La gestion des risques contractuels par le contrat
Ce livre est recensé par
Chapitre 3. La restriction du contrôle dans les contrats de gré à gré
p. 541-614
Extrait
1462. L’évolution du contrat de gré à gré. Défini à l’article 1110 alinéa 1er du Code civil, le contrat de gré à gré est celui « dont les stipulations sont négociables entre les parties ». Si la réforme semble enregistrer un retour aux sources en cantonnant, par exemple, le champ d’application de l’article 1171 du Code civil aux contrats d’adhésion, tout n’est pas encore acquis pour le contrat négociable. Le régime des clauses de gestion des risques contractuels dans les contrats de gré à gré reste à être dessiné et un contour général peut être proposé. L’idée qui domine les développements subséquents est simple : limiter au maximum l’immixtion par le juge dans la sphère d’action des parties qui doit demeurer gouvernée par le principe de liberté contractuel. Cela étant dit certaines restrictions sont inévitables. Ainsi, comme l’interdiction des conditions potestatives ou l’encadrement des clauses de non-obligation le soulignent, les contractants doivent respecter une certaine
Les formats HTML, PDF et ePub de cet ouvrage sont accessibles aux usagers des bibliothèques partenaires qui l’ont acquis. L’ouvrage pourra également être acheté sur les sites des libraires partenaires, aux formats PDF et ePub, si l’éditeur a fait le choix de cette diffusion commerciale. Si l’édition papier est disponible, des liens vers les librairies sont proposés sur cette page.
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
Cyrille Dounot
2013
Les chercheurs saisis par la norme
Contribution à l'étude des droits et devoirs des chercheurs
Amélie Maurel
2014
Emploi public et finances publiques
Contribution à l'étude juridique de la gestion de l'État
Romain Bourrel
2015
L'organisation judiciaire en Indochine française 1858-1945. Tome II
Le temps de la gestion 1898-1945
Adrien Blazy
2014
L'État royal
Normes, justice et gouvernement dans l'œuvre de Pierre Rebuffe (1487-1557)
Philippe Fabry
2015
L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
Cyrille Dounot
2013
Les chercheurs saisis par la norme
Contribution à l'étude des droits et devoirs des chercheurs
Amélie Maurel
2014
Emploi public et finances publiques
Contribution à l'étude juridique de la gestion de l'État
Romain Bourrel
2015
L'organisation judiciaire en Indochine française 1858-1945. Tome II
Le temps de la gestion 1898-1945
Adrien Blazy
2014
L'État royal
Normes, justice et gouvernement dans l'œuvre de Pierre Rebuffe (1487-1557)
Philippe Fabry
2015
Acheter
Édition imprimée
2784 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 427 et s.
2785 J. LOCKE, Second Treatise on Civil Government, éd. J. BENNETT 2008, n° 57, p. 20 : « la finalité du droit n’est pas d’abolir ou restreindre la liberté mais de la préserver et de l’élargir » (traduit par nous).
2786 Sur la norme contractuelle et sa concrétisation, v. supra nos 83 et s.
2787 Comp. P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, nos 66 et s., où l’auteur invoque la nécessité de respecter « la norme fondamentale du contrat ». V. Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, Thèse Aix‑Marseille 1981, n° 173.
2788 V. D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, tome II, préf. H. MUIR‑WATT, éd. PUAM 2001, nos 1094 et s. L’auteur déclare (n° 1099) qu’en « interdisant au débiteur de se soustraire à son propre engagement, cette interdiction de se contredire est nécessaire à la sauvegarde même du contrat ».
2789 Glynn v Margetson [1893] AC 351. La règle de l’objectif principal du contrat est basée sur la volonté présumée des parties. De même, et comme cela a été observé (v. supra nos 375 et s.), la solution de l’interprétation stricte ou restrictive pour les clauses vagues pourraient s’appliquer à de nombreuses hypothèses, dont des violations intentionnelles du contrat, incohérentes avec la concrétisation du contrat, v. Tor Line AB v Alltrans Group of Canada Ltd [1984] 1 WLR 48, pp. 58‑59 per Lord Roskill.
2790 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827.
2791 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 422 et s.
2792 V. l’article 1304‑2 du Code civil.
2793 V. Kingston v. Preston (1773) 2 Doug. 689 où Lord Kenyon distingua les conventions dépendantes, indépendantes et mixtes.
2794 S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvai tome 32, n° 7.
2795 Les obligations réciproques devraient être dépendantes l’une de l’autre. Afin de concilier cette position avec les hypothèses reconnues d’obligations indépendantes en l’absence de stipulations en ce sens, la distinction entre les contrats de droits réels et ceux de droits personnels paraît pertinente. Ainsi, le contrat de bail est un contrat de droit réel en droit anglais contrairement aux promesses d’effectuer des travaux de réparation, expliquant ainsi l’autonomie entre les deux obligations.
2796 Cutter v Powell (1795) 101 ER 573. Ainsi un entrepreneur a été refusé, à juste titre, tout paiement en raison de l’inexécution partielle de son obligation qui était entière contrairement à celle du maître de l’ouvrage de payer le prix, v. Bolton v Mahadeva [1972] 2 All ER 1322.
2797 S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », op. cit., n° 3.
2798 Pour un exemple dans le domaine de la vente, v. section 28 du Sale of Goods Act 1979.
2799 D. MAZEAUD, « Modalités de l’obligation : terme et condition, prière de ne pas confondre ! », RDC 2012, p. 451.
2800 V. T. DOUVILLE, « 1304 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 261 et s.
2801 Comme le dit explicitement l’article 1304 du Code civil. Sur le lien entre l’incertitude et le mécanisme de la condition, v. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 180.
2802 L. THIBIERGE, Le contrat face à l’imprévu, op. cit., n° 52. En ce sens : M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 180 et s. ; A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 54, où l’auteur déclare que « les conditions sont un moyen de se prémunir contre le hasard ». Le professeur Latina précise (n° 196) que la « relation de dépendance conditionnelle permet ainsi aux parties de se préserver contre deux types de risques. Soit contre l’inutilité de la convention survenue en raison de la non-satisfaction du motif-but, ou d’un motif‑efficient nécessaire à l’avènement ou au maintien de celui-ci ; soit contre la dangerosité de la convention consécutive à la non-survenance d’un motif-efficient délimitant la base contractuelle, en dehors de laquelle la recherche du but-concret, quoique toujours possible, apparaît déraisonnable ».
2803 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 198.
2804 A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 54
2805 Une telle stipulation est parfois insérée dans une cession d’entreprise afin d’aligner les intérêts du cédant et du cessionnaire ou repreneur. Par cette clause un complément du prix sera versé sur une certaine période en fonction des résultats de l’entreprise reprise, ce qui signifie que le complément doit être fixé en fonction de critères objectifs, v. Com., 23 novembre 2010, n° 09‑17.388, inédit ; Com., 3 mai 2016, n° 14‑26.033, inédit. Cela permet donc de gérer certains risques opérationnels. V. A. CONSTANTIN, « Mobilisation des droits sociaux : précisions sur le régime des clauses de complément de prix dans les cessions de droits sociaux, dites clauses d’earn out », RTD Com. 2012, pp. 129 et s. ; B. DONDERO, « Le prix dans les cessions de droit sociaux », RJC 2013, pp. 135 et s.
2806 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 214 et s. Pour une illustration, v. Civ. 3e, 7 janvier 2016, n° 14‑26.945, inédit.
2807 D. MAZEAUD, « Modalités de l’obligation : terme et condition, prière de ne pas confondre ! », op. cit., p. 451. Comp. en droit anglais Damon Compania Naviera SA v Hapag-Lloyd International SA (The Blankenstein) [1985] 1 WLR 435. En l’espèce la vente d’un navire prévoyait que l’acquéreur devait verser 10 % du prix en lieu de dépôt qui serait irrécupérable en cas de défaillance de l’acquéreur de s’acquitter du prix. À la suite de la défaillance de l’acquéreur, le vendeur agit afin d’obtenir le dépôt que ce dernier n’avait pas versé. Le dépôt étant dû 48 heures après la signature du mémorandum d’accord. Il est intéressant de noter que l’un des arguments de l’acquéreur initial était de contester l’existence et la validité du contrat en partie en raison du fait qu’il n’avait pas payé les 10 % du dépôt ce qui était une manière de considérer que le dépôt constituait une condition suspensive ou « condition precedent » du contrat. Cependant il est de jurisprudence constante que le dépôt en matière de vente, immobilière ou de navire, ne constitue pas une condition suspensive mais un terme dont l’inexécution permet au cocontractant de traiter le contrat comme ayant été rompu, v. Portaria shipping Co v Ggulf Pacific Navigation Co Ltd (the selene g) [1981] 2 Lloyd’s Rep. 180, p. 185 per Goff J. Afin d’éviter toute confusion il convient de noter qu’un terme dont l’inexécution permet au contractant de traiter le contrat comme ayant été rompu est cataloguer comme une condition. Toutefois, il est nécessaire de le distinguer d’une « condition precedente » qui ressemble plus à une condition suspensive.
2808 V. Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit., n° 69 ; M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 81 et s.
2809 Ibid., n° 238. Pour une critique et une proposition en ce sens, v. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 525‑526. Il faut souligner qu’en droit des assurances, la question est moins tranchée. Ainsi, dans certains domaines il est possible d’assurer un risque putatif, v. les articles L. 172‑4 et L. 175‑4 du Code des assurances. Cependant, cela est des plus critiquables, puisqu’il vient nier la particularité du contrat-échange à titre onéreux. En effet, l’intérêt des parties à un contrat-échange réside dans un avantage patrimonial, que celui-ci soit affecté d’une incertitude non-juridique – contrat aléatoire – ou non. Admettre le risque putatif par le biais de l’assurabilité d’un risque putatif, revient à valider l’échange dans des hypothèses où la contrepartie n’existe pas, bien que les parties ignorent son absence. Par conséquent, dans un tel contrat l’obligation de l’une ou de l’autre est dépourvue de toute contrepartie et n’a plus d’intérêt, v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, n° 194, note de bas de page n° 1. Ainsi, il n’est pas admissible d’introduire un risque putatif dans la structure du contrat, que ce soit pour s’en prémunir – assurance par exemple – ou pour s’en servir avec le mécanisme de la condition par exemple.
2810 A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 43. Comp. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 299 : « la nullité de l’obligation soumise à une condition si voluero était moins une sanction qu’une constatation d’un état de fait ».
2811 Sur la vision normativiste du contrat, v. supra nos 73 et s.
2812 Même si techniquement les parties ne font que prédéterminer la norme en ce que la norme est le sens qu’un interprète authentique donne à l’énoncé découlant de l’acte de volonté des parties, v. supra nos 113 et s.
2813 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 299.
2814 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 47 (la citation est en italique dans le texte de l’origine), v. n° 205. L’auteur raisonne exclusivement sous le prisme obligationnel mais une telle matrice peut être critiquée (v. supra nos 71 et s.). V. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 299. L’auteur précise que « Pothier ne dénonce donc pas tant l’inexistence de l’obligation que l’inexistence du lien contractuel dont l’efficacité est soumise à condition si voluero » ; T. DOUVILLE, « 1304‑2 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 264. En ce sens l’article 5.3.1 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016. Un tel raisonnement respecte la vision du contrat en tant qu’acte-normateur et de l’obligation en tant que mode de concrétisation de la norme contractuelle, sur lesquels, v. supra nos 73 et s.
2815 V. les anciens articles 1169, 1170 et 1171 du Code civil. V. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 17, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1875, nos 52 et s. ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., pp. 309 et s.
2816 T. DOUVILLE, « 1304‑2 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 263. Sur la distinction doctrinale entre la condition purement potestative et la condition simplement potestative, v. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 297 et s.
2817 Comp. R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 205, évoquant « la pure et seule volonté ». V. Civ. 1re, 7 avril 1967, Bull. I, n° 110 ; Civ. 3e, 8 octobre 1980, n° 79‑11.992, Bull. III, n° 154, où 70 % du prix dépendait de la revente de terrains alors que l’acquéreur n’était sous aucune obligation de revendre.
2818 Et encore moins sur un fait dépendant de leur volonté et de celle d’un tiers, v. Civ. 1re, 2 juillet 1962, Bull. I, n° 326.
2819 V. notamment F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », RDC 2013, pp. 1131 et s., nos 20 et s. Contra L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 351.
2820 V. W. DROSS, « L’introuvable nullité des conditions potestatives », RTD Civ. 2007, pp. 701 et s., nos 2 et s.
2821 Comme le souligne un auteur, une condition résolutoire potestative n’empêche nullement un contrat de satisfaire aux conditions de formation mais peut poser un problème d’équilibre du contrat, v. ibid., nos 7 et s. Néanmoins, la jurisprudence est venue se servir de l’ancien article 1174 du Code civil pour contrôler les clauses instaurant une condition résolutoire unilatérale, telles que les clauses de dédit, clauses de résiliation, les arrhes ainsi que les clauses de détermination unilatérale du prix. Pour une illustration relative à une clause de résiliation, v. Com., 20 septembre 2011, n° 10‑30.567 ; JCP E 2012, p. 1027, obs. P. MOUSSERON.
2822 V. par exemple Civ. 3e, 13 octobre 1993 : D. 1994, somm. 231, obs. G. PAISANT ; Defrénois 1994, p. 793, obs. Ph. DELEBECQUE.
2823 B. DONDERO, « De la condition potestative licite », RTD Civ. 2007, pp. 677 et s., nos 8 et s. ; F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », op. cit., pp. 1131 et s., nos 23 et s.
2824 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 319 et s. L’auteur critique, par la suite, un tel critère. En ce sens : F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », op. cit., pp. 1131 et s., n° 23. Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., n° 334 ; L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 201, 524 et 643, où les auteurs semblent se ranger à cette vision moderne de la potestativité.
2825 Com., 26 février 1991, n° 89‑12.808, inédit relatif à des clauses conférant un pouvoir unilatéral de fixation du prix
2826 Si l’ancien article 1591 est lu en corrélation avec l’ancien article 1592 permettant de confier la détermination du prix à un tiers. L’exception étant pour certains contrats : les contrats-cadre et les contrats de prestation de services, v. aujourd’hui les articles 1164 et 1165 du Code civil.
2827 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 329.
2828 Sur l’essence du droit commun des contrats, v. supra nos 203 et s.
2829 L’article 1304‑2 évoque « la seule volonté du débiteur ». Comp. R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 205, évoquant « la pure et seule volonté » ; L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 351.
2830 Ainsi, la condition purement potestative dépend du vouloir du débiteur et non du fait qu’il puisse ou non réaliser l’événement, v. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 17, op. cit., n° 59.
2831 R. FILDERMAN, De la rétroactivité de la condition dans les conventions, éd. R. Pichon et R. Durand‑Auzias 1935, n° 149. V. par exemple Civ. 1re, 6 décembre 2017, n° 16‑25.795, inédit. L’arrêt est critiquable en ce qu’il retient la qualification de condition potestative pour une obligation dont l’ampleur dépendait du comportement – et non de la seule volonté – de l’autre partie.
2832 D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractelle, tome I, op. cit., nos 184 et s.
2833 Pour une critique v. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 345 et s.
2834 B. DONDERO, « De la condition potestative licite », op. cit., nos 33 et s. V. Civ. 3e, 13 octobre 1993, n° 91‑15.424, Bull. III, n° 121, p. 79 : « la condition d’acquisition du bien, sous laquelle l’obligation de vente avait été contractée, condition dont la défaillance ne retirait au vendeur aucun des avantages stipulés en sa faveur, était purement potestative » (nous soulignons).
2835 Contrairement à un événement dépendant exclusivement de la volonté du débiteur et qui n’est pas dans son intérêt.
2836 En pratique cela concerne de nombreuses clauses de variation du prix telles que les clauses recettes ou les clauses de complément du prix. V. par exemple Com., 17 décembre 1991, n° 89‑20.348, Bull. IV, n° 395, p. 274 ; D. 1992. Somm. 267, obs. E. FORTIS. En revanche, lorsque le complément du prix est évalué par des tiers, la condition n’est pas potestative, v. Com., 14 juin 2005, n° 03‑14.529, inédit.
2837 F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », op. cit., pp. 1131 et s., n° 26. Pour une illustration saisissante, v. Civ 1re, 16 octobre 2001, n° 00‑10.020, Bull. I, n° 257, p. 162 ; JCP G 2002, I, p. 134, obs. J. ROCHFELD ; Defrénois 2002, p. 251, obs. R. LIBCHABER ; D. 2002, somm., p. 2839, obs. D. MAZEAUD : « cette clause n’avait été mise en œuvre que sous la pression d’événements économiques irrésistibles » (nous souslignons).
2838 Ainsi, l’un des exemples les plus fréquents de la condition suspensive est celui de la vente immobilière subordonnée à l’octroi d’un prêt, v. S. TISSEYRE, « Réalisation des conditions suspensives : du strict respect des stipulations contractuelles », D. 2014, pp. 196 et s. Néanmoins, lorsque le débiteur empêche la réalisation du prêt, la condition est considérée comme étant accomplie, v. l’article 1304‑3 du Code civil. Il résulte d’une jurisprudence constante que l’acquéreur-emprunter doit respecter les exigences détaillées dans la promesse quant aux modalités du prêt, v. Civ. 3e, 30 janvier 2008, n° 06‑21.117, Bull. III, n° 22 ; Civ. 3e, 20 novembre 2010, n° 12‑29.021, Bull. III, n° 150 qui casse l’arrêt de la Cour d’appel ayant débouté le vendeur de sa demande au titre de la clause pénale après avoir constaté, d’une part, que l’acquéreur avait sollicité d’une banque un prêt à un taux ne correspondant pas aux caractéristiques de la promesse de vente et, d’autre part, qu’il se contentait de produire une lettre d’un autre établissement indiquant que son dossier avait été détruit ; Civ. 3e, 27 février 2013, n° 12‑13.796, Bull. III, n° 33 approuvant les juges du fond qui avaient constatés que les acquéreurs d’un terrain à bâtir s’étaient engagés sous condition suspensive d’obtention d’un prêt et relevé que la demande de prêt avait été faite au nom d’une société civile immobilière en cours de constitution et non par les acquéreurs eux-mêmes. Il en résultait que les acquéreurs ne justifiaient pas d’une demande de prêt, conforme aux caractéristiques stipulées dans l’acte sous seing privé et que conformément aux dispositions de l’article 1178 du code civil, la condition était réputée accomplie. Comp. Civ. 3e, 12 septembre 2007, n° 06‑15.640, Bull. III, n° 143 où en raison de la situation objective d’endettement du débiteur, les juges ont estimés que ce n’était nullement de sa faute que la condition suspensive a été défaillante et cela en dépit du fait que le débiteur n’avait pas sollicité de financement conforme aux caractéristiques convenues.
2839 T. DOUVILLE, « 1304‑3 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualin° 2018, pp. 265. Règle fort classique, v. R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 212.
2840 M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., n° 337.
2841 R. CHAABAN, La caducité des actes juridiques – étude de droit civil, préf. Y. LEQUETTE, éd. LGDJ 2006, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 445, n° 330. Comme le déclare le droit anglais, v. Wallis, Son & Wells v Pratt & Haynes [1910].
2842 Régulées expressément par le Code de la consommation (v. l’article R. 212‑1 du Code de la consommation), il est à imaginer qu’elles seraient réputées non-écrites en droit commun sous l’égide de l’article 1171 du Code civil.
2843 Comp. F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », op. cit., pp. 1131 et s., n° 25. Sur une telle distinction, v. M. LATINA, Essai sur la condition en droit des contrats, op. cit., nos 359 et s.
2844 F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 17, op. cit., n° 64. V. R. FILDERMAN, De la rétroactivité de la condition dans les conventions, op. cit., n° 150 : « quand un contrat synallagmatique est affecté d’une condition purement potestative de la part de l’une des parties ; le contrat synallagmatique conditionnel est en réalité un contrat unilatéral éventuel ». Or, le contrat unilatéral éventuel semble évoquer le mécanisme des promesses unilatérales en ce que le bénéficiaire peut lever, ou non, l’option. Il s’agit, donc, bien d’un contrat unilatéral puisque seul le promettant est engagé. Dans un sens comparable, v. W. DROSS, « L’introuvable nullité des conditions potestatives », op. cit., pp. 701 et s.
2845 Déjà en ce sens eu égard l’ancien article 1174 du Code civil, v. ibid., nos 368 et s. Comp. F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », op. cit., pp. 1131 et s., n° 30, pour l’auteur l’ancien article 1174 du Code civil méritait d’être conservé tout en revenant à la conception classique du grief de potestativité. Ainsi, l’auteur déclare que renouer « avec la conception classique de la condition potestative, ne pas abandonner la notion, mais ses déformations, telle semble être effectivement la meilleure solution car s’il est douteux que le droit des contrats puisse souffrir de son maintien, il est certain qu’il pâtit aujourd’hui de sa surexploitation ».
2846 Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., n° 334. Pour l’auteur le véritable fondement du grief de la potestativité est l’ancien article 1134 du Code civil mais cela se comprend vu qu’il se range à la vision moderne de la potestativité.
2847 Par exemple, quid de la clause de tontine ? Appelée également clause d’accroissement, cette clause permet à deux individus d’acquérir un bien et d’en être tous les deux propriétaires sous condition suspensive de leur propre survie et sous condition résolutoire de leur prédécès. Néanmoins, le nouvel article 1304‑6 du Code civil prévoit que la condition suspensive ne rétroagit plus automatiquement au jour de la conclusion de l’acte et il faudrait, désormais, que les parties dérogent expressément à cet article (possibilité prévue par l’article explicitement). La difficulté est que si le fait d’avoir causé la défaillance d’une condition est sanctionné, il en n’est pas ainsi pour avoir fait advenir une condition (contra l’article 5.3.3 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 qui prévoit les deux hypothèses). Dès lors, le meurtre du tontinier n’est pas sanctionné au niveau de l’effectivité de la clause de tontine, v. Civ. 3e, 5 décembre 2012, n° 11‑24.448, Bull. III, n° 181 ; Gaz. Pal. 2013, p. 20, note HOUTCIEFF ; CCC 2013, p. 13, note LEVENEUR. En réalité, il paraît inutile d’adjoindre une hypothèse particulière de sanction pour le co-tontinier fautif car il aurait suffi de considérer que par ses actions, le co-tontinier a privé la condition de toute incertitude ou aléa. En effet, le pacte tontinier est bien un contrat aléatoire, un contrat-alliance aléatoire (v. supra n° 267). Sous cet angle, la sanction du comportement anti-aléatoire justifie, partiellement, l’interdiction de la condition purement potestatif tout comme elle aurait permis de sanctionner le meurtre de son co-tontinier. Comp. A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., n° 45 : « Le contrat aléatoire est une sorte de combat, puisque le gain d’une partie entraîne nécessairement la perte de l’autre. Aussi faut-il partir à armes égales ». Ne pourrait-on pas qualifier le meurtre de son co-tontinier de rupture dans l’égalité des contractants face à l’incertitude ? En effet, si la « chance de gain et le risque de perte ont été pris en compte par les coacquéreurs » (F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., n° 306), ce n’est plus le cas lorsque le hasard cède à la volonté de l’un des cotontiniers. Notons, toutefois, que « la consultation du pourvoi révèle que les juges du fond avaient condamné les héritiers du meurtrier à verser à ceux de la victime une indemnité équivalente à 50 % de la valeur de l'immeuble », v. Ph. STOFFEL‑MUNCK, « La notion de contrat aléatoire », RCA 2014, pp. 8 et s., n° 31.
2848 F. CHENEDE, « Charles Demolombe, la condition potestative », RDC 2013, pp. 1131 et s., n° 29.
2849 Sur les techniques interprétatives et les clauses de gestion des risques contractuels, v. supra nos 375 et s.
2850 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 470.
2851 V. W. SWADLING, « The judicial construction of force majeure clauses », op. cit., p. 12 ; G. TREITEL, « Whither contra proferentem ? », in Contract terms, (éd.) A. BURROWS, E. PEEL, éd. OUP 2007, p. 67 ; T. GENICON, « Le régime des clauses limitatives de réparation : état des lieux et perspectives », RDC 2008, p. 990 ; Y‑M. LAITHIER, « Clauses abusives – Les clauses de responsabilité (clauses limitatives de réparation et clauses pénales) », RDC 2009, p. 1650.
2852 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 460 et s. ; D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, tome I, op. cit., nos 403 et s. La généralité de l’article 1170 du Code civil pourrait, désormais, servir de fondement textuel à cette restriction. Sur l’article 1170 du Code civil, v. infra nos 492 et s.
2853 Sur la détermination de l’obligation essentielle, v. infra n° 494.
2854 Sur les difficultés liées au critère de l’obligation essentielle, v. infra nos 494 et s.
2855 V. F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 24, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1877, nos 199 et s.
2856 La possibilité d’insérer une garantie de non-contenance a été étendu, notamment, à la vente en état futur d’achèvement sous réserve de faire courir le délai préfix d’un an à compter du transfert de la propriété, constaté par la livraison, v. Civ. 3e, 24 novembre 1999, no 98‑12.317, Bull. III, no 225, p. 157 ; Civ. 3e, 11 janvier 2012, no 10‑22.924, Bull. III, no 5. Ainsi, par exemple, le vendeur d’un immeuble ne sera pas responsable en dépit d’une différence de superficie importante rendant le terrain inconstructible, v. Civ. 3e, 16 juillet 1987, no 86‑11.111, inédit. Pour d’autres illustrations v. Civ. 3e, 13 avril 1972, n° 71‑10.714, Bull. civ. III, no 232, p. 167 ; Civ. 3e, 20 février 1973, no 71‑13.991, Bull. III, no 144, p. 104.
2857 B. GROSS, La notion d’obligation de garantie dans le droit des contrats, préf. D. TALLON, éd. LGDJ 1964, nos 152 et s.
2858 De telles clauses sont valides, v. Civ. 1re, 10 juin 1987, no 85‑10.938, inédit.
2859 Civ. 1re, 17 juillet 1962, Bull. I, n° 382 ; Com., 2 décembre 1965, Bull. IV, n° 265.
2860 Comp. J. HUET, G DECOCQ, C. GRIMALDI, H LECUYER et avec la collaboration J. MOREL‑MAROGER, Traité de droit civil : les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 11291 : « Un arrêt, néanmoins, a déclaré que la garantie du fait personnel peut être écartée par la volonté des parties s’il est entendu que l’acheteur a acquis à ses risques et périls […] ».
2861 E. BOUTAUD, Des Clauses de non-responsabilité et de l’assurance de la responsabilité des fautes, op. cit., no 197.
2862 Civ. 3e, 13 avril 1972, no 71‑10.714, Bull. III, no 232, p. 167 ; Civ. 3e, 20 février 1973, no 71‑13.991, Bull. III, n° 144, p. 104.
2863 Civ. 3e, 12 janvier 1982, no 80‑13.794, Bull. III, n° 12. Déjà en ce sens, Civ. 1re, 22 novembre 1965, Bull. I, n° 637 ; Civ. 1re, 5 janvier 1967, Bull. I, n° 8.
2864 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 44.
2865 V. l’article 1603 du Code civil déclarant que le vendeur « a deux obligations principales, celle de délivrer et celle de garantir la chose qu’il vend ». V. B. GROSS, La notion d’obligation de garantie dans le droit des contrats, op. cit. Le constat est accentué par le transfert automatique – et juridique – de la propriété. L’auteur précise (no 106) que l’obligation de garantie « vient se superposer à certaines obligations nées du contrat et assure le garanti du résultat pratique de l’exécution normale de la convention, tout en lui promettant une réparation très efficace du dommage causé au cas où ce résultat ne serait pas atteinte définitivement ».
2866 V. ibid., nos 91 et s. L’auteur indique qu’il « est faux d’essayer de trouver un critère permettant de séparer garantie et responsabilité ».
2867 M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., n° 79, considérant qu’il s’agit « d’une limitation de la responsabilité du débiteur […] » ; M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 174.
2868 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 175. Contra P. ESMEIN, « Trois problèmes de responsabilité civile. Causalité. Concours des responsabilités. Conventions d’irresponsabilité », RTD Civ. 1934, p. 317 ; H BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 363. Pour ces auteurs il s’agit plus d’une question d’acceptation des risques que de limitation de la responsabilité. Toutefois, une fois rapportées à l’obligation de délivrance, les deux visions peuvent être rapprochées en ce que ces clauses viennent limiter la responsabilité du vendeur et, donc, procèdent à une imputation des risques financiers. Comp. H CONTE, Volonté et responsabilité civile, op. cit., n° 186.
2869 Civ. 1re, 5 mai 1993, n° 90‑18.331, Bull. I, n° 158, p. 109 : « Attendu que le vice caché, lequel se définit comme un défaut rendant la chose impropre à sa destination normale, ne donne pas ouverture à une action en responsabilité contractuelle mais à une garantie dont les modalités sont fixées par les articles 1641 et suivants du code civil ». V. Com., 16 mai 2006, n° 04‑15.955, inédit ; Com., 30 septembre 2008, n° 07‑17.197, inédit ; Com., 19 mars 2013, n° 11‑26.566, Bull. IV, n° 45.
2870 CA Basse‑Terre, Civ. 2e, 30 novembre 2009, n° 07/01677.
2871 M. POUMAREDE, « La clause de force majeure dans les contrats de construction », RDI 2017, pp. 456‑465.
2872 En effet, le droit français conçoit la force majeure comme un cas d’inexécution du contrat dont la seule spécificité réside dans la cause de la défaillance. Cela explique, en outre, l’importance du critère d’extériorité, v. Civ. 1re, 19 juillet 1988, n° 86‑11.859, Bull. I, n° 249, p. 173.
2873 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., n° 26.
2874 V. Com., 8 juillet 1981, n° 79‑15.626, Bull. IV, n° 312.
2875 G TREITEL, Frustration and force majeure, 3e éd. Sweet & Maxwell 2014, Coll. Contract Law Library, n° 12‑022.
2876 Sur l’interprétation restrictive, v. supra nos 375 et s.
2877 Comp. ibid., n° 12‑022.
2878 V. P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, n° 4 et nos 71 et s.
2879 Par exemple, la clause d’un marché, aux termes de laquelle l’entrepreneur devait prendre les dispositions nécessaires pour la protection des propriétés voisines et serait responsable des dégâts occasionnes par son fait, ne peut pas être valablement invoquée comme clause d’irresponsabilité par le maître d’œuvre, dans la mesure où elle aboutit à le délier de ses obligations essentielles de surveillance des travaux. V. Civ. 3e, 22 mai 1969, Bull. III, n° 411. Sur la prise en compte de la diversité des clauses d’imputation des risques financiers dans le contrôle de l’efficacité desdites stipulations, v. infra nos 557 et s.
2880 Article 1107 alinéa 1 du Code civil.
2881 G CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n° 435.
2882 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 152 ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 483 et 576.
2883 G WICKER, « La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ? », D. 2015, pp. 1557 et s., nos 13 et s.
2884 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 289.
2885 Qu’ils se situent dans un autre contrat ou dans le maintien d’une relation d’affaires par exemple.
2886 G CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n° 432.
2887 A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « Article 1169 », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 136.
2888 G CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n° 435. V. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, nos 23.282 et s.
2889 M. CAFFIN‑MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, op. cit., n° 119.
2890 V. Civ. 3e, 7 février 1969, Bull. III, n° 129, approuvant qu’un prix peu élevé n’est pas un prix inexistant.
2891 V. à propos d’une opération de dénouement de cessions de droits sociaux croisées mais où un seul des cessionnaires rétrocéda ses droits Civ. 3e, 30 novembre 2017, n° 15‑22.861 ; D. 2018, p. 371, obs. M. MEKKI.
2892 V. pour la vente d’une bague pour un prix qui, bien qu’inférieur à la valeur du bijou, n’était pas dérisoire, Civ. 1re, 4 juillet 1995, n° 93‑16.198, Bull. I, n° 303, p. 212 ; CCC 1995, comm. n° 181, note LEVENEUR ; RTD Civ. 1995, p. 881, obs. MESTRE.
2893 G WICKER, « La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ? », op. cit., n° 19.
2894 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, n° 218. L’auteur semble assimiler la contrepartie dérisoire au prix vil.
2895 G WICKER, « La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ? », op. cit., n° 20.
2896 À la condition de respecter les exigences des articles 1118 et 1675 du Code civil.
2897 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 198.
2898 Com., 29 juin 2010, n° 09‑67.369, inédit. V. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 235 et s. Pour l’auteur il s’agirait d’une diffusion « récente du contrôle des pactes léonins dans les contrats commutatifs ». Sur l’interdiction des pactes léonins, v. supra nos 289 et s. Ainsi, dans l’arrêt Point Club Vidéo, « l’agglomération était si faible qu’elle ne permettait pas de procéder à la sous‑location des cassettes », v. Civ. 1re, 3 juillet 1996, n° 94‑14.800, Bull. I, n° 286, p. 200. Était sanctionnée, pas tant le manque de réalité de la contre-prestation stricto sensu (qui était bien réelle) mais l’absence d’un marché permettant de réaliser utilement l’opération du contrat-coopération. Le problème est que sous l’influence de la subjectivisation de la cause, un basculement du contrôle de la rationalité de l’acte vers son utilité concrète s’était produit. Si ce basculement se manifestait particulièrement dans les contrats plus coopérationiste, il est à craindre qu’avec l’assise de l’article 1169 du Code civil, cette interprétation extensive se répande. Et ce, même si ce raisonnement de l’arrêt Point Club Vidéo a été démenti ultérieurement par la Cour de cassation, v. Com., 9 juin 2009, n° 08‑11.420, Bull. I, n° 286 ; RTD Civ. 1996, p. 901, obs. J. MESTRE ; RTD Com. 1997, p. 308, obs. B. BOULOC.
2899 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, n° 23.284.
2900 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 287.
2901 Comp. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., n° 264 : « Par cette nature synergique et multilatérale de la convention de coopération, les causes des obligations de chacun des coopérants deviennent similaires ».
2902 Com., 8 février 2005, n° 03‑10.749, Bull. IV, n° 21, p. 24. Le fait que leur engagement de caution était, en réalité, garanti rendait leur engagement dérisoire parce qu’elle n’avait pris aucun « risque réel ». V. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 235 : « Supportant le profit du contrat, sans courir aucun risque, le brasseur ne donnait aucune cause à l’engagement de son cocontractant ».
2903 Com., 14 octobre 1997, n° 95‑14.285, inédit.
2904 J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., n° 152.
2905 Ibid., n° 152.
2906 S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 171 et s.
2907 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., nos 105‑106. Contra J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 152 et s.
2908 Le terme est employé car l’article 1169 du Code civil l’utilise mais il est impropre étant donné que le mot contrepartie exprime l’idée de réciprocité et, donc, fait au écho au contrat-échange ou à certains aspects au contrat-coopération mais non au contrat-alliance.
2909 Civ. 1re, 16 octobre 1990, n° 87‑15.467, inédit. Sur les clauses léonines, v. supra nos 289 et s.
2910 Pour une analyse critique et historique de l’exigence de consideration, v. en langue anglaise P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, éd. Oxford Clarendon Press 1979, p. 195. V. en langue française B. S. MARKESINIS, « La notion de consideration dans la common law : vieux problèmes ; nouvelles théories », RIDC 1983, p. 756 et s.
2911 La consideration doit être suffisante, mais non adéquate, v. Eleanor Thomas v Benjamin Thomas (1842) 2 QB 851, pp. 855 et s. ; Chappell & Co Ltd v Nestle Co Ltd [1960] AC 87, p. 114 per Lord Somervell de Harrow. Comp. en droit français avec l’article 1168 du Code civil : « Dans les contrats synallagmatiques, le défaut d’équivalence des prestations n’est pas une cause de nullité du contrat, à moins que la loi n’en dispose autrement ». V. Com., 9 octobre 1990, n° 88‑14.344, inédit.
2912 P. S. ATIYAH, « Consideration : A Restatement », in Essays on Contract, éd. Clarendon Press 1990, p. 207.
2913 G ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome III, op. cit., n° 203.
2914 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 287.
2915 A. BENABENT, D. MAZEAUD, Les grands articles du Code civil, op. cit., p. 110.
2916 Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 209.
2917 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, nos 324 et s. : « La lésion n’est donc pas caractérisée par une inégalité des apports (inégalité qui est évidemment permise), mais par une disproportion entre l’apport réalisé et les bénéfices retirés de la distribution » (nous soulignons). V. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., nos 194 et s. Sur la répartition par défaut des risques contractuels dans les contrats-alliance, v. supra n° 292.
2918 V. par exemple les sociétés constituées en vue de la construction ou l’attribution d’immeuble aux associés par fractions, où l’article L 212‑5 alinéas 3 et 4 du Code de la construction et de l’habitation interdit les stipulations entraînant une disproportion de plus du quart de la contribution de l’allié. Une règle similaire – avec également ce seuil du quart – concerne les règlements conventionnels de la copropriété, v. l’article 12, alinéa 1 de la loi n° 65‑557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.
2919 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., n° 304.
2920 Comp. D. LEGEAIS, Droit commercial et des affaires, 24e éd. Sirey 2018, n° 362.
2921 Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.‑Y. GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, op. cit., n° 214.
2922 Au vu des clauses léonines doit se rajouter l’equity swap « puisque le cessionnaire est assuré, lorsqu’il revendra sa participation, que la moins-value éventuelle sera prise en charge par le cédant », v. W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, 3e éd. 2016, p. 659.
2923 P. LE CANNU, B. DONDERO, « Clauses léonines : l’épouvantail bouge encore ! (au sujet des promesses d’achat d’actions) », RTD Com., 2010, pp. 381‑382.
2924 B. RAYNAUD, Droit de l’ingénierie sociétaire, 2e éd. Joly éditions 2016, Coll. Les Précis Joly, n° 69.
2925 Ibid., n° 69.
2926 Ibid., n° 69.
2927 Ooregum Gold Mining Co of India Ltd v Roper [1892] AC 125, p. 134 per Lord Halsbury. V. désormais s. 552 et 580 du Companies Act 2006.
2928 Sur la proportionnalité dans les contrats-alliance, v. supra n° 482. Par conséquent, une opération de portage n’enfreint pas, techniquement, l’interdiction des clauses léonines étant donné qu’elle intéresse les rapports entre un allié et un tiers. Pareillement, la convention de croupier concerne seulement un allié et un tiers même si elle est parfois qualifiée de société de participation entre ces deux personnes, v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, 5e éd. LGDJ 2002, Coll. Traité des contrats, (dir.) J. GHESTIN, n° 269.
2929 Comp. W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, op. cit., pp. 654‑655. Sur les clauses relatives aux contreparties, v. supra nos 449 et s.
2930 V. l’article 1591 du Code civil. V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., n° 218. L’auteur considère que la cause de l’obligation réside, au sein des contrats-échanges intéressés, dans l’« intérêt patrimonial que le débiteur trouve au contrat, cet intérêt n’étant rien d’autre que la contrepartie promise par son créancier » (nous soulignons).
2931 Article 1582 du Code civil. V. Civ. 3e, 7 février 1969, Bull. III, n° 129.
2932 Sur la différence entre l’inexistence et la nullité du contrat de vente, v. D. MAZEAUD, « Les sanctions contractuelles : contradictions, approximations, imprécisions, etc. », D. 2011, pp. 2711 et s. Pour une illustration v. Civ. 3e, 11 février 2014, n° 12‑25.756, inédit : « le contrat conclu pour un prix dérisoire ou vil n’est pas inexistant, mais nul pour défaut de cause ». Étant donné qu’il s’agit d’une nullité relative, l’action est soumise à la prescription quinquennale.
2933 En prenant en compte les modalités de versement dudit prix, v. Civ. 3e, 29 avril 1998, n° 96‑18.449, Bull. III, n° 88, p. 58, ainsi que l’ensemble des engagements des parties, v. Civ. 3e, 13 juin 1968, Bull. III, n° 281 ; Civ. 3e, 26 septembre 2007, n° 06‑16.292, inédit.
2934 Civ. 3e, 26 mars 1969, Bull. III, n° 265 ; Civ. 3e, 5 juin 1969, Bull. III, n° 454 ; Civ. 3e, 4 octobre 1977, n° 76‑12.378, Bull. III, n° 324, p. 247 ; Civ. 3e, 6 décembre 1989, n° 88‑13.619, inédit ; Civ. 1re, 4 juillet 1995, n° 93‑16.198, Bull. I, n° 303, p. 212 ; Civ. 3e, 11 mars 2003, n° 01‑11.756, inédit ; Civ. 3e, 26 septembre 2007, n° 06‑16.292, inédit ; Civ. 3e, 25 mai 2011 (deux arrêts), nos 10‑14.464 et 10‑14.875, inédit.
2935 V. à titre d’illustration Com., 13 décembre 2011, n° 10‑28.787, inédit où la valeur des parts sociales a été l’objet de quatre estimations par des experts-comptables ; Com., 13 septembre 2017, n° 16‑12.978, inédit.
2936 Civ. 1re, 28 novembre 1973, n° 72‑12.420, inédit.
2937 V. l’article 1168 du Code civil.
2938 Civ. 1re, 22 octobre 1975, n° 73‑14.076, Bull. I, n° 288, p. 241.
2939 H BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 556.
2940 Preuve étant que si le créancier a été offert la possibilité d’opter une indemnisation non-forfaitaire alors une clause limitative de réparation, même faible, reste valide, v. Civ. 1re, 17 juillet 1990, n° 87‑18.584 ; D. 1991, p. 491, note J. GHESTIN.
2941 Civ. 3e, 6 décembre 1989, n° 88‑13.619, inédit.
2942 Civ. 1re, 29 janvier 2002, n° 99‑18.184, Bull. I, n° 31, p. 23.
2943 V. relatif à une cession de titres sociaux croisée Civ. 3e, 30 novembre 2017, n° 15‑22.861 ; D. 2018, p. 371, obs. M. MEKKI.
2944 Le navire dans une société quirataire par exemple, v. Com. 25 octobre 2017, n° 15‑24.219 ; Rev. sociétés 2018, p. 168, note ANSAULT.
2945 Sur les fonctions de la clause pénale, v. infra n° 521.
2946 Contra Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., n° 852. Sur la nature des titres sociaux, v. supra nos 266 et s.
2947 Ainsi, il serait possible de rapprocher la personne morale de la société quirataire du syndicat des copropriétaires d’immeubles, v. B. DONDERO, « La reconnaissance de la personnalité morale de la copropriété de navire », RJC 2010, pp. 412 et s., n° 17.
2948 Com. 25 octobre 2017, n° 15‑24.219 ; D. 2017, p. 2206.
2949 V. S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 323 et s.
2950 V. V. PIRONON, Les joint‑ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 209 et s.
2951 S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., n° 330.
2952 Notifier l’alliance est d’une importance cruciale dans certaines branches du droit des sociétés. Ainsi, en droit anglais ne peut être reconnu comme membre d’une société de capitaux que les personnes inscrites sur le registre des membres de ladite société, v. section 112 du Companies Act 2006. D’importantes conséquences pratiques en jaillissent surtout lorsque les titres sociaux font l’objet d’une sûreté, v. par exemple Enviroco Ltd v Farstad Supply A/S [2011] 2 BCLC.
2953 V. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, op. cit., nos 177 et s.
2954 V. par exemple l’article L. 228‑23 du Code de commerce.
2955 Même si cela dépend des hypothèses et des statuts, v. l’article 1861 du Code civil.
2956 Article 1857 du Code civil.
2957 Civ. 1re, 30 septembre 2010, n° 09‑67.298 ; D. 2010. Actu. 2289, obs. LIENHARD ; Rev. sociétés 2011. 101, note DAIGRE ; JCP 2010. 468, n° 18, obs. PILLET. Dès lors l’action peut être intentée contre l’un des associés, la personne morale ou les deux, sans qu’il soit nécessaire d’agir au préalable uniquement à l’encontre de la personne morale.
2958 V. l’article L. 221‑13 du Code du commerce relatif à la SNC ; L. 223‑14 du Code du commerce relatif à la SARL ; l’article L. 222‑8 du Code du commerce relatif à la société en commandite simple. Quant à la SCI elle est considérée comme une société civile et dès lors tant l’aspect patrimonial que personnel justifie la nécessité d’un agrément.
2959 Com., 22 octobre 1969, n° 67‑10.189, Bull. civ. 1969, IV, n° 307. La transmission des actions s’effectue par le mécanisme de la négociation, v. l’article L. 228‑10 du Code de commerce. Il s’agit d’un procédé plus simple que la cession des parts sociales, v. l’article L. 221‑14 du Code de commerce.
2960 Com., 22 octobre 1996, n° 93‑18632, Bull. IV, n° 261 ; D. 1997, p. 121, note A. SÉRIAUX, CCC 1997, comm. 24, note L. LEVENEUR, RTD civ. 1997, p. 418, obs. J. MESTRE, Defrénois 1997, 333, note D. MAZEAUD.
2961 V. Y‑M. LAITHIER, « L’efficacité retrouvée des clauses limitatives de réparation », RDC 2010, p. 1224.
2962 D. HOUTCIEFF, « Le régime des clauses limitatives de responsabilité est‑il satisfaisant ? », RDC 2008, pp. 1020‑1029, n° 10.
2963 T. GENICON, « Le régime des clauses limitatives de réparation : état des lieux et perspectives », op. cit., pp. 982‑1008, no 5.
2964 V. notamment R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 250 et s.
2965 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 321.
2966 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 269.
2967 Com., 29 juin 2010, n° 09‑11.841 : Bull. IV, n° 115 ; D. 2010. 1832, obs. et note D. MAZEAUD ; ibid. 2011. 35, obs. Ph. BRUN et O. GOUT ; ibid. 472, obs. AMRANI MEKKI et FAUVARQUE‑COSSON ; RTD civ. 2010, p. 555, obs. B. FAGES. L’arrêt confirme une certaine tendance jurisprudentielle. Déjà en ce sens outre les arrêts dits Chronopost, v. Civ. 1re, 22 juin 2004, n° 01‑00.444, LPA 7 juin 2006, note C. GRIMALDI ; RDC 2005. 270, obs. D. MAZEAUD écartant une clause excluant la responsabilité d’un transporteur pour tout retard excessif en estimant que cela portait atteinte « à l’essence du contrat de transport aérien de personnes » ; Com., 18 décembre 2007, n° 04‑16.069, Bull. IV, n° 265 ; D. 2008. AJ 154, obs. X. DELPECH ; RTD civ. 2008. 310, obs. P. JOURDAIN relatif à une clause limitant la responsabilité qu’en cas de coupure inopinée du courant qui a été estimée valide sauf en cas de dol ou faute lourde ; Com. 4 mars 2008, n° 06‑18.893 reprochant aux juges du fond de ne pas avoir démontré en quoi la clause limitative de responsabilité ne contredisait pas l’obligation essentielle afin de l’appliquer ; Com. 9 juin 2009, n° 08‑10.350, RDC 2009. 1359, obs. D. MAZEAUD déclarant que le débiteur « qui avait comme obligation essentielle de délivrer le fonds de commerce pourvu d’une autorisation d’ouverture, ne pouvait s’en exonérer par une clause élusive de responsabilité qui, contredisant la portée de son engagement, devait être réputée non écrite ».
2968 Com., 29 juin 2010, n° 09‑11.841, Bull. IV, n° 115.
2969 B. FAUVARQUE‑COSSON, « Clauses limitatives de réparation entre professionnels : étude de droit comparé », op. cit., p. 672.
2970 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 295. Les auteurs ajoutent que c’est « là tout le risque que présente le procédé et une bonne raison pour le tenir dans des limites étroites ».
2971 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., pp. 6 et s. ; Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, op. cit., n° 132.
2972 Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., n° 152 ; S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 483.
2973 Civ. 3e, 3 février 2010, n° 09‑11.528, Bull. III, n° 29.
2974 Com., 16 janvier 1962, Bull. IV, n° 35 ; Soc., 13 décembre 1967, Bull. V, n° 779 ; Civ. 3e, 24 novembre 2004, n° 03‑15.807, Bull. III, n° 208, p. 187.
2975 Civ. 1re, 23 février 1994, n° 92‑11.378, Bull. I, n° 76, p. 59, relatif à l’exploitant d’un parc de stationnement souterrain.
2976 V. Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, op. cit., n° 131.
2977 Com., 15 mai 2007, n° 06‑12.282, Bull. IV, n° 128 où l’agent commercial à caché à son mandant l’exercice d’une activité similaire au profit d’un de ses concurrents.
2978 Com., 30 mai 2006, n° 04‑14.974, Bull. IV, n° 132, p. 134. V. Com., 5 juin 2007, n° 06‑14.832, Bull. IV, n° 157 ; BICC 15 oct. 2007, n° 2107, et la note ; D. 2007. AJ 1720, obs. X. DELPECH ; ibid. Pan. 2975, obs. B. FAUVARQUE‑COSSON ; JCP 2007. II. 10145, note HOUTCIEFF.
2979 Soc., 7 juin 1972, n° 71‑40.648, Bull. V, n° 407, p. 373.
2980 F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., n° 207.
2981 Dans la vente l’obligation de délivrance est essentielle, comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., 367. V. Civ. 1re, 16 juillet 1987, n° 84‑17.731, Bull. I, n° 266, p. 166. Comp. en droit anglais n° 55 (4) du Supply of goods (implied terms) Act 1973 déclarant « void » toute tentative du vendeur d’exclure, à l’égard d’un acquéreur consommateur, les obligations impliquées relatives au titre, la description du bien ou sa qualité. Antérieurement aux débats sur la prétendue obligation de donner, le transfert de propriété était perçu comme étant l’obligation essentielle du contrat de vente, v. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, tome II, 7e éd. Dalloz 1931, n° 558.
2982 Au sein des mêmes contrats (par exemple deux contrats de vente) il n’est pas certain que les mêmes obligations soient considérées, au gré des circonstances, comme étant essentielles, comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 526.
2983 C. GRIMALDI, « Les clauses portant sur une obligation essentielle », RDC 2008, p. 1095. À moins que les juges s’attachent à déterminer, pour les contrats innommés, des obligations subjectivement essentielles, comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 555 et s. De même, la violation n’affecte que les limitations conventionnelles et non légales, v. D. MAZEAUD, « Clause légale de limitation de responsabilité », RDC 2006, p. 696.
2984 T. GENICON, « Clauses limitative de responsabilité : la résistance s’organise », RDC 2009, p. 1010.
2985 D. MAZEAUD, « Clause élusive de responsabilité », RDC 2009, p. 1360.
2986 V. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., spé. n° 277.
2987 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., pp. 6 et s.
2988 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 517 : « Il serait imprécis d’assimiler un élément à une obligation ».
2989 D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, tome I, préf. H MUIR‑WATT, éd. PUAM 2001, n° 416.
2990 Ph. DELEBECQUE, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, op. cit., no 132 ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 516 et s. Position qu’adoptait, jadis, le droit anglais à travers la fameuse théorie de la violation fondamentale du contrat comme le souligne Sefton-Green dans sa thèse, v. n° 171.
2991 Comp. D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, tome I, op. cit., no 477. Sur la norme contractuelle, v. supra nos 73 et s.
2992 V. ibid., n° 469. L’auteur analyse une clause privant la vente de son obligation essentielle et conclut qu’à travers cette stipulation le vendeur « se réservait la possibilité de faire obstacle à l’exécution du contrat ».
2993 V. article 1170 du Code civil (en italique par nous). À vrai dire, une telle exigence supplémentaire ne risque pas réellement de changer la pratique, v. G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., n° 438.
2994 Ph. DELEBECQUE, « Prérogative contractuelle et obligation essentielle », RDC n° 2 2011, p. 682. En ce sens : C. GRIMALDI, « Les clauses portant sur une obligation essentielle », op. cit., p. 1096 poursuivant un raisonnement similaire à travers l’exemple du contrat de franchise. Sur la requalification, v. supra nos 119 et s.
2995 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., n° 329.
2996 D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, tome I, op. cit., nos 464 et s.
2997 Ibid., n° 477.
2998 Sur la condition potestative, v. supra nos 468 et s. Comp. Com., 9 mai 2018, n° 17‑13.030 ; Dalloz actualité 24 mai 2018, obs. DELPECH ; JCP E 2018, n° 1284 : « qu’une clause contractuelle qui exonère le transporteur de toute responsabilité pour retard est nulle ».
2999 V. Com., 18 octobre 2017, n° 16‑21.016, inédit.
3000 J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, n° 111.
3001 Com., 3 décembre 2013, n° 12‑26.412, inédit, Com., 26 avril 2017, n° 15‑23.239, inédit. V. Y.‑M. LAITHIER, « L’efficacité retrouvée des clauses limitatives de réparation », op. cit., pp. 1220 et s., l’auteur considère que la prise en compte de ces éléments est satisfaisant puisque « cette méthode repose sur une appréciation d’ensemble de la convention, ce qui est plus fidèle à la volonté commune des parties pour qui la clause fait partie d’une négociation globale » et « que c’est une façon de mesurer l’utilité économique de la clause »; O. DESHAYES, « Victoire d’étape pour les clauses limitatives de responsabilité contractuelle », RDC 2010, pp. 1253 et s., l’auteur déclare que « c’est en réalité à une comparaison d’ensemble de l’équilibre contractuel qu’invite à se livrer la cour » ; T. GENICON, « Clause limitative de responsabilité : la fin de la révolution, l’heure de la liberté », RDC 2014, pp. 176 et s., l’auteur précise qu’au « critère formellement énoncé qui consiste à vérifier que le montant du plafond n’est pas dérisoire au point de rendre indifférent au débiteur qu’il s’exécute ou qu’il ne s’exécute pas (“contrôle de contradiction”), s’en ajoute un autre, susceptible de jouer dans un second temps, qui consiste à vérifier que, même dérisoire, ce plafond n’a tout de même pas été lucidement négocié contre quelque avantage à trouver dans la convention et, même, pourquoi pas, hors de la convention (“contrôle du déséquilibre”) ».
3002 Sur la vision des clauses de non-responsabilité en tant que bouclier envers le contenu contractuel, v. supra n° 358.
3003 En pratique, l’insertion d’une clause de non-responsabilité explique souvent la contrepartie contractuelle. Toutefois « l’on ne devrait pas oublier également leurs propriétés moins apparentes, comme par exemple leur aptitude à permettre à un professionnel d’explorer un nouveau marché, une nouvelle technologie, qu’il ne pourrait se permettre d’aborder sans la sécurité que ces clauses représentent pour lui », v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 236.
3004 V. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 296. Les auteurs indiquent que le contrôle de cohérence a été utilisé « dans le but de retoucher certains contrats dans un sens plus conforme à une sorte d’idéal-type judiciaire ». C’est l’importation et la théorisation sur l’obligation fondamentale du contrat qui a conduit à reconnaître un contenu contractuel irréductible. Par la suite, certains auteurs ont considérés que « le contenu minimal et irréductible du contrat se rapproche de son “contenu normal”», v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 527 (citant le professeur Viney).
3005 Ibid., n° 252.
3006 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 296.
3007 Sur la possible dissonance entre la volonté et le consentement, v. supra nos 356 et s.
3008 Y. LEQUETTE, « Y aura-t-il encore en France, l’an prochain, un droit commun des contrats ? », RDC 2015, pp. 615 et s., n° 7 ; F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., n° 11.
3009 Sur la régulation du contrat d’adhésion, v. supra nos 387 et s.
3010 Sur le contrôle de l’efficacité des clauses, v. infra nos 557 et s.
3011 En ce sens, v. J. JULIEN, Droit des obligations, op. cit., n° 163, où l’auteur évoque la possibilité « de sanctionner une clause abusive dans un contrat de gré à gré, à condition qu’elle prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur » (nous soulignons). Il est vrai qu’une clause créant un déséquilibre significatif n’est pas, automatiquement, une clause privant une obligation essentielle de toute substance. Par conséquent, il y aurait un seuil de déséquilibre plus élevé à franchir pour qu’une clause soit abusive dans un contrat de gré à gré.
3012 Nul ne doute que le recours à l’obligation fondamentale ainsi qu’à la privation de toute portée d’une obligation essentielle ont été motivé par des soucis de justice contractuelle, v. notamment R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 601 et s. L’auteur conclut (n° 633) que technique « jurisprudentielle créatrice, elle [l’obligation fondamentale] permet efficacement d’éliminer les clauses abusives en l’absence de disposition législative, rétablissant un équilibre dans le contrat, elle comble les lacunes du droit » (nous soulignons). Toutefois, avec l’article 1171 du Code civil, il est permis de penser qu’il n’existe plus de lacunes du droit au sujet des clauses abusives.
3013 Sur les déclinaisons de la justice contractuelle en fonction des types contractuels, v. supra nos 258 et s. À titre de rappel, la justice commutative concerne le contrat‑échange, la réciprocité proportionnelle concerne le contrat-coopération et la justice distributive concerne le contrat-alliance. Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 295 (v. également p. 294) : « il est hors de question que l’article 1170 puisse devenir un instrument de contournement de l’article 1171 et des restrictions d’application qu’il pose ».
3014 R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 204.
3015 En effet, Lord Wilberforce et Lord Diplock estimèrent que depuis l’entrée en vigueur du Unfair Contract Terms Act 1977, la théorie de la violation fondamentale du contrat n’était plus d’aucune utilité (tout en sachant qu’auparavant il précisait qu’une telle théorie était incohérente), v. Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 851 per Lord Diplock déclarant que « tout besoin de ce genre de distorsion judiciaire de la langue anglaise a été banni depuis que le Parlement à soumis ce type de contrats au Unfair Contract Terms Act 1977 » (traduit par nous). Sur ce contrôle interprétatif, v. supra nos 375 et s.
3016 Bien entendu l’argument comparatiste est à nuancer vu qu’il faut, au préalable, vérifier que cela reste compatible avec le droit français, comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., n° 15 (au sujet de la disparité des deux systèmes juridiques envers l’obligation fondamentale). C’est le cas, une fois que le droit des contrats est rationalisé autour de la justice contractuelle (v. supra nos 220 et s.) et que la liberté contractuelle est vue comme un moyen permettant de parvenir à cette fin (v. supra n° 346) dans les contrats de gré à gré.
3017 Sur les clauses limitatives de réparation, v. infra n° 512.
3018 M. MEKKI, « Les incidences de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés : rupture ou continuité ? », op. cit., n° 11.
3019 Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., n° 213. V. Com., 7 octobre 1997, n° 95‑18.119, Bull. IV, n° 251, p. 220 relatif à l’existence d’un passif non mentionné dans la situation comptable ayant servi de référence lors de la fixation de la valeur des parts cédées. En pratique se pose souvent la question de la personne pouvant réclamer le bénéfice ou l’exécution d’une clause de garantie de passif, v. Com., 1 avril 1997, n° 95‑11.191, Bull. IV, n° 94, p. 83, considérant que le cessionnaire d’actions était recevable à agir ; Com., 10 juillet 2007, n° 05‑14.358, Bull. IV, n° 192, précisant que la société absorbante peut – en l’absence de stipulations contraires – se prévaloir de la clause stipulée en faveur de la société absorbée.
3020 La garantie porte généralement sur le passif non révélé mais peut être étendue à toute diminution d’actif. Par conséquent, l’on peut opposer les clauses de garantie de passif aux clauses de garantie de valeur qui visent à garantir la valeur des actions ou part sociales en cas de survenance d’un passif ou de la diminution d’un actif après la cession, v. Com., 18 décembre 2001, n° 98‑17.320, inédit. Comp. Com., 11 mars 2008, n° 06‑20.738 ; D. 2008, p. 1801, note O. DESHAYES, où la Cour de cassation utilise l’identité du bénéficiaire de la garantie comme critère au lieu de se demander si le garant s’engage à payer le passif social, ayant une origine antérieure à la cession – garantie de passif –, ou s’il s’agit de réviser la contrepartie en fonction d’éléments postérieurs à la cession. Toutefois, un tel raisonnement judiciaire n’est pas dénué de sens. Ce qui est important de constater est que la clause de révision du prix est une garantie au profit du cessionnaire en ce qu’elle porte sur la contrepartie à la cession de droits sociaux (qui est un contrat-échange). La garantie de passif stricto sensu profite à l’alliance parce que le cédant-garant s’engage, implicitement, envers l’alliance ou ses créanciers sociaux, v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, nos 485 et s. Par conséquent, si le cessionnaire est le bénéficiaire de la garantie, il s’agit bien d’une garantie de valeur.
3021 M. MEKKI, « Les incidences de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés : rupture ou continuité ? », op. cit., n° 18.
3022 V. S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 399 et s. L’auteur propose de distinguer entre les clauses de revalorisation de la position sociétaire permettant « le réajustement du montant de la contrepartie afin que celui-ci approche le plus de la valeur réelle de la différence entre les droits et les obligations cédés » (n° 400) des clauses de reconstitution du patrimoine social par lesquelles « le cédant s’engage à assumer les aggravations du passif ou les diminutions de l’actif de la société révélées après la cession, mais dont l’origine remonte à un fait antérieur à la cession » (n° 401).
3023 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 295.
3024 Comme cette exigence domine encore le droit de la consommation, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., n° 184, où l’auteur précise que l’esprit paternaliste envahissant le droit de la consommation « aboutit à la mise en place d’un équilibre contractuel auquel la volonté des contractants est en partie étrangère, afin d’éviter que le consentement du consommateur n’aboutisse à lui faire courir des risques inutiles et au seul profit du professionnel ».
3025 Sur les clauses de prévention des risques financiers, v. supra nos 438 et s.
3026 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., n° 144, relatif au caractère supplétif de l’ancien article 1162 du Code civil.
3027 G BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, op. cit., n° 242. Pour une illustration v. Civ. 1re, 22 octobre 1974, n° 73‑13.482, Bull. I, n° 271, p. 232.
3028 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s. Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
3029 V. C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., n° 352.
3030 En matière de vente, v. Civ. 1re, 13 octobre 1993, Bull. I, n° 287 ; JCP G 1994, I, 3757, obs. M. BILLIAU ; D. 1994, Somm. p. 211, obs. O. TOURNAFOND ; Civ. 3e, 21 février 2001 ; D. 2002, Somm. p. 932, obs. G. PIGNARRE.
3031 L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 126. Néanmoins, le contrôle de la Cour de cassation est entier en ce qui concerne l’application de l’article 1602 du Code civil tandis que l’interprétation d’une clause ambiguë est une question de fait, v. C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., n° 348.
3032 L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 126.
3033 A. DURANTON, Traité des contrats et des obligations en général, suivant le Code civil. T1, op. cit., n° 380.
3034 V. L. LAROMBIERE, Théorie et pratique des obligations. Tome 2, op. cit., p. 123 ; D. LLUELLES, « Les règles de lecture forcée “contra proferentem” et “contra stipulatorem” : du rêve à la réalité », op. cit., pp. 257‑259. La position du droit anglais est identique, v. Chandris v Isbrandtsen-Moller Co Inc [1951] KB 240 ; George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1982] EWCA Civ 5.
3035 Ph. STOFFEL‑MUNCK, « La qualité de la norme contractuelle : approche civiliste et commercialiste », in Autour de la qualité de la norme : actes du colloque d’Aix-en-Provence des 24 et 25 octobre 2008, (dir.) M. F.‑R. STEFANINI, L. GRAY, J. PINI, éd. Bruylant 2010, p. 215.
3036 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s. Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
3037 Sur le régime de l’exception d’imprévision, v. supra nos 296 et s.
3038 Nous soulignons.
3039 V. J.‑C. RODA, « Réflexions “pratiques” sur l’imprévision », in La réforme du droit des contrats en pratique, (dir.) M. LATINA, éd. Dalloz 2017, Coll. Thèmes et commentaires, pp. 69‑82, n° 13.
3040 Sur l’effectivité de l’imputation des risques imprévisibles, v. infra nos 588 et s.
3041 C. PERES, « Règles impératives et supplétives dans le nouveau droit des contrats », JCP G 2016, p. 772.
3042 D. MAZEAUD, « Observations conclusives », RDC hors série, avril 2016, p. 55 ; A.‑S. CHONE‑GRIMALDI, « L’exécution forcée en nature », in La réforme du Droit des contrats – Commentaire article par article, (dir.) T. DOUVILLE, éd. Gualino 2016, p. 223 ; G VINEY, P. JOURDAIN, S. CARVAL, Les effets de la responsabilité, op. cit., no 50.
3043 Comp. G HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., nos 139 et s.
3044 Sur l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 187 et s.
3045 Y.‑M. LAITHIER, « Les sanctions de l’inexécution du contrat », RDC hors série, avril 2016, p. 42.
3046 En dehors du contrat conclu entre un professionnel et un consommateur, est également concerné par cette recherche de la proportionnalité, le cas particulier de la nullité du contrat de construction d’une maison individuelle, v. Civ. 3e, 26 juin 2013, n° 12‑18.121, Bull. III, no 83 ; D. 2013. 1685 ; RDI 2013. 474, obs. F. GARCIA et A. VENNETIER ; Civ. 3e, 15 octobre 2015, no 14‑23.612, Bull. III, n° 293.
3047 Civ. 1re, 30 avril 2014, n° 12‑29.895, inédit, considérant que l’article L. 217‑9 du Code de la consommation « ouvre au vendeur le droit d’opter pour une réparation, modalité non choisie par l’acheteur, lorsque le défaut constaté de la chose vendue est d’importance mineure, sauf impossibilité qui ne saurait être déduite d’un défaut d’entente sur la date des réparations s’il n’est pas démontré qu’elle est due à l’opposition du vendeur ».
3048 Sur la hiérarchie des sanctions de l’inexécution, v. supra n° 201.
3049 Ce qui renouerait avec la difficulté qui existe déjà, à savoir comment déterminer ce qui constitue l’exécution d’une obligation contractuelle. Le droit anglais reconnaît, à ce titre (et ce même s’agissant des obligations dites entières), la possibilité de se décharger en cas de déficience microscopique, v. Shipton, Anderson & Co v Weil Bros & Co [1912] 1 KB 574, p. 577 per Lush. Le critère actuel semble être celui de la proportion entre « le coût de rectifier les défauts et le prix contractuel », v. Bolton v Mahadeva [1972] 1 WLR 1009, p. 1013 per Cairns LJ (traduit par nous).
3050 Sachant qu’en soi il n’était pas nécessaire d’insérer une référence expresse à la bonne foi mais cela venait rassurer les praticiens.
3051 Évidemment, le champ d’application est limité aux échanges impliquant une prestation monétaire.
3052 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 405.
3053 Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, op. cit., nos 99‑100 ; F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 331.
3054 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 406. Contra J. HUET, G DECOCQ, C. GRIMALDI, H LECUYER et avec la collaboration J. MOREL‑MAROGER, Traité de droit civil : les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 11617.
3055 Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, éd. Litec 2003, n° 134. La jurisprudence retient fréquemment que la résiliation du contrat pour non-obtention des quotas est abusive, v. B. MERCADAL, Droit commercial, 23e éd. Francis Lefebvre 2015, Coll. Mémento Pratique, n° 21961.
3056 La clause d’objectifs est souvent utilisée pour les employées ayant une activité commerciale tel que les VRP, v. par exemple Soc., 4 juillet 1990, n° 87‑44.100, inédit. La clause repose sur un résultat à atteindre et donc ne dépend pas directement des jours de présence du salarié, v. Soc., 18 juin 2008, n° 07‑40.695, inédit. Bien évidemment l’employeur ne peut servir de cette clause pour licencier un salarié qui n’aurait pas satisfait ces objectifs « qu’à la condition […] [qu’ils correspondent] à des normes sérieuses et réalisables » et la Cour de cassation est sensible au fait que les « résultats se […] [situaient] dans la moyenne de ceux réalisés par les commerciaux ayant la même ancienneté », v. Soc., 6 juin 2001, n° 99‑42.959, inédit ; Soc., 13 janvier 2009, n° 06‑46.208, Bull. civ. V, n° 12. En dehors de certaines limites, l’effectivité de la clause de quota est reconnue par la jurisprudence et peut fonder un licenciement, v. Soc., 7 avril 2010, n° 09‑40.991, inédit. De surcroît, la fixation des objectifs est assez flexible, v. Soc., 6 octobre 2016, n° 15‑15.672, inédit : « lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice ».
3057 Comme le ferait l’insertion d’une clause-recette dans un contrat de bail. Une telle stipulation fait dépendre une partie du loyer d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé. Par conséquent, elle ne cherche pas à réviser le prix comme une clause d’échelle mobile. Au contraire, elle participe à la détermination ou fixation de la contrepartie, en l’occurrence du loyer.
3058 M. BEHAR‑TOUCHAIS, G VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, op. cit., n° 476.
3059 Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 2e éd. Litec 2007, n° 105. V. Com., 12 avril 2016, n° 14‑24.263, inédit. En l’espèce, l’objectif annuel était calculé sur la base des résultats des années précédentes ainsi que la base potentielle de clients dans la zone de distribution, le tout pondéré par un ratio prédéfini. Par ailleurs, « cet objectif peut être revu en fonction de changements significatifs comme l’ouverture d’un point de vente concurrent dans cette zone ou la décision du distributeur de devenir lui-même distributeur d’une marque concurrente ».
3060 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 407.
3061 V. article 1128 du Code civil.
3062 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., n° 407.
3063 C’était déjà le cas dans certains contextes expressément visés par le Code civil, comme les clauses de retour à meilleure fortune dans les contrats de prêt prévues à l’article 1901 du Code civil, v. Civ. 1re, 20 novembre 1990, n° 89‑13.899, Bull. I, n° 255.
3064 Civ. 3e, 5 octobre 2017, n° 16‑11.470, inédit.
3065 Surtout, si une vision lato sensu du contrat d’adhésion est appliquée, l’on pourrait également l’utiliser dans le contexte des contrats de dépendance économique. Ainsi, les baux commerciaux seraient concernés par l’article 1171 du Code civil. Cet élargissement est d’autant plus nécessaire que l’article L. 442‑6, I, 2 du Code du commerce n’est pas applicable aux baux commerciaux, v. Civ 3e, 15 février 2018, n° 17‑11.329 ; RLC 2018, pp. 9‑10. Certes, parce que le transfert des charges implique une diminution de la valeur locative, il eût été possible de soutenir que l’article 1171 n’est pas applicable puisqu’un le transfert des charges relève d’une (in)adéquation entre le prix et la prestation contractuelle. Toutefois, comme le souligne un auteur, un contrôle indirect de l’adéquation s’effectue déjà en droit de la consommation et pourrait certainement se faire en droit commun, v. H. BARBIER, « Les avancées du contrôle de l’adéquation du prix à la prestation du contrat via la sanction des clauses abusives », RTD Civ. 2017, pp. 383 et s. Sur cette question et l’article 1171 du Code civil, v. supra nos 452 et s.
3066 Pour une défense et critique des classifications des clauses d’imputation des risques financiers, v. infra nos 569 et s.
3067 La réciprocité de la clause permet, notamment, de montrer qu’elle ne porte pas atteinte aux obligations essentielles. V. par exemple au sujet de clauses de non-recours en faveur de deux parties Com., 26 avril 2017, n° 15‑23.239, inédit.
3068 Pour une critique de l’article 1170 du Code civil, v. supra nos 492 et s.
3069 Pour une défense et critique des classifications des clauses d’imputation des risques financiers, v. infra nos 569 et s.
3070 Soc., 23 juin 2010, n° 08‑70.233, Bull. V, n° 145, précisant que dans le contrat de travail la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence a la nature d’une indemnité compensatrice de salaires ; Soc., 22 juin 2011, n° 09‑71.567, Bull. V, n° 159. Plus largement sur les conditions de validité de la clause de non‑concurrence, v. Soc., 2 décembre 2015, 14‑19.029, Bull. V, n° 597.
3071 En particulier pour les clauses d’imputation des risques financiers comme les clauses limitatives ou élusives de réparation ainsi que les clauses de non-garantie.
3072 V. dans le cadre du contrat de travail Soc., 29 octobre 2008, n° 07‑43.093, Bull. V, n° 207 ; Soc., 13 juillet 2010, n° 09‑41.626, Bull. V, n° 174 ; Soc., 21 janvier 2015, n° 13‑26.374, Bull. V, n° 2. V. dans le cadre du contrat de franchise Com., 14 novembre 1995, n° 93‑16.299, inédit ; Com., 24 novembre 2009, n° 08‑17.650, inédit ; Com., 29 novembre 2011, n° 10‑26.280, inédit ; Com., 30 mars 2016, n° 14‑23.261, inédit. Par conséquent, il n’est pas étonnant que les engagements de non-concurrence soient traités plus favorablement dans les contrats égalitaires tels que les joint-ventures, v. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., n° 110.
3073 Sur les contrats de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
3074 Ainsi, la qualification de clause de non-concurrence est relativement stricte et n’a pas été étendue récemment à un engagement à ne déposer aucun brevet, v. Com., 30 mai 2018, n° 17‑14.303, inédit.
3075 Comp. J. JULIEN, Droit de la consommation, 2e éd. LGDJ, Lextenso 2017, Coll. Domat droit privé, n° 223 : « Autrement dit, c’est l’absence de réciprocité qui rend la clause abusive ». Par conséquent, une clause de non‑concurrence sans contrepartie financière adéquate devrait être réputée non-écrite (et non nulle). Comp. Soc., 8 avril 2010, n° 08‑43.056, Bull. V, n° 92, l’arrêt évoque la sanction du réputé non-écrit tandis que la Cour d’appel avait retenu la nullité (bien que les juges du droit divergent des juges d’appel sur le fond). V. également Soc., 25 janvier 2012, n° 10‑11.590, Bull. V, n° 20 ; Soc., 9 avril 2015, n° 13‑25.847, Bull. V, n° 71, considérant qu’une minoration postérieure de la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence (dans le cadre d’une rupture du contrat de travail) est réputée non-écrite.
3076 Soc., 15 novembre 2006, n° 04‑46.721, Bull. V, n° 341, p. 330 ; Soc., 16 mai 2012, n° 11‑10.760, Bull. V, n° 153.
3077 Ainsi, la sanction des clauses de non-concurrence s’appuie, pour ce qui est du contentieux relatif aux contrats de franchise, sur l’article L. 442‑6 I 2° du Code de commerce, c’est-à-dire qu’ils se fondent sur la sanction d’une clause abusive, v. Com., 30 mai 2018, n° 17‑14.303, inédit.
3078 Une telle limitation – « post-termination restrictive convenants » – est contraire à l’ordre public pour restriction au commerce. Par conséquent, une clause de non-concurrence doit protéger un intérêt légitime de son bénéficiaire (souvent un employeur) et les moyens mis en œuvre doivent être proportionnés (limitation géographique et temporelle ainsi que des précisions par exemple sur la clientèle visée), v. Herbert Morris Ltd v Saxelby [1916] AC 688, p. 707 per Lord Parker ; Davies v Hart [2015] EWHC 3121 (QB). Ces critères rappellent les conditions générales proposées pour apprécier les clauses préventives des risques, v. supra nos 438 et s.
3079 Sur la justice contractuelle, v. supra nos 220 et s.
3080 Pour une illustration, v. les articles 14.5.1 et 14.5.2 des conditions générales de Ryanair.
3081 E.‑H. PERREAU, « Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales », Rev. Crit 1901, p. 498. Sur la clause pénale, v. infra nos 518 et s.
3082 Sur la répartition par défaut des risques financiers, v. supra nos 184 et s.
3083 Pour une présentation du débat antérieur entre Labbé et Thaller, v. S. WHITTAKER, The relationship between contract and tort : a comparative study of French and English law, Thèse Université d’Oxford 1987, pp. ı103 et s. Pour Labbé de telles clauses étaient valides en vertu de la liberté contractuelle et de la force obligatoire du contrat. Thaller considérait, en revanche, que c’était contraire à l’attitude du bon père de famille que de chercher à exclure ou limiter sa responsabilité. Plus généralement, v. R. SALEILLES, Étude sur la théorie générale de l’obligation, 3e éd. LGDJ 1914, n° 16.
3084 Sur l’exigence de prévisibilité du dommage en droit des contrats, v. supra nos 313 et s.
3085 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., n° 59.
3086 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., n° 11.
3087 E.‑H. PERREAU, « Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales », op. cit., p. 492. Ainsi dans l’affaire Ailsa Craig Fishing v Malvern Fishing [1983] 1 WLR 964 les juges anglais ont déclaré que l’interprétation des clauses limitatives devait être moins sévère et restrictive que celle des clauses élusives.
3088 Soc., 3 août 1948 ; DP 1948, p. 536. V. E.‑H. PERREAU, « Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales », op. cit., p. 493 : « En un mot, si la clause de non-garantie est illicite, toute clause limitative de responsabilité l’est également ; si la responsabilité du débiteur est d’ordre public, on ne peut pas plus la diminuer que la supprimer ». V. Civ. 1re, 25 février 1964, Bull. I, n° 111, p. 63 considérant que « que l’attribution des risques, telle que prévue par l’article 1789 du code civil, n’est pas d’ordre public et qu’il est loisible a un contractant de stipuler qu’il ne sera pas responsable de ses fautes légères » ; Com., 28 novembre 1972, n° 71‑12.448, Bull. IV, n° 310, p. 289, relatif à une clause d’irresponsabilité dans un contrat de transport maritime ; Com., 23 novembre 1999, n° 96‑21.869, Bull. IV, n° 210, p. 178, approuvant les juges du fond d’avoir estimés que, dans le cadre d’un contrat conclu entre deux commerçants, la clause d’irresponsabilité, qui y est insérée, ne revêtait pas de caractère abusif. Ils n’étaient pas tenue de rechercher davantage pour vérifier si elle ne procurait pas au débiteur de l’obligation un avantage excessif ; Civ. 3e, 21 janvier 2009, n° 08‑10.439, Bull. III, n° 13, l’arrêt précisant que seule la faute lourde – et non la faute légère caractérisée en l’espèce – « permettait d’écarter la clause exclusive de responsabilité ».
3089 B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., p. 137.
3090 Sur la période d’émergence du droit commun anglais des contrats et l’influence du libéralisme du XIXe siècle, v. supra nos 344 et s.
3091 E. BOUTAUD, Des Clauses de non-responsabilité et de l’assurance de la responsabilité des fautes, op. cit., n° 55.
3092 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, n° 189.
3093 Pour un raisonnement pertinent sur le rôle de l’assurance en droit des contrats, v. E.‑H. PERREAU, « Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales », op. cit., p. 501. Comp. E. BOUTAUD, Des clauses de non-responsabilité et de l’assurance de la responsabilité des fautes, op. cit., nos 53 et s.
3094 P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, op. cit., n° 189.
3095 La jurisprudence parle de « pacte analogue à un contrat d’assurances », v. Civ. 1re, 15 avril 1961, Bull. I, n° 261 ; Civ. 2e, 29 mars 1962, Bull. II, n° 360.
3096 Soc., 12 octobre 1989, n° 86‑17.187 ; Bull. V, n° 591.
3097 V. relatif aux « mutual indemnity and hold harmless agreements » Farstad Supply A/S v Enviroco Ltd [2011] UKSC 16.
3098 Ainsi, comme cela a été mentionné les clauses élusives et limitatives de réparation sont présumées abusives en droit de la consommation. Pour une illustration, v. Civ. 1re, 13 novembre 2008, n° 07‑14.856, Bull. I, n° 263. Effectivement, une telle règle se conçoit dans les contrats inégalitaires comme, outre la vente entre un professionnel et un consommateur, les contrats de travail (article 1780 alinéa 4 du Code civil) ou dans les baux d’habitation (article 4h de la loi n° 89‑462 du 6 juillet 1989). Ensuite, viennent évidemment des considérations d’intérêt général et d’ordre public comme l’illustre l’interdiction dans les contrats ayant pour objet des produits défectueux (article 1245‑14 du Code civil) ou le cas de la vente aux enchères publiques (l’article 30 de la loi n° 2000‑642 du 10 juillet 2000). Reste encore de nombreuses restrictions qui pourraient voire leur sort s’alléger, en présence d’une relation égalitaire, comme les contrats de dépôt hôteliers (article 1953 du Code civil), dans les baux ruraux (articles L. 415‑6 et L. 471‑17 du Code rural), etc.
3099 Déjà en ce sens, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, n° 236‑2.
3100 V. dans le contexte des baux les articles 1772 et 1773 du Code civil.
3101 Sur la nature de la garantie, v. supra nos 473 et s.
3102 Comp. P. COËFFARD, Garantie des vices cachés et “responsabilité contractuelle de droit commun”, préf. Ph. BRUN, éd. LGDJ 2005, Coll. Faculté de droit et de sciences sociales de l’université de Poitiers, nos 8 et s. L’auteur précise (n° 48) que la garantie « est destinée à préserver l’acheteur d’un événement imprévisible distinct de l’inexécution stricto sensu de ses obligations par le vendeur ». Toutefois, il ne s’agit que de la prise en compte de la particularité de l’opération contractuelle qui porte sur la transmission d’un bien, ce qui explique la condition d’antériorité du vice, v. T. DOUVILLE, « Preuve de l’antériorité du vice affectant la chose vendue », AJ Contrats d’affaires - Concurrence - Distribution 2017, pp. 296 et s. Ainsi, la responsabilité alloue les risques financiers lato sensu, v. supra nos 196 et s.
3103 V. M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 284 et s.
3104 Civ. 1re, 24 novembre 1954 ; JCP G 1955, II, 8565, assimilant au vendeur connaissant le défaut, celui qui « par sa profession, ne pouvait l’ignorer ». V. Civ. 1re, 17 mai 1965, n° 62‑12.790, Bull. I, n° 324, p. 240 ; Com., 22 novembre 1966, Bull. IV, n° 447 ; Com., 27 avril 1971, n° 70‑10.208, Bull. IV, n° 117, p. 111 ; Civ. 1re, 28 avril 1971, n° 69‑14.617, Bull. I, n° 143, p. 118 ; Civ. 3e, 22 janvier 1974, n° 72‑14.014, Bull. III, n° 33, p. 25. V. plus récemment Civ. 3e, 9 février 2011, n° 09‑71.498, Bull. III, n° 24 ; Civ. 3e, 10 juillet 2013, n° 12‑17.149, Bull. III, n° 101. C’est également la position du droit de la consommation, v. l’article L. 241‑5 du Code de la consommation. Les vices cachés muent en fonction de la nature de la chose transmise. Ainsi, lorsqu’il s’agit de la vente d’un fonds de commerce, le vice caché concerne seulement les vices susceptibles de diminuer la clientèle.
3105 Ainsi, si le vendeur avait connaissance du vice avant la conclusion du contrat, il ne peut se prévaloir d’une clause stipulant qu’il ne garantira pas les vices de la chose, v. Civ. 3e, 16 décembre 2009, n° 09‑10.540, Bull. III, n° 288. C’est également le cas lorsque le vendeur aurait dû avoir connaissance du vice en raison des vérifications qu’il a effectués préalablement à la vente, même s’il n’est que profane, v. Civ. 3e, 28 mars 2007, n° 06‑12.299, Bull. III, n° 49, p. 42. En revanche, si cette connaissance ne peut être rapportée, le vendeur profane peut alors utilement opposer à l’acquéreur une clause excluant sa garantie pour vices cachés, v. Civ. 3e, 4 février 2016, n° 14‑29.424, inédit. De même, il faut concevoir l’hypothèse d’une clause d’achat à ses risques et périls, privant l’acquéreur de la possibilité d’agir sur le fondement de la garantie des vices cachés, v. Civ. 3e, 15 octobre 1974, Bull. III, n° 538.
3106 V. Civ. 3e, 26 avril 2006, n° 04‑18.466, Bull. III, n° 106, p. 88 ; CCC 2006, comm. 155, note L. LEVENEUR, considérant que le vendeur d’un château, étant ingénieur du bâtiment, était un professionnel de la construction alors qu’elle refuse cette qualité à certains professionnels de l’immobilier ; Civ. 3e, 9 février 2011, n° 09‑71.498, Bull. III, n° 24, Defrénois 2011, n° 40156, note H LÉCUYER, assimilant un vendeur particulier à un professionnel parce qu’il avait participé à certains travaux ; Civ. 3e, 10 juillet 2013, n° 12‑17.149, CCC 2013, comm. 234, note L. LEVENEUR, pour un vendeur ayant également procédé à la construction de l’ouvrage défectueux alors que la Cour d’appel relève qu’il n’avait aucune compétence particulière en la matière. Ce qui semble être reproché, par l’assimilation au régime du professionnel, est une ignorance illégitime du fait d’avoir participé à la réalisation de l’ouvrage défectueux ou d’avoir acquis les compétences pouvant permettre de déceler le vice. Or, les deux justifications sont très distinctes et dans le deuxième cas le critère de compétence semble encore se maintenir. Cependant, dans la sanction du particulier ayant participé à la réalisation de l’ouvrage défectueux, ce n’est pas sa compétence – ou incompétence manifeste – qui devrait justifier la sanction mais plutôt « que le vendeur avait créé le risque à l’origine des désordres survenus postérieurement à la vente », v. H. LECUYER, « Garantie des vices cachés : un non-professionnel assimilé au vendeur professionnel lui-même assimilé à un vendeur de mauvaise foi... », Defrénois 2011, p. 1485.
3107 V. Com., 27 mars 1991, n° 89‑19.546, Bull. IV, n° 367 ; Com., 22 juin 1993, n° 91‑13.598, Bull. IV, n° 267, p. 188 cassant l’arrêt de Cour d’appel pour ne pas avoir vérifié si « l’acheteur était un professionnel de la même spécialité que le vendeur et qui par conséquent pouvait déceler, lors de la livraison, non pas “les risques de détérioration” dus à l’âge des cuves, mais, les vices cachés de la chose vendue, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » ; Civ. 2e, 30 mars 2000, n° 98‑15.286, Bull. II, n° 57 ; Com., 19 mars 2013, n° 11‑26.566, Bull. IV, n° 45 excluant la clause car les parties n’étaient pas des professionnels de même spécialité. En l’espèce, le contrat portait sur l’achat de machines rotatives, à savoir une presse typographique, par une société de journal. Contra Civ. 1re, 8 janvier 2002, n° 99‑18.174, inédit : « la cour d’appel a exactement jugé que Mme de D… était, en sa qualité de vendeur professionnel, présumée connaître les vices de la chose de façon irréfragable ; que cette présomption s’applique même lorsque les acquéreurs sont des professionnels de même spécialité, ceux-ci n’étant pas tenus, en droit, de connaître les vices de la chose au jour de son acquisition » (nous soulignons). Précisons que ce critère n’est pas applicable aux clauses relatives à un défaut de conformité, v. Com., 8 octobre 1973, n° 71‑14.322 ; JCP G 1975, II, n° 17927, note J GHESTIN.
3108 Civ. 3e, 29 juin 2017, n° 16‑18.087 ; D. 2017, p. 1889, note RIAS ; CCC 2017, n° 192, note LEVENEUR.
3109 Une clause stipulant que la vente est aux risques et périls de l’acquéreur n’aurait été efficace qu’en étant assortie d’une information quant à l’existence des cuves, afin que l’acquéreur puisse avoir conscience de l’aléa qu’il est censé accepter. L’inverse reviendrait, indirectement, à admettre une clause de non‑garantie même lorsque les conditions restrictives de sa validité ne sont pas réunies. Comp. Com., 8 octobre 1973, n° 71‑14.322, Bull. IV, n° 272, p. 245, appliquant une telle clause mais dans le cadre d’une vente entre deux professionnels de même spécialité. La vente peut également être qualifiée d’aléatoire lorsque l’acquéreur se sert de la chose pour un usage auquel elle n’était pas conçue ou qui a été fortement déconseillé par le vendeur et/ou le fabricant, v. notamment Com., 9 janvier 1978, Bull. IV, p. 13.
3110 V. Civ. 1re, 15 mai 2015, n° 11‑19.275 ; RTD Com. 2015, p. 577, obs. B. BOULOC. Les juges ayant recours au critère du « domaine d’activité similaire » pour considérer que les parties étaient des professionnels de même spécialité, alors qu’au sein des mêmes activités, ils effectuent souvent des sous-distinctions.
3111 N’ont pas été reconnus comme étant de la même spécialité un fabricant de siège ayant acheté un matériel pour revêtir ses sièges et le fabricant de ce matériel destiné à couvrir lesdits sièges, v. Com., 4 novembre 1980 ; JCP G 1981, IV, p. 33.
3112 Derrière la présomption de connaissance réside une présomption de compétence, v. J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., n° 204. Comp. M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., n° 85 : « En effet, l’acheteur professionnel doit également faire preuve d’une diligence minimum, il dispose souvent des mêmes possibilités de contrôle que le vendeur. Dans ce cas, une différence de traitement se justifie moins entre eux, sauf à faire valoir que le vendeur-fabricant a cependant conduit l’élaboration de la chose et qu’au cours de celle-ci il disposait de sérieux moyens d’investigation que ne possédait souvent pas son cocontractant ».
3113 V. notamment Schedule 2 du Unfair Contract Terms Act 1977 qui donne des indications quant au contrôle du caractère raisonnable de la clause. V. aussi section 55 du Sale of Goods Act 1979.
3114 Civ 3e, 28 février 2012, n° 11‑10.705, inédit. La clause n’est admise que pour un vice normalement ou raisonnablement décelable, v. CA Bourges, 12 juin 2001 ; Juris‑Data n° 2001‑158024.
3115 M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., n° 86.
3116 U. MATTEI, « The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts », The American Journal of Comparative Law 1995 pp. 433 et s. La position extrême résulterait tant de l’interdiction quasi-absolue des clauses pénales en droit anglais, que de l’autorisation quasi-absolue des clauses pénales en droit français. Une telle caricature ne reflète toutefois guère le droit positif actuel.
3117 L. MILLER, « Penalty Clauses in England and France : A Comparative Study », ICLQ 2004 p. 85 ; S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, éd. OUP 2012, p. 197.
3118 Z. JACQUEMIN, Payer, réparer, punir. Étude des fonctions de la responsabilité contractuelle en droit français, allemand et anglais, op. cit., n° 318.
3119 Un auteur, constate que pour ces auteurs la fonction primordiale de la clause pénale n’est pas son aspect comminatoire, mais plutôt le fait qu’elle fixe en amont et définitivement le montant des dommages-intérêts à allouer, v. J. THILMANY, « Fonctions et prévisibilité des clauses pénales en droit comparé », RIDC Vol. 32 n° 1, janvier-mars 1980, pp. 19 et s. Un véritable renversement du raisonnement a été donc opéré, car, pour le droit positif et la doctrine contemporaine, la fonction comminatoire semble être l’élément distinctif de la clause pénale, v. Com., 22 mai 1978, n° 76‑15.171, Bull. IV, n° 141, p. 121 : « Mais attendu que la cour d’appel, qui a relevé que la clause litigieuse avait pour objet, non pas de faire assurer par le locataire l’exécution de son obligation, mais d’évaluer forfaitairement le préjudice subi par le bailleur en cas de sinistre au locataire, a retenu exactement qu’une telle clause n’avait pas le caractère d’une clause pénale » (nous soulignons). Cependant, la jurisprudence et la réforme ont fini par assimiler la clause pénale à la clause d’indemnisation forfaitaire, ce qui reviendrait à insister sur la fonction compensatoire d’une telle stipulation, v. infra n° 525.
3120 La clause pénale authentique s’attache à une obligation préexistante dont la violation déclenchera la peine qu’elle prévoie. En revanche, la clause pénale non-authentique ne repose pas sur une obligation préexistante, mais va rendre une obligation indirectement obligatoire. Elle effectue cela en stipulant une pénalité à laquelle le débiteur ne peut échapper qu’en exécutant une certaine obligation. Pour une illustration contemporaine, v. Alder v Moore (1961) 2 QB 57 (CA).
3121 V. Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67, n° 7. Comp. Else (1982) Ltd v Parkland Holdings Ltd [1994] 1 BCLC 130.
3122 Sur la distinction entre l’obligation primaire et secondaire, v. infra nos 569 et s.
3123 Clydebank engineering co v Castaneda [1904] UKHL 3 ; Dunlop Pneumatic Tyre Company v New Garage & Motor co [1915] AC 79.
3124 En ce sens : Law v Local Board of Redditch [1892] 1 QB 127 per Lopes LJ ; Dunlop Pneumatic Tyre Co. Ltd v New Garage and Motor Co Ltd [1915] AC 79, p. 86 per Lord Dunedin.
3125 V. Imperial Tobacco Co (of Great Britain and Northern Ireland) Ltd v Parslay [1936] 2 All ER 515, p. 521 per Lord Wright.
3126 Sur les dommages-intérêts contractuels, v. supra nos 196 et s.
3127 T. DOWNES, « Rethinking penalty clauses », op. cit., p. 251. L’auteur précise qu’il ne voit pas ces deux approches comme étant compatibles, dans la mesure où le premier mécanisme de contrôle reposerait sur des constatations objectives tandis que le deuxième serait d’essence subjective. Un auteur se prononce explicitement en faveur de cette justification pour l’interdiction des clauses pénales et propose de refonder le régime de cette interdiction sur cette fondation, v. M. CHEN‑WISHART, « Controlling the power to agree damages », in Wrongs and remedies in the twenty‑first century, (éd.) P. BIRKS, éd. Clarendon Press 1996, pp. 272 et s.
3128 V. T. DOWNES, « Rethinking penalty clauses », op. cit., p. 262. Sur la liberté contractuelle, v. supra nos 335 et s.
3129 Cine Bes Filmcilik ve Yapimcilik v United International Pictures [2003] EWCA Civ 1669, n° 15 per Lord Justice Mance : « une dichotomie entre une estimation préalable authentique du dommage et une pénalité ne recouvre pas l’ensemble des possibilités » (traduit par nous).
3130 Campbell Discount Company Ltd v Bridge UKHL [1962] AC 600, p. 622.
3131 M. CHEN‑WISHART, « Controlling the power to agree damages », op. cit., pp. 281‑282.
3132 Comp. H BEALE, « Damages », in Chitty on contracts Volume I : General principles, (éd.) H. BEALE, A. BURROWS, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, n° 26‑179. Ainsi, mais cela relève d’une stratégie d’imputation des risques financiers, les parties peuvent inclure une clause pénale afin de contrer l’effet, souvent, sous-compensatoire des sanctions par défaut de l’inexécution, v. Robophone Facilities v Blank [1966] 3 All ER 128. En effet, en droit anglais la déception et la détresse résultant d’une inexécution ne seront pas compensées, v. Hayes v James and Charles Dodd [1990] 2 All ER 815.
3133 F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 17, éd. A. Durand et Pedone‑Lauriel 1875, n° 451 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, éd. A. Rousseau 1923‑1933, n° 484. L’ancien article 1226 du Code civil disposait que la « clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution » (nous soulignons).
3134 V. D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, préf. F. CHABAS, éd. LGDJ 1992.
3135 Ibid., nos 258 et s. Un tel contentieux intéresse de multiples clauses dont les clauses d’arrhes, de dédit, de fidélité en cas de remboursement anticipé d’un prêt etc.
3136 V. Civ. 3e, 12 janvier 2010, n° 09‑11.856, inédit, reprochant aux juges du fond d’avoir qualifié une clause de pénale « sans établir le caractère comminatoire et indemnitaire de la somme prévue » ; Civ. 3e, 5 novembre 2013, n° 11‑28.383, inédit confirmant le raisonnement de la Cour d’appel ayant refusée de qualifier de pénale une clause stipulant des indemnités qui « n’étaient pas destinées à assurer l’exécution d’une convention » ; Com., 10 mars 2015, n° 13‑27.993, inédit, relatif à une clause dissuasive de résiliation. V. Com., 28 juin 2005, n° 04‑10.038, inédit pour le refus de qualifier une clause d’indemnisation de pénale en raison des modalités de calcul variable de l’indemnité et de l’absence explicite de fonction comminatoire de la stipulation ; Civ. 1re, 9 décembre 2009, n° 08‑18.677, Bull. I, n° 248 ; D. 2010. AJ 91, obs. LE DOUARON ; JCP 2010, n° 203, n° 14, obs. LE GUIDEC ; AJ fam. 2010. 91, obs. BICHERON ; Dr. fam. 2010, n° 27, obs. BEIGNIER en matière successorale. Cette focalisation sur l’incitation à l’exécution pose le problème de l’existence des clauses d’astreintes et de leur différenciation des clauses pénales, v. Civ. 2e, 3 septembre 2015, n° 14‑20.431 ; D. 2015. 1771 où l’astreinte conventionnelle a été qualifiée de clause pénale ; Com., 14 juin 2016, n° 15‑12.734 ; D. 2016. 1628, D. MAZEAUD. Pour une illustration concernant un contrat de location de matériels informatiques v. Civ. 3e, 18 janvier 1989, n° 87‑16.847, Bull. III, n° 15, p. 8 : « qu’après avoir constaté l’importance de la différence existant entre le loyer mensuel de 1 200 francs et l’indemnité d’occupation de 5 000 francs par semaine, la cour d’appel, tenue de restituer aux faits et aux actes leur exacte qualification, a pu en déduire que, draconienne, cette indemnité constituait en réalité une pénalité excessive soumise à son pouvoir de modération ».
3137 V. l’article 1231‑5 du Code civil.
3138 Par exemple, la coopérative assigne parfois les adhérants défaillants dans leur obligation de livraison – de lait, etc. – en paiement des pénalités prévues dans les statuts, v. A. MIGNON‑COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, op. cit., nos 159 et s.
3139 Sur l’exécution forcée en nature, v. supra nos 187 et s.
3140 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67.
3141 V. les articles 343 et 348 du BGB.
3142 V. Philips Hong Kong Ltd v AG of Hong Kong [1993] UKPC 3 ; Murray v Leisureplay plc [2005] EWCA Civ 963.
3143 [1914] UKHL 1.
3144 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi, [2015] UKSC 67, n° 31.
3145 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi, [2015] UKSC 67, n° 31.
3146 V. Jeancharm Ltd (t/a Beaver International) v Barnet Football Club Ltd [2003] EWCA Civ 58. Comp. D. FRIEDMANN, « Economic aspects of damages and specific performance compared », in Contract Damages : Domestic and International Perspectives, (éd.) D. SAIDOV, R. CUNNINGTON, éd. Hart 2008, p. 73. L’auteur raisonne bien avant l’arrêt étudié, mais, à partir de l’examen de l’arrêt Ruxley, donne l’exemple d’une clause prévoyant que si la piscine construite est en-dessous des stipulations contractuelles le constructeur devra payer pour la construction d’une nouvelle piscine. Pour l’auteur, cette clause ne serait pas pénale, étant donné qu’elle « reflète un intérêt légitime même si certains peuvent le voir comme étant idiosyncratique » (traduit par nous). Il semblerait, dès lors, que de telles clauses seraient toujours valables lorsqu’elles reflètent la valeur subjective du créancier envers l’exécution du contrat, à condition que cet intérêt subjectif ne puisse être satisfait monétairement.
3147 V. Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi, [2015] UKSC 67, n° 148. Comp. Lordsvale Finance plc v Bank of Zambia [1996] QB 752, pour une clause prévoyant l’augmentation du taux d’intérêt en cas de manquement de l’emprunteur. La clause n’a pas été jugée pénale, parce qu’elle représentait la part accrue de risque pour le prêteur de prêter à un emprunteur défaillant. Afin de sécuriser son prêt la banque exigera le plus souvent une garantie telle qu’une hypothèque. Néanmoins, une telle sûreté ne peut la rassurer qu’à la seule condition que le bien hypothéqué continue d’exister afin de pouvoir couvrir les pertes découlant d’un possible défaillance de l’emprunteur. Dès lors, la banque exigera également que l’emprunteur ait assuré le bien servant de garantie. Cependant, il se peut que l’assurance soit inapplicable en cas de sinistre car l’assuré, c’est-à-dire l’emprunteur, aura violé l’une des conditions du contrat. Pour une analyse possible de ce type de scénario, v. R. MERKIN, J. STEELE, Insurance and the Law of Obligations, op. cit., pp. 171‑172. Le meilleur outil semblant être la co‑assurance afin que le banquier ne se voie pas opposer par l’assureur les exceptions qu’il aurait pu opposer à l’assuré (fraude, etc.).
3148 Sur l’exécution forcée en nature, v. supra nos 187 et s.
3149 En ce sens : C. TOULLIER, Le droit civil français. Tome 6, éd. Warée 1824, n° 275, p. 287 ; C. AUBRY, C.‑F. RAU, Cours de droit civil français : d’après l’ouvrage allemand de C.‑S. Zachariae. Tome 3, 3e éd. Cosse 1856, n° 308 ; F. LAURENT, Principes de droit civil. Tome 17, op. cit., n° 303 ; A. COLIN, H CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome II, op. cit., p. 24 ; M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil conforme au programme officiel des facultés de droit, op. cit., n° 256, soulignant qu’il s’agit d’un départ de la position de Pothier ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, op. cit., n° 453.
3150 R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 342.
3151 G BAUDRY‑LACANTINERIE, Précis de droit civil. Tome 2, op. cit., n° 858.
3152 Civ. 1re, 22 mai 1967, Bull. I, n° 176 considérant que les juges du fond peuvent souverainement estimer que le caractère usuraire d’un prêt ne résulte pas de la clause assimilable à une astreinte par laquelle l’emprunteur s’est engagé à verser une indemnité par jour de retard en cas de non-paiement à l’échéance.
3153 Civ. 1re, 24 juill. 1978, n° 77‑11.170, Bull. I, n° 280, p. 219 ; RTD civ. 1979, p. 150, obs. G CORNU ; Com., 3 février 1982, n° 80‑13.061, Bull. IV, n° 44 ; Com., 8 juillet 1986, n° 84‑15.655, Bull. IV, n° 147, p. 125 ; Civ. 1re, 16 juin 1998, n° 96‑17.618, inédit ; Civ. 3e, 8 février 2012, n° 10‑21.670, inédit ; Com. 26 juin 2012 ; D. 2012, p. 2497, note DONDERO. Déjà en ce sens : R.‑J. POTHIER, Traité des obligations, op. cit., n° 345.
3154 Com., 3 décembre 2002, n° 99‑18.349, inédit ; Civ. 3e, 27 novembre 2007, n° 06‑18.714, inédit ; Com., 16 février 2010, n° 09‑13.380, inédit ; Civ. 1re, 25 février 2016, n° 14‑50.069, inédit. En ce sens, mais dans une formulation différente : Civ. 3e, 12 janvier 2010, n° 09‑11.856, inédit ; Civ. 1re, 3 juin 2015, n° 14‑11.632, inédit.
3155 Com., 11 février 1997, n° 95‑10.851, Bull. IV, n° 47 p. 42, CCC 1997. 75, obs. LEVENEUR ; Defrénois 1997. 740, obs. DELEBECQUE ; RTD civ. 1997. 654, obs. MESTRE ; Dr. Et patr. 1997, n° 1816, obs. CHAUVEL.
3156 Com., 22 novembre 1994, n° 92‑10.747, inédit : « c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, et par une décision motivée, que la cour d’appel a considéré qu’il y avait lieu, en application de l’article 1152 du Code civil, de réduire à la somme visée par le moyen l’indemnité réclamée par la Cegebai » (nous soulignons). En ce sens : Com., 18 décembre 1978, n° 77‑12.486, Bull. IV, n° 313, p. 257 ; Civ. 3e, 14 novembre 1991, n° 90‑14.025, Bull. III, n° 274, p. 161 ; Soc., 3 décembre 2002, n° 00‑44.423, inédit ; Com., 8 avril 2015, n° 13‑26.734, inédit soulignant qu’il s’agit d’un défaut de base légale.
3157 Civ. 1re, 19 mars 1980, n° 78‑13.151, Bull. I, n° 95 ; Civ. 1re, 10 mars 1998, n° 96‑13.458, Bull. I, n° 98, p. 65.
3158 Pour l’illustration d’une clause (ambiguë) d’indemnisation forfaitaire, v. Civ 1re, février 2002, n° 00‑10.250, Bull. I, n° 43, p. 35.
3159 D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., n° 269.
3160 Les expressions « clause d’indemnisation forfaitaire » et « clause pénale » ayant parfois été utilisé comme synonymes, v. par exemple M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., n° 228.
3161 D. MAZEAUD, « Qualification de clause pénale : encore et toujours... », D. 2016, pp. 1628 et s., nos 9 et s. Ce qui nuit à l’idée de peine. Classiquement la pénalité est due même en l’absence de préjudice, v. Civ. 3e, 12 janvier 1994, n° 91‑19.540, Bull. III, n° 5 ; Civ. 3e, 4 octobre 2011, n° 10‑16.856, inédit. Il n’est pas certain s’il faudra ou non un préjudice pour mettre en œuvre la clause. A priori non si l’on se fonde sur le droit subjectif à l’exécution forcée mais le contrôle de proportionnalité pourrait venir bouleverser l’absoluité d’un tel droit subjectif soit au stade de la mise en œuvre de la clause soit au stade de son contrôle, v. supra nos 191 et s.
3162 D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, préf. F. CHABAS, éd. LGDJ 1992, p. 7 : « la clause pénale doit, selon nous, malgré sa révision, être maintenue par le juge à un niveau sensiblement supérieur au préjudice réel. Au contraire, si le juge révise une clause d’indemnisation forfaitaire, il peut l’adapter au montant du dommage subi. A fortiori en cas d’absence de préjudice, le juge doit, même s’il la modère, prononcer une peine si la clause litigieuse est une clause pénale, alors qu’il ne peut condamner le débiteur à aucune indemnité s’il s’agit de la clause de l’[ancien] article 1152 ».
3163 Civ. 3e, 8 avril 2010, n° 08‑20.525, Bull. III, n° 75 : « l’indemnité d’occupation égale au double du loyer prévue au contrat de bail présentait le caractère d’une clause pénale […] » (nous soulignons).
3164 Civ. 1re, 10 octobre 1995, n° 93‑16.869, Bull. I, n° 347, p. 243. Le problème étant que la précision donnée par la Cour de cassation avait pour intention de définir la clause pénale. Ainsi, la confusion dans la réforme n’est qu’un reflet d’une confusion jurisprudentielle. Sur la clause d’indemnisation forfaitaire, v. D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., nos 258 et s.
3165 V. l’ancien article 1226 du Code civil. La clause n’est pénale « que si elle a un caractère comminatoire », v. ibid., spé. n° 149.
3166 Comp. Com., 19 novembre 1991, n° 90‑15.465, Bull. IV, n° 346, p. 240 ; Civ. 1re, 12 juillet 2001, n° 99‑13.555, Bull. I, n° 218, p. 137 ; Defrénois 2001. 1417, note DAGORNE‑LABBE ; CCC 2001, n° 168, note LEVENEUR ; Civ. 1re, 22 juin 2004, n° 99‑18.070, inédit ; Civ. 1re, 31 octobre 2007, n° 05‑15.601, Bull. I, n° 342 ; D. 2008. 522, note DAGORNE‑LABBE ; CCC 2008, n° 34, note LEVENEUR ; Com., 17 novembre 2009, n° 07‑21.257, Bull. IV, n° 147.
3167 Une pénalité dérisoire ne peut être une clause pénale, faute de tout effet comminatoire sur le débiteur.
3168 Article 1231‑5 du Code civil.
3169 Civ. 3e, 27 novembre 2007, n° 06‑18.714, inédit ; Com., 16 février 2010, n° 09‑13.380, inédit ; Com., 15 mars 2017, n° 15‑21.882, inédit.
3170 W. DROSS, Clausier : dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, op. cit., p. 581.
3171 Sur la distinction entre le consentement et la volonté, v. supra nos 356 et s.
3172 V. Richardson v Mellish [1824] 2 Bing 229, p. 252 per Lord Burrough : « Pour ma part, je proteste [...] contre un recours trop fréquent aux considérations d’ordre publiques ; c’est un cheval très indiscipliné, et une fois que vous l’avez monté, vous ne savez jamais où il vous portera » (traduit par nous).
3173 V. notamment Central London Property Trust v High Trees House [1947] KB 130 relatif au promissory estoppel.
La gestion des risques contractuels par le contrat
Ce livre est diffusé en accès limité. L’accès à la lecture en ligne ainsi qu’aux versions PDF et ePub est réservé aux bibliothèques l’ayant acquis. Vous pouvez vous connecter à votre bibliothèque à l’adresse suivante : https://freemium.openedition.org/oebooks
Si vous avez des questions, vous pouvez nous écrire à access[at]openedition.org
La gestion des risques contractuels par le contrat
Vérifiez si votre bibliothèque a déjà acquis ce livre : authentifiez-vous à OpenEdition Freemium for Books.
Vous pouvez suggérer à votre bibliothèque d’acquérir un ou plusieurs livres publiés sur OpenEdition Books. N’hésitez pas à lui indiquer nos coordonnées : access[at]openedition.org
Vous pouvez également nous indiquer, à l’aide du formulaire suivant, les coordonnées de votre bibliothèque afin que nous la contactions pour lui suggérer l’achat de ce livre. Les champs suivis de (*) sont obligatoires.
Veuillez, s’il vous plaît, remplir tous les champs.
La syntaxe de l’email est incorrecte.
Référence numérique du chapitre
Format
Référence numérique du livre
Format
1 / 3
