILLIAMSON, « The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice to Contract », Journal of Economic Perspectives, Vol. 16, no 3, été 2002, p. 188.
3701 Contrairement à aujourd’hui où l’on est obligé de faire confiance à de multiples opérateurs que ce soit à la banque qui assure l’état des comptes ou, par exemple, à Google qui certifie que nos comptes de messagerie électronique – Gmail – sont sécurisés, v. M. CROSBY, P. PATTANAYAK, S. VERMA, V. KALYANARAMAN, « Blockchain technology: Beyond bitcoin », op. cit., p. 8.
3702 D. KIMEL, From Promise to Contract – Towards a liberal theory of contract, op. cit., pp. 58 et s.
3703 S. BOURQUE, S. FUNG LING TSUI, « A Lawyer’s Introduction to Smart Contracts », Scientia Nobilitat. Reviewed Legal Studies, 2014, p. 4 ; M. RASKIN, « The Law of Smart Contracts », op. cit., p. 6.
3704 M. RASKIN, « The Law of Smart Contracts », op. cit., pp. 4 et s. Sur les coûts de transactions, v. supra nos 618 et s.
3705 C’est seulement dans certaines hypothèses de smart contract-échange que le contrat intelligent paraît être, à l’heure actuelle, un outil efficace et sans risque. À ce titre, le smart contract pourrait révolutionner la manière dont les produits dérivés sont échangés, v. G. W. PETERS, E. PANAYI, « Understanding Modern Banking Ledgers through Blockchain Technologies: Future of Transaction Processing and Smart Contracts on the Internet of Money », op. cit., pp. 238 et s.
3706 V. notamment T. DOUVILLE, T. VERBIEST, « Blockchain et tiers de confiance : incompatibilité ou complémentarité ? », D. 2018, p. 1144.
3707 V. BUTERIN, « DAOs, DACs, DAs and More : An Incomplete Terminology Guide », Ethereum Blog, 6 mai 2014, consulté le 23 avril 2017.
3708 Comp. D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, op. cit., no 1.
3709 K. LAUSLAHTI, J. MATTILA, T. SEPPÄLÄ, « Smart Contracts – How will Blockchain Technology Affect Contractual Practices? », op. cit., p. 17. Des API’s sont des application programming interfaces. Ainsi, à reprendre l’exemple précédent d’un pari, deux parties peuvent mettre en dépôt via un smart contract le montant de leurs mises et le smart contract devra verser la totalité du montant à l’adresse de la partie ayant remporté le pari. Simplement pour vérifier cela, le smart contract pourrait avoir recours à un logiciel qui sera programmé pour aller vérifier les résultats du match sur un site consenti par les deux intéressés. Par ce biais, le recours à un tiers est évité ce qui réduit considérablement les frais.
3710 V. V. BUTERIN, « Ethereum and Oracles », Ethereum Blog, juillet 2014. Pour une présentation synthétique de la fonction d’oracle v. R. H. WEBER, « Contratual Duties and Allocation of Liability in Automated Digital Contracts », in Digital Revolution : Challenges for Contract Law in Practice, (éd.) R. SCHULZE, D. STAUDENMAYER, éd. Hart Publishings, Nomos 2016, pp. 166‑167.
3711 V. BUTERIN, « Ethereum and Oracles », op. cit.
3712 Ibid. Une alternative serait évidemment d’utiliser une chaine de bloc privée pour la totalité ou une partie seulement de l’opération, v. M. PILKINGTON, « Blockchain Technology: Principles and Applications », op. cit.
3713 V. Whitepaper Smart Contracts and Distributed Ledger – A Legal Perspective, op. cit., pp. 10 et s.
3714 Ibid., p. 12.
3715 Ibid., p. 13 (traduit par nous).
3716 En octobre 2009, un bitcoin valait 0,0001 $. En décembre 2017, un bitcoin atteignit plus de 19 000 $ et depuis le bitcoin ne fait que chuter ayant descendu en-dessous des 7000 $ en juin2018. Ainsi, si deux parties souhaitent encapsuler leurs contrats dans un smart contract afin d’en garantir l’exécution, ils s’exposent à des risques redoutables. Imaginons A et B passent un pari sur un événement sportif. Afin de le sécuriser, ils acceptent tous deux de verser 1 bitcoin à un compte détenu par un smart contract qui le verse automatiquement au gagnant. Entretemps la valeur du bitcoin aurait pu augmenter ou chuter considérablement. Les risques opérationnels semblent, donc, fortement accentués par l’utilisation des contrats intelligents et de la technologie des blockchains. L’exemple des bitcoins est pris pour sa volatilité remarquable, mais en soi pour conclure un contrat intelligent il faudrait utiliser un réseau le permettant, tel qu’Ethereum, auquel cas il faudrait utiliser de l’ether.
3717 Tout en sachant qu’en quittant le paradigme des risques contractuels, l’usage des contrats intelligents exposent ses utilisateurs à bien d’autres risques, qu'il s’agisse des risques de piratage, de conformité, de compliance etc.
3718 C’est l’une des spécificités que partage la norme contractuelle avec d’autres normes. En revanche, il existe des normes juridiques non-contraignantes, comme certaines normes fiscales qui cherchent à inciter à un certain comportement sans l’ériger en conduite obligatoire comme les dons faites à des organismes d’intérêt général qui peuvent, dans une certaine mesure, donner lieu à une réduction d’impôts. Sur la normativité du contrat, v. supra nos 84 et s.
3719 Souvent, l’expression est utilisée dans un sens plus large comme désignant l’un des piliers du droit français, v. T. DOUVILLE, « Introduction », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, p. 13.
3720 G. CHANTEPIE, « L’efficacité attendue du contrat », RDC 2010, pp. 347 et s. Selon la représentation commune des parties à un contrat-alliance, convergente des parties à un contrat-coopération ou, souvent, divergente des parties à un contrat-échange.
3721 R. ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, éd. OUP 1996, p. 1 ; J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 250.
3722 V. FORRAY, « À la croisée du droit des obligations et de l’ingénierie financière – Remarques sur la nécessité sociale de l’analyse juridique », Les Cahiers de droit, vol. 57, no 1, 2016, no 29.
3723 Ibid., no 29.
3724 Pour une étude d’ensemble sur la confiance légitime, v. D. MAZEAUD, « La confiance légitime », RIDC 2006, pp. 363 et s.
3725 V. en droit français Ph. STOFFEL‑MUNCK, L’abus dans le contrat, essai d’une théorie, préf. R. BOUT, éd. LGDJ 2000, coll. Bibliothèque de droit privé tome 337, p. 476 ; P. LOKIEC, « Le droit des contrats et la protection des attentes », D. 2007, p. 321. Sur la confiance expectative, v. G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, op. cit., no 367. V. en droit anglo-américain L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 1 », The Yale Law Journal, Vol. 46, 1936, pp. 52 et s. ; L. L. FULLER, W. R. PERDUE, « The Reliance Interest in Contract Damages : 2 », The Yale Law Journal, Vol. 46, N° 3 (Jan., 1937), pp. 373 et s. ; P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, éd. Clarendon Press, 1979, Oxford, pp. 2 et s. ; B. S. MARKESINIS, « La notion de consideration dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories », RIDC 1983, p. 738 ; P. S. ATIYAH, « Contracts, Promises, and the Law of Obligations », in Essays on Contract, éd. Clarendon Press, 1990, p. 12.
3726 G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, op. cit., pp. 552 et s.
3727 Qu’il s’agisse du volontarisme, de la confiance légitime, de la justice contractuelle ou de la théorie de l’utile et le juste qui cantonne la volonté au rôle de reconnaissance du contrat sans en faire un fondement de la force obligatoire du contrat.
3728 L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), op. cit., p. 119 : « les dommages-intérêts paraissent revêtir davantage la forme de la réparation d’un tort ou de la responsabilité pour non-exécution d’un risque assumé, que l’exécution forcée d’une obligation contractuelle » (nous soulignons). L’auteur précise (p. 443) qu’en « droit anglais, l’obligation contractuelle était absolue. Elle s’analysait dans la promesse d’un résultat ou plutôt dans le risque assumé pour le réaliser ».
3729 Photo Production Ltd Respondents v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 837, p. 851 per Lord Diplock : « Dans les contrats commerciaux négociés entre des hommes d’affaires capables de prendre soin de leurs propres intérêts et de décider comment les risques inhérents à l’exécution de divers types de contrat peuvent être gérés de la manière la plus économique […] » (traduit par nous). Lord Diplock précisant que la manière la plus économique pour gérer ces risques est généralement l’assurance. Pour une autre illustration v. Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc (The Achilleas) [2008] UKHL 48, no 12 per Lord Hoffmann, le juge déclara qu’il « est, en général, erroné de tenir quelqu’un responsable des risques pour lesquels les personnes entrant dans un tel contrat dans leur marché particulier, ne seraient pas raisonnablement considérées comme ayant assumé » (traduit par nous).
3730 Signifiant, en latin, entreprendre et qui découlerait de l’action en trespass, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., pp. 354 et s.
3731 V. Y.‑M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. MUIR‑WATT, éd. LGDJ 2004, Coll. Bibliothèque de droit privé, tome 419, no 139.
3732 L.‑J. CONSTANTINESCO, Inexécution et faute contractuelle en droit comparé (droits français, allemand, anglais), op. cit., p. 118.
3733 V. les articles 1216 et suivants du Code civil.
3734 V. en langue française M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., nos 7 et s. L’auteur précise que « le droit anglais n’a jamais eu de problèmes à reconnaître aux multiples éléments patrimoniaux incorporels le statut de bien à part entière ». Le droit anglais distingue deux volets de la propriété : la propriété en tant que chose (qui vise l’exploitation des utilités de l’objet de la propriété) et la propriété en tant que richesse (qui vise la valeur de l’objet de la propriété), v. B. RUDDEN, « Things as Things and Things as Wealth », OJLS 1994, Vol. 14, no 1, pp. 81 et s. ; J. HARRIS, Property and Justice, éd. OUP 1996, spé. pp. 140 et s. Une telle distinction revient à analyser la propriété à travers la valeur d’usage et la valeur d’échange d’une chose et, donc, à assimiler les qualités de l’objet du droit (la chose) avec le droit lui-même (la propriété). Une telle vision n’est pas sans rappeller l’article 544 du Code civil qui semble définir la propriété par le biais des utilités pouvant être procurées par l’objet de la propriété. C’est plutot la maîtrise de l’objet qui est la marque de la propriété.
3735 C’est assez similaire à l’approche de la CEDH qui a également une vision très large de ce qu’est un bien, v. CEDH, 23 février 1995, Gasus Dosier und Fördertechnik Gmbh c/ Pays-Bas, no 15375/89 ; CEDH, 18 juin2002, Oneryildiz c/ Turquie, no 48939/99. L’explication est pragmatique sous l’angle de l’application de l’article 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
3736 M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 1.
3737 Pour une présentation des débats sur ce point, v. ibid., nos 14 et s.
3738 Il est possible de grever une chose in action d’une sûreté (charge), v. Morris and Others v Rayners Enterprises Incorporated and Another [1997] UKHL 44. L’expression chose renvoi en droit anglais à l’objet d’un droit de propriété ou aux droits de propriété directement.
3739 Elle semble désormais désigner l’ensemble des choses incorporelles, c’est-à-dire celles qui ne peuvent être transmises par tradition, v. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 27.
3740 Dear v Reeves [2001] EWCA Civ 277.
3741 D. FRENCH, S. W. MAYSON, C. L. RYAN, Mayson, French & Ryan on Company Law, op. cit., nos 6.1 et s., spé. no 6.2.5, où les auteurs insistent sur l’incorporalité d’une telle chose-objet de propriété.
3742 Comp. R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé : essai critique, pour servir d’introduction à l’étude des obligations, éd. A. Rousseau 1911, pp. 3 et s., qui lie l’idée de droit au système juridique même si le raisonnement est bien plus large que l’objet étudié dans ces développements. C’est ici qu’il est permis de critiquer l’approche d’un auteur, v. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 15 : « Les choses incorporelles ne sont toutefois pas nécessairement des créations juridiques. En effet, le droit anglais considère comme étant des choses tout élément patrimonial ayant une valeur marchande ou une utilité pratique ; ainsi les créances, les droits viagers, les obligations et les actions sont-ils considérés comme des choses […] ». Si la première phrase ne peut qu’être approuvée, tous les exemples choisis par l’auteur sont de pure création du système juridique lato sensu, et donc contredisent entièrement le début du raisonnement. Pour une critique de la réduction des droits subjectifs à des biens, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2012, nos 488 et s.
3743 Article 90 du BGB.
3744 W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 491‑2.
3745 Si elle est une summa divisio cela ne concerne seulement le monde existant en dehors du système juridique. C’est à partir de ces données que le système juridique a construit son propre échauffadage par le biais de droits, situation juridique, norme, etc. Ce ne sont que des concepts normatifs.
3746 C’est pour cela que les partisans de la propriété des droits tentent de s’éloigner la vision du droit en tant que lien afin de l’objectifier et de le transformer en une chose appropriable, v. J. LAURENT, La propriété des droits, préf. T. REVET, éd. LGDJ 2012, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 537, no 32. En droit anglais, une telle objectivisation de la créance s’est produit en equity qui a reconnu la cession de créances (assignement of choses in action) à la fin du Moyen-Age « en dissociant le droit du créancier de l’objet qu’il a donné au débiteur », v. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 30. Toutefois, sous un tel angle l’on ne peut qu’aboutir à des impasses théoriques, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 496‑1 : « il est difficile de concevoir que, si la créance est un bien, si l’usufruit est un bien [ce qui est la conclusion logique de la thèse de la propriété des droits], un bien puisse avoir pour objet un autre bien [usufruit de créances ou usufruit de titres sociaux par exemple] » (nos rajouts entre crochets).
3747 V. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 491 : « Dans notre système juridique, les droits sont généralement cessibles et opposables à tous ». Contra J. LAURENT, La propriété des droits, op. cit., nos 204‑217. Lorsque le droit n’est pas cessible, le droit anglais le qualifie d’asset, c’est-à-dire d’un actif ou élément patrimonial, v. O’Brien (Inspector of Taxes) v Benson’s Hosiery (Holdings) Ltd [1979] 3 All ER 652. En droit anglais, il semblerait que la cessibilité des titres sociaux s’explique par la propriété. Ainsi, les directeurs d’une société ne peuvent interdire à un associé de céder ses titres, v. Re Smith, Knight & Co, Weston’s Case (1868) 4 Ch App 20.
3748 En effet, la cessibilité est proche de l’entendement juridique du pouvoir de disposition (qui peut être entendu d’un point de vu matériel ou d’un point de vu juridique). Or, à défendre une telle position l’on ne peut dépasser le paradoxe souligné avec pertinence par un auteur en présence d’un démémbrement classique de propriété, v. Marquis DE VAREILLES‑SOMMIERES, « La définition et la notion juridique de la propriété », RTD Civ. 1905, pp. 443 et s. L’auteur montre que l’abusus ne peut servir à identifier le véritable propriétaire en présence d’un démembrément de propriété. Effectivement, si l’abusus est entendu matériellement (possibilité de détruire le bien) alors ni le nu‑propriétaire, ni l’usufruitier ne sont propriétaire. Mais si l’abusus est entendu juridiquement (possible de transmettre le droit) alors les deux sont propriétaires (l’usufruitier pouvant céder son droit).
3749 Plusieurs régimes sont évidemment concevables selon l’opération (par exemple une cession de créances) en fonction de la finalité poursuivie. Au lieu de souligner la nature de bien, les modalités diverses visent à appréhender la particularité de chaque créance. C’est pour cela que les créances monétaires ont toujours bénéficié d’un régime plus souple vu qu’elles exercent un degré de contrainte moindre sur le débiteur qu’une prestation non monétaire, v. L. 313‑23 et suivants du Code monétaire et financier régissant la cession Dailly qui a été souvent opposée au formalisme de l’ancien article 1690 du Code civil réservant une place au consentement ou à la connaissance du débiteur. Toutefois, le nouvel article 1321 du Code civil précise que le « consentement du débiteur n’est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible ». Certaines créances ne peuvent pas être cédées puisqu’elles ne peuvent être détachées de leur socle, généralement un contrat. En effet, selon la norme contractuelle, le détachement d’une de ses modalités de concrétisation est plus ou moins délicat. Tout à fait possible pour des prestations monétaires (un bailleur peut céder ses créances de loyers) cela est plus délicat pour d’autres (un preneur ne peut céder sa créance de jouissance sur l’immeuble), auquel cas soit il faudra céder le contrat (c’est-à-dire en réalité la position contractuelle), soit aucune opération de cession de droits n’est possible. Toutefois, ce n’est qu’en raison de sa qualité au sein du contrat – partie-destinataire de la norme contractuelle – que le cessionnaire bénéficierait d’une de ses modalités de concrétisation (à savoir la créance de jouissance sur l’immeuble soumis au bail).
3750 Par conséquent, la conception classique de la propriété-droit réel reste pertinente car il s’agit d’un lien entre une personne et une chose contrairement aux autres droits. En revanche, cela reste une relation d’appartenance ayant la nature de droit, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., nos 37 et s.
3751 Comp. ibid., nos 27 et s.
3752 Sur les procédures collectives, v. supra nos 622 et s.
3753 V. R. CALNAN, Proprietary Rights and Insolvency, op. cit., nos 1.89 et s. et 2.03 et s.
3754 Pour une illustration dans le contexte d’une insolvabilité, v. Re BA Peters [2008] EWHC 2205 (Ch). Sur l’exécution forcée, v. supra nos 187 et s.
3755 À bien y songer la propriété est simplement le nom donné à la titularité d’un droit impliquant une maîtrise absolu sur un objet qui doit être une chose. Preuve étant, si la maîtrise n’est pas absolue, mais que le droit porte sur une chose alors il ne s’agit que de droits réels (principaux comme une servitude ou accessoire comme une sûreté). Dès lors, lorsque le droit porte sur une chose, mais que la maîtrise n’est pas absolue, ou lorsque le droit ne porte pas sur une chose, il est préférable de parler de titularité pour mieux souligner les différences entre la propriété et la titularité.
3756 V. l’article 1216 du Code civil. Déjà en ce sens : L. AYNES, La cession de contrat et les opérations à trois personnes, préf. Ph. MALAURIE, éd. Economica 1984 ; L. AYNES, « Cession de contrat : nouvelles précisions sur le rôle du cédé », D. 1998, pp. 25 et s. V. également Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., n° 849. Les auteurs sont très critiques (no 850, p. 475, note de bas de page no 14) de la réduction du contrat à une chose qui pourrait être soutenue en raison de la consécration de la cession de contrat en droit commun.
3757 Considérer que c’est la qualité de partie au contrat qui se retrouve dans le patrimoine n’exclut nullement la qualité de partie à la convention ou partie-auteur au contrat car une telle partie est également une partie‑destinataire de la norme contractuelle en puissance même si plusieurs opérations (droit de préemption, cession de contrat etc.) ou événements peuvent empêcher la réalisation d’une telle mutation.
3758 Tout comme personne ne songerait à céder la norme de conduite imposée par l’article 1240 du Code civil.
3759 Tout comme la créance représentant la réparation pour violation de l’article 1240 à une valeur.
3760 En droit romain le patrimoine (patrimonium) ne désignait « qu’un simple ensemble de biens », v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 489‑1.
3761 M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 6‑2.
3762 R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé : essai critique, pour servir d’introduction à l’étude des obligations, op. cit., p. 399 : « Le patrimoine, c’est la puissance de garantie qu’offre la personne à ses créanciers actuels et futures. C’est la mesure de sécurité qu’elle offre dans ses rapports avec autrui » (nous soulignons).
3763 F. MAGNAN, « Propriété, patrimoine et lien social », RTD Civ. 1997, pp. 583 et s., no 25 : « ce n’est pas le droit – réel et personnel – qui figure dans le patrimoine, mais uniquement le produit escompté, de l’exercice de ces droits » (nous soulignons).
3764 Contra Dear v Reeves [2001] EWCA Civ 277.
3765 Reste à revenir sur la critique de l’ancienne conception faisant de l’évaluation monétaire le critère du patrimoine. La critique étant que la lésion de droits extrapatrimoniaux permet d’évaluer monétairement ces droits qui sont pourtant exclus du patrimoine, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 489‑2. Pour autant, c’est la lésion du droit qui donne lieu à une créance (représentant la réparation) qui entre dans le patrimoine et non le droit extrapatrimonial directement. En effet, les dommages-intérêts sont une forme de réparation d’un préjudice causé, ce qui revient au critère moderne du détachement possible ou non de l’objet du sujet.
3766 À titre comparable, il faut bien tenir compte de l’existence et de la taille d’un marché pour déterminer la valeur-échange d’un bien, c’est-à-dire des possibilités de pouvoir céder le bien. Prendre en compte les probabilités de concrétisation de la norme contractuelle répond exactement à cette même logique mais pour un droit (ici une position contractuelle).
3767 Sur la norme contractuelle, v. supra nos 73 et s.
3768 V. les articles L. 313‑23 et suivants du Code monétaire et financier et l’article R. 313‑16 du même Code.
3769 V. les articles R. 124‑1 et suivants du Code des procédures civiles d’exécution.
3770 M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., no 265. V. Law Commission, Registration of Security Interests: Company Charges and Property Other Than Land (Law Com CP No 164, 2002) nos 6.28‑6.29.
3771 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., nos 1924 et s.
3772 Sur la cession de titres sociaux en tant que cession de contrat, v. supra nos 489 et s.
3773 La valeur du contrat permet de fonder la règle de la poursuite des contrats pendant la période d’observation postérieure au jugement d’ouverture dans le cadre des procédures de sauvegarde de l’entreprise sans recourir à l’idée que le « contrat se “patrimonialise” pour devenir un bien au même titre que d’autres éléments du fonds de commerce », v. C. SAINT‑ALARY‑HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op. cit., no 612. En effet, la poursuite des contrats en cours permet non seulement de maintenir l’activité (sauvegarder l’entreprise et les emplois), mais contribue à concrétiser le produit escompté et, donc, renforce la valeur du patrimoine, ce qui pourrait être avantageux pour les créanciers.
3774 Sur le critère de l’efficience, v. supra nos 222 et s.
3775 M. MEKKI, « Le nouvel essor du concept de clause contractuelle (1re partie) », op. cit., p. 1051.