3175 Sur l’efficience, v. supra nos 222 et s.
3176 V. G. CHANTEPIE, « L’efficacité attendue du contrat », RDC 2010, pp. 347 et s.
3177 Sur la validité et le principe de la maîtrise des risques contractuels, v. supra nos 1 et s.
3178 En soi étudier la résolution revient à étudier la résiliation puisque la résiliation est juste une résolution dont l’effet temporel est limité, plus ou moins, à l’avenir, v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, préf. L. LEVENEUR, éd. LGDJ 2007, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 484, nos 24 et s., spé. no 38. Reste, il est vrai, la question de l’inexistence dont l’utilité première était de contourner le régime des nullités et qu’elle soit imprescriptible. Pour une illustration récente, v. Civ. 3e, 21 mai 2014, no 13‑16.591, inédit.
3179 La question n’est pas toujours évoquée, v. par exemple en droit anglais B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit. ; D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit.
3180 Sur lequel, v. M.‑E. PANCRAZI, « Les clauses de rétroactivité », RTD Civ. 2011, pp. 469 et s., no 29.
3181 Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Droit des obligations, op. cit., no 666. Le terme est employé par la jurisprudence sans tenir compte de la nature précise de l’extinction contractuelle, v. par exemple Civ. 1re, 8 juill. 2010, n° 07‑17.788, Bull. I, n° 161 ; D. 2010, p. 1869, obs. X. DELPECH ; RTD Civ. 2010, p. 780, obs. B. FAGES pour la caducité.
3182 Sur laquelle v. les articles 1128 et s. du Code civil.
3183 Un contrat n’est jamais nul de plein droit, il n’est toujours qu’annulable, v. C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1992, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 218, no 738. L’annulabilité se manifeste notamment dans la possibilité de demander la résolution d’un contrat souffrant d’une cause de nullité, v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 19. L’auteur donne l’exemple d’un acquéreur souffrant « d’une erreur sur la chose vendue » qui « peut tout aussi bien faire valoir qu’elle souffre de l’inexécution de l’obligation de délivrance conforme ». Sur la norme d’habilitation, v. supra no 89.
3184 V. l’article 1178 du Code civil. En ce sens : C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., no 373. Sur la juridicité de la norme contractuelle, v. supra nos 86 et s.
3185 S. WHITTAKER, « Chapter 1 : Introductory », in Chitty on contracts, Volume I General principles, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 1‑100. Par exemple, en droit anglais en cas d’erreur commune le contrat est void mais en cas de misrepresentation le contrat est seulement voidable.
3186 V. C. RIGALLE‑DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., no 326 : « La nullité intervient, parce que la procédure de création du droit n’a pas été respectée ».
3187 C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., no 385 (souligné par l’auteur).
3188 V. ibid., nos 374 et s.
3189 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 350.
3190 Hormis si l’exclusion d’un allié pour manque de juridicité de son acte de volonté résulte en l’absence du nombre minimum d’alliés pour la forme envisagée d’alliance, généralement deux alliés, v. l’article 1832 du Code civil. Ainsi, l’article 23 de la loi no 2014‑1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, à réduit le nombre minimum d’actionnaires d’une société anonyme de sept à deux. Mais si seulement deux individus tentent de former une SA et que l’apport de l’un d’eux était, dès le départ, impossible ou illicite alors cette nullité partielle empêche la formation de l’alliance. Toutefois, parfois il est possible de créer une alliance unipersonnelle. Par conséquent, il serait peut-être possible de sauver l’alliance par le biais d’une requalification comme cela s’effectue en cours de vie d’une alliance. Par exemple, en cas de réunion des titres sociaux dans les mains d’un seul des associés, la société n’est pas automatiquement dissoute et peut être maintenue, par exemple une SARL se transformera en une EURL en cas d’associé unique. Dès lors, il pourrait être tentant d’appliquer cela à la création d’une alliance. Ainsi, si deux associés tentent de créer une SARL, mais que l’un des alliés potentiels est victime d’un vice du consentement, ne pourrait-on pas maintenir l’alliance en la qualifiant de EURL.
3191 Sur les particularités du contrat-alliance, v. supra nos 265 et s.
3192 C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, op. cit., no 498. Plus généralement, v. Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit.
3193 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 332. Toutefois, les alliés peuvent prévoir une clause d’indivisibilité de leur engagement respectif.
3194 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, op. cit., no 417. Comme le souligne, notamment, le jeu de la confirmation en présence d’une nullité dite relative. Une nullité peut être confirmée lorsque les normes violées sont érigées dans l’intérêt d’une seule des parties. Par exemple, c’est le cas des dispositions de l’article L. 231‑2 du Code de la construction et de l’habitation régissant les mentions que doivent comporter les contrats de construction de maisons individuelles avec fourniture du plan, v. Civ. 3e, 6 juillet 2011, no 10‑23.438, Bull. III, no 123. Il faut préciser que le droit anglais différencie entre un contrat qui est void et un contrat qui est voidable. Dans le dernier cas, l’une des parties a l’option de rescind ou d’affirmer le contrat. Si elle use de son droit – il s’agit d’un remède d’equity – de rescission alors le contrat sera annulé, mais avant l’exercice de ce droit le contrat est considéré comme étant valide et obligatoire. Cela a d’importantes conséquences comme, par exemple, en cas d’acquisition du bien objet du voidable contrat par un tiers, v. Car and Universal Finance Co Lt v Caldwell [1965] 1 QB 525. Le droit anglais ne dispose pas d’une règle comparable à l’article 2227 du Code civil (en fait de meubles, possession vaut titre).
3195 G. WICKER, Les fictions juridiques – contribution à l’analyse de l’acte juridique, préf. J. AMIEL‑DONAT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 253, no 299.
3196 Sur la juridicité de la norme contractuelle, v. supra nos 86 et s.
3197 Ibid., no 34. V. C. GUELFUCCI‑THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, op. cit., no 399.I (souligné par l’auteur).
3198 G. WICKER, Les fictions juridiques – contribution à l’analyse de l’acte juridique, op. cit., no 299. Certes certaines difficultés peuvent émerger tenant à la situation de fait laissée par l’annulation du contrat et il, est vrai, dans certains contrats une exception existe, v. par exemple l’article 1844‑15 du Code civil en ce qui concerne le contrat de société dont la nullité n’est pas rétroactive. De surcroît, si la nullité d’un acte qui était le support essentiel d’un autre rejaillit sur ce dernier ce n’est pas le cas pour un acte nul qui n’aurait été que l’occasion pour la création d’un autre. L’exemple typique étant la démission d’un dirigeant lors d’une assemblée générale qui a été irrégulièrement convoquée, v. Com., 8 juin 2017, no 14‑29.618 ; RTD Civ. 2017, p. 640, obs. A. LECOURT.
3199 Sur la juridicité de la norme contractuelle, v. supra nos 86 et s. Comp. Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., no 672.
3200 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 320.
3201 Du moins en droit contractuel, v. C. PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français, préf. Ph. JESTAZ, éd. L’Harmattan 2004, Coll. Logiques Juridiques, nos 325 et s. La caducité pouvant être rétroactive à titre de sanction en matière procédurale. Comp. R. CHAABAN, La caducité des actes juridiques – étude de droit civil, op. cit., nos 369 et s. Pour l’auteur la caducité serait non-rétroactive dans les actes à formation progressive, mais rétroactive dans les actes à formation immédiate hormis dans les contrats à exécution successive. En soi, l’article 1187 du Code civil laisse entendre qu’une rétroactivité est envisageable. Une approche pragmatique permettra au juge de moduler les effets de la caducité dans le temps, v. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 23.501 ; O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 362 ; A.‑S. EPSTEIN, « La caducité », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 166.
3202 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., no 27.
3203 En droit anglais, le plus proche mécanisme est l’idée de lapse. Le mécanisme du lapse se retrouve surtout dans le cadre des pourparlers, où il est considéré qu’en cas d’écoulement d’un délai raisonnable sans réponse ou de contre-offre, la première offre est lapse ou caduc, v. Ramsgate Victoria Hotel v Montefiore (1866) LR 1 Ex 109.
3204 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 349. Comme les auteurs l’indiquent, un tel constat est seulement problématique si l’article 1186 est interprété comme un énoncé prescriptif et non descriptif.
3205 Ibid., p. 349.
3206 V. A.‑S. EPSTEIN, « La caducité », op. cit., p. 162 : « un acte ne naît pas caduc » (souligné par l’auteur).
3207 Un ensemble contractuel étant composé de plusieurs contrats participant à la réalisation de la même opération. Ces contrats peuvent être conclus entre les mêmes parties, mais généralement une seule personne participe à tous les contrats et agit, donc comme pivot entre les différentes conventions. L’ensemble contractuel soulève une question d’interdépendance – objective ou subjective – ou d’indivisibilité contractuelle. V. l’article 1186 alinéas 2 et 3 du Code civil. V. Civ. 1re, 4 avril 2006, no 02‑18.277, Bull. I, no 190, p. 166 ; Com., 12 juillet 2017 (deux arrêts), nos 15‑23.552 et 15‑27.703 ; RTD Civ. 2017, p. 846, obs. HBARBIER ; RTD Com. 2017, p. 671, obs. D. LEGEAIS ; RDC 2017, p. 590, note T. GENICON. Ainsi, les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants, v. Ch. mixte., 17 mai 2013, (deux arrêts), nos 11‑22.768 et 11‑22.927, Bull. Ch. mixte, no 1 ; D. 2013, p. 1658, note MAZEAUD ; RTD Civ. 2013, p. 597, obs. BARBIER ; RTD Com. 2013, p. 569, obs. LEGEAIS. Cependant, la jurisprudence a récemment déclarée que l’anéantissement du contrat de vente entraine la caducité du crédit-bail mobilier permettant de financier l’acquisition du véhicule, v. Ch. Mixte 13 avril 2018, no 16‑21.345, Bull. Ch. Mixte ; JCP G 2018, p. 811. Il faut noter qu’auparavant il était acquis que l’anéantissement de la vente entrainait la résiliation du crédit‑bail, v. Ch. mixte., 23 novembre 1990 (trois arrêts), nos 86‑19.396, 88‑16.883 et 87‑17.044, Bull. Ch. mixte, nos 1 et 2 ; Com., 12 octobre 1993, no 91‑17.621, Bull. IV, no 327 ; Com., 14 décembre 2010, no 09‑15.992, inédit. Dès lors, au sein des ensembles contractuels, il n’y aurait pas besoin de différencier entre les opérations incluant ou non une location financière. Peut-on envisager des clauses de divisibilité ? A priori oui, comme le souligne certains arrêts qui ont utilisé ces clauses pour déterminer l’existence d’une interdépendance subjective, v. Com., 4 novembre 2014, no 13‑21.072, inédit. Cependant, la jurisprudence considère désormais que « les contrats concomitants ou successifs qui s’inscrivent dans une opération incluant une location financière sont interdépendants ; que sont réputées non écrites les clauses des contrats inconciliables avec cette interdépendance », v. Com., 9 juillet 2013, no 11‑14.371, inédit (nous soulignons) ; Com., 21 octobre 2014 (deux arrêts), nos 13‑21.670 et 13‑24.925, inédit. La limité étant, donc, que les clauses de divisibilité ne viennent pas contredire la réelle intention des parties, v. Com., 14 avril 2007, no 06‑12.443 ; RDC 2007, p. 276, obs. D. MAZEAUD. Dans tous les cas, un contrôle serait actuellement permis en vertu des articles 1170 et 1171 du Code civil, sur lesquels v. supra nos 387 et s.
3208 V. l’article 1187 alinéa 2. Pour une illustration v. Com., 5 juin 2007, n° 04‑20.380 ; Dr. et patr. sept. 2007. 89, obs. STOFFEL‑MUNCK ; RLDC 2008/45, no 2802, note MARTIAL‑BRAZ ; RTD Civ. 2007, p. 569, obs. FAGES.
3209 Ch. mixte, 13 avril 2018, no 16‑21.345 ; Bull. Ch. Mixte ; JCP G 2018, p. 811.
3210 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, op. cit., no 436. La caducité s’appliquait traditionnellement dans d’autres hypothèses telles que la disparition postérieure de la cause ou l’impossibilité ultérieure de l’objet du contrat. Mais il est vrai que désormais l’impossibilité relative à l’objet pourrait être absorbée par le contentieux relatif à la résolution ou l’impossibilité d’exécution du contrat. V. par exemple sur la caducité et la disparition de la cause d’un contrat à exécution successive Civ. 1re, 30 octobre 2008, no 07‑17.646, Bull. I, no 241.
3211 V. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., pp. 349‑350. Sous cet angle, il est possible de considérer que la disparition de l’aléa postérieurement à sa conclusion, rend le contrat d’assurance caduc. À l’instar de ce qui est prévu en cas de perte totale de la chose assurée, le contrat d’assurance « prend fin de plein droit », v. l’article L. 121‑9 du Code des assurances.
3212 C. PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français, op. cit., nos 147 et s. ; C. LARROUMET, S. BROS, Traité de droit civil, tome 3, Les obligations – le contrat, op. cit., no 503. Sur la condition suspensive, v. supra nos 467 et s.
3213 Article 1304‑6 du Code civil.
3214 A.‑S. EPSTEIN, « La caducité », op. cit., p. 164.
3215 C. PELLETIER, La caducité des actes juridiques en droit privé français, op. cit., no 156.
3216 V. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 17 et s. L’auteur précise (no 19) que « parce que la création d’obligations n’est qu’un des effets envisageables du contrat, la réflexion qui limite la détermination de l’objet de la condition, soit au lien contractuel lui-même, soit aux seules obligations qu’il engendre, est excessivement réductrice ». Sachant que si le Code civil ne vise que l’obligation, l’on pourrait imaginer que d’autres modalités de concrétisation de la norme contractuelle soient conditionnées à la survenance d’un certain événement futur et incertain. Sous cet angle, une clause de réserve de propriété instaure bien une condition mais qui porte sur une modalité non-obligationnelle (le transfert de propriété) de concrétisation du contrat.
3217 V. R. CHAABAN, La caducité des actes juridiques – étude de droit civil, op. cit., no 306 : « Modalité de l’obligation, la condition affecte par conséquent le contrat qui la porte ».
3218 V. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., no 38 : « La relation de dépendance conditionnelle n’affecte donc que les effets spécifiques du lien contractuel […] à l’exclusion de l’existence de ce lien et des conséquences attachées par la loi à celui-ci » et (no 128) où l’auteur précise que « la condition se situe en aval, sur les effets de la convention ».
3219 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., no 257.
3220 Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 350.
3221 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 19.
3222 V. par exemple G. WICKER, Les fictions juridiques – contribution à l’analyse de l’acte juridique, op. cit., no 296 ; Y PICOD, « La nullité », Rép. Dalloz 2017, no 17 ; J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 123. Comp. Civ. 1re, 25 mai 2016, no 15‑17.317 ; RTD Civ. 2016, p. 854, note H. BARBIER.
3223 Du moins en tant qu’acte de volonté reconnu par le système juridique, c’est-à-dire en tant qu’acte juridique. Rien n’empêche de reconnaître la situation de fait.
3224 P. ANCEL, « Force obligatoire et le contenu obligationnel du contrat », op. cit., pp. 771 et s., p. 803 ; C. RIGALLE‑DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., nos 9 et s.
3225 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., nos 56 et s. À moins de soutenir, bien évidemment, que le transfert de propriété est une obligation, mais cela, ne semble pas tout à fait correct que ce soit sur le plan purement technique ou au niveau légal depuis la réforme. V. M. FABRE‑MAGNAN, « Le mythe de l’obligation de donner », RTD Civ. 1996, pp. 85 et s. Contra A‑S. DUPRE‑DALLEMAGNE, La force contraignante du rapport d’obligation, op. cit., n° 202 ; Ph. DELEBECQUE, « L’exécution forcée », RDC 2006, p. 102.
3226 Sur les modalités de concrétisation de la norme contractuelle, v. supra no 78. Comp. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 761 : « La résolution détruit le contrat en ce qu’elle supprime ses effets juridiques » (nous soulignons).
3227 Comp. ibid., no 64 : « Il semble préférable de considérer que la résolution porte plus sûrement atteinte aux effets du contrat ».
3228 Contra C. RIGALLE‑DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., nos 294 et s.
3229 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., nos 742 et s.
3230 Civ. 3e, 20 juin 2012, no 11‑16.197, inédit. Notons que la dimension temporelle – rétroactivité – n’est pas essentielle à la résolution et est souvent modulée.
3231 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 768.
3232 Sur la normativité du contrat, v. supra nos 87 et s.
3233 Ce que le professeur Genicon appelle l’effet libératoire ou résolutoire, c’est-à-dire la privation du contrat de sa force obligatoire, v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 698.
3234 Sur la nature abstraite de la norme, v. supra no 75.
3235 Comp. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., no 37.
3236 P. ANCEL, « Force obligatoire et le contenu obligationnel du contrat », op. cit., nos 46‑47.
3237 V. par exemple A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « La résolution », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 236.
3238 L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 565.
3239 Soc., 21 mars 1978, no 76‑10.145, Bull. V, no 218 ; Civ. 1re, 27 juin 1978, Bull. I, no 241, p. 191 ; D. 1978. IR 467, obs. D. MARTIN ; JCP 1980. II. 19283, note M. DAGOT ; Civ. 1re, 3 mars 2010, no 08‑18.947, Bull. I, no 54 ; Civ. 3e, 11 juin 2013, no 12‑20.534, inédit. Indéniablement, toutes les clauses relatives à la norme contractuelle, c’est-à-dire l’opération juridique, ne devraient pas être maintenues. Une telle exclusion vaut également pour toutes les stipulations envisageant des difficultés dans la concrétisation de la norme contractuelle telles qu’une clause de non-responsabilité ou une clause pénale, v. D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., spé. nos 6 et s. Contra Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit., no 88. L’auteur envisage le cas contraire pour « une clause rédigée en termes assez généraux pour englober, par exemple, la responsabilité découlant de la nullité elle-même ».
3240 V. Com. 9 avril 2002, Bull. IV, n° 69 ; Civ. 2e, 4 avril 2002, Bull. II, n° 68 ; Civ. 2e, 20 mars 2003, no 01‑02.253, Bull. II, 68, p. 60 concernant la clause compromissoire ; Civ. 1er, 8 juillet 2010, n° 07‑17.788 ; D. 2010. 1869, obs. X DELPECH concernant une clause attributive de compétence. Notons qu’il a été précisé que la clause d’arbitrage est maintenue même en cas d’inexistence du contrat, v. Civ. 1re, 25 novembre 2005, no 02‑13.252 ; D. 2005, p. 3050, obs. T. CLAY ; Civ. 1re, 11 juillet 2006, no 04‑14.950, Bull. I, no 364, p. 312. Comp. pour la position antérieure Com., 19 mai 1969, Bull. IV, no 173 ; Civ. 1re, 10 juillet 1990 no 88‑13.877 ; Rev. arb. 1990, p. 851, obs. J‑H. MOITRY et C. VERGNE.
3241 V. pour ce qui est de la clause compromissoire Civ. 2e, 4 avril 2002, no 00‑18.009, Bull. II, no 68, p. 57 ; Com., 9 avril 2002, no 98‑16.829, Bull. IV, no 69, p. 72 ; Civ. 2e, 20 mars 2003, no 01‑02.253, Bull. II, no 68, p. 60 ; Civ. 1re, 2 avril 2014, no 11‑14.692, Bull. I, no 59. Sachant que les parties peuvent stipuler l’inverse, c’est‑à-dire qu’elles peuvent énoncer que la clause compromissoire disparaitra en cas d’extinction du contrat. Mais le raisonnement est identique pour d’autres clauses relatives au litige tel que la clause d’arbitrage, v. Com., 25 novembre 2008, no 07‑21.888, Bull. IV, no 197.
3242 Pour une critique v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 782.
3243 M.‑E. PANCRAZI, « Les clauses de rétroactivité », op. cit., no 11, mais raisonnant sur la résolution.
3244 Les risques contractuels existent en corrélation avec une norme contractuelle, or un contrat nul, c’est-à-dire une simple convention sans effet normateur, n’a pu produire de norme. En revanche, il est apte à gérer, très globalement, certains risques de litiges. Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
3245 (nous soulignons).
3246 Comp. L. BERNHEIM‑VAN DE CASTEELE, « Survie de certaines clauses en cas de résolution du contrat pour inexécution : brèves réflexions à la lumière de la jurisprudence récente », LPA 2013, pp. 6 et s. : « Ces clauses ne constituent pas une simple stipulation au sein du contrat qui les contient : elles sont destinées à régler le différend auquel le contrat pourrait donner lieu. En ce sens, le contrat constitue l’objet de ces clauses de sorte que ces clauses se placent “à l’extérieur” du contrat qui les stipule ». V. C. BOILLOT, « Le régime des clauses relatives au litige », op. cit., no 4.
3247 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, op. cit., no 406. Il est vrai que l’article 1178 du Code civil peut être lu comme le maintien de la théorie classique en ce sens qu’il déclare que le contrat « est nul » et non annulable, v. A.‑S. EPSTEIN, « La nullité », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 147. Concrètement, cela signifie que la nullité doit être constatée par un acte d’annulation, que ce dernier émane du juge ou d’un commun accord des parties, ce que l’article 1178 du Code civil prévoit dans son premier alinéa.
3248 À moins qu’il ait exécuté – entièrement ou partiellement – le contrat car cela est considéré comme une renonciation à l’action, v. Civ. 1re, 3 juillet 2001, no 99‑19.084, Bull. I, no 201, p. 128 ; Civ 1re, 24 avril 2013 ; RTD Civ. 2013, p. 596, obs. HBARBIER ; RDC 2013, p. 1310, obs. Y.‑M. LAITHIER ; Com., 13 mai 2014 ; RDC 2014, p. 627, M. LATINA. Cette règle a été codifié à l’article 1185 du Code civil. Cette règle ne vaut que si le délai de prescription de la nullité est expiré, faute de quoi l’action est toujours recevable v. Com., 8 février 2017, no 14‑26.094, inédit. De même, un tel cantonnement ne vaut que pour les cas de nullité dite relative, v. Civ. 1re, 20 mai 2009, no 08‑13.018, Bull. I, no 96. Cependant, il paraît pertinent de distinguer entre les hypothèses d’exécution partielles déséquilibrées et équilibrées, v. J.‑L. AUBERT, « Brèves réflexions sur le jeu de l’exception de nullité », in Études J. Ghestin, Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 19 s., spé. nos 11 et s. Sous cet angle, l’exception « de nullité n’aurait ainsi vocation à s’appliquer, hors l’hypothèse de l’inexécution totale du contrat – solution de principe – que dans le cas d’une exécution partielle équilibrée » (no 14).
3249 Comp. en ce qui concerne le maintien de la clause d’arbitrage en cas de termination Heyman v Darwins Ltd [1942] AC 356 ; Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331. Mais la justification se trouve en ce que, pour les juristes anglais, une telle stipulation concerne une obligation auxiliaire du contrat.
3250 Civ. 3e, 9 juin 2010, no 09‑15.361, Bull. III, no 114 ; Civ. 3e, 11 janvier 2011, no 10‑10.038, inédit ; Com., 22 mars 2011, no 09‑16.660, Bull. IV, no 49 ; D. 2011. 2179, obs. X DELPECH ; RTD Civ. 2011, p. 345, obs. B. FAGES ; Civ. 3e, 8 février 2012, 10‑21.670, inédit ; Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12‑20.352 ; AJDI 2014. 62, obs. N. LE RUDULIER ; Civ. 3e, 20 mai 2014, no 13‑11.734, inédit ; Civ. 3e, 22 octobre 2014, no 12‑15.471, inédit.
3251 V. Com., 20 juillet 1983, no 82‑12.145, Bull. IV, no 230 ; Civ. 3e, 11 juin 2013, no 12‑20.534, inédit.
3252 L’importance de la différence entre la juridicité et la normativité se ressent, par exemple, dans la loi du 4 mars 2002 ayant modifié l’article 42 de la loi du 1er juin 1924 en substituant à la nullité édictée par le texte d’origine la sanction de la caducité, v. Civ. 3e, 9 juin 2010, no 09‑15.361, Bull. III, no 114 ; Civ. 2e, 6 juin 2013, no 12‑20.352, inédit.
3253 Com., 22 mars 2011, no 09‑16.660, Bull. IV, no 49 ; D. 2011. 2179, obs. X DELPECH ; RTD Civ. 2011, p. 345, obs. B. FAGES.
3254 Civ. 1er, 10 février 1960, n° 57‑11.196, Bull. I, n° 94.
3255 V. par exemple Com., 5 juin 2012, no 11‑19.818, inédit ; Com., 3 février 2015, no 10‑27.513, inédit.
3256 Sur la cohérence et la non-contradiction à la norme contractuelle par la stipulation d’une clause, v. supra nos 465 et s.
3257 Que ce soit en occultant une partie de ses revenus ou en demandant un prêt supérieur à celui qui avait été envisagé par les parties etc. V. Civ. 3e, 11 juin 2013, no 12‑19.628, inédit.
3258 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, op. cit., no 439.
3259 Com., 22 mars 2011, n° 09‑16.660, Bull. IV, no 49 ; D. 2011, p. 2179, obs. X DELPECH ; RTD Civ. 2011, p. 345, obs. B. FAGES ; Civ. 2e, 6 juin 2013, n° 12‑20.352 ; AJDI 2014, p. 62, obs. N. Le RUDULIER.
3260 V. Civ. 3e, 1 juin 2017, no 16‑15.237, inédit : « Mais attendu qu’ayant exactement retenu que la clause pénale ne sanctionnait pas la caducité de la promesse de vente acceptée par les deux parties, mais le seul refus de la réitération de la vente après mise en demeure, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendait inopérante, que la demande en paiement de la clause pénale devait être rejetée » (nous soulignons).
3261 Civ. 3e, 8 avril 2014, no 13‑14.449, inédit.
3262 Comp. Civ. 3e, 5 décembre 2010, no 10‑10.473, Bull. III, no 225. Le bénéficiaire de la promesse de vente s’était engagé à déposer une demande de permis de construire ce qu’il n’avait pas fait. Toutefois, il réussit à établir qu’en raison de la surface demandée le projet n’était pas réalisable et le permis n’aurait pas été octroyé.
3263 Civ. 3e, 11 septembre 2012, no 11‑22.345, inédit.
3264 Sur les clauses de prévention des risques contractuels, v. supra nos 430 et s.
3265 V. Civ. 3e, 25 janvier 2018, no 16‑28.332, inédit : « qu’une indemnité d’immobilisation a été stipulée au cas où la société Bouygues ne lèverait pas l’option le 31 mai 2011 » (nous soulignons).
3266 V. Civ. 3e, 23 mai 2013, no 11‑22.254, inédit. L’espèce concernait la caducité d’une cession de bail. La Cour de cassation a confirmé le maintien de l’indemnité d’immobilisation. Si cela n’est pas précisé dans l’arrêt des juges du droit, la lecture de l’arrêt d’appel (CA Lyon, 17 mai 2011, no10/02195) indique que les preneurs n’avaient pas sollicité un prêt conforme au contrat, c’est-à-dire de 120 000 euros qui correspondait à la fraction restant à payer une fois l’indemnité imputée du prix. Mais, même si l’échec du prêt ne leur était pas imputable la Cour d’appel indique que l’indemnité d’immobilisation serait maintenue, ce qui souligne sa grande effectivité tout en étant conforme à sa fonction. Toutefois, l’indemnité d’immobilisation est souvent maintenue dans des situations où la défaillance de la condition suspensive est imputable aux bénéficiaires de l’avant-contrat, v. Civ. 3e, 25 janvier 2018, no 16‑28.332, inédit ; Civ. 3e, 28 février 2018, no 16‑27.616, inédit. Un tel raisonnement peut également s’expliquer par le fait que l’indemnité d’immobilisation est souvent stipulée que pour certaines hypothèses correspondantes à une défaillance fautive ce qui est logique vu que cela renforce son aspect comminatoire.
3267 V. Civ. 3e, 23 octobre 2012, no 11‑20.652, inédit, où justement la Cour de cassation a retenu que la caducité ne résultait pas d’une des hypothèses prévues permettant la restitution de l’indemnité d’immobilisation, mais de la faute du bénéficiaire qui ne disposait pas des fonds nécessaires.
3268 Com., 12 juillet 2017 (deux arrêts), nos 15‑27.703 et 15‑23.552 ; D. 2018, p. 371, obs. M. MEKKI ; AJ Contrat 2017, p. 429, obs. S. BROS ; RTD Civ. 2017, p. 846, obs. HBARBIER. Cet arrêt concernait des contrats de location financière.
3269 HBARBIER, « Pour l’efficacité des clauses d’indemnité en cas de caducité d’un contrat interdépendant d’un contrat anéanti », RTD Civ. 2017, pp. 109 et s. Comme le relève l’auteur l’un des obstacles classiques, la nature délictuelle de la responsabilité du contractant ayant provoqué l’anéantissement de l’ensemble contractuel, serait voué à disparaître : « Provoquer, par sa faute, la caducité d’un contrat en cours n’équivaut-il pas à commettre une faute contractuelle dans la mesure où l’exécution du contrat est alors bel et bien interrompue par le fait fautif du débiteur ? ».
3270 Comp. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 783 : « il s’agit donc d’une autonomie à l’endroit de l’opération économique du contrat appréhendée dans sa réalisation idéale ».
3271 Contra D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractelle, tome II, op. cit., no 1378 : « L’anéantissement du contrat doit entrainer l’effondrement de l’ensemble de ses clauses, quand bien même telle stipulation porterait sur les effets de la situation post-contractuelle ».
3272 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 783. Le critère est souvent utilisé, v. A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « La résolution », op. cit., p. 236.
3273 Sur l’interprétation, v. supra nos 114 et s.
3274 Sur les clauses de gestion des risques sémantiques, v. supra nos 421 et s.
3275 Par exemple, une clause imputant les risques sémantiques pourra aider le juge à déterminer la portée et l’étendue d’une clause d’imputation des risques financiers.
3276 Sur les particularités des clauses de définition, v. supra nos 422 et s.
3277 V. en droit anglais Yasuda Fire & Marine Insurance Co of Europe Ltd v Orion Marine Insurance Underwritting Agency Ltd [1995] QB 174.
3278 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 768.
3279 V. Civ. 1re, 8 oct. 2009, no 08‑14.470, inédit considérant que les stipulations qui participent au processus d’exécution du contrat sont, en cas de résolution, frappée de caducité.
3280 Civ. 3e, 15 mai 1974, no 73‑10.899, Bull. III, no 195, p. 146.
3281 Comp. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., nos 51 et s. relatif aux « clauses de prestation » dont « la fonction est de définir l’engagement » (no 50). Sur les clauses de gestion des risques opérationnels, v. supra nos 448 et s.
3282 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 493.
3283 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., no 198 ; A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., nos 54 et s.
3284 Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, op. cit., nos 99‑100 ; F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 331.
3285 J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 119 ; Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 213 ; M. CAFFIN‑MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, op. cit., no 127.
3286 V. C. RIGALLE‑DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., nos 359 et s.
3287 Yasuda Fire & Marine Insurance Co of Europe Ltd v Orion Marine Insurance Underwritting Agency Ltd [1995] QB 174.
3288 En droit anglais, les parties stipulent souvent des clauses de survie qui précisent quelles sont les stipulations qui doivent survive à la termination du contrat. En pratique cela concerne généralement les clauses de non-concurrence et les clauses de confidentialité, c’est-à-dire des clauses étrangères à la concrétisation de la norme contractuelle. À prendre l’exemple d’une clause de non-concurrence, et à l’instar du droit français, une telle stipulation doit être limitée dans le temps, v. Patsysteme Holding Ltd v Neilly [2012] EWHC 2609 (QB). De surcroît, la clause doit venir protéger un intérêt légitime de l’ex-employeur (Euro Brokers Holdings Ltd v Monecor (London) Ltd [2003] All ER (D) 118), ce qui renvoie aux critères d’appréciation des clauses de prévention des risques financiers même si ici il ne s’agit pas d’un risque financier stricto sensu. Est mis en avant l’importance du critère de la volonté des parties et l’emprise qu’elles peuvent avoir sur la termination.
3289 Même s’il faut dénoncer la circularité du raisonnement, il s’agit tout de même d’un progrès eu égard à certains arrêts antérieurs, v. par exemple Com., 3 mars 2012, n° 11‑17.779, Bull. IV, no 86, excluant l’application d’une clause prévoyant les conditions et conséquences de la résiliation en cas de résolution du contrat. Précisons que la stipulation envisageait l’hypothèse de la résiliation unilatérale par l’une des parties, donc il est possible d’arguer que cela a été tranché par une interprétation stricte. Comp. Mixte, 23 novembre 1990, no 86‑19.396, Bull. Mixte, no 3, p. 4 : « la résolution du contrat de vente entraîne nécessairement la résiliation du contrat de crédit-bail, sous réserve de l’application de clauses ayant pour objet de régler les conséquences de cette résiliation ».
3290 La circularité du raisonnement a été dénoncée, v. A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « La résolution », op. cit., p. 236.
3291 Com., 5 octobre 2010, no 08‑11.630, inédit. V. maintenant une clause pénale en cas de résolution Civ. 3e, 15 février 2005, no 04‑11.223, inédit.
3292 Com., 5 octobre 2010, no 08‑11.630, inédit.
3293 Sur la notion de risque financier, v. supra nos 136 et s.
3294 Comme le montre l’étude du contentieux relatif à l’inexécution du contrat où parfois des dommages-intérêts ne sont pas octroyés car le créancier n’a subi aucun préjudice, v. supra nos 150 et s. Sur les dommages-intérêts contractuels, v. supra nos 196 et s.
3295 C. PAULIN, La clause résolutoire, op. cit., no 115 ; T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 791.
3296 E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 18‑017.
3297 Photo Production Ltd v Securicor Ltd [1980] AC 827 (HL), p. 848 per Lord Diplock. Ainsi traditionnellement l’obligation de payer des dommages et intérêts est perçue comme découlant du droit et non directement du contrat même si, de manière intéressante, le contrat peut modifier cette obligation, v. A. KRAMER, The law of contract damages, éd. Hart Publishing 2014, no 1.2. Sur la distinction, v. supra no 161.
3298 En revanche, combiner la résolution avec l’exécution forcée serait bien évidemment illogique étant donné que la résolution anéantit les modes de concrétisation dont les obligations et sans obligation comment pourrait-il y avoir exécution forcée ?
3299 C. PAULIN, La clause résolutoire, op. cit., no 115.
3300 (nous soulignons).
3301 La dissolution a pour objectif de mettre fin au contrat entre associés tandis que la clôture des opérations de liquidation signera la fin de la personnalité morale. V. les articles 1844‑7 et suivants du Code civil ainsi que l’article L. 237‑2 du Code de commerce qui précise que la « personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation, jusqu’à la clôture de celle-ci ».
3302 T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 47.
3303 Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit., no 88. L’auteur émet cette déclaration eu égard aux clauses de non-responsabilité et de non-garantie.
3304 C’est là que l’objet de la clause est à déterminer. Par exemple, le droit anglais distingue les clauses d’indemnité (v. supra nos 107 et s.) des clauses limitatives de responsabilités. Les premières érigent une responsabilité primaire de compenser l’autre partie pour une perte découlant de la survenance d’un événement spécifique tandis que les deuxièmes jouent sur les obligations secondaires en cas de violation d’obligations primaires. Par conséquent, si l’événement déclenchant le jeu de la clause d’indemnité ne s’est pas produit avant la termination du contrat alors, techniquement et hormis le jeu d’une requalification, les parties ne peuvent la réclamer après la termination.
3305 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 659. L’idée est de souligner que de telles stipulations ne participent pas à la consécration de la norme contractuelle, signification parfois capturée par l’idée d’autonomie juridique, v. supra no 544 et s.
3306 Civ. 3e, 15 février 2005, no 04‑11.223, inédit considérant que « la résolution de la vente était sans effet sur le bénéfice de la clause pénale » ; Civ. 3e, 26 janvier 2011, n° 10‑10.376, Bull. III, no 12.
3307 V. Com., 5 octobre 2010, no 08‑11630 ; JCP G 2011, no 3, p. 63, obs. P. GROSSER ; RDC 2011, p. 431, obs. T. GENICON : « La résolution de la vente emportant anéantissement rétroactif du contrat et remise des choses en leur état antérieur, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer les clauses limitatives de responsabilité ». V. Com., 3 mai 2012, no 11‑17.779 ; D. 2013, p. 391, obs. S. AMRANI‑MEKKI et M. MEKKI.
3308 Com., 7 février 2018, no 16‑20.352 ; D. 2018, p. 537, obs. D. MAZEAUD ; RTD Com. 2018, p. 184, note B. BOULOC.
3309 V. l’article 1231‑5 alinéa 2 du Code civil.
3310 Sur ce point v. T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, op. cit., no 774. L’auteur précise « la clause d’un contrat, par principe, fait partie du contrat et participe de son économie générale ».
3311 S. WHITTAKER, The relationship between contract and tort : a comparative study of French and English law, Thèse Université d’Oxford 1987, p. 107 (traduit par nous).
3312 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., p. 452 : « Levis culpa, faute légère, est celle qui consiste à ne pas apporter à l’affaire d’autrui le soin que le commun des hommes apporte ordinairement à ses affaires. Elle est opposée à la diligence commune ».
3313 E.‑HPERREAU, « Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales », op. cit., p. 494.
3314 R. SALEILLES, Étude sur la théorie générale de l’obligation, 3e éd. LGDJ 1914, no 16.
3315 En ce sens : M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., nos 236‑237.
3316 Même s’il est relativement large en ce qu’il s’applique tant aux limites conventionnelles qu’aux plafonds légaux d’indemnisation, v. Ass. Plén., 30 juin 1998, no 96‑11866, Bull. Ass. Plèn., n° 2. Pour une application plus récente dans le même domaine, v. Civ. 1re, 19 septembre 2007, no 05‑17769, CCC 2008, comm. 1, note L. LEVENEUR.
3317 Comp. I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., nos 529 et s. L’auteur considère que c’est la gravité de la faute qui justifie un tel contrôle. En cela, l’auteur se rapproche quelque peu de l’analyse économique car l’aléa de moralité met en exergue un comportement dangereux et opportuniste, c’est-à-dire grave.
3318 Req. 24 oct. 1932, DP 1932. 1. 176 ; Civ. 29 juin 1932, DP 1933. 1. 49 (1er esp.), note JOSSERAND. En ce sens : Civ. 3e, 13 novembre 2014, no 13‑20.530, inédit. Ce tableau s’est quelque peu complexifié par l’insertion de la faute inexcusable, entre le dol et la faute lourde, issue du droit des transports et de la convention de Varsovie du 12 octobre 1929. Serait « inexcusable la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable », v. Civ. 1re, 17 novembre 1987, no 85‑17.808, Bull. I, no 302, p. 217 ; Com., 14 mars 1995, no 93‑16.196, Bull. civ. IV, no 86, p. 77 ; Civ. 1re, 2 février 1999, no 96‑15.312, Bull. I, no 41, p. 27 ; Com., 4 janvier 2000, no 96‑22.687, inédit ; Civ. 1re, 27 février 2007, no 03‑16.683, Bull. I, no 89, p. 78 ; Civ. 1re, 25 juin 2009, no 07‑21.636, Bull. civ. I, no 142 ; Civ. 1re, 2 février 1999, no 96‑15.312, Bull. I, no 41, p. 27 ; Com., 18 novembre 2014, no 13‑23.194, Bull. IV, no 173. Une telle vision justifie son assimilation (à l’instar de la faute lourde) à la faute dolosive pour ce qui est de l’efficacité des clauses limitatives et élusives de responsabilité. Sur la faute inexcusable v. M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 533 et s.
3319 C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 224, p. 235 ; I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 497.
3320 Civ. 1re, 4 février 1969, no 67‑11387, Bull. I, no 60.
3321 Ou du moins sans la preuve de l’intention de nuire à son cocontractant, v. Civ. 1re, 4 février 1969, Bull. I, no 60. En l’espèce le refus d’exécuter le contrat a été assimilé à une faute dolosive (tandis que cela ne présume pas nécessairement de l’intention de nuire). En ce sens : Com., 19 janvier 1993, no 91‑11.805, Bull. IV, no 24, p. 14. V. Civ. 1re, 4 février 1969, Bull. I, no 60 assimilant le refus d’exécuter le contrat à une faute dolosive alors qu’une telle faute ne permet nullement de présumer une intention de nuire. En ce sens : Com., 19 janvier 1993, no 91‑11.805, Bull. IV, no 24, p. 14. Donc toute faute intentionnelle serait constitutive d’un dol, ce qui justifierait l’assimilation de la faute lourde au dol, puisque l’inverse reviendrait à être plus sévère envers les fautes non‑intentionnelles que les fautes intentionnelles mêmes si les débiteurs n’ont pas eu l’intention de nuire.
3322 Civ. 1re, 31 janvier 2018, no 16‑25.522 ; CCC 2018, p. 17, note L. LEVENEUR : « commet une faute dolosive le débiteur qui, de propos délibéré, se refuse à exécuter ses obligations contractuelles, peu important qu’il n’ait pas une connaissance précise de l’étendue du dommage qu’il cause ».
3323 Ch. mixte, 22 avril 2005 (deux arrêts), nos 02‑18.326 et 03‑14.112, Bull. mixte no 3, p. 9.
3324 Com., 4 mars 2008, no 07‑11.790, Bull. IV, no 53. L’inexécution volontaire s’étendant à la faute lucrative, v. C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, no 224.
3325 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, op. cit., no 180.
3326 H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civils, t. II Les obligations, 9e éd. Montchrestien 1998, no 446. Un tel élargissement de la faute dolosive permet d’y inclure les situations où le débiteur s’est placé dans l’impossibilité d’exécuter le contrat même si ce n’est exactement intentionnel. L’exemple classique étant la surréservation dans les contrats de transports où le refus d’exécuter ne provient pas d’une intention de nuire à son cocontractant, mais plutôt une recherche maximale de profits, v. CA Paris, 15 septembre 1992 ; D. 1993, p. 98, note Ph. DELEBECQUE, cité par M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 513.
3327 L’extension du dol paraît pertinente car le refus de s’exécuter n’implique pas nécessairement la conscience qu’un dommage en découlera, v. Com., 13 septembre 2017, no 16‑10.596 ; D. 2017, p. 2348, note N. BALAT.
3328 V. l’article 12, alinéa 2, de la loi du 13 juillet 1930 repris par la loi no 81‑5 du 7 janvier 1981 retranscrite à l’article L. 113‑1 du Code des assurances. Ce dernier dispose que « l’assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d’une faute intentionnelle ou dolosive de l’assuré ».
3329 Civ. 1re, 22 mars 1983, no 82‑11.393, Bull. I, no 102 : « il n’y a faute intentionnelle ou dolosive, au sens de l’article L 113‑1, alinéa 2, du code des assurances que si l’assuré a voulu, non seulement l’action ou l’omission génératrice du dommage, mais encore le dommage lui-même ». V. S. ABRAVANEL‑JOLLY, Droit des assurances, op. cit., nos 326 et s.
3330 Civ. 1re, 8 octobre 1975, no 74‑12.205, Bull. I, no 262, p. 221. Une faute dolosive peut se caractériser par la volonté de l’assuré de mettre à la charge de son assureur les conséquences de son action fautive parce qu’un tel comportement révèle tant la volonté de causer le dommage, qu’une action incompatible avec l’aléa présent dans les contrats d’assurance, v. Civ. 2e, 30 juin 2011, no 10‑23.004, Bull. II, no 145 ; Civ. 2e, 14 juin 2012, no 11‑17.367, Bull. II, no 107. Les deux arrêts précisent que l’assuré « avait eu la volonté et la conscience de mettre à la charge de son propre assureur les conséquences qui résulteraient de ses fautes ». Pour une illustration v. Civ. 1re, 19 juin 1979, no 78‑12.078, Bull. I, no 184.
3331 Civ. 2e, 28 avril 2011, no 10‑17.501, inédit. Ce qui a été le cas en l’espèce, étant donné que l’assuré avait conscience des conséquences d’allumer des incendies preuve en est qu’elle avait fait garder ses enfants avant de mettre le feu à l’immeuble. Comp. Civ. 1re, 8 mai 1979, no 77‑13.339, Bull. I, no 130 où la faute intentionnelle n’a pas été caractérisée faute d’avoir pu établir la volonté des incendiaires (également locataires) de causer un dommage à l’immeuble lui-même.
3332 Civ. 1re, 22 avril 1966, Bull. I, no 234, p. 181.
3333 Civ. 1re, 7 avril 1965, Bull. I, no 259, p. 190 ; Civ. 1re, 7 décembre 1976, no 75‑13.483, Bull. I, no 390, p. 307. Une hypothèse problématique est celle du suicide de l’assuré qui, selon la jurisprudence, pourrait être une faute lourde, mais nullement une faute – intentionnelle ou dolosive – justifiant une exclusion de garantie, v. Civ. 1re, 24 janvier 1966, Bull. I, no 51.
3334 Civ. 1re, 2 novembre 1977, no 76‑11.251, Bull. I, no 391, p. 311 relatif à un notaire rédacteur d’un acte de prêt garanti par une hypothèque en premier rang, qui n’a fait inscrire cette sûreté qu’après avoir fait procéder à une autre inscription sur le même immeuble pour garantir une importante créance postérieure.
3335 Civ. 3e, 20 décembre 1978, no 77‑13.377, Bull. III, no 375, p. 288 relatif à un promoteur qui savait que des constructions ne respectaient pas le permis de construire ainsi que les conventions de voisinage, mais qui n’avait pas eu d’intention malicieuse et avait seulement spéculé imprudemment sur la possibilité d’un arrangement avec les voisins. V. Civ. 1re, 4 octobre 1977, no 75‑11.150, Bull. I, no 350, p. 278 relatif à un notaire ayant commis une faute en favorisant un emprunteur au détriment de différents prêteurs auxquels il n’avait pas signalé l’inefficacité des sûretés hypothécaires qui garantissaient le remboursement des prêts, créant ainsi un risque dont les conséquences dommageables se sont produites.
3336 V. au sujet de la faute pénale de l’assuré Civ. 1re, 6 avril 2004, no 01‑03.494, Bull. I, no 108, p. 88 considérant que la faute intentionnelle « implique la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu, n’exclut de la garantie due par l’assureur à l’assuré, condamné pénalement, que le dommage que cet assuré a recherché en commettant l’infraction ».
3337 V. notamment Civ. 1re, 21 mai 1975, no 73‑14.514, Bull. I, no 170, p. 144 concernant une stipulation excluant la garantie pour les dommages résultant « d’une inobservation inexcusable des règles de l’art » estimée n’être pas assez limitée. Cette position jurisprudentielle a été maintenue après la loi de 1981, v. Civ. 1re, 17 novembre 1987, no 86‑12.077, inédit. V. également Civ. 1re, 4 janvier 1979, no 77‑11.442, Bull. I, no 6, p. 5 relatif à une clause excluant la garantie pour « les dommages qui sont la conséquence inévitable et prévisible des modalités d’exécution du travail, telles qu’elles ont été prescrites par l’assuré ».
3338 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s. Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
3339 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 510. Pour une analyse en ce sens, mais avant la consécration jurisprudentielle, v. P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, op. cit., no 189.
3340 V. l’article L. 5121‑3 alinéa 3 du Code des transports relatif au transport maritime.
3341 En réalité, le droit anglais effectue une restriction de l’efficacité des clauses de non-responsabilité par le biais de l’interprétation, v. supra nos 375 et s.
3342 La violation intentionnelle de ses obligations, par le débiteur, peut permettre d’écarter le bénéfice d’une clause limitative de responsabilité, à moins qu’une telle hypothèse a été prévue par la clause elle-même car dans ce cas la liberté contractuelle prime sur la violation intentionnelle, v. Sze Hai Tong Bank Ltd v. Rambler Cycle Co Ltd [1959] AC 576.
3343 National Semiconductors (UK) Ltd v UPS Ltd [1996] 2 LL Rep 212. Repris par TNT Global SPA v Denfleet International Ltd [2007] EWCA Civ 405. Comp. Forder v Great Western Railway Co [1905] 2 KB 532.
3344 National Semiconductors (UK) Ltd v UPS Ltd [1996] 2 LL Rep 212.
3345 B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., pp. 80 et s.
3346 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 38.
3347 Morrison v Shaw Saville [1916] 2 KB 783 ; Hain v Tate & Lyle [1936] 2 All ER 597.
3348 Sur l’ensemble, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco‑anglaise, op. cit., nos 33 et s.
3349 Comp. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., p. 83. L’auteur souligne que la théorie de la déviation a été étendue aux contrats dits de bailment, c’est-à-dire aux transferts de la possession d’un bien sans transfert de propriété comme c’est le cas pour le transport ou la garde de marchandises par exemple, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 77 et s.
3350 V. Gibaud v Great Eastern Railway Co [1921] 2 KB 426. Dans l’affaire le déposant avait confié son vélo au dépositaire à une station de train qui devait le garder dans une pièce spécifique. Le dépositaire laissa le vélo dans le hall et le vélo a été volé. Pour autant, le contrat contenait une clause de non-responsabilité. Celle-ci a été jugée applicable car le contrat visait la conservation de la chose et non la conservation dans un lieu spécifique. L’arrêt est, à juste titre, considéré comme précurseur de la théorie de la violation fondamentale du contrat, v. ibid., no 120. Plus généralement, v. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., pp. 99 et s. ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 111 et s.
3351 V. Alderslade v Hendon Laundry Ltd [1945] KB 189, p. 192 per Lord Greene désignant cette règle par l’appellation « règle des quatre coins » à ne pas confondre avec les clauses de quatre coins ; Suisse Atlantique Societe d’Armement SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, p. 412 per Lord Hodson.
3352 En effet, il est peu probable que le créancier ait volontairement accepté que son cocontractant ne soit pas responsable en cas de violation délibérée du contrat, v. par exemple A Turtle Offshore SA v Superior Trading Inc [2008] EWHC 3034 (Admlty). En l’espèce la clause litigieuse stipulait qu’il importait peu la cause du dommage ou son origine, mais n’a pas été appliquée à l’hypothèse où le remorqueur a volontairement abandonné la remorque. En droit français une telle hypothèse serait considérée comme du dol ce qui faut sauter le verrou de la prévisibilité du dommage et, par conséquent, rend inefficace toute clause limitant ou excluant la responsabilité du débiteur défaillant. Il paraît évident que l’on ne puisse exclure sa responsabilité pour inexécution dolosive en droit français, mais cela se justifie par le recours à l’ordre public contractuel.
3353 V. Sze Hai Tong Bank v Rambler Cycle Co [1959] AC 576, p. 587 per Lord Denning en ce qui concerne une clause d’exclusion si large qu’elle aurait pu s’appliquer même si le débiteur livrait le bien à une personne qu’il savait n’était pas habilité à les recevoir ; Suisse Atlantique Societe d’Armement SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, p. 398 per Lord Reid déclarant qu’« il peut sembler que les termes de la clause sont si larges qu’ils ne peuvent pas être appliqués littéralement : peut-être parce que cela conduirait à une absurdité ou parce qu’il serait contraire à l’objet principal du contrat ou peut-être pour d’autres raisons » (traduit par nous) ; George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 AC 803, p. 810 per Lord Diplock relatif à une clause limitant la responsabilité des vendeurs à une somme représentant « le tiers d’un pour cent du dommage subi par les acquéreurs en raison d’une violation, incontestée, du contrat par les vendeurs » (traduit par nous).
3354 Il s’agit d’un comportement incohérent et non d’une stipulation qui serait, en soi, incohérente. Par conséquent, cela est différent de l’exigence d’une utilité contractuelle, sur laquelle v. supra nos 477 et s.
3355 Le contrat est à l’origine d’une norme contractuelle et représente une certaine répartition des risques contractuels. La logique est que la partie qui – par sa déviation, c’est-à-dire par sa violation des méthodes convenues conventionnellement – altère cette répartition et accroît les risques auxquels la concrétisation de la norme contractuelle se trouve exposée, en devient l’assureur. Ce faisant elle a non seulement violé le contrat mais l’a résilié (ou fait disparaître, v. R. SEFTON-GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 63), ce qui explique pourquoi le déviateur ne peut se prévaloir des stipulations contractuelles allégéant sa responsabilité. Sur l’ensemble, v. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., pp. 88‑89 (bien que la terminologie de l’auteur soit différente de la notre). Sur l’interprétation, v. supra nos 114 et s.
3356 La décision est constamment réitérée, v. Civ. 1re, 3 mars 1993, no 90‑12.861, inédit ; Com., 1er décembre 2009, no 08‑15.015, RTD com. 2010. 184 et 417, obs. BOULOC ; JCP E 2010, no 1046 ; Gaz. Pal. 2010. 400, obs. CARAYOL considérant que « le simple fait de s’endormir au volant, de s’engager involontairement sur une bretelle d’autoroute et de heurter la barrière de sécurité en provoquant la perte de sa cargaison » ne suffit pas à retenir la faute lourde. Comp. Com., 26 février 1985, no 83‑10.811, Bull. IV, no 82 ne retenant pas la faute lourde lorsque le chauffeur avait laissé le véhicule et l’ensemble du semi-remorque sans surveillance et sans prendre de précautions particulières pendant qu’il est allé se restaurer en dépit du fait que le camion n’était pas muni d’un système d’antivol.
3357 A. COLIN, HCAPITANT, L. JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil, tome I, éd. Dalloz 1957, no 307.
3358 I. SOULEAU, La prévisibilité du dommage contractuel : défense et illustration de l’article 1150 du Code civil, tome II, op. cit., no 502.
3359 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., p. 452.
3360 H. LALOU, « La gamme des fautes », D. 1940, p. 20
3361 Civ. 3e, 21 janvier 2009, no 08‑10.439, Bull. III, no 13 ; D. 2009. AJ 500 ; RLDC 2009/59, no 3371, obs. MAUGERI ; Defrénois 2009. 1264, note RUET ; RDC 2009. 1044, obs. CARVAL ; ibid. 1103, obs. SEUBE.
3362 V. Com., 17 février 1987, no 85‑12.965, inédit relatif à un contrat de location de grue prévoyant également la mise à disposition d’un conducteur de l’engin. Le contrat stipulait que « la “présence” de ce préposé puisse engager la responsabilité de la société Buzzichelli pour les dommages causés à la grue ». L’engin s’étant renversé pendant que le préposé le conduisait, la société locatrice agit en responsabilité envers le locateur qui invoqua la clause de non-responsabilité. Néanmoins, deux manquements ont été évoqués afin d’exclure l’application de la clause de non-responsabilité. D’une part, le loueur de la grue n’informa pas le locataire des conditions précises d’utilisations de l’engin et notamment le fait que le déplacement en charge était interdit. D’autre part, le préposé fourni était d’une « incompétence manifeste » et donc sa mise à disposition constituait une faute lourde. V. Civ. 1re, 28 mai 1980, no 78‑16.274, Bull. I, no 162 relatif à un contrat de maintenance. Plus généralement relatif à la caractérisation de la faute lourde en matière de contrat de maintenance et de contrôle d’appareils et engins, v. Civ. 1re, 7 février 1989, no 87‑14.810, inédit retenant une faute lourde en raison de graves négligences commises lors du contrôle de l’appareil ayant pour objet de surclasser l’engin « pour une charge nominale supérieure à celle prévue par le constructeur ». La vigilance attendue lors d’un contrôle pour surclasser l’engin est supérieure à celle d’un contrôle routinier ou périodique. Comp. relatif à la caractérisation d’une faute lourde en cas d’utilisation d’une grue en contradiction avec les consignes de sécurité pour une manœuvre dangereuse Com., 16 janvier 2007, no 05‑11.507, inédit.
3363 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 527 et s.
3364 V. en dehors du contentieux relatif aux contrats de transports Com., 3 avril 2012 (deux arrêts), nos 11‑13.370 et 11‑13.581, inédit relatif à un contrat d’assistance et de conseil en vue de l’acquisition des titres de deux sociétés.
3365 V. en ce sens relativement à la société Hermès Com., 11 avril 2012, no 11‑10.994, inédit. Tout en sachant que la jurisprudence exige parfois que le transporteur sollicite lui-même un minimum d’information de la part du donner d’ordre faute de quoi le silence de ce dernier ne peut relever d’une déclaration inexacte, v. Com., 18 juin 2013, no 12‑16.062, inédit.
3366 Com., 9 décembre 1997, no 95‑14.347, inédit.
3367 Com., 18 juin 2013, no 12‑16.062, inédit.
3368 Com., 10 mars 2009, no 08‑15.457, Bull. IV, no 38 ; D. 2009. AJ 869, obs. DELPECH ; JCP 2009, no 38, p. 42, obs. STOFFEL‑MUNCK ; RLDC 2009/60, no 3413, obs. MAUGERI ; RDC 2009. 1044, obs. CARVAL. En raison de cette erreur, l’expéditeur ne put déposer sa candidature à temps pour un marché public.
3369 Étrange en ce que par définition une faute lucrative est intentionnelle.
3370 Com., 12 février 1991, no 89‑16.724, Bull. IV, no 75, p. 51 ; Com., 18 janvier 1994, no 91‑20.545, inédit.
3371 Le simple retard n’est qu’une faute simple sauf s’il s’agit de denrée périssable et dans ce cas le retard est constitutif d’une faute lourde.
3372 Com., 1er décembre 2009, no 08‑15.015 ; RTD Com. 2010. 184 et 417, obs. BOULOC ; JCP E 2010, no 1046 ; Gaz. Pal. 2010. 400, obs. CARAYOL.
3373 Com., 26 février 1985, no 83‑10.811, Bull. IV, no 82.
3374 La faute lourde a pu être retenue lorsque le conducteur a transgressé des consignes de ne pas s’arrêter à un certain endroit et s’est même endormi à cet endroit et que pendant son sommeil, une partie de la marchandise transportée a été dérobée, v. Com., 28 novembre 2000, no 98‑13.707, Bull. IV, no 188 ; D. 2001. 2029, note MERCADAL et LETACQ. V. Com., 7 mai 1980, no 77‑14.009, Bull. IV, no 184. De même, Le fait de se tromper sur le poids de la marchandise à transporter résultant en un refus de délivrer l’autorisation de transport exceptionnel par l’administration en raison d’une déclaration erronée peut être une faute lourde, v. Com., 16 novembre 2010, no 09‑68.926, inédit.
3375 Par conception objective est visé le mouvement jurisprudentiel selon lequel un manquement à une obligation essentielle permettait de caractériser la faute lourde, v. Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., no 987.
3376 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 522 et s.
3377 V. par exemple Com., 22 novembre 2011, no 10‑20.599 ; RJDA 2012, no 401; RD transp. 2012, no 18, obs. LEMARIE relatif à un contrat de transport de spécialités pharmaceutiques devant être transporté à une certaine température. Il s’avère que les sondes du voiturier employé par le commissionnaire mentionnaient des « températures erronées engendrant une surproduction d’air froid à l’origine de la destruction de la marchandise ».
3378 Com., 12 mars 2013, no 11‑25.183, inédit.
3379 Civ. 3e, 13 novembre 2014, no 13‑20.530, inédit relatif à un contrat d’entreprise.
3380 Civ. 1re, 24 février 1993, no 91‑13.940, inédit.
3381 Les critères ne sont pas aisés à définir et des situations qui peuvent paraître similaires sont parfois jugées différemment, v. M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 530.
3382 D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractelle, tome I, op. cit., no 389.
3383 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 241 ; M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 553.
3384 N’oublions pas que certains degrés très elevés de contradiction à la norme contractuelle ne sont pas, non plus, acceptés au stade de la validité des clauses de gestion des risques contractuels. Sur ce contrôle de cohérence, v. supra nos 465 et s.
3385 Sur la norme en tant que modèle, v. supra nos 73 et s.
3386 D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractelle, tome I, op. cit., nos 395 et s.
3387 présenté le 13 mars 2017, par Jean‑Jacques Urvoas, garde des sceaux, ministre de la Justice à la suite de la consultation publique menée d’avril à juillet 2016.
3388 V. M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 582 et s.
3389 La faute inexcusable est bien une faute volontaire, mais elle ne nécessiterait pas la « conscience de la réalisation certaine du dommage », mais simplement la conscience que la survenance du dommage est « probable », v. ibid., no 573.
3390 Sur l’ensemble v. ibid., nos 564 et s.
3391 Com., 12 juillet 2004 (deux arrêts), nos 03‑10.547 et 03‑10.891, Bull. IV, no 162, p. 174.
3392 Comp. Civ. 3e, 27 juin 2001, no 99‑21.017 ; D. 2001. 2995, et les obs., concl. J.‑F. WEBER.
3393 V. Com., 11 avril 2012, n° 10‑27.146, Bull. IV, n° 82 ; D. 2012, p. 1121, obs. X DELPECH ; RDC 2013, p. 217, obs. J.‑B. RACINE : « le dol commis par le transporteur maritime dans l’exécution du contrat de transport maritime ne lui interdisant pas de se prévaloir de la courte prescription d’un an […] ».
3394 V. Civ. 3e, 19 mai 2016, no 15‑11.073, inédit. L’article 1617 du Code civil précise que si « la vente d’un immeuble a été faite avec indication de la contenance, à raison de tant la mesure, le vendeur est obligé de délivrer à l’acquéreur, s’il l'exige, la quantité indiquée au contrat ». En revanche pour les immeubles en copropriété, la loi Carrez a instaurée des règles précises afin de garantir la surface des lots, v. les articles 46 et suivants de la loi no 65‑557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis ainsi que l’article L. 721‑2 du Code de la construction et de l’habitation.
3395 Par exemple en droit anglais, en présence d’une clause excluant tout remède pour erreurs descriptives, les juges considèrent que toute stipulation descriptive du bien n’était pas de nature contractuelle, v. Brownlie v Campbell (1880) 5 App. Cas. 925.
3396 Une telle stipulation est parfaitement valable et efficace pour la vente de lots individuels (c’est-à-dire en dehors de la vente d’immeuble portant sur des lots en copropriété), v. Civ. 3e, 19 mai 2016, no 15‑11.073, inédit.
3397 B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., p. 4. Comme clause affectant les droits procéduraux, l’auteur donne l’exemple d’une clause d’arbitrage.
3398 Ibid., pp. 9 et s. Dans un sens similaire, v. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., pp. 73‑74 et p. 127 ; J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 17‑06. V. Karsales (Harrow) Ltd v Wallis [1956] 1 WLR 936, p. 940 per Denning LJ.
3399 Pour une assimilation d’une clause de renonciation à une clause élusive de responsabilité, v. Com., 26 avril 2017, no 15‑23.239, inédit.
3400 D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 128 (traduit par nous). Dans un sens similaire, v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 269 : « La situation aurait été évidemment différente si la clause avait stipulé, soit que la société Chronopost n’était pas tenue d’exécuter son obligation, soit, ce qui revient au même, qu’elle serait exonérée de toute responsabilité en cas d’inexécution de celle-ci » (nous soulignons). Pour autant, il existe une grande différence entre ces deux exemples de stipulations.
3401 Comp. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., no 82. Pour l’auteur les clauses limitatives et élusives de responsabilité participent « à la définition des prestations », mais cela s’explique par la vision très large retenue de ce qui constitue la définition des prestations et qui correspond, en l’occurrence, à la délimitation de l’engagement.
3402 Sur l’exécution forcée en nature du contrat et les dommages-intérêts contractuels, v. supra nos 187 et s.
3403 Tor Line AB v Alltrans Group of Canada Ltd [1984] 1 WLR 48, pp. 58‑59 per Lord Roskill.
3404 O. DESHAYES, « La distinction entre les clauses de non-obligation et les clauses exonératoires de responsabilité », RDC 2009, pp. 1377‑1380.
3405 Sur la concrétisation de la norme contractuelle, v. supra no 78.
3406 C. GRIMALDI, « Les clauses portant sur une obligation essentielle », RDC 2008, pp. 1095‑1108, no 9.
3407 Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., nos 978 et s. Bien que les auteurs différencient plutôt les clauses « qui limitent l’obligation du débiteur et celles qui restreignent ou excluent la réparation » (nous soulignons).
3408 Sur l’évolution possible des sanctions de l’inexécution du contrat, v. supra nos 201 et s.
3409 Sur l’appréciation des clauses de gestion des risques contractuels dans les contrats inégalitaires, v. supra nos 356 et s.
3410 V. l’article l’article 2254 du Code civil précisant dans son alinéa premier que la « durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d’un an ni étendue à plus de dix ans ». V. par exemple Com. 26 janvier 2016, no 14‑23.285 ; D. 2016. 682, note J. FRANÇOIS : « La clause qui fixe un terme au droit d’agir du créancier institue un délai de forclusion ». En ce sens : Civ. 2e, 14 octobre 1987, no 86‑13.059, Bull. II, no 195, p. 109 ; Com., 15 octobre 2013, no 12‑21.704, Bull. IV, no 151. Cependant, cette jurisprudence est intéressante en ce que l’article 2220 du Code civil précise expressément que les « délais de forclusion ne sont pas, sauf dispositions contraires prévues par la loi, régis par le présent titre » et que la qualification retenue restait critiquable, v. N. BALAT, « Forclusion et prescription », RTD Civ. 2016, pp. 751 et s., no 36. Sur la variété des clauses modifiant le délai de prescription ou le point de départ de la prescription, v. J. KLEIN, Le point de départ de la prescription, op. cit., nos 656 et s.
3411 D. HOUTCIEFF, « Le régime des clauses limitatives de responsabilité est-il satisfaisant ? », RDC 2008, pp. 1020‑1029, no 2 ; O. DESHAYES, « La distinction entre les clauses de non-obligation et les clauses exonératoires de responsabilité », op. cit., pp. 1377‑1380. Pour une illustration v. Com., 17 février 2009, no 08‑14.188 ; D. 2009. 1308, note DELEBECQUE ; Gaz. Pal. 4 févr. 2010, p. 20, note CARAYOL ; RDC 2009. 1377, obs. DESHAYES. Le litige concernait l’application de la Convention de Varsovie à un contrat de transport.
3412 Sur les critères d’identification du « superior risk-bearer » et du « superior risk-preventor », v. supra no 224.
3413 I. MACHO‑STADLER, D. PEREZ‑CASTRILLO, An introduction to the economics of information : incentives and contracts, op. cit., p. 9 ; A. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, op. cit., p. 60 ; R. LANNEAU, Introduction aux grandes théories économiques, op. cit., p. 233. Pour des illustrations de l’aléa de moralité dans d’autres contextes que le droit des contrats et l’assurance v. CJUE, 29 avril 2004, Commission des Communautés européennes contre République française, C‑304/02, Conclusions de l’avocat général Geelhoed, no 31, 36. V. également CJUE, 30 mars 2004, Commission des Communautés européennes contre Grand-duché de Luxembourg C‑346/02, Commission des Communautés européennes contre République française C‑347/02, Conclusions jointes de l’avocat général Stix‑Hackl, no 98.
3414 C. A. HEIMER, Reactive Risk and Rational Action: Managing Moral Hazard in Insurance Contracts, éd. University of California Press, 1985, p. 35. Certains auteurs avaient déjà connaissance du problème avant l’analyse économique du droit en usant, par conséquent, d’une terminologie différente, v. E. BOUTAUD, Des Clauses de non-responsabilité et de l’assurance de la responsabilité des fautes, op. cit., no 62.
3415 En effet, est-ce qu’un comportement immoral explique les situations de négligence, etC. ? Par exemple, un individu entièrement assuré pour tout sinistre, peu important leurs origines et sans la moindre franchise, risque d’exercer une vigilance moins soutenue eu égard ses biens assurés. Pour autant, cela ne résulte pas d’un comportement blâmable ou immoral en soi.
3416 HB. GRUBEL, « Risk, Uncertainty and Moral Hazard », The Journal of Risk and Insurance, Vol. 38, No. 1 (Mar., 1971), p. 100 ; J. MARSHALL, « Moral Hazard », The American Economic Review, Vol. 66, No. 5 (Dec., 1976), p. 880 ; J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 56 ; D. ROWELL, L. B. CONNELLY, « A History of the Term “Moral Hazard” », The Journal of Risk and Insurance, Vol. 79, No. 4 (December 2012), p. 1051.
3417 A. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, op. cit., p. 60.
3418 S. SHAVELL, « On Moral Hazard and Insurance », The Quarterly Journal of Economics, Vol. 93, no 4 (Nov., 1979), p. 541.
3419 A. DESROCHES, A. LEROY, J.‑F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de gestion des risques, op. cit., p. 219.
3420 Sur les critères d’identification du « superior risk-bearer » et du « superior risk-preventor », v. supra no 224.
3421 C. A. HEIMER, Reactive Risk and Rational Action: Managing Moral Hazard in Insurance Contracts, op. cit., p. 30.
3422 S. SHAVELL, « On Moral Hazard and Insurance », op. cit., p. 541.
3423 R. A. POSNER, A. M. ROSENFIELD, « Impossibility and related doctrines in contract law : an economic analysis », op. cit., p. 114.
3424 E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 464 ; J.‑L. CAYATTE, Microéconomie de l’incertitude, op. cit., p. 193.
3425 Souvent ce dernier est exprimé en tant que pourcentage du montant total des réparations bien que ce montant soit souvent capé. Par exemple, la franchise pourrait être de 10 % du montant total dans la limite de 250 euros.
3426 M. CHAGNY, L. PERDRIX, Droit des assurances, 3e éd. LGDJ 2014, no 278.
3427 En soi, l’assureur ne peut exclure sa couverture des tiers blessés par un conducteur ivre (L. 211‑6 du Code des assurances), mais peut exclure la couverture des dommages causés au conducteur ivre en question ou à son propre véhicule, v. Civ. 1re, 5 juillet 1989, 88‑10.968, Bull. I, no 269, p. 179 ; Civ. 2, 7 avril 2011, no 10‑10.868, Bull. II, no 83. Le raisonnement se fondant sur la distinction entre l’assurance obligatoire (dommages causés à autrui) et l’assurance facultative.
3428 Toutefois, l’article L. 113‑1, alinéa 1er, du Code des assurances précise que les « pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police » (nous soulignons). De plus, les clauses d’exclusion de garantie sont interprétées restrictivement par la jurisprudence. Ainsi, même si une clause exclut toute indemnisation en cas de conduite en état d’ivresse, cela ne dispense pas l’assureur de garantir un sinistre dans l’éventualité où l’assuré refuse de se soumettre à une prise de sang, en dépit du pourvoi qui soutenait que l’assuré avait manqué à son obligation d’exécution du contrat de bonne foi, v. Civ. 1re, 6 décembre 1994, 6 déc. 1994, no 91‑18.296, inédit. Pour les juges de la Cour de cassation, les juges d’appel « n’ont fait qu’appliquer les stipulations claires et précises de la police relatives aux conditions auxquelles était subordonnée l’exclusion de garantie invoquée par l’assureur ». Pour des illustrations plus récentes de l’interprétation stricte des clauses d’exclusion de garantie, v. Com., 5 avril 2016, no 14‑24.571 ; RGDA 2016. 333, note TURGNE.
3429 C. KNOEBER, « An alternative mechanism to assure contractual reliability », The Journal of Legal Studies, Vol. 12, no 2, (Juin 1983), p. 335.
3430 J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., pp. 2 et s. ; I. MACHO‑STADLER, D. PEREZ‑CASTRILLO, An introduction to the economics of information : incentives and contracts, op. cit., p. 6. V. A. BRUNET, F. CESAR, Le contract manager – performance contractuelle, renégociations, claims : comment sauvegarder et accroître les marges, op. cit., p. 149.
3431 J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., p. 3 ; J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 484. Comp. J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 415. Il faut rédiger des clauses qui « réduisent l’aléa moral en faisant supporter le risque par ceux qui en sont à l’origine » [l’auteur utilise cette phrase pour analyser les règlementations légales eu égard au risque systémique].
3432 Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 298.
3433 Une telle stipulation ne change nullement le type contractuel, bien que le salarié reçoive une partie des bénéfices, ce qui pourrait ressembler à une forme de distribution propre au contrat-alliance. Toutefois, et comme le rappel un auteur, « il manque encore un élément pour que ces contrats puissent être qualifiés de contrats‑partage [contrat-alliance] : la participation aux éventuelles pertes de l’entreprise », v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 157. De plus, même « si la rémunération du salarié est liée aux résultats de l’entreprise, ou aux siens, cela ne conduit pas à faire de lui un contractant indépendant. En effet, il ne supporte pas véritablement un risque de perte, mais plutôt de manque à gagner. Surtout il ne recueille pas le profit, mais un salaire qui ne peut en aucun cas être inférieur au SMIC », v. A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 573.
3434 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 298‑299.
3435 V. F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 331.
3436 Sur les clauses de rendements, v. supra nos 507 et s.
3437 Sur les coûts de transactions, v. infra nos 618 et s.
3438 V. S. SHAVELL, « Risk Sharing and Incentives in the Principal and Agent Relationship », The Bell Journal of Economics, Vol. 10, no 1 (Spring, 1979), pp. 56 et s.
3439 Soc., 14 novembre 2000, no 98‑42.371, Bull. V, no 367, p. 281 : « il appartient au juge d’apprécier, dans le cadre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 122‑14‑3 du Code du travail, si les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement peuvent caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement ». Une telle exigence concerne toutes les clauses du contrat de travail et non pas la seule clause d’objectifs, v. Soc., 12 février 2014, no 12‑11.554, Bull. V, no 49.
3440 I. MACHO‑STADLER, D. PEREZ‑CASTRILLO, An introduction to the economics of information : incentives and contracts, op. cit., p. 55 ; R. LANNEAU, Introduction aux grandes théories économiques, op. cit., p. 231. En droit français il serait tentant d’exclure une telle possibilité en l’assimilant à une sanction pécuniaire interdite en vertu de l’article L. 1331‑2 du Code du travail. Mais ce serait oublier que le salaire est versé en contrepartie du travail (l’interdépendance est un trait essentiel du contrat-échange) et la Cour de cassation a déjà cassé un arrêt de Cour d’appel pour avoir faussement assimilé retenue sur salaire pour retard avec une sanction pécuniaire prohibée, v. Soc., 21 mars 2012, no 10‑21.097, inédit. Si les conditions doivent être réunies, une retenue sur salaire pour retard n’est soumise à aucune procédure particulière à la condition, toutefois, que l’absence de travail ne résulte de l’exercice du droit de retrait de la part du salarié, v. l’article L. 4131‑3 du Code du travail. De surcroît, si par ses retards multiples le salarié a désorganisé l’entreprise, il commet une faute grave susceptible de fonder un licenciement, v. Soc., 19 mars 1987, no 84‑40.716, Bull. V, no 170, p. 107.
3441 Souvent il s’agira de la cessation des fonctions de l’allié dans l’alliance.
3442 Com., 3 février 2015, no 13‑28.164, inédit ; Com., 7 juin 2016, no 14‑17.978 ; D. 2017, p. 375, obs. M. MEKKI ; RTD Civ. 2016, p. 614, obs. HBARBIER. Ainsi, elle peut même s’appliquer à un salarié – auquel cas il s’agit d’une clause d’éviction – à la condition de ne pas constituer une sanction pécuniaire prohibée, v. Soc., 21 octobre 2009, no 08‑42.026, Bull. V, no 227. Dès lors, il est possible de prévoir une clause d’éviction stipulant que tout actionnaire-salarié perdrait la qualité d’actionnaire dès lors qu’il perd la qualité de salarié, v. Soc., 9 mars 2017, no 15‑14.416 ; RTD Com. 2017, p. 920, obs. A. LECOURT ; Gaz. Pal. 20 juin 2017, p. 72, obs. B. DONDERO. Notons qu’une telle stipulation ne tombe pas sous le grief de la condition purement potestative, v. Civ. 1re, 6 décembre 2017, no 16‑17.588 ; Rev. sociétés 2018, p. 303, note J. HEINICH. Sur la condition purement potestative, v. supra nos 467 et s.
3443 Ainsi un auteur considère que « seul le dol ne peut faire l’objet d’une convention d’assurance ou de substitution de responsabilité car il détruit le risque », v. P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, op. cit., no 189 (nous soulignons).
3444 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., pp. 493 et s.
3445 Sur la diversité des clauses d’imputation des risques contractuels, v. supra nos 445 et s.
3446 Comp. D. HOUTCIEFF, « Le régime des clauses limitatives de responsabilité est-il satisfaisant ? », op. cit., no 14.
3447 D. HOUTCIEFF, « Le régime des clauses limitatives de responsabilité est-il satisfaisant ? », op. cit., no 2 ; O. DESHAYES, « La distinction entre les clauses de non-obligation et les clauses exonératoires de responsabilité », op. cit., pp. 1377‑1380.
3448 Contra M. MEKKI, « Le nouvel essor du concept de clause contractuelle (1ère partie) », RDC 2006, no 4, p. 1051.
3449 V. N. AYMERIC, « L’incidence du comportement du débiteur sur la prescription », RTD Civ. 2013, pp. 519 et s., no 26 : « Si l’action est exercée tardivement, cela tiendra à l’inertie du créancier et non à une faute qui, par hypothèse, n’aura pas causé le retard. Or, cette inertie ne saurait être excusée : la faute de l’un ne doit pas conduire à légitimer la faute de l’autre - qui n’aurait pas respecté les délais ». L’auteur précise (no 36) « que la conduite du débiteur paraisse blâmable ne doit pas avoir de conséquence en matière de prescription si elle n’a pas eu pour effet d’empêcher l’action du créancier ».
3450 V. l’adage contra non valentem agere non currit praescriptio.
3451 L’article 2234 du Code civil indique que la « prescription ne court pas ou est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure ». V. Com., 11 avril 2012, n° 10‑27.146, Bull. IV, n° 82 ; D. 2012, p. 1121, obs. X DELPECH ; RDC 2013, p. 217, obs. J.‑B. RACINE : « qu’en l’état de ces constatations et appréciations, desquelles il résultait que la société Omega n’était pas dans l’impossibilité d’agir » tout en retenant que le débiteur avait bien commis une faute dolosive.
3452 V. N. AYMERIC, « L’incidence du comportement du débiteur sur la prescription », op. cit., nos 27 et s.
3453 Article 2224 du Code civil.
3454 Pour une proposition en ce sens v. N. AYMERIC, « L’incidence du comportement du débiteur sur la prescription », op. cit., nos 27 et s. L’auteur cite des arrêts à l’appui de l’existence d’une telle faute. Quelques rares arrêts ont admis une telle faute dans des litiges concernant des contrats de transport tout en précisant, qu’en l’espèce, il n’y avait pas de fraude, v. Com. 3 mai 1976, Bull. IV, n° 149. En revanche, il est de la de plus haute importance de noter que tous ces arrêts sont antérieurs à la réforme de la prescription, c’est-à-dire qu’ils s’expliquent par l’existence d’un point de départ objectif et fixe de la prescription.
3455 Ibid., no 37.
3456 Y.‑M. LAITHIER, « Le nouveau droit français de la prescription extinctive et le rapport “Limitation of Actions” de la Law Commission anglaise », D. 2008, pp. 2538 et s.
3457 Cette limitation concerne les contrats simples qui sont distingués des contrats spéciaux, v. R. REDMOND‑COOPER, Limitation of actions, éd. Sweet & Maxwell 1992, pp. 31 et s.
3458 Limitation Act 1980 32(1). En revanche, si le délai à déjà commencé à courir, une fraude ultérieure ne peut justifier une suspension en vertu de la section 32(1). Cependant, le créancier pourra invoquer le mécanisme de l’estoppel, v. Kaliszewska v John Clague & Partners (1984) 5 Con LR 62.
3459 Limitation Act 1980 32(2). Sur l’ensemble v. R. REDMOND‑COOPER, Limitation of actions, op. cit., pp. 21 et s.
3460 J. KLEIN, Le point de départ de la prescription, op. cit., no 714. L’auteur développe antérieurement (nos 691 et s.) l’ignorance et se prononce pour une appréciation in abstracto en vertu d’un modèle fluctuant au gré des espèces ce qui semble approprié, c’est-à-dire « au regard du comportement qu’aurait eu une personne raisonnable placée dans la même situation » (no 700).
3461 V. Law Com. n° 270, § 3.138‑3.142.
3462 En droit anglais, le délai de prescription ne courrait pas lorsque les faits pertinents étaient dissimulés intentionnellement par le débiteur, v. Sheldon v Outhwaite (Underwriting Agencies) Ltd [1996] AC 102. Plus généralement v. Limitation Act 1980 32(1)(b). Toutefois, notons que le point de départ du délai de prescription est objectif en ce qu’il court à partir du jour de l’événement donnant droit au titulaire d’agir.
3463 J. KLEIN, Le point de départ de la prescription, op. cit., no 714.
3464 En droit anglais, le délai est seulement suspendu si la fraude etc. n’a pas été découverte par le créancier ou n’aurait pu l’être en vertu d’une diligence raisonnable. Le délai reprendra son cours à la date où la fraude etc. aurait pu être raisonnablement découverte, v. R. REDMOND‑COOPER, Limitation of actions, op. cit., pp. 25 et s.
3465 Par exemple, dans ses conditions générales, Ryanair précise que toute « action en dommages et intérêts doit être intentée dans les deux ans suivant la date d’arrivée de l’avion, ou suivant la date à laquelle l’avion aurait dû atterrir » (nous soulignons). Il s’agit donc d’un point de départ objectif.
3466 J. CARTWRIGHT, Misrepresentation, mistake and non-disclosure, 3e éd. Sweet & Maxwell, Thomson Reuters 2012, no 9‑15, p. 494 et la note de bas de page no 56 ; M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, op. cit., no 6.5.23.5. L’impossibilité d’exclure la fraude par une clause de non-responsabilité s’explique par recours à l’ordre public, v. HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2003] UKHL 6.