La gestion des risques contractuels par le contrat
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Chapitre 2. L’extension du contrôle dans les contrats d’adhésion
p. 458-540
Extrait
1385. L’équilibre contractuel. L’équilibre contractuel dépend du type de contrat2330. Toutefois, le contrat voulu est toujours présumé juste. Simplement, dans le contrat d’adhésion tout n’a pas été voulu par l’adhérent et cette présomption tombe2331. L’inégalité relationnelle peut rejaillir sur le contenu contractuel et, donc, mener à un déséquilibre du contrat2332. L’égalité dans la relation contractuelle semble être également un reflet vital de la justice contractuelle2333.
2La réforme de 2016 vient reconnaître cette idée en renforçant le contrôle des clauses contractuelles dans les contrats d’adhésion. Or, indéniablement, cela viendra impacter les clauses de gestion des risques contractuels et, in fine, le degré de maîtrise des parties. Il a été observé que cela est logique théoriquement2334, mais c’est à la condition qu’un tel contrôle soit bien compris et délimité. C’est, donc, tant son champ d’application que ses conséquences sur les clauses de gestion des risques contrac
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Édition imprimée
2330 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s.
2331 Comp. J. B. MURPHY, « Equality in exchange », American Journal of Jurisprudence 2002, p. 98 : « la justice est d’abord et avant tout une relation entre des personnes et non entre des objets » (traduit par nous).
2332 Sur ce qui justifie le cantonnement du domaine d’un contrôle direct de l’équilibre contractuel aux contrats marqués par une inégalité entre les parties, v. supra nos 356 et s.
2333 Comp. C. THIBIERGE‑GUELFUCCI, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », op. cit., no 28.
2334 Sur la nécessité de distinguer selon la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et .
2335 Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 310. Les auteurs soutiennent que par « un piquant paradoxe, l’introduction de l’article 1171 devrait être l’acte inaugural d’un renouveau du droit commun des contrats véritable, renouant pleinement avec la libre autonomie, le respect des volontés et la responsabilité individuelle ».
2336 La version actuelle de l’article 1171 est plus restrictive que celle du projet de réforme qui a été très critiquée, v. M. CHAGNY, « La généralisation des clauses abusives (articles 1168 et 1169 du Code civil) », in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, (dir.) Ph. STOFFEL‑MUNCK, éd. Dalloz 2015, Coll. Thèmes et Commentaires, p. 55 ; S. WHITTAKER, « Appendice Les clauses abusives ; point de vue anglais et européen », in Réforme du droit des contrats et pratique des affaires, (dir.) Ph. STOFFEL‑MUNCK, éd. Dalloz 2015, Coll. Thèmes et Commentaires, pp. 157 et s. Cette version est également plus restrictive que celle de la réforme qui – outre l’évocation des conditions générales – ne précisait pas explicitement que le contrôle se limitait à toute clause non négociable.
2337 G. LOISEAU, « La puissance du contractant en droit commun des contrats », op. cit., pp. 496‑499. Ainsi, la Cour de cassation reprocha, antérieurement à la réforme, aux juges du fond d’essayer d’étendre le contrôle des clauses abusives au droit commun des contrats, v. Civ. 1re, 17 novembre 1998, no 96-17.341, Bull. I, no 322, p. 223 ; CCC 1999, no 21, note LEVENEUR. L’arrêt considérant que les juges du fond ont violés l’ancien article 1134 du Code civil, en réputant non écrite la clause d’un contrat de crédit-bail faisant supporter au locataire la perte, même par cas fortuit, du matériel loué. Comp. avec la position antérieure à la réforme de 2016, v. Civ. 1re, 19 janvier 1982, no 80‑15.745, Bull. I, no 29 : « aucune disposition légale ne prohibe d’une façon générale l’insertion de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité dans les contrats d’adhésion » (nous soulignons).
2338 L. CADIET, « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 177 et s., no 2 (en italique par l’auteur).
2339 Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Les clauses abusives, on attendait Grouchy », Droit et Patrimoine 2014, pp. 56 et s.
2340 Avant la réforme, le contrat d’adhésion n’a été utilisé que dans certains contentieux spécifiques. D’abord, en droit du travail en ce qui concerne les conventions collectives et l’adhésion de l’employeur à un régime de sécurité social complémentaire, v. Soc., 1 février 1978, no 76‑12.782, Bull. V, no 77, p. 57 ; Soc., 10 octobre 1984, no 82‑16.057, Bull. V, no 364. Ensuite, dans le contentieux relatif à l’interprétation et l’opposabilité de certains contrats d’adhésion tel que le contrat d’assurance, v. Civ. 1re, 22 octobre 1974, no 73‑13.482, Bull. I, no 271, p. 232. Enfin, dans le contentieux relatif aux clauses abusives comme, par exemple, en droit de la consommation, v. Civ. 1re, 12 mars 2002, no 99‑15.711, Bull. I, no 92, p. 71.
2341 Cette définition résulte de la loi de ratification car, initialement, la réforme définissait le contrat d’adhésion à travers le concept de conditions générales. Par conditions générales peut être entendu le contraire de conditions particulières. Ainsi, les conditions générales sont celles qui portent sur le contenu contractuel périphérique à l’opération principale, v. A. BENABENT, D. MAZEAUD, Les grands articles du Code civil, op. cit., p. 97. Une telle vision des conditions générales semble se rattacher à la vision du professeur Chénedé et sa distinction entre le contrat d’adhésion et le contrat de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
2342 Th. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », D. 2016, no 30, pp. 1771‑1778, nos 8 et s. ; F.‑X. LICARI, « Du déséquilibre significatif dans les contrats : quelle articulation entre les textes ? », RLDC 2017, no 144, pp. 10‑15. Si le concept de contrat d’adhésion puisse sa genèse dans les œuvres de Saleilles, ce dernier semblait le lier au contrat-type, v. R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand, éd. Pichon 1901, p. 229. L’assimilation se comprend car les clauses‑types sont souvent imposées au cocontractant. V. l’article 2.1.19 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016.
2343 V. en langue anglaise G. GLUCK, « Standard Form Contracts: The Contract Theory Reconsidered », op. cit., p. 78. V. en langue française F. CHENEDE, « Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil », JCP G 2016, no 27, pp. 1334‑1338. Sur la prédétermination de la norme contractuelle, v. supra no 114.
2344 Sur la distinction entre les interprètes authentiques et les contractants, v. supra no 114.
2345 X. LAGARDE, « Questions autour de l’article 1171 du code civil », D. 2016, no 37, pp. 2174‑2179.
2346 T. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », D. 2016, pp. 1771‑1778, no 13.
2347 T. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », op. cit., no 21.
2348 Ph. MALAURIE, L. AYNES, Ph. STOFFEL‑MUNCK, Les obligations, op. cit., no 427. Les auteurs admettent qu’il « est difficile de trouver une définition exacte car ce sont les positions respectives des parties, et non le processus de formation du contrat ou son contenu qui font la particularité de ce contrat ».
2349 Sur les coûts de transactions, v. infra nos 618 et s. Ainsi, de nombreux professionnels préfèrent utiliser des contrats standardisés et une telle pratique concerne de nombreux domaines tels que les transports maritimes, vente internationale de biens, les instruments de financement par emprunt, le marché des dépôts interbancaires et les produits dérivés.
2350 Sur lesquelles, v. F.‑X. LICARI, « Du déséquilibre significatif dans les contrats : quelle articulation entre les textes ? », op. cit., pp. 10‑15. En soi, les modifications apportées à l’article 1171 du Code civil par la loi de ratification de 2018 montre que même si le concept de clause d’adhésion n’est pas le pivot de la qualification du contrat d’adhésion, elle devient le pivot du contrôle du déséquilibre significatif.
2351 T. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », op. cit., no 12.
2352 L’élément le plus intéressant dans les plateformes d’intermédiaires c’est que les deux parties au contrat-échange ne peuvent modifier les conditions d’utilisation. Par conséquent, il serait possible de considérer que les deux parties adhèrent aux clauses d’un tiers. Ce faisant, il serait possible d’exclure l’idée de contrat d’adhésion liant ces deux parties puisqu’elles sont toutes les deux adhérentes.
2353 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 23.364.
2354 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 435 : « Comme pour les contrats librement négociés, les obligations nées d’un contrat d'adhésion ont pour source la volonté commune des parties. La définition unilatérale du contenu de l’engagement ne fait nullement obstacle à l’initiative conjointe de sa création ».
2355 T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., no 28.
2356 T. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », op. cit., no 21.
2357 Sur le contrat-échange et le contrat-coopération, v. supra nos 258 et s.
2358 Si le contrat est conclu par une personne dont l’activité professionnelle – ou une part importante de leurs revenues – dérive de l’activité de trading. De surcroît, il faudrait également se demander si l’on peut appliquer cela aux activités de trading sur les marchés non-régulés. Par exemple, si un individu s’engage dans une activité de trading de cryptomonnaies à titre professionnel, les contrats conclus entre lui et la plateforme peuvent être qualifiés d’adhésion (p. ex. : acceptation des conditions lors de la création du compte sans possibilité de négocier).
2359 Sur le contrat-alliance, v. supra nos 265 et s.
2360 Contre, v. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., no 23.365. Pour un avis plus favorable mais mitigé, v. J.‑F. HAMELIN, « Le contrat de société », in Le droit des sociétés et la réforme du droit des contrats, Actes pratiques et ingénieurie sociétaire, mai-juin 2016, pp. 3 et s., no 18. L’auteur considère que le critère du contrat d’adhésion est « suffisamment souple pour s’appliquer au contrat de société ».
2361 L’idée de conditions générales fait plus penser au contrat de vente et, donc, au contrat-échange, sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s.
2362 L’affectio societatis qui capture, en réalité, les particularités de l’assentiment dans les contrats-alliances exprime l’égalité régnante entre les alliés, v. Com., 3 juin 1986, no 85‑12.118, Bull. IV, no 116, p. 98. L’égalité peut être, parfois, par tête comme pour le droit à l’information. De même, le vote par tête est la règle dans les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés coopératives et les groupements d’intérêt économique. Toutefois, et généralement, l’égalité est dite proportionnelle, c’est-à-dire en fonction de la contribution de chaque associé à la société, ce qui revient à appliquer le principe de la justice distributive par mérite. V. également l’article L. 823‑11 du Code du commerce. Sur la présomption d'égalité des alliés en droit anglais, v. notamment Re London India Rubber Company (1868) 5 Eq 519 ; Campbell v Rofe [1933] AC 98 ; British and American Trustee and Finance Corporation v Couper [1894] AC 399, p. 417 per Lord Macnaghten. Evidemment, il est possible de déroger à cette égalité. C’est, par exemple, le cas pour certaines actions dite préférentielles qui octroient le droit de se voir verser, prioritairement, les bénéfices distribuables. Une telle prioritée doit être énoncée explicitement, v. Re London India Rubber Co (1869) LR 5 Eq 519. Dès lors, la seule stipulation que des actions dites préférentielles octroient une priorité pour la distribution des dividendes n’implique pas, pour autant, que leurs titulaires bénéficient d'un droit de priorité en cas d’insolvabilité de la société, v. Birch v Cropper (1889) 14 App Cas 525.
2363 En effet, le principe d’égalité signifie, en sa plus simple expression, que les alliés auront des droits – et devoirs – proportionnés à leurs apports. L’inégalité qui en découle, par exemple au niveau de la vocation aux bénéfices de l’alliance, n’est pas le signe d’un consentement forcé mais simplement d’un apport inférieur aux autres alliés, que l’on songe aux actions préférentielles, aux dividendes cumulatifs, aux dividendes préciputaire, aux dividendes versés en nature, aux clauses d’intérêt fixe (dans les sociétés coopératives et les sociétés civiles), aux clauses d’ajustement de prix etc. En soi cela ne fait que récompenser les alliés qui ont pris le plus de risques, v. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., nos 564 et s.
2364 Pour de plus amples développements v. M. MEKKI, « Les incidences de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés : rupture ou continuité ? », Revue des sociétés 2016, no 10, pp. 563 et s., no 24.
2365 J.‑F. HAMELIN, « Le contrat de société », op. cit., pp. 3 et s., no 18.
2366 V. en droit anglais section 774 du Companies Act 2006.
2367 J.‑F. HAMELIN, « Le contrat de société », op. cit., no 18.
2368 Ibid., pp. 3 et s., no 18.
2369 L’article 1216 du Code civil précise que la cession de contrat consiste à transmettre « sa qualité de partie au contrat à un tiers […] ».
2370 V. l’article 1110 du Code civil.
2371 L’article 1110 du Code civil précise que pour retenir la qualification de contrat d’adhésion les clauses doivent avoir été « déterminées à l’avance par l’une des parties ».
2372 L’article 1110 du Code civil montre bien qu’une seule des deux qualifications est possible, et surtout que l’une des deux s’impose. Une position intermédiaire ne peut exister car le dessein est déterminer les règles applicables au contrat qui dépendent du choix entre l’une de ces deux catégories.
2373 S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 140 et s. L’auteur évoque (no 154) « une cession de position sociétaire ». Une telle qualification a de nombreux avantages que l’on songe à l’exigence de détermination du prix (nos 322 et s.), à la nature des parts sociales ou d’actions (nos 48 et s.) ou à l’idée de transfert de propriété et de propriété (nos 58 et s.). Si l’auteur ne l’évoque, la nature particulière des droits sociaux relève du fait qu’elles permettent de déterminer la nature d’allié et, donc, souligne les spécificités du contrat-alliance. Ainsi, l’allié n’est pas un simple créancier et débiteur de l’alliance mais un acteur ayant juridiquement la qualité pour participer à l’alliance ainsi qu’au partage. Par conséquent, les droits sociaux révèlent la position d’allié.
2374 F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 42 : « En cas de cession, l’indivisaire et l’associé se contentent de céder leur quote-part (et donc leur place) » (nous soulignons) ; S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 210 et s.
2375 Impossible de considérer qu’un associé, un actionnaire – un allié – n’est qu’un simple créancier de la société ou, plus largement, du contrat-alliance, v. Com., 20 février 2007, no 05‑16.698, inédit. V. C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, op. cit., nos 62 et s.
2376 Le droit anglais qualifie les titres sociaux d’objets de propriété, v. section 541 du Companies Act 2006. Toutefois, si les titres sociaux sont simplement une réification des mérites des associés alors ils ne peuvent être considérés comme des biens. Même si la jurisprudence n’est pas uniforme en la matière, la pratique de l’extinction des droits sociaux en cas de réduction du capital social à zéro souligne que le lien entre les associés et les titres sociaux n’est pas un lien de propriété. Par exemple, les associés minoritaires ne peuvent invoquer une expropriation pour cause d’utilité privée pour une réduction du capital social à zéro décidé par les associés majoritaires, v. Com., 18 juin 2002, no 99‑11999, Bull. IV, no 108. Sur la réduction du capital social en droit anglais, v. notamment section 641 (1) (b) du the Companies Act 2006.
2377 Contra C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, op. cit., spé. nos 70 et s. Néanmoins, les arguments ne sont pas, tout à fait, convaincant. Ainsi, l’argument principal de l’auteur (no 77) est de considérer que l’impossibilité d’exclure d’un associé serait preuve de son droit de propriété (cela constituerait une forme d’expropriation interdite et établirait son exclusivité). Cependant, il n’y a là qu’une manifestation de la force obligatoire du contrat-alliance (v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, préf. N. MOLFESSIS, éd. Economica 2012, Coll. Recherches Juridiques, nos 332 et s.). Il paraît tant inutile qu’illogique de convoquer la propriété alors que la normativité du contrat suffit et rend beaucoup plus aisée la justification des exceptions à l’interdiction d’exclure un associé. Pour une critique de la réduction des droits subjectifs à des biens, v. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., nos 488 et s. Refuser de réduire les droits subjectifs à des biens ne conduit pas non plus à nier les diverses opérations portant sur les titres sociaux étant donné qu’il est acquis que le démembrement ou l’indivision peut porter sur des droits.
2378 Si l’intention de la cession est de céder la qualité d’allié alors cette « cession ne porte donc nullement sur une chose incorporelle car cette qualité d’associé est une pure construction du système juridique et non un donné qui lui serait extérieur », v. ibid., no 507.
2379 Dès lors, il paraît inutile de recourir à des théories fondant la qualité d’associé sur l’exposition au risque afin de pouvoir expliquer pourquoi le cessionnaire est devenu un associé alors qu’il n’a pas fait d’apport. Pour une telle théorie, v. C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, op. cit., nos 564 et s. : « ce n’est qu’au moment où il prend le risque de perdre la valeur de son patrimoine affectée à l’activité sociale qu’il devient associé ». Le problème d’une telle théorie est qu’elle confond la cause avec la conséquence, c’est parce qu’une personne a la qualité d’associé (celui qui fait l’apport, le cessionnaire, l’héritier agrée, etc.) qu’elle doit être exposée à l’aléa social, au même titre que tous les autres associés.
2380 Comp. W. DROSS, Droit civil – Les choses, op. cit., no 505‑2. L’auteur semble critique d’une telle vision mais cela peut se comprendre, d’une part, par son analyse sous l’angle du droit des biens et, d’autre part, par l’absence de prise en compte des contrats-alliance. Finalement, l’auteur y voit une cession d’une position institutionnelle et non contractuelle (no 507‑1) étant donné qu’il appréhende la société comme une institution. Mais l’auteur conclut que « c’est de cession de la qualité d’associé dont il devrait être question afin de rendre compte avec justesse de l’opération » (no 507). Or, une fois le débat entre la nature contractuelle et institutionnelle dépassé (v. supra no 300), la conclusion est identique, simplement que cette qualité découle du statut de partie-destinataire des effets d’un contrat-alliance. Une telle vision permet, notamment, de mieux justifier les formalités créant une séparation temporel entre la cession de parts sociales et la reconnaissance de la qualité d’associé (v. l’article 1865 du Code civil pour les sociétés civiles, l’article L. 221‑14 du Code de commerce pour les SNC, l’article 222‑2 du même Code pour les SCS et l’aricle L. 223‑14 du même Code pour les SARL). Ainsi, un auteur se trouve obligé de conclure que constater que « la transmission de la qualité d’associé a pour origine une cession de créance est peu discutable, mais en déduire que la cession de la part d’associé doit être analysée, elle-même, en une cession de créance, apparaît contestable » (C. BARRILLON, Le critère de la qualité d’associé, op. cit., no 573). Sous notre angle, étant donné qu’il s’agit d’un contrat-échange permettant de modifier la qualité de partie à l’alliance et que dans l’alliance les alliés forment une partie plurale (principe de conjonctivité), il est logique que dans les sociétés où l’identité de l’allié importe le plus, la société elle-même doit en être informée afin qu’elle puisse reconnaître le nouveau allié.
2381 C’est également la vision du droit anglais, v. D. FRENCH, S. W. MAYSON, C. L. RYAN, Mayson, French & Ryan on Company Law, op. cit., no 3.4.1.2.
2382 S. LACROIX DE SOUSA, La cession de droits sociaux à la lumière de la cession de contrat, op. cit., nos 171 et s.
2383 Ibid., nos 210 et s. L’auteur souligne (nos 225 et s.) que le critère de l’apport n’est pas pertinent pour définir la qualité d’associé. L’auteur montre (no 248) que ce « que l’associé cède dans l’opération de cession de droits sociaux, c’est sa qualité de contractant au pacte social ». Éclairante, la proposition doit être affinée vu qu’elle pourrait sous-entendre qu’on cède tant sa qualité de partie à la prédétermination du contrat que de partie‑destinataire de la norme contractuelle. Or, cela est inconcevable. Il est seulement possible de céder sa qualité de partie-destinataire de la norme contractuelle.
2384 En vertu de l’article L. 622‑15 et L. 641‑12 du Code de commerce. L’article L. 622‑15 précise que lors d’une procédure collective et en de cession du bail, « toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite ».
2385 Com., 15 novembre 2017, no 16‑19.131 ; Gaz. Pal. 16 janv. 2018, p. 64, obs. KENDERIAN ; Act. proc. coll. 2018, no 4, obs. THIBERGE.
2386 H. BARBIER, « Quand une clause réputée non écrite redevient écrite à la faveur d’une cession de contrat », RTD Civ. 2018, pp. 116 et s.
2387 Com., 15 novembre 2017, no 16‑19.131 ; Gaz. Pal. 16 janv. 2018, p. 64, obs. KENDERIAN ; Act. proc. coll. 2018, no 4, obs. THIBERGE. À aucun moment, le professeur Barbier place ces deux éléments sur le même plan. Bien au contraire, l’auteur ne fait nullement référence à l’article 1171 du Code civil dans son commentaire sur l’arrêt.
2388 Une telle conception a été développé par le professeur Deshayes en critiquant la conception classique de l’effet relatif des contrats, v. O. DESHAYES, La transmission de plein droit des obligations à l’ayant cause à titre particulier, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2005, Coll. Bibliothèque de l’Institut André Tunc, nos 139 et s.
2389 C’est seulement sur la nature des opérations permettant de céder la qualité de partie au contrat (partie-destinataire de la norme contractuelle) qu’il est permis d’émettre un léger désaccord avec le professeur Deshayes. En effet, bien qu’adoptant une position qui semble normativiste, l’auteur précise que « cette qualité [celle de partie au contrat ou sujet de la norme contractuelle] n’est que le résultat de la transmission ou de l’extension des obligations (…) », v. ibid., no 164 (nous soulignons). Or, une telle vision de la transmission de qualité de partie au contrat semble appeler un retour au contrat-obligation (pour une critique du contrat‑obligation, v. supra nos 71 et s.) en ce qu’elle fait du contenu obligationnel le cœur du contrat (cette analyse du contrat comme somme de créances et dettes ressort implicitement dans d’autres passages de sa thèse, v. no 371). Hormis ce point, l’analyse de l’auteur ne peut qu’être approuvée. La formation du contrat ou convention se termine par la création de la norme contractuelle et la reconnaissance des parties à la convention en tant que partie au contrat, c’est-à-dire destinataire de la norme contractuelle. Par conséquent, les mécanismes de cession de la qualité de partie à la convention opèrent en amont de la création de la norme contractuelle comme c’est le cas, par exemple, de l’usage d’un droit de préférence. Sous cet angle, il est possible de distinguer la cession de contrat de la substitution de contractant, v. L. AYNES, La cession de contrat et les opérations à trois personnes, préf. Ph. MALAURIE, éd. Economica 1984, pp. 11 et s. L’auteur précise que l’intérêt de la cession de contrat est de réaliser l’opération économique du contrat « en dépit d’un changement de l’une des parties » ; G. PILLET, La substitution de contractant à la formation du contrat en droit privé, op. cit., spé. nos 42 et s. L’auteur indique (no 42) que l’objet « du droit de substitution peut alors être précisé. Il porte sur la position contractuelle de partie contractante. Son titulaire peut se désigner comme celui qui, à terme, sera l’un des sujets de la norme contractuelle, en prenant part au processus de formation du contrat ». Par conséquent, ce n’est pas tant que la substitution de contractant implique une transmission de la qualité de partie au contrat (partie-destinataire des effets du contrat) – ce qui pourrait être illogique chronologiquement – mais plutôt que devenant partie à la convention (partie-auteur au contrat), elle deviendra, une fois le contrat conclu, également partie au contrat (partie-destinataire des effets du contrat). La distinction entre ces deux qualités de partie repose sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra no 91.
2390 V. ibid., no 162 : « Nul ne peut devenir partie à la procédure contractuelle [partie à la convention] en cours de contrat car cette qualité n’est attribuée qu’à ceux qui ont conclu le contrat. De même, nul ne peut perdre la qualité de tiers à la procédure contractuelle [tiers à la convention] en cours de contrat car cette qualité s’apprécie une fois pour toutes par référence à la position qu’occupait la personne à l’instant de la formation du contrat » (nos rajouts entre crochets).
2391 En effet, la qualité de partie-destinataire de la norme contractuelle reste cessible tant que le contrat (la norme contractuelle) continue de rayonner juridiquement, c’est-à-dire tant que le contrat est en cours (et non pas résolu par exemple), v. ibid., nos 139 (note de bas de page no 109) et 162 : « on peut devenir, après la formation du contrat, partie à la norme contractuelle ou tiers à la norme contractuelle » (la citation concerne le no 162).
2392 Ainsi, une clause dans la cession de droits sociaux peut être réputée non-écrite mais non une clause dans les statuts du contrat de société dont les droits sociaux viennent d’être cédés (du moins, pas en vertu de l’article 1171 du Code civil).
2393 La jurisprudence européenne est également en ce sens, v. CJUE, 30 avr. 2014, n° C ‑26/13, Kásler et Káslerné Rábai ; CJUE, 23 avr. 2015, n° C ‑96/14, Van Hove v CNP Assurances SA.Ce qui ne signifie pas que l’on puisse user de son droit de créance de mauvaise foi même si l’éventualité est bien plus rare.
2394 V. Civ. 3e, 4 février 2016, no 14‑29.347, Bull. III, no 905 ; D. 2016. 639, note PEGLION‑ZIKA ; AJCA 2016. 200, obs. CARVAL ; RDI 2016. 290, obs. BOUBLI, concernant une clause de plafonnement d’indemnisation.
2395 Une grande part des stipulations litigieuses agit sur les obligations secondaires, v. par exemple Civ. 3e, 10 juin 2009, no 08‑13.797, Bull. III, no 140. Sur la distinction entre obligations primaires et secondaires, v. infra no 569.
2396 Sur l’article 1170 du Code civil, v. infra nos 492 et s.
2397 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.
2398 CJUE, 14 mars 2013, C‑415/11, Aziz v Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa).
2399 V. Director General of Fair Trading v. First National Bank plc [2001] UKHL 52, no 36 per Lord Steyn.
2400 Pour une illustration v. Civ. 3e, 25 janvier 2018, no 16‑27.905 où une clause a été jugée illicite et abusive pour avoir introduit plusieurs termes possibles alors que celui par défaut était le plus favorable.
2401 V. dans un sens similaire pour qui il s’agit d’un éloignement du droit supplétif C. PERES‑DOURDOU, La règle supplétive, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2004. Coll. Bibliothèque de Droit Privé tome 421, no 459 ; L. GRATTON, « Les clauses abusives en droit commun des contrats », D. 2016, no 1, pp. 22‑29 ; M. MEKKI, « Les incidences de la réforme du droit des obligations sur le droit des sociétés : rupture ou continuité ? », Revue des sociétés 2016, no 10, pp. 563 et s., no 29.
2402 F. ANCEL, B. FAUVARQUE‑COSSON, J. GEST, Aux sources de la réforme du droit des contrats, éd. Dalloz 2017, Coll. Essai, no 33.13.
2403 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s.
2404 Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
2405 C. PERES‑DOURDOU, La règle supplétive, préf. G. VINEY, éd. LGDJ 2004. Coll. Bibliothèque de Droit Privé tome 421, no 459 sur « la règle supplétive et la limitation de la liberté individuelle » et en particulier nos 493 et s., où l’auteur montre que « formant un type idéal, un modèle à reproduire, la règle supplétive constitue la solution dont l’ordre juridique considère qu’elle tranche, au mieux, les intérêts en cause » (nous soulignons).
2406 V. en droit allemand §305b/c du BGB relatif aux clauses dites surprenantes.
2407 V. C. PERES‑DOURDOU, La règle supplétive, op. cit., nos 459 et s.
2408 V. J. MORGAN, Contract law minimalism : a formalist restatement of commercial contract law, op. cit., pp. 114 et s.
2409 Ibid., p. 218.
2410 Ibid., p. 116.
2411 Sur la liberté contractuelle, v. supra nos 335 et s.
2412 Comp. Stocznia Gdynia SA v Gearbulk Holdings Ltd [2009] EWCA Civ 75, no 23 per Lord Moore‑Bick.
2413 Ce qui revient, du point de vue du droit français, à protéger la réelle liberté contractuelle. A contrario, une telle justification ne tiendrait pas en droit anglais.
2414 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s. Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
2415 Comp. H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 372 et nos 556 et s. ; G. CHANTEPIE, « La notion d’équilibre du contrat », Loyers et copropriété 2016, pp. 12 et s., no 8. À juxtaposer les critères du type contractuel et de la nature de la relation contractuelle, les positions parfois contradictoires peuvent être en partie expliquées. Parfois, le contexte est celui contrat échange inégalitaire, v. Civ. 3e, 11 avril 1973, 71‑14.768, Bull. III, no 282, p. 202 ; Civ. 1re, 19 octobre 2004, no 01‑15.014, inédit. Parfois il s’agit d’un contrat-échange à tendance coopérationniste, v. Civ. 3e, 3 juillet 1970, no 68‑13.944, Bull. III, no 466, p. 338.
2416 Le contrat-alliance est exclu du contrôle de l’article 1171 du Code civil, v. supra nos 396 et s.
2417 Sur la position par défaut du contrat-échange, v. supra no 204 et s. Sur la position par défaut du contrat-alliance et du contrat-coopération, v. supra nos 276 et s.
2418 Sur la répartition par défaut des risques contractuels, v. supra nos 167 et s.
2419 J. ROCHFELD, Cause et type de contrat, op. cit., no 467.
2420 Un argument peut être fait selon lequel l’article 1170 permet de sanctionner un déséquilibre contractuel relatif aux obligations principales, v. infra no 499.
2421 [1978] 1 Lloyd’s Rep. 602.
2422 [1978] 1 Lloyd’s Rep. 602, p. 607 per Griffiths J.
2423 V. P. ‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 161. En effet, un individu paie généralement moins cher pour un bien sans garantie, c’est-à-dire pour un bien dont le contrat de vente contient une clause élusive de responsabilité, ce qui reflète une certaine répartition consentie des risques contractuels. Une vision holistique paraît donc nécessaire.
2424 V. en droit français H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 368 : « Représentation pécuniaire de l’objet du contrat, le prix contient également la représentation psychologique que chaque partie se fait du risque qu’elle compte assumer. Alors que la stipulation d’un prix correspondant à la valeur habituelle d’un bien ou d’une prestation marque le refus d’intégrer l’aléa dans le champ contractuel, celle d’un bas prix restitue la volonté spéculative de son débiteur, résolu à supporter la réalisation du risque couru ». L’auteur illustre cette affirmation à travers le contentieux de l’erreur pour défaut d’authenticité d’œuvres art reliant l’acceptation des risques relatifs à l’authenticité au prix payé pour l’œuvre. Ainsi si le prix correspond, peu ou prou, à la valeur de la toile authentique alors il est difficile d’asserter que l’acquéreur avait accepté le risque de non-authenticité de l’œuvre d’art. Pour une illustration jurisprudentielle v. en droit anglais Standard Chartered Bank v Banque Marocaine du Commerce Extérieur [2006] EWHC 413 (Ch), nos 28‑29 relatif à un contrat d’acceptation des risques en échange de billets à ordre. Il a été estimé que le contrat allouait explicitement les risques de non-paiement.
2425 Par exemple, à la suite de l’affaire dite Chronopost (sur laquelle v. infra nos 493 et s.), le « déséquilibre introduit par l’éradication judiciaire de la clause a donc été immédiatement compensé par une augmentation du prix de la prestation », v. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 270.
2426 S. LEQUETTE, « Le champ contractuel – Réflexions à partir de la rentabilité économique », RDC 2016, pp. 135 et s., no 8. Sur la prise en compte partielle de la dimension temporelle du contrat-échange par l’exception d’imprévision, v. supra no 298.
2427 L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 517.
2428 X. LAGARDE, « Questions autour de l’article 1171 du code civil », op. cit., pp. 2174‑2179.
2429 Com. 3 mai 2006, no 02‑11.211, Bull. IV, no 102 ; D. 2006. 1618, note J. FRANÇOIS ; RTD civ. 2007, p. 103, obs. J. MESTRE et B. FAGES.
2430 N. MOLFESSIS, « L’imprévision, une fausse avancée par rapport aux clauses de hardship ? », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.‑propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, p. 77 et s., no 5.
2431 L’absence de réciprocité, de contrepartie ou de toute autre justification pour l’éloignement est un critère permettant de vérifier si une clause crée un déséquilibre significatif, v. Com., 3 mars 2015, no 14‑10.907, inédit : « qu’ayant relevé l’existence d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, résultant de deux clauses litigieuses, qu’aucune autre stipulation ne permettait de corriger » (nous soulignons). Pour un examen détaillé eu égard à l’article L. 442‑6‑I du Code du commerce, v. CA Paris, 1er octobre 2014, no 13/16336 ; CA Paris, 29 octobre 2014, no 13/11059. L’idée est qu’une acceptation ou une imputation des risques contractuels, c’est-à-dire une déviation par rapport à la position par défaut, doit être justifiée ou causée.
2432 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 23.352.
2433 S. GAUDEMET, La clause réputée non écrite, préf. Y. LEQUETTE, éd. Economica 2006, Coll. Recherches Juridiques, nos 554 et s.
2434 V. l’article 1844‑10, 2e alinéa du Code civil.
2435 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., no 23.354.
2436 L’article 1184 du Code civil autorise un tel rapprochement.
2437 V. A. RIERA, « Le déséquilibre significatif en droit des pratiques restrictives de concurrence et en droit des obligations : une notion, deux régimes ? », Revue Lamy de la Concurrence 2016, pp. 19‑25.
2438 S. GAUDEMET, La clause réputée non écrite, préf. Y. LEQUETTE, éd. Economica 2006, Coll. Recherches Juridiques, nos 116 et s., et 129 et s. En toute logique la responsabilité ne serait pas contractuelle étant donné qu’il s’agit de sanctionner un comportement intéressant la convention et non le contrat. Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
2439 S. GAUDEMET, La clause réputée non écrite, préf. Y. LEQUETTE, éd. Economica 2006, Coll. Recherches Juridiques, nos 150 et s. Contra Com., 15 novembre 2017, no 16‑19.131 ; Gaz. Pal. 16 janv. 2018, p. 64, obs. KENDERIAN ; Act. proc. coll. 2018, no 4, obs. THIBERGE. Pour une explication de l’arrêt, v. supra nos 398 et s.
2440 Toutefois, l’exception de nullité est également imprescriptible si le contrat n’a pas encore été exécuté, comme le précise l’article 1185 du Code civil.
2441 J.‑F. HAMELIN, « Le contrat de société », in Le droit des sociétés et la réforme du droit des contrats, Actes pratiques et ingénieurie sociétaire, mai‑juin 2016, pp. 3 et s., no 38.
2442 Sur le contrat-alliance, v. supra nos 265 et s.
2443 Sur les clauses léonines, v. supra nos 289 et s.
2444 J. PRIEUR, « Les clauses abusives et le droit des sociétés », in Les clauses abusives – approches croisées franco-espagnoles, (dir.) Y. PICOD, D. MAZEAUD, E. LAUROBA, éd. Société de législation comparée 2013, pp. 106 et s.
2445 Ce qui explique qu’on retrouve de tels mécanismes dans de nombreux contrats-alliances. Ainsi en va-t-il de la société quirataire, v. l’article L. 5114‑36 du Code des transports (qui est d’ordre public).
2446 Sur les conséquences d’un équilibre géométrique eu égard l’exception d’imprévision, v. supra nos 300 et s.
2447 Telle que la décision de prendre en charge la totalité du passif d’une filiale, v. Com., 29 mai 1972, Bull. IV, no 164. C’est également le cas de la décision de l’assemblée générale d’autoriser certains copropriétaires à occuper des emplacements de stationnement sans contrepartie pour les copropriétaires lésés, v. Civ. 3e, 11 mai 2006, no 05‑10.924 ; D. 2006, p. 2373, note ATIAS ; Loyers et copr. 2006, no 163, obs. VIGNERON ; JCP 2006. I. 178, no 11, obs. PERINET‑MARQUET. Le droit anglais est fort conscient de la potentialité de tels abus, v. B. HANNIGNAN, Company Law, op. cit., nos 19‑1 et s., spé. no 19‑8.
2448 Une telle réduction s’impose lorsque les pertes atteignent un certain seuil, généralement la moitié du capital social, v. l’article L. 223‑42 du Code du commerce pour les SARL et l’article L. 225‑248 du Code du commerce pour les SA et les SAS.
2449 V. parmi d’autres Com., 18 juin 2002, no 99‑11.999 ; D. 2002. Somm, p. 3264, obs. HALLOUIN ; RTD com. 2002, p. 496, obs. CHAZAL et REINHARD ; JCP E 2002, nos 43‑44, p. 1728, note VIANDIER.
2450 V. J. PRIEUR, « Les clauses abusives et le droit des sociétés », in Les clauses abusives – approches croisées franco-espagnoles, (dir.) Y. PICOD, D. MAZEAUD, E. LAUROBA, éd. Société de législation comparée 2013, pp. 108‑109. Comme le précise l’auteur, la jurisprudence considère que de telles stipulations sont valides si elles sont (1) limitées dans le temps, (2) réservent un prix juste pour le cédant, (3) autorisent le cédant à vendre la clause si le droit de préemption n’est pas utilisé. Or, comme le précise l’auteur, ces conditions viennent assurer le caractère négociable de la cession. A priori, cela permettra de les exclure du royaume des clauses abusives.
2451 Par exemple, lorsque l’allié majoritaire tente de diluer la participation de l’allié minoritaire, v. Civ 3e, 8 juillet 2015, no 13‑14.348 ; D. 2015, p. 2401, obs. HALLOUIN ; RDI 2015, p. 534, obs. MAGNIN ; RTD com. 2015, p. 533, obs. CONSTANTIN. En l’espèce, il s’agissait d’une décision d’augmentation du capital seulement souscrit par l’allié majoritaire.
2452 Civ. 1re, 16 juillet 1998, no 96‑16247 ; D. 2000, jur., p. 63, note B. DONDERO.
2453 Sur le contrat-alliance, v. supra nos 265 et s.
2454 V. l’article 1171 du Code civil, l’article L. 212‑1 du Code de la consommation et l’article L. 442‑6, I du Code du commerce.
2455 F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., no 9 ; G. CHANTEPIE, « Le déséquilibre significatif au miroir de la Cour de cassation », AJ Contrats d'affaires - Concurrence – Distribution 2015, pp. 218‑220 ; G. CHANTEPIE, « Le déséquilibre significatif entre droit commun et droits spéciaux », JCP E 2018, pp. 50‑52.
2456 V. N. BLANC, « Le juge et les standards juridiques », RDC 2016, no 2, pp. 394‑397. V. Com., 25 janvier 2017, no 15‑23.547 ; AJCA 2017, p. 132, note D. FERRÉ ; R. PIHERY : « la similitude des notions de déséquilibre significatif prévues aux articles L. 132‑1, devenu L. 212‑1, du code de la consommation et L. 442‑6, I, 2° du code de commerce, relevée par le Conseil constitutionnel dans sa décision no 2010‑85 QPC du 13 janvier 2011, n’exclut pas qu’il puisse exister entre elles des différences de régime tenant aux objectifs poursuivis par le législateur dans chacun de ces domaines, en particulier quant à la catégorie des personnes qu’il a entendu protéger et à la nature des contrats concernés » (nous soulignons).
2457 Cette liste était exposée à l’ancien article R. 132‑1 du Code de la consommation et figure, désormais, à l’article R. 212‑1 du même code.
2458 Cette liste était exposée à l’ancien article R. 131‑1 du Code de la consommation et apparaît, désormais, à l’article R. 212‑2 du même code.
2459 Directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.
2460 Néanmoins, ce n’est pas toujours le cas et le temps sera pris d’envisager une telle extension en droit commun à la lumière du droit de la consommation, v. infra nos 452 et s.
2461 C’est également le cas du contrôle en droit anglais de la consommation, v. H. COLLINS, « Good Faith in European Contract Law », OJLS, Vol. 14, no 2 (été, 1994), p. 249.
2462 C. GRIMALDI, « Les limites à la libre détermination du contenu du contrat dans le nouveau droit des contrats », LPA 2016, no 215, pp. 6‑11.
2463 V. sur une clause relative au prix de reprise d’un véhicule en cas d’annulation de la commande Civ. 1re, 14 novembre 2006, no 04‑15.646, Bull. I, no 488, p. 420.
2464 Com., 25 janvier 2017, no 15‑23.547 ; D. 2017, p. 481, note BUY ; RTD civ. 2017, p. 383, obs. H. BARBIER ; RDC 2017, p. 470, note C. GRIMALDI : « l’article L. 442‑6, I, 2°, précité n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212‑1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu ».
2465 V. M.‑C. MITCHELL, T. DELANNOY, « Abus de puissance contractuelle et pratiques commerciales restrictives », AJCA 2015, no 12, pp. 504‑507.
2466 Celle-ci peut se déduire de l’absence de pouvoir réel de négociation de la partie faible ainsi que la position dominante sur le marché de la partie forte. V. Com., 27 mai 2015, no 14‑11.387, Bull. IV, no 87. Toutefois, dans le domaine de la grande distribution alimentaire il n’y a plus de présomption de soumission, v. Com., 4 octobre 2016, no 14‑28.013 ; D. 2016, p. 2484, obs. Y. SERRA.
2467 Ph. STOFFEL‑MUNCK, « Les clauses abusives, on attendait Grouchy », Droit et Patrimoine 2014, pp. 56 et s. ; E. DIENY, « Déséquilibre significatif : sept ans après, aton atteint l’âge de raison ? », JCP E 2015, pp. 35‑44.
2468 Sur la distinction entre les contrats d’adhésion et les contrat de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
2469 Com., 3 mars 2015, no 14‑10.907, inédit, considérant « qu’ils constituaient de véritables contrats d’adhésion ne donnant lieu à aucune négociation effective des clauses litigieuses » (nous soulignons) ; Com., 27 mai 2015, no 14‑11.387, Bull. IV, no 87, évoquant l’absence de réel pouvoir de négociation ; Com., 29 septembre 2015, no 13‑25.043, inédit, précisant que les fournisseurs « ne peuvent déroger [à la clause litigieuse] qu’aux termes d’une négociation qui n’est, dans beaucoup de cas, pas à leur portée » ; Com., 25 janvier 2017, no 15‑23.547 ; RTD com. 2017, pp. 601 s., obs. CHAGNY ; RTD civ. 2017, p. 383, obs. BARBIER, déclarant que « que l’article L. 442‑6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix, dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation » ; Com., 26 avril 2017, no 15‑27.865, inédit, évoquant « l’absence de marge réelle de négociation des fournisseurs ».
2470 Pour une défense de l’utilité pratique des clauses-type, v. supra no 461.
2471 V. Com., 27 mai 2015, no 14‑11.387, Bull. IV, no 87 : « les clauses litigieuses étaient insérées dans tous les contrats signés par les fournisseurs, lesquels ne disposaient pas du pouvoir réel de les négocier, et relevé que les fournisseurs, dont seuls 3 % étaient des grands groupes, ne pouvaient pas prendre le risque d’être déréférencés par le GALEC qui détenait, en 2009, 16,9 % des parts du marché de la distribution ». Devrait également être inclus l’absence totale de négociation ainsi que la négociation illusoire.
2472 Ainsi, cela s’applique aux contrats entre un fournisseur et un distributeur, v. Com., 26 avril 2017, no 15‑27.865, inédit. Sur le partenariat commercial, v. Com., 26 avril 2017, no 15‑27.865, inédit.
2473 V. Com., 8 février 2017, no 15‑23.050 ; Rev. Sociétés 2017, p. 636, note D. HIETZ ; RTD Civ. 2017, p. 372, obs.JBARBIER relatif aux coopératives ; Com., 11 mai 2017, no 14‑29.717 ; D. 2017, p. 1583, obs. E. CHEVRIER ; RTD Civ. 2017, p. 643, obs. H. BARBIER relatif à GIE. Sur l’exclusion du contrat-alliance du domaine de l’article L. 442‑6 du Code commercial, v. H. BARBIER, « Vers l’émancipation des relations sociétaires et financières à l’égard de l’article L. 442‑6 du code de commerce », RTD Civ. 2018, pp. 114 et s.
2474 Le partenariat implique une relation contractuelle directe entre les protagonistes, v. Com., 31 janvier 2018, 16‑24.063, inédit : « le partenariat commercial visé à l’article L. 442‑6, I, 1° et 2° du code de commerce s’entendant d’échanges commerciaux conclus directement entre les parties ».
2475 V. l’article 1105 alinéa 3 du Code civil.
2476 T. DOUVILLE, « 1105 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 41 et s. Contra M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., no 270 : « Il ne semble pas nécessaire que la règle issue du droit commun soit antinomique avec les textes spéciaux pour être écartée. Par conséquent, la règle spéciale, dès lors qu’elle est applicable, prévaudrait sur la règle générale ». Pour autant, une telle présentation néglige la manière dont les concours entre les règles spéciales et générales sont résolues tout en oubliant la nature de règle spéciale de l’article 1171 du Code civil.
2477 C. GOLDIE‑GENICON, Contribution à l’étude des rapports entre le droit commun et le droit spécial des contrats, op. cit., nos 383 et s.
2478 N. MOLFESSIS, « Synthèse – sur la mise en œuvre de la réforme du droit des contrats », JCP E 2016, pp. 1377 et s., no 7. Comp. G. CHANTEPIE, « Le déséquilibre significatif entre droit commun et droits spéciaux », JCP E 2018, pp. 50 et s.
2479 V. Civ 1re, 17 février 2016, no 14‑29.612 ; JCP 2016, no 470, note PAISANT ; CCC 2016, no 104, obs. BERNHEIM‑DESVAUX ; Civ 3e, 26 octobre 2017, no 16‑13.591 ; AJ contrat 2017, p. 501, obs. DE RAVEL d’ESCLAPON ; RTD civ. 2018, p. 96, obs. BARBIER.
2480 D. FENOUILLET, « Le juge et les clauses abusives », RDC 2016, pp. 358‑372.
2481 Même si la jurisprudence a pu l’appliquer à un professionnel n’agissant pas dans le cadre de sa spécialité et que la délimitation d’une spécialité semble parfois critiquable. La Cour de cassation semble avoir remis à l’honneur le critère de la compétence, v. Civ. 3e, 4 février 2016, no 14‑29.347, Bull. III, no 905 ; D. 2016. 639, note PEGLION‑ZIKA ; AJCA 2016. 200, obs. CARVAL ; RDI 2016. 290, obs. BOUBLI : « qu’ayant relevé que la SCI, promoteur immobilier, était un professionnel de l’immobilier mais pas un professionnel de la construction, la cour d’appel a pu retenir que celle-ci devait être considérée comme un non-professionnel vis-à-vis du contrôleur technique en application de l’article L. 132‑1 du code de la consommation » (nous soulignons). Il est vrai qu’un tel critère est plus présent dans le contentieux intéressant la garantie des vices cachés, v. Civ. 3e, 8 avril 2014, no 09‑72.747, inédit. La réalité est que, exerçant dans le milieu de l’immobilier, le professionnel de l’immobilier est souvent confronté aux opérations de constructions. Il est, néanmoins, opportun de distinguer entre certains types de professionnel de l’immobilier, par exemple, entre les grands promoteurs et les membres d’une petite SCI. Pour un raisonnement judiciaire dans un tel sens, v. Civ. 3e, 15 octobre 2014, no 13‑25.123, inédit. Si le raisonnement a été censuré pour la Cour de cassation, en ce qu’une SCI est par définition professionnel de l’immobilier, il serait possible de considérer que les petites structures de SCI ne puissent voir leur qualité de professionnel étendue à des domaines proches contrairement à d’autres professionnels de l’immobilier. Toutefois, la difficulté provenant du critère de non-compétence est qu’un professionnel agissant à des fins professionnels puissent se prévaloir d’un droit protecteur simplement parce qu’il agit au-delà du cadre de ses compétences, ce qui ne semble pas forcément être un critère pertinent pour intervenir, v. S. TISSEYRE, « Paradoxes autour de la notion de non-professionnel », D. 2011, pp. 2245 et s., no 23 ; C.‑M. PEGLION‑ZIKA, « Clauses abusives du code de la consommation : un professionnel peut s’en prévaloir ! », D 2016, pp. 639 et s., no 4.
2482 V. D. FENOUILLET, « Le juge et les clauses abusives », RDC 2016, pp. 358‑372, nos 47 et s. ; F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 23.372.
2483 F.‑X. LICARI, « Du déséquilibre significatif dans les contrats : quelle articulation entre les textes ? », op. cit., pp. 10‑15.
2484 Dans un sens similaire, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, préf. C. BRENNER, éd. Economica 2012, Coll. Recherches juridiques, no 348.
2485 T. DOUVILLE, « 1105 », in La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, (dir.) T. DOUVILLE, 2e éd. Gualino 2018, pp. 42‑43.
2486 Par exemple, en vertu du Code de la consommation certaines clauses sont présumées abusives, ce qui allège considérablement la charge de la preuve.
2487 CA Paris, pôle 5, ch. 4, 18 mai2016, no 14/12584, SARL Lylou c/SAS Opti’mom, Juris-Data no 2016‑011263.
2488 Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, préf. A. WEILL, éd. LGDJ 1969, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 101, notamment nos 19 et s., et nos 109 et s.
2489 S. GAUDEMET, La clause réputée non écrite, préf. Y. LEQUETTE, éd. Economica 2006, Coll. Recherches Juridiques, nos 99 et s. où l’auteur distingue le réputé non-écrit de la nullité partielle.
2490 Dont l’action déclarative serait imprescriptible.
2491 Généralement l’intérêt protégé permet de distinguer le commun du spécial, v. N. DELEGOVE, Le droit commun et le droit spécial, Thèse Paris II, 2011, nos 103 et s.
2492 Comp. O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, éd. LexisNexis 2016, p. 302.
2493 Qui sont exclusives et prévues par l’article D. 442‑3 du Code du commerce.
2494 La jurisprudence en la matière est assez confuse, v. M. VIGNAL‑MALAURIE, « Notion de partenaire commercial », CCC 2016, no 6, pp. 48‑50. La définition retenue par l’auteur indiquerait que la partie à un contrat-coopération serait également un partenaire commercial. Si la notion de partenaire comporte un critère relatif à la durée de la relation, elle est plus étroite que celle de relation commerciale. Elle implique également la poursuite d’un objectif commun.
2495 Sur le contrat de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
2496 V. M. BEHAR‑TOUCHAIS, « Un déséquilibre significatif à deux vitesses », JCP E 2015, no 21, pp. 1003‑1014.
2497 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., no 23.374.
2498 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 304.
2499 Sur la distinction entre le contrat d’adhésion et le contrat de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
2500 F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s.
2501 Et ce, s’il est considéré que les contrats conclus entre un professionnel et un particulier seront régulés exclusivement par le Code de la consommation.
2502 Développement de l’économie collaborative, v. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., no 23.363.
2503 Cela, notamment, parce qu’ils échappent à l’article en ce que les deux professionnels ne sont pas considérés comme des partenaires. C’est donc les contrats se trouvant en dehors du secteur de la distribution qui sont potentiellement visés, tels que les contrats d’assurance (assurance professionnelle), bancaires (comptes professionnels, prêt professionnel), de courtage (promoteur immobilier), d’internet (hébergement et maintenance d’un site web) etc.
2504 V. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., no 36.
2505 V. J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 493 ; E. MACKAAY, S. ROUSSEAU, L’analyse économique du droit, op. cit., no 424 ; F. VERDUN, Le management stratégique des risques juridiques, op. cit., nos 53‑56.
2506 A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 11.
2507 Sur les clauses visées par la sanction du déséquilibre significatif, v. supra nos 402 et s.
2508 V. ERNE‑HEINTZ, « Penser le risque résiduel : l’improbable catastrophe », op. cit., p. 19.
2509 F. VERDUN, Le management stratégique des risques juridiques, op. cit., no 53.
2510 A. DESROCHES, A. LEROY, J.‑F. QUARANTA, F. VALLEE, Dictionnaire d’analyse et de gestion des risques, op. cit., p. 330.
2511 J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., nos 195 et s.
2512 Sur la distinction entre le risque interne et le risque externe, v. J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 487. Sur la distinction entre le risque personnel et le risque matériel, v. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., no 153.
2513 Sur la particularité des risques opérationnels, v. infra nos 586 et s.
2514 Comp. M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 115. Le titre de la section de l’auteur étant « La prévention de l’interprétation judiciaire ».
2515 Ibid., no 121. Citons en guise d’illustration les conditions générales d’Easyjet dont l’article 1er s’intitule définitions et contient pas moins de 42 « définitions ».
2516 V. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., nos 607 s.
2517 CFR (Cost and Freight), CIF (Cost, Insurance and Freight), CIP (Carriage and Insurance Paid to), CPT (Carriage Paid To), DAP (Delivered At Place), DAT (Delivered At Terminal), DDP (Delivered Duty Paid), EXW (Ex‑Works), FAS (Free Along-side Ship), FCA (Free Carrier), FOB (Free On Board).
2518 V. M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, 4e éd. Bloomsbury 2016, nos 2.8 et s.
2519 V. M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., no 121 ; M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, op. cit., no 2.8.
2520 R. CABRILLAC, « La motivation des actes individuels : le contrat », RLDC 2012, pp. 92 et s.
2521 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., no 121. Antérieurement, le droit anglais ne permettait au juge de s’écarter d’une clause de définition qu’en cas d’absurdité, v. City Inn Jersey Ltd v 10 Trinity Square Ltd [2008] EWCA Civ 156 (même si la position résulte d’un dictum de Jacob LJ) ; Oxonica Energy Ltd v Neuftec Ltd [2009] EWCA Civ 668. Cela ne reflète plus parfaitement l’état du droit positif anglais. Toutefois, et en règle générale, les juges anglais appliquent strictement les définitions des parties. V. par exemple T & N Ltd v Royal & Sun Alliance Plc (No 2) [2003] EWHC 1016 (Ch).
2522 Europa Plus SCA CIF and Anthracite Balanced Company (R‑26) Ltd v Anthracite Investments (Ireland) Plc [2016] EWHC 437 (Comm). Sur l’exigence de cohérence, v. infra nos 465 et s.
2523 GB Building Solutions Ltd v SFS Fire Services Ltd (t/a Central Fire Protection) [2017] EWHC 1289 (TCC). La pratique anglaise veut que si le mot est défini pour la première fois, il débute par une lettre majuscule. À l’inverse, la pratique américaine a tendance à mettre le mot entièrement en majuscule lors de sa définition. Toutefois, il faut préciser que la pratique américaine commence à influencer les juristes anglais, v. M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, 4e éd. Bloomsbury 2016, no 2.8.3.
2524 Com., 28 mai 2002, no 00‑16.857, Bull. IV, no 91, p. 98 : « après avoir justement retenu que les articles 12 et 13 de la loi du 25 juin 1991 sont d’ordre public et qu’en l’absence de définition légale, il appartient au seul juge de qualifier de faute grave les faits qui lui sont soumis, l’arrêt en déduit à bon droit que les parties ne peuvent décider qu’un comportement déterminé constituera une faute grave et que la clause contractuelle, qui définit la non atteinte du chiffre d’affaires minimum à réaliser comme une faute grave justifiant le non-renouvellement du contrat sans indemnité doit être réputée non écrite […] ». En l’espèce il s’agissait d’un contrat d’agence commerciale.
2525 De telles stipulations peuvent également perturber la prescription de l’action, en contribuant à la définition des éléments faisant courir le délai d’action des parties. V. J. KLEIN, Le point de départ de la prescription, préf. N. MOLFESSIS, éd. Economica 2013, no 659.
2526 À moins, évidemment, qu’un signifiant non-juridique soit utilisé en tant que fait-condition pour le déclenchement d’une règle juridique auquel cas la définition des contractants pourrait impacter indirectement le champ d’application d’une norme juridique.
2527 Sur les limites juridiques et non-juridiques à la maîtrise des risques contractuels, v. infra nos 617 et s.
2528 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 114.
2529 V. McCullagh v Lane Fox & Partners Ltd 49 [1996] PNLR 205, p. 209.
2530 V. EA Grimstead & Son Ltd v McGarrigan [1998‑99] Info. TLR 384, no 9.
2531 V. Overbrooke Estates Ltd v Glencombe Properties Ltd [1974] 1 WLR 1335, p. 1336.
2532 V. Zanzibar v British Aerospace (Lancaster House) Ltd [2000] 1 WLR 2333, no 17.
2533 V. Toomey v Eagle Star Insurance Co Ltd (No.2) [1995] 2 Lloyd’s Rep. 88, p. 89.
2534 EA Grimstead & Son Ltd v McGarrigan [1998‑99] Info. TLR 384, p. 411, mais évoquant une forme d’estoppel probatoire ; Watford Electronics Ltd v Sanderson CFL Ltd [2001] EWCA Civ 317, nos 39 et s. per Chadwick LJ ; Peekay Intermark Ltd v Australia & New Zealand Banking Group Ltd [2006] EWCA Civ 386, nos 56 et s. per Moore‑Bick LJ ; JP Morgan Bank v Springwell Navigation Corp [2008] EWHC 1186 (Comm), nos 595 et s. Le raisonnement précédent a été confirmé dans Springwell Navigation Corp v JP Morgan Chase Bank [2010] EWCA Civ 1221, nos 84 et s. L’estoppel par convention « n’est pas fondée sur une représentation unilatérale, mais plutôt sur la conduite mutuelle et manifeste des parties sur la base d’une commune, mais erronée, hypothèse de droit ou de fait », v. Dixon v Blindley Heath Investments Ltd [2015] EWCA Civ 1023, no 73 (traduit par nous).
2535 Titan Steel Wheels Ltd v Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 211 (Comm), nos 27 et s. ; Cassa di Risparmio della Repubblica di San Marino SpA v Barclays Bank Ltd [2011] EWHC 484 (Comm), nos 207 et s.
2536 Ce qui se comprend, étant donné que l’estoppel en question émerge de l’accord, v. Springwell Navigation Corp v JP Morgan Chase Bank [2010] EWCA Civ 1221, no 177 per Aikens LJ excluant tout autre forme de contrôle empêchant l’application de la clause litigieuse. V. sur l’exigence de clarté et l’imputation des risques contractuels, v. supra nos 373 et s.
2537 L’estoppel étant un principe général interdisant une personne d’affirmer ou d’infirmer un certain état de choses découlant de leur conduite ou de leur dires précédents, v. Hughes v Metropolitan Railway (1876‑77) LR 2 App. Cas. 439 ; Central London Property Trust Ltd v High Trees Ltd [1947] KB 130 ; Combe v Combe [1951] 2 KB 215 ; Tool Metal Manufacturing v Tungsten [1955] 1 WLR 761.
2538 Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 1392 (Comm), no 314‑315 per Christopher J. V. IFE Fund SA v Goldman Sachs International [2006] EWHC 2887 (Comm), no 68‑69. Ainsi, par exemple, dans l’affaire Crestsign Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 3043 (Ch), une entreprise de promotion immobilière conclut un contrat de SWAP avec une banque. Bien que les conseils donnés par la banque ont été négligents, le juge constata, en première instance, que la banque avait mis expressément à l’attention de son client de nombreux documents, clairs et non équivoques, empêchant au client d’agir en cas de fausses déclarations. Refusant de qualifier ces stipulations de clauses élusives de responsabilité, le juge précisa néanmoins que si cela avait été le cas, les clauses auraient été déraisonnables en vertu du Unfair Contract Terms Act. Néanmoins un appel a été autorisé, v. [2015] EWCA Civ 986.
2539 S Pearson & Son Ltd v Dublin Corp [1907] AC 351, pp. 353‑354 per Lord Loreburn LC, précisant également (p. 354) que ces clauses sont interprétées selon le postulat que les parties sont honnêtes et ne protègent les parties que d’erreurs commises de manière innocente (traduit par nous). En ce sens : Deutsche Bank AG v Unitech Global Ltd [2013] EWCA Civ 1372, no 29 per Longmore LJ. Le litige tournait autour de deux opérations bancaires ; un accord de crédit et des conseils recommandant des SWAPS.
2540 Com., 8 juillet 1981, no 79‑15.626, Bull. IV, no 312 où il a été estimé que doit être délié de ses obligations le débiteur qui ne peut s’exécuter en raison d’obstacles rencontrés par lui et devant être assimilés à la force majeure prévue dans la convention.
2541 V. relatif à l’engagement d’un bailleur d’effectuer toutes réparations de dégâts causés par faits de guerre : Soc., 24 janvier 1958, Bull. IV, p. 145.
2542 Com., 11 octobre 2005, no 03‑10.975, Bull. IV, no 206, p. 222 ; D. 2005. AJ 2869, obs. DELPECH ; JCP 2006. I. 111, no 13, obs. Ph. STOFFEL‑MUNCK relatif à un contrat de location d’un coffre-fort.
2543 Com., 25 février 2004, no 02‑17.879, Bull. IV, no 41, p. 39 ; RJDA 2004, no 81.
2544 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., no 118.
2545 Par exemple, en stipulant que le contrat sera assujetti aux conditions de la force majeure. Une telle clause sera nulle – void – pour incertitude en droit anglais, v. British Electrical, etc. Ltd b Pately Pressings Ltd [1953] 1 All ER 94. Les conditions générales d’Easyjet contiennent, dans l’article 1er dédié aux définitions, une définition de la force majeure : « Désigne une occurrence échappant au contrôle du Transporteur, notamment les catastrophes naturelles, les guerres, les émeutes, les embargos, les grèves, les actes terroristes, le décès, les accidents, les activités volcaniques, les tremblements de terre ou autres causes exceptionnelles, les circonstances ou les imprévus au-delà du contrôle et indépendant de la volonté du Transporteur, qui empêchent ou entravent l’exécution, par le Transporteur, de ses obligations en vertu des Conditions Générales ».
2546 Sur la distinction entre les clauses définissant le contenu contractuel, les clauses de non-responsabilité et les clauses limitatives de responsabilité, v. infra nos 569 et s.
2547 C’est pour cela qu’un auteur précisa que les parties peuvent revenir sur la définition de la force majeure à la condition qu’ils n’enfreignent pas des règles d’ordre public, v. P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, préf. B. TEYSSIE, éd. LGDJ 1992, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 316, nos 177 et s. Toutefois, il existe des clauses de force majeure qui ne viennent nullement modifier la position par défaut des parties et servent plus des fonctions pédagogiques pour l’adhérent, v. par exemple l’article 9.2 alinéa 1er des conditions générales d’abonnement à l’offre d’Orange et la clause no 10 du modèle-type de conditions générales de vente entre professionnels de la CCI Paris Ile-de-France.
2548 V. relatif au contrat de dressage ou d’entrainement Civ. 1er, 15 avril 1980, no 79‑10.610, Bull. I, no 115 ; Civ. 1er, 13 décembre 1988, no 87‑13.026, Bull. I, no 359, p. 243 considérant que « le contrat d’entraînement ne comporte, sauf clause contraire, qu’une obligation de moyens quant à la sécurité de l’animal » (nous soulignons).
2549 V. relatif à l’action entre l’acquéreur d’un immeuble et son agent immobilier Com., 13 mai 1964, Bull. IV, no 247 considérant que l’obligation de l’agent immobilier était « de faire toutes les démarches et diligences utiles pour amener les locataires à évacuer les lieux ».
2550 P.‑H. ANTONMATTEI, Contribution à l’étude de la force majeure, op. cit., no 356 : « version extrême de l’obligation de résultat ». V. P. MOISAN, « Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d’imprévision », op. cit., p. 315. La Cour de cassation ayant déjà validé une clause de force majeure particulièrement large, v. Com., 8 juillet 1981, no 79‑15.626, Bull. IV, no 312.
2551 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 363. Quant à sa finalité, la clause de ducroire vise à garantir le défaut de paiement à l’échéance dû et non la solvabilité du débiteur, v. Com., 22 octobre 1996, no 94‑20.488, Bull. IV, no 246 ; CCC 1997, comm. 21, obs. L. LEVENEUR ; Defrénois 1997, p. 330, obs. Ph. DELEBECQUE ; RTD civ. 1997, p. 653, obs. J. MESTRE. Quant à sa validité, il n’est pas nécessaire que le garant soit rémunéré, il suffit d’établir l’existence d’un intérêt personnel qu’aurait le débiteur intermédiaire à soutenir le courant d’affaires entre les parties principales, v. Com., 27 octobre 2009, no 08‑10.391 ; JCP N 2010, p. 29, note Ph. SIMLER.
2552 Sur la nature de l’obligation de garantie et les clauses de non-garantie, v. infra nos 516 et s.
2553 Pour des illustrations en droit anglais, v. Yrazu v Astral Shipping Company (1904) 20 TLR 153, p. 155 ; Matsoukis v Priestman [1915] 1 KB 681, p. 687 ; Lebeaupin v Crispin [1920] 2 KB 714, p. 721.
2554 Civ. 3e, 24 octobre 2012, no 11‑17.800, Bull. III, no 152 ; D. 2012. 2590.
2555 CA Versailles, 4 févr. 2004, no 03/07368 et no 03/08320 : JurisData no 2004‑232683 ; Comm. com. électr. 2004, comm. 57, Ph. STOFFEL‑MUNCK.
2556 Ce qui est le cas, également, des incoterms qui visent à répartir les différentes étapes d’organisation du transport et de la livraison entre les parties.
2557 Comp. D. MAZEAUD, « L’encadrement des pouvoirs du juge : l’efficacité des clauses relatives à l’interprétation », RDC 2015, pp. 187 et s., no 5.
2558 Civ. 3e, 3 mai 2001, no 99‑14.370, Bull. III, no 56, p. 45 ; Defrénois 2002. 69, obs. PERINET‑MARQUET ; RDI 2001. 380, obs. TOMASIN, considérant que la Cour d’appel viola l’ancien article 1134 du Code civil pour ne pas avoir respecté l’un des articles, prévoyant que ses indications et stipulations devaient prévaloir sur toute autre pièce contractuelle.
2559 Ou son antipode la clause de voisinage, sur laquelle v. M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., nos 171 et s.
2560 V. par exemple M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, op. cit., no 5.11.3.
2561 Cette clause est connue sous trois appellations ; clause d’intégralité, clause d’accord complet ou clause des quatre coins.
2562 V. en droit anglais Brikom Investments Ltd v Carr [1979] QB 467 qui exclue ces clauses dans un contrat de location (relation locataire-bailleur), v. pp. 480 et s. per Lord Denning ; Deepak Fertilisers and Petrochemicals Ltd v Davy McKee (London) Ltd [1999] 1 Lloyd’s Rep 387 ; Inntrepreneur Pub Co Ltd v East Crown Ltd [2000] 2 Lloyd’s Rep 611. V. en droit français Civ. 3e, 3 avril 2002, no 01‑01.647, inédit.
2563 C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, éd. Routledge‑Cavendish 2007, Coll. Current controversies in law, p. 132 (traduit par nous). Les parties peuvent convenir, à l’inverse, d’étendre les supports auxquels le juge peut avoir accès à travers une clause dite de voisinage, mais, en raison de l’insécurité dont elle est source, cela reste très rare en pratique. Cependant, la clause des quatre coins n’exclue pas les déclarations faites après la clause et dépend de l’engagement en ce sens que même si les parties se sont accordées sur deux opérations, si un contrat n’en mentionne qu’une alors la clause des quatre coins ne peut interdire le juge de chercher des preuves relatives à la seconde opération, v. Lloyd v Sutcliffe [2007] EWCA Civ 153.
2564 S. WHITTAKER, « Can the contract control the contract ? “Entire agreement clauses” in english law », in Le clausole di forma nelle condizioni generali del contratto, (éd.) F. ADDIS, éd. Giuffre 2008, p. 184.
2565 Sur l’interprétation subjective et objective, v. supra nos 122 et s.
2566 Même si le contrôle en droit anglais s’est accrue, v. ibid., p. 209.
2567 Inntrepreneur Pub Co v East Crown Ltd [2000] 2 Lloyds rep 611.
2568 Civ. 1re, 15 mai 2002, no 99‑21.090, Bull. civ. I, no 130, p. 100. Un tel effet se comprend aisément dans la mesure où les usages sont généralement considérés comme étant supplétifs de volonté.
2569 Civ. 1re, 15 mai 2002, no 99‑21.090, Bull. I, no 130, p. 100.
2570 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 179.
2571 ProForce Recruit Ltd v Rugby Group Ltd [2006] EWCA Civ 69, no 59 per Arden LJ, a contrario.
2572 Reardon Smith Line [1976] 3 All ER 570, p. 574 per Lord Wilberforce.
2573 Sur l’arrêt Britton, v. supra no 124.
2574 R. CALNAN, Principles of contractual intepretation, 2e éd. OUP 2017, no 2.27. Sur la parol evidence rule, v. supra no 123.
2575 Sur la parol evidence rule, v. supra no 123.
2576 C. MITCHELL, Interpretation of Contracts, éd. Routledge-Cavendish 2007, Coll. Current controversies in law, p. 137.
2577 Investors Compensation Scheme v West Bromwich Building Society [1997] UKHL 28, pp. 114‑115 per Lord Hoffmann.
2578 V. S. WHITTAKER, « Can the contract control the contract ? “Entire agreement clauses” in english law », in Le clausole di forma nelle condizioni generali del contratto, (éd.) F. ADDIS, éd. Giuffre 2008, p. 191.
2579 M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 184.
2580 Il s’agit, en quelques sortes, d’une clause de renonciation, v. M. ANDERSON, V. WARNER, Drafting and Negotiating Commercial Contracts, 4e éd. Bloomsbury 2016, no 5.11.3.
2581 Raiffeisen Zentralbank Osterreich AG v Royal Bank of Scotland Plc [2010] EWHC 1392 (Comm), no 314 per Aikens LJ. V. R. CHRISTOU, Boilerplate : Pratical Clauses, 7 éd. Sweet & Maxwell 2015, no 10‑002.
2582 Mears Ltd v Shoreline Housing Partnership Ltd [2013] EWCA Civ 639, no 17 per Gloster LJ.
2583 Deepak Fertilisers & Petrochemicals Corp Ltd v Davy McKee (London) Ltd (1999) 1 TCLR 200, p. 214 per Smith LJ ; Trident Turboprop (Dublin) Ltd v First Flight Couriers Ltd [2008] EWHC 1686 (Comm), no 37 (reproduisant la clause litigieuse) et s. per Aikens J. Le litige a été porté devant la Cour d’appel, mais seulement pour déterminer si le contrôle résultant du Unfair Contract Terms Act 1977 et du Misrepresentation Act 1967 s’appliquait au contrat. Cependant, et comme cela a été relève par la Cour d’appel, la section 26 du UCTA est précisément d’exclure ce type de contrats du contrôle relatif au caractère raisonnable des clauses élusives de responsabilité, v. [2009] EWCA Civ 290, no 32 per Moore‑Bick LJ.
2584 AXA Sun Life Services Plc v Campbell Martin Ltd [2011] EWCA Civ 133, nos 78 et s., per Rix LJ. La clause tentait d’exclure (no 13 reproduisant la clause), notamment, toute responsabilité découlant de déclarations précédentes.
2585 Man Nutzfahrzeuge AG v Freightliner Ltd [2005] EWHC 2347 (Comm), nos 126 (reproduisant la clause) et s. per Moore‑Bick LJ.
2586 Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573, p. 596 per Jacob J, déclarant que « pour qu’une clause puisse effectivement exclure ou réduire les recours en cas de fausses déclarations dommageables, la partie qui cherche à s’appuyer dessus ne doit alors pas manquer de franchise dans sa clause » (traduit par nous) ; Deepak Fertilisers & Petrochemicals Corp Ltd v Davy McKee (London) Ltd (1999) 1 TCLR 200, pp. 214 et s. per Smith LJ ; BSkyB Ltd v HP Enterprise Services UK Ltd [2010] EWHC 86 (TCC), nos 359 (reproduisant la clause) et s. per Ramsey J. La clause précisait de façon intéressante, qu’elle n’excluait pas la responsabilité des parties « pour toute misrepresentation frauduleuse » (traduit par nous). Les juges considèrent qu’elle n’excluait pas, pour autant, la responsabilité pour toute misrepresentation non-frauduleuse.
2587 Il est possible d’exclure une telle responsabilité à la condition d’être extrêmement précis, v. en droit français Civ. 3e, 21 mars 2001, no 99‑14.399, inédit. La Cour de cassation a annulé la décision d’une cour d’appel qui avait retenu la nullité pour dol en raison de la présence de la clause suivante dans le contrat : « le réservataire déclare que la présente réservation n’a pas été déterminée par les éventuelles conséquences comptables et fiscales de ce mandat de gestion de biens et des facturations correspondantes, mais bien pour les qualités intrinsèques de l’immeuble ».
2588 Comp. avec l’article 2.1.17 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 qui déclare que le « contrat écrit qui contient une clause stipulant que le document renferme toutes les conditions dont les parties sont convenues ne peut être contredit ou complété par la preuve de déclarations ou d’accords antérieurs. Ces déclarations ou accords peuvent cependant servir à l’interprétation du document » (nous soulignons).
2589 R. CHRISTOU, Boilerplate : Pratical Clauses, 7 éd. Sweet & Maxwell 2015, no 10‑001.
2590 B. FAUVARQUE‑COSSON, « Les nouvelles règles du Code civil relatives à l’interprétation des contrats : perspective comparatiste et internationale », RDC 2017, pp. 363 et s.
2591 Ainsi, l’explosion de KYC – « Know thy (your) customer rule » – c’est-à-dire l’obligation de connaître son client, qui s’accompagne aussi d’obligations d’informations du banquier envers son client selon son degré de connaissance, traduit l’importance des contrôles de l’exécution. À travers ce transfert de connaissances, les parties réduisent le risque tout simplement en réduisant l’incertitude, même si celle-ci demeure omniprésente. V. v. B. MOJUYE, « La “know thy customer rule” en droit américain », Revue de Droit Bancaire et Financier 2008, pp. 67‑74 ; T. BONNEAU, « “Know your customer” : Synthèse », Revue de Droit Bancaire et Financier 2008, pp. 75‑76 ; M. ROUSSILLE, « Évaluer la solvabilité du client : les non dits du KYC », Revue de Droit Bancaire et Financier 2014, pp. 3‑4. Une autre manifestation de cette prévention du risque d’inexécution, lié à l’insolvabilité, se fait par le jeu des notations dans la pratique bancaire. C’est le cas de la notation des particuliers ou credit-scoring utilisés pour réduire le risque de crédit, c’est-à-dire le risque de non-remboursement. V. N. SIREYJOL, « Les apports du crédit-scoring », Banque 1987, p. 788 ; M.‑J. MAILLOT, « Systèmes d’information et risques entreprises », Banque 1993, p. 57 ; J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, éd. Dalloz 1995, pp. 254‑255.
2592 Pour des exemples relatifs aux contrats dits NEC3 (modèle de contrats pour des opérations de construction et de génie civil), v. H. HAAPIO, G. SIEDEL, A short guide to contract risk, éd. Gower 2013, Coll. Short guides to business risk series, p. 153.
2593 Ainsi en va-t-il de la détermination d’un ordre d’exécution, v. infra no 466. Il en va de même de la détermination des modalités de paiement, tel que celles pratiquées en droit commercial comme la lettre de change ou le billet à ordres. Toutefois, une clause instaurant une telle modalité est a priori à l’abri de l’article 1171 du Code civil en ce qu’elle participe directement à la détermination du prix même s’il pourrait être argué qu’elle n’aide pas à évaluer le prix mais fournit simplement une modalité de paiement.
2594 V. l’article 1587 du Code civil : « À l’égard du vin, de l’huile, et des autres choses que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat, il n’y a point de vente tant que l’acheteur ne les a pas goûtées et agréées ». Cependant, après avoir goûté et approuvé, il est peu important que le vin ait ensuite été commandé en bouteille ou en vrac, v. Civ. 1re, 21 novembre 2006, no 04‑16.271, Bull. I, no 512, p. 454. Allant plus loin dans cette logique, le droit médiéval imagina même la clause « d’approuver et avoir agréable », v. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, 2e éd. Economica 2012, p. 479. La distinction entre une vente – à la dégustation – et un contrat d’entreprise réside en la fabrication d’un produit destiné à satisfaire aux besoins particuliers exprimés par le client, v. Com., 7 novembre 2006, no 05‑11.694, Bull. IV, no 215, p. 241.
2595 Dans une telle vente, l’acquéreur a la faculté d’essayer la chose et la vente ne devient définitive que si l’objet satisfait à ses attentes. V. Civ. 1re, 19 juillet 1965, Bull. I, no 490 ; Civ. 1re, 8 juillet 1994, no 92‑17.718, inédit.
2596 La formation de la vente est soumise à la condition que l’objet livré soit conforme à l’échantillon. V. Com., 21 novembre 1989, no 88‑14.340, inédit ; Civ. 1re, 18 février 1992, no 88‑13.243, Bull. I, no 48, p. 34. Sur la distinction entre une vente sur modèle et une vente sur échantillon, v. Com., 17 janvier 1962, Bull. IV, no 40.
2597 V. Pym v Campbell 119 ER 903 ; (1856) 6 El. & Bl. 370 où un acquéreur précisa qu’il n’achèterait le bien que s’il était approuvé par une tierce personne. Au moment de la vente cette personne n’était pas présente, alors il a été estimé que l’accord conclu ce jour incluait une « condition precedent » expresse précisant que le contrat serait seulement parfait si cette tierce approuva le bien après ; il s’agissait, autrement dit, d’une condition suspensive. Sur la condition suspensive, v. infra nos 467 et s. De même, les parties peuvent stipuler une clause de paiement par encaissement documentaire afin de conditionner la remise de la chose au versement du prix. En s’éloignant quelque peu du domaine de notre étude, il est également possible d’inclure des stipulations hybrides, lesquelles préviennent le risque d’inexécution tout en l’imputant à un tiers au contrat initial. C’est, notamment, l’hypothèse du crédit documentaire, v. M. NDENDÉ, « Le crédit documentaire », Rev. droit des transports 2009, p. 23.
2598 Comp. A‑S. DUPRE‑DALLEMAGNE, La force contraignante du rapport d’obligation, op. cit., no 295 : « Les mesures de contrainte incitent le débiteur à l’exécution, elles ne sont que de simples moyens de pression ».
2599 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 6, éd. A. Rousseau 1923‑1933, no 443.
2600 D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, préf. F. CHABAS, éd. LGDJ 1992, no 290 ; A. M. POLINSKY, An introduction to Law and Economics, 3e éd. Aspen Publishers 2003, p. 68.
2601 La réputation étant une valeur intangible d’une entreprise, elle permet d’expliquer parfois les comportements vertueux d’un contractant en dehors de toute incitation financière.
2602 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », RTD Civ. 1988, p. 487. Cette fonction préventive est d’autant plus réelle que rien n’empêche les parties de prévoir une clause pénale pour les simples obligations accessoires, v. Civ. 1re, 10 février 1960, Bull. I, no 94. De plus, les parties peuvent prévoir des clauses pénales moratoires et compensatoires, selon que la défaillance envisagée est un simple retard dans l’exécution ou une inexécution définitive.
2603 En raison de la nature particulière du rapport entre associés inhérent à la société – affectio societatis – les juges ne peuvent contraindre le promettant « contre sa volonté, à exécuter la promesse qu’il a pu faire à ce sujet », v. Req, 19 février 1907, inédit. Le problème qui se pose est celui de la difficulté d’évaluer les dommages-intérêts compensatoires pour réparer le préjudice résultant de la rupture de ladite promesse. Sous cet angle, joindre une clause pénale à la promesse de société permet d’en accroitre l’efficacité, v. A. MIGNON‑COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, préf. Y. GUYON, éd. Economica 2004, Coll. Recherches Juridiques, no 219. La question qui demeure concerne la possibilité d’insérer, dans une telle promesse, une clause d’exécution forcée en nature comme cela a été reconnu pour la promesse de vente, v. Civ. 3e, 27 mars 2008, no 07‑11.721, inédit. Toutefois, la réforme semble avoir réglé ce cas, même si l’hypothèse de l’impossibilité morale pourrait continuer à justifier les exceptions de certaines promesses de société. Sur l’impossibilité morale, v. supra no 205.
2604 Tout l’intérêt de la clause pénale est d’être manifestement disproportionnée, v. infra nos 522 et s.
2605 Article 4 de la loi no 89‑462 du 6 juillet 1989.
2606 Article L. 1331‑2 du Code du travail.
2607 B. TEYSSIE, J.‑F. CESARO, A. MARTINON, Droit du travail – relations individuelles, 3e éd. LexisNexis 2014, Coll. Manuel, no 900. Ainsi, il est possible d’insérer, dans un contrat de travail, une une clause pénale sanctionnant la violation d’une clause de non-concurrence, par exemple. Il est intéressant de noter qu’une clause pénale sanctionnant la violation d’une clause de non-concurrence est également valide dans d’autres contrats de dépendance économique tel que le contrat de franchise, v. CA Lyon, 4 décembre 2014, RG no 14/00912, Juris‑Data no 2014‑03062.
2608 Sur le type contractuel, v. supra nos 258 et s. Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
2609 Comp. M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2006, no 514 : « Le contrat négocié est l’archétype de l’“instrument de gestion des risques” dans l’intérêt bien compris des deux parties, et le contrat négocié peut donc être considéré comme celui qui ne poursuit a priori que l’objectif légitime d’assurer la prévisibilité des décisions de justice lorsque les parties encadrent le pouvoir d’appréciation du juge ».
2610 Un dépôt ne peut être récupéré à la suite de l’inexécution du contrat, sauf s’il était déraisonnable ou si une clause prévoit cette possibilité expressément, v. Howe v Smith (1884) 27 Ch.D 89, at 95 per Cotton LJ, p. 101 per Fry LJ ; Workers Trust & Merchant Bank Ltd v Dojap Investments Ltd [1993] AC 573 ; Union Eagle Ltd v Golden Achievement Ltd [1997] AC 514, p. 518. Ce critère permet de différencier le dépôt du paiement partiel qui peut être récupéré même lorsque celui qui tente de récupérer la somme est à l’origine de l’inexécution, v. Dies and Another v British and International Mining and Finance Corporation Ltd [1939] I KB 724 ; Gallagher v Shilcock [1949] 2 KB 765, p. 768.
2611 V. l’article 2286 du Code civil. La rétention est un droit réel opposable erga omnes. Dès lors, la Cour de cassation considère que son exercice ne peut dégénérer en abus de droit, v. Civ. 1re, 24 septembre 2009, no 08‑10.152, Bull. I, no 178 ; JCP 2009, p. 380, note A. AYNES ; ibid., p. 492, no 17, obs. DELEBECQUE ; CCC 2009, no 284, obs. LEVENEUR. Précisons qu’il ne s’agissait pas, à proprement parler, d’un droit de rétention sur la chose – ici un véhicule – mais d’un droit de rétention sur le document qui représente la chose. Comp. Com., 23 avril 2013, no 12‑13.690, Bull. IV, no 66 ; D. 2013. 1129 : « le droit de rétention du prêteur sur les documents administratifs relatifs à des véhicules ne s’étend pas aux véhicules eux-mêmes ». La solution de la première chambre civile aurait pû être différente en présence d’un droit de rétention portant directement sur une chose corporelle car dans ce cas le sous-acquéreur de bonne foi aurait pu se prévaloir de l’article 2276 du Code civil.
2612 V. les articles 2333 et suivant du Code civil. Il faut noter qu’en la matière, la liberté contractuelle des parties a été restreinte. Ainsi, il n’était pas possible aux parties réunissant les conditions du gage de l’article L. 527‑3 du Code de commerce, de soumettre l’opération au gage de droit commun sans dépossession, v. Ass. Plén, 7 décembre 2015, no 14‑18.435, Bull. Ass. Plèn. no 10 ; RTD civ. 2016, p. 416, obs. CROCQ ; RTD com. 2016, p. 186, obs. BOULOC ; Gaz. Pal. 2016, p. 239, obs. PIEDELIEVRE. Toutefois, une telle position critiquable a été démentie a posteriori par l’ordonnance n° 2016‑56 du 29 janvier 2016 relative au gage des stocks. Sur la distinction entre le gage de meubles corporels et le nantissement de meubles incorporels, v. V. BREMOND, M. BOURASSIN, Droit des sûretés, 6e éd. Sirey 2017, Coll. Université, no 890.
2613 Ce pacte est autorisé lors de la constitution du gage. V. article 2348 du Code civil.
2614 C. POPINEAU‑DEHAULLON, Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat : étude comparative, préf. M. GORE, éd. LGDJ 2008, no 172. V. en droit anglais Damon Compania Naviera SA v Hapag‑Lloyd International SA (The Blankenstein) [1985] 1 WLR 435. Lorsque le dépôt n’est pas versé, il est vrai que l’action du créancier prend une coloration pénale, v. P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 396.
2615 V. BREMOND, M. BOURASSIN, Droit des sûretés, op. cit., no 796 relatif au droit de rétention.
2616 Sur l’extinction du contrat, v. infra nos 534 et s.
2617 C. PAULIN, La clause résolutoire, préf. J. DEVEZE, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 258, no 112 ; C. RIGALLE‑DUMETZ, La résolution partielle du contrat, op. cit., no 11 relatif à la résolution en générale. La grande flexibilité des clauses résolutoires en font un outil particulièrement utile pour les parties, v. S. ROWAN, Remedies for breach of contract : a comparative analysis of the protection of performance, op. cit., p. 76.
2618 A. CHARVERIAT, A. COURET, B. ZABALA, B. MERCADAL, Sociétés commerciales, op. cit., no 69174 : « En pratique, il suffit bien souvent que la partie non défaillante menace d’invoquer la clause de rupture pour que l’autre accepte de régler amiablement le différend, de sorte que de nombreuses clauses de ce type ne sont jamais mises en œuvre ». Une clause de rupture autorise tout allié à s’extraire de la société par la cession de ses actions que ses co‑alliés sont tenus de lui acheter. Une telle clause se distingue, donc, d’une clause de sortie conjointe qui permet d’aligner le sort des minoritaires sur celui du majoritaire lorsqu’il essaie de céder ses actions ou part sociales à un tiers, v. AMF, Publicité des clauses visées par l’article L. 233‑11 du code de commerce, no 213C0631, 5 juin 2013 : « Toute cession, en une ou plusieurs fois et hors marché, par l’une des parties au profit d’un tiers portant sur plus de 50% des actions qu’elle détient au jour de la signature du pacte confère à l’autre partie un droit de sortie conjointe. En cas d’exercice de ce droit, la partie cédante devra offrir à l’autre partie un droit de sortie conjointe. En cas d’exercice de ce droit, la partie cédante devra offrir à l’autre partie la faculté de céder conjointement un nombre d’actions la conduisant à conserver un pourcentage d’actions, par rapport au nombre d’actions détenues par elle au jour de la signature du pacte, proportionnel au nombre d’actions détenues par la partie cédante postérieurement à la cession envisagée ».
2619 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi, [2015] UKSC 67, nos 12 et s., nos 132 et s. V. M. BRIDGE, The sale of goods, 3e éd. OUP 2014, no 12.13.
2620 Contrairement à d’autres systèmes de common law, v. Andrews v Australia and New Zealand Banking Group Ltd (2012) 247 CLR 205.
2621 Cavendish Square Holding BV v Talal El Makdessi [2015] UKSC 67, no 130 (traduit par nous). C’était notamment le cas dans la pratique des locations avec option d’achat où il était souvent stipulé qu’en cas de rupture ou résiliation anticipé du contrat le locataire devrait payer une certaine somme même si la rupture ne constituait pas une violation du contrat (par exemple parce qu’il ramenait le bien et qu’il ne souhaitait pas l’acquérir). V. par exemple Bridge v Campbell Discount Co [1962] 2 WLR 439. Cette pratique est désormais interdite. De nombreuses clauses – dont la fameuse acceleration clause – arrivent à un résultat similaire à une clause pénale. Pour une illustration v. eu égard une clause résolutoire, Jobson v Johnson [1989] 1 WLR 1026 relatif à une stipulation imposant de re‑transférer des actions en cas de défaut dans le paiement du prix (paiement par tranches). Les juges qualifièrent la clause de pénale vu que le transfert s’opérait pour un prix fixe sans égard pour l’importance du prix déjà acquitté. Pour ce qui est des clauses d’accélération une nuance doit être faite parce que si en théorie de telles clauses ne peuvent être qualifiées de pénalité, cela n’est pas le cas lorsque la clause prévoit non seulement le paiement immédiate de toutes dettes mais également un accroissement de la dette (par exemple par l’ajout d’intérêts). Dans un tel cas il pourra s’agir d’une clause pénale, v. Wallingford v Mutual Society (1880) 5 App. Cas. 685 per Lord Selbourne LC ; Protector Endowment Loand and Annuity Co v Grice (1880) 5 QBD 592 per Cockburn CJ.
2622 John Wallingford v Mutual Society [1880] 5 AC 685 ; Protector Endowment Loan and Annuity Company v Grice (1880) 5 QB 592 ; Oresundsvarvet Aktiebolag v Marcos Diamatis Lemos (The Angelic Star) [1988] 1 Lloyd’s LR 122 ; BNP Paribas v Wockhardt EU Operations (Swiss) AG [2009] EWHC 3116 (Comm).
2623 Oresundsvarvet Aktiebolag v Marcos Diamatis Lemos (The Angelic Star) [1988] 1 Lloyd’s LR 122, p. 125 per Lord John Donaldson.
2624 Linggi Plantations Ltd v Jagatheesan [1972] i MLJ 89. Cependant, lorsque le créancier agit, après l’inexécution, pour exiger une somme qui aurait dû constituer un dépôt et qui dépasse le préjudice réellement subi, il est permis de se demander ce qui sépare la forfeiture clause de la clause pénale, v. Hinton v Sparkes (1868) LR 3 CP 16.
2625 Workers Trust & Merchant Bank Ltd v Dojap Investments Ltd [1993] AC 573.
2626 C’est là l’un des traits permettant de différencier la forfeiture clause de la clause pénale. Sur la distinction v. Hinton v Sparkes (1868) LR 3 CP 16, p. 166 per Willes ; Stockloser v Johnson [1954] 1 QB 476, p. 489 per Lord Denning.
2627 Le critère du déclenchement de la clause (inexécution ou autre événement) permet de différencier la clause de pénale des clauses de remboursements, des clauses instaurant une somme à payer en cas d’exercice d’un droit de résolution ou des clauses rendant une somme payable en cas de mort ou failite du débiteur par exemple, v. Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] AC 79 ; Re Apex Supply Co Ltd [1942] Ch 108 ; Cooden Engineering Co. Ltd v Stanford [1953] 1 QB 86 ; Tool Metal M Co Ltd v Tungsten Elec Co Ltd [1955] 2 All ER 657 ; Alder v Moore [1961] 2 QB 57 ; Bridge v Campbell Discount Co [1962] AC 600 ; Export Credits Guarantee Department v Universal Oil Products Co [1983] 1 WLR 399. Pour un examen de ces difficultés v. T. DOWNES, « Rethinking penalty clauses », in Wrongs and remedies in the twenty‑first century, (éd.) P. BIRKS, éd. Clarendon Press 1996, pp. 255 et s.
2628 Associated Distributors Ltd v Hall [1938] 2 KB 83.
2629 Bridge v Campbell Discount [1962] AC 600, p. 629 per Lord Denning. Comp. United Dominions Trust (Commercial) Ltd v Ennis [1968] 1 QB 54.
2630 CA Versailles, 6 novembre 2012 ; Dr. sociétés 2013. comm. 85, note M. ROUSSILLE.
2631 Com., 11 mars 2014, no 13‑10.188 ; Dr. sociétés 2014, no 83, note ROUSSILLE ; Bull. Joly 2014. 387, note ANSAULT ; RJDA 2014, no 629 ; RD banc. fin. 2014, no 150, obs. JOBERT. V. également Civ. 1re, 7 novembre 2006, no 04‑16.915, inédit refusant de qualifier de pénale la clause dont l’application dépend non pas d’une quelconque inexécution mais des problèmes relatifs à la mise en œuvre d’une promesse de porte‑fort ; Com., 22 janvier 2013, no 11‑27.293, inédit refusant la qualification de clause pénale à une clause instaurant une faculté de dédit.
2632 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 677.
2633 Civ. 1re, 24 novembre 1993, no 91‑16.150 ; RJDA 1994, no 140, p. 134.
2634 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 677.
2635 Civ. 1re, 7 novembre 2006, no 04‑16.915, inédit. Sur la promesse de porte‑fort, v. supra nos 105 et s.
2636 V. l’article 1590 du Code civil.
2637 V. L. LEVENEUR, « La clause de dédit moyennant indemnité n’entre pas dans le pouvoir judiciaire de révision des clauses pénales », CCC no 4, 2011, p. 21 ; B. FAGES, « L’importance de l’indemnité d’immobilisation est‑elle de nature à rendre synallagmatique la promesse unilatérale de vente ? », RTD Civ. 2012, pp. 723‑724. Pour l’indemnité d’immobilisation, le bénéficiaire paie la liberté de ne pas acquérir, il immobilise le bien, c’est le prix d’exclusivité. Dans le cadre du dédit, une partie a la possibilité de renoncer à ses obligations contractuelles. Il peut être préférable de prévoir une garantie à première demande ou garantie autonome afin d’éviter une immobilisation des fonds.
2638 S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., no 250.
2639 Civ. 3e, 10 mars 2015, no 13‑27.942, inédit.
2640 En effet, dans une promesse unilatérale cela n’aurait pas de véritable sens, dans la mesure où le bénéficiaire de la promesse n’est pas obligé (obligation stricto sensu) de lever l’option. Par conséquent, la clause ne sanctionnerait aucun manquement ce qui est un préalable à la qualification même de clause pénale.
2641 Civ. 3e, 24 septembre 2008, no 07‑13.989, Bull. III, no 139 ; RDC 2009, p. 60, obs. D. MAZEAUD.
2642 Pour une comparaison en droit des sociétés avec la clause d’exclusion ad nutum, v. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, préf. N. MOLFESSIS, éd. Economica 2012, Coll. Recherches Juridiques, nos 336 et s. Il est également possible d’instaurer un droit de retrait pour les alliés comme c’est déjà prévu par la loi pour les membres d’un GIE (article L. 251‑9 du Code de commerce). Le problème d’un droit de retrait est qu’il force le rachat des titres sociaux et, donc, peut engendrer une variabilité du capital, v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 119.
2643 Ce n’est pas l’importance du montant qui est prise en compte mais le fait que l’indemnité, contrepartie de la prérogative de dédit, représente tous les bénéfices qu’aurait pu dégager l’autre partie de l’exécution attendue du contrat.
2644 Com., 10 mars 2015, no 13.27‑993, inédit.
2645 L’indemnité contractuelle de licenciement est parfois qualifiée de clause pénale alors qu’il s’agit d’un droit de l’employeur, v. Soc., 17 mars 1998, no 95‑43.411, Bull. V, no 142, p. 105 ; Soc., 7û2009, no 07‑45.555, inédit ; Soc., 22 juin 2011, no 09‑68.762, Bull. V, no 160 ; Soc., 23 mai 2013, no 12‑12.914, inédit ; Soc., 16 mars 2016, no 14‑23.861 ; Dr. soc. 2016. 470, note MOULY. Paradoxalement la clause de garantie d’emploi n’est pas qualifiée de clause pénale alors qu’elle joue sur le même droit, même si parfois la distinction entre les deux stipulations est délicate comme l’illustre le cas des parachutes dorés, v. Soc., 21 septembre 2005, no 03‑45.827, inédit.
2646 V. les articles R. 212‑1, 8e et 9e ainsi que R. 212‑2 du Code de la consommation.
2647 Com., 27 mars 1990, no 88‑13967 ; RTD civ. 1990, p. 514, obs. P. REMY ; Com., 2 avril 1996, no 94‑13433 ; D. 1996, somm., p. 329, obs. D. MAZEAUD ; Com., 3 juin 2003, no 00‑12580 ; RDC 2004, p. 930, obs. D. MAZEAUD ; Com., 18 janvier 2011, no 09‑16863 ; RDC 2011, p. 812, note E. SAVAUX ; CCC 2011, comm. 86, note L. LEVENEUR.
2648 Le contrat étant caduc, cela peut avoir des conséquences sur des engagements, qui dépendaient de l’exécution dudit contrat. Par exemple, la rémunération d’un agent immobilier intervenu dans la conclusion de la vente avec faculté de dédit, v. Civ. 3e, 18 mars 1997, no 95‑16.135, Bull. I, no 100.
2649 V. l’article 1231‑5 du Code civil. Sur la distinction entre la clause pénale et la clause d’indemnisation forfaitaire, v. infra nos 525 et s.
2650 Proche de la clause pénale, en raison de l’effet comminatoire qu’elle génère, la clause de dédit n’est « pas en une clause pénale ayant pour objet de faire assurer par l’une des parties l’exécution de son obligation, mais en une faculté de dédit permettant […] [à son bénéficiaire] de se soustraire à cette exécution et excluant le pouvoir du juge de diminuer ou supprimer l’indemnité convenue », v. Com., 18 janvier 2011, no 09‑16.863, Bull. IV, no 4.
2651 Comp. T. GENICON, « Ce que les régimes comparés de la clause pénale et de la clause de dédit nous disent de la force obligatoire du contrat », RDC 2015, pp. 449 et s. L’auteur précise qu’à « bien y réfléchir, en effet, sauf à imaginer un comportement économiquement suicidaire, il serait bien étonnant que celui qui conclut un contrat à durée déterminée offre à son partenaire la libre faculté de l’écourter sans chercher à se couvrir lui-même contre les inconvénients divers que pourrait lui faire subir un tel escamotage du projet contractuel. Plus encore, on conçoit même qu’il négocie un prix de sortie élevé dans une logique dissuasive, cédant à son partenaire, sur un plan technique, un droit de révocation (et l’impunité de l’inexécution qui s’ensuit) mais obtenant en contrepartie un forfait de sortie élevé pour éviter autant que faire se peut une telle issue. Il s’agit là au fond d’un équilibre fort naturel, sauf à imaginer que le dédit procède d’un coup de force rendu possible par un rapport déséquilibré » (nous soulignons).
2652 Civ. 3e, 21 mai 2008, no 07‑12.848 ; D. 2008, AJ 1619 ; RDC 2008, p. 1158, obs. BORGHETTI ; ibid., p. 1257, obs. SEUBE.
2653 Il s’agit de mettre en exergue les traits saillants et non d’aborder les régimes spécifiques à chaque clause. Ainsi, l’occasion ne sera pas prise de revenir sur la possibilité de réviser une clause pénale et non des stipulations proches telle que l’indemnité d’immobilisation ou la clause de dédit, v. Civ. 3e, 5 décembre 1984, no 83‑12.895, Bull. III, no 208 ; JCP 1986, II, 20555, note G. PAISANT. Sur la spécificité de la clause pénale, v. infra nos518 et s.
2654 S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., no 559.
2655 Distinguant les deux, v. C. POPINEAU‑DEHAULLON, Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat : étude comparative, op. cit., no 211.
2656 V. BREMOND, M. BOURASSIN, Droit des sûretés, op. cit., no 1 ; D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2016, Coll. Manuel, no 1. Sur la notion de garantie, v. infra no 625.
2657 En ce sens : V. LONIS‑APOKOURASTOS, La primauté contemporaine du droit à l’exécution en nature, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2003, nos 309 et s.
2658 V. Civ. 3e, 9 juillet 2014, no 13‑19.061, Bull. III, no 96 ; AJDI 2015, 139, note THIOYE relatif à une clause pénale incluse dans une promesse synallagmatique prévoyant une indemnité au bénéfice d’un agent immobilier en cas de non-réalisation de la promesse de vente en raison de la faute des potentiels acquéreurs. Les juges du Quai de l’horloge refusa d’exécuter la clause car « il résulte des dispositions d’ordre public de l’article 6‑1 de la loi du 2 janvier 1970 qu’aucune commission ni somme d’argent quelconques ne peut être exigée par l’agent immobilier ayant concouru à une opération qui n’a pas été effectivement conclue ; que la société Immoplus ne peut, dès lors, prétendre, sous couvert de l’application d’une clause pénale, au paiement d’une indemnité compensatrice de sa perte de rémunération ». Une telle justification laisserait entendre que si la clause pénale avait pour dessein un autre objectif ou intérêt que rémunérer l’agent immobilier, ce qui était formellement interdit, elle serait peut-être valable.
2659 Sur l’exécution forcée en nature des contrats en droit comparé, v. supra nos 187 et s.
2660 Sur l’essence du droit commun des contrats, v. supra nos 203 et s.
2661 Sur la possible remise en cause de l’hiérarchie des sanctions de l’inexécution, v. supra nos 201 et s.
2662 Sur la minimisation du dommage, v. supra nos 248 et s.
2663 Sur l’importance de la proportionnalité en droit anglais des contrats, v. Vercoe v Rutland Fund Management Ltd [2010] EWHC 424 (Ch), no 292 qui détaille, en outre, le standard de négociation raisonnable entre les parties afin d’évaluer les dommages-intérêts. À ce titre sont pris en compte l’acceptabilité commerciale de l’accord interprété objectivement, des facteurs additionnels pouvant affecter l’équilibre atteint tel que des délais et, enfin, la proportionnalité entre l’effet compensatoire – « reflief granted » – des dommages-intérêts et l’intérêt réel qu’avait le créancier en l’exécution du contrat.
2664 La fonction comminatoire des clauses résolutoires – comparables à celle des clauses pénales – est largement reconnue par la doctrine, v. D. MAZEAUD, La notion de clause pénale, op. cit., no 98.
2665 La clause résolutoire ne peut être mise en œuvre que pour un manquement à une stipulation expresse du bail, v. Civ. 3e, 11 juin 1986, no 84‑15.512, Bull. III, no 92 ; Civ. 3e, 18 mai 1988, no 87‑11.669, Bull. III, no 94 ; Civ. 3e, 15 septembre 2010, no 09‑10.339, Bull. III, no 157.
2666 En revanche, une clause claire et précise visant deux cas de défaillance du débiteur sera appliquée à la lettre, v. Ass. Plèn., 4 avril 2008, no 07‑14.523, Bull. Ass. Plèn., no 1 ; JCP 2008. I. 179, no 13, obs. WINTGEN ; LPA 28 mai 2008, note LEBLOND ; Defrénois 2008. 1829, note DAGORNE‑LABBE.
2667 S. LE GAC‑PECH, La proportionnalité en droit privé des contrats, op. cit., no 618.
2668 Par exemple, la possibilité pour l’adhérent d’exercer un droit similaire ou un autre droit – de sortie, de révocation etc. – en contrepartie afin d’équilibrer le rapport contractuel. Cela étant dit, il s’agit de cumuler les deux contrôles. La clause est-elle abusive étant une question différente de celle de savoir si elle vise à protéger un intérêt légitime tout en étant proportionnée.
2669 Sur l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 187 et s.
2670 Sur la révision d’une clause excessive, v. infra nos 518 et s.
2671 Sur la réception en droit français, de contrats internationaux contenant des « termination clause », v. J.‑M. MOUSSERON, P. MOUSSERON, « La langue du contrat », in Mélanges Michel Cabrillac, éd. Litec 1999, p. 228.
2672 Comp. S. WHITTAKER, « Termination clauses », op. cit., p. 259 : « Ainsi, une partie pourrait résoudre le contrat (ou prétendre le résoudre) afin de sortir d’un contrat non-rentable ou, en cas de fluctuations dans le marché, d’un contrat devenu non-rentable » (traduit par nous). Sinon l’avantage de telles clauses est d’accroitre la certitude des transactions en ce qu’elles permettent aux parties d’éviter le test de la qualification des modalités contractuelle – « condition », « warranty » ou « intermediate » – instauré par l’arrêt Hongkong Fir Shipping. Sur les modalités contractuelles en droit anglais, v. notamment R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 327 et s.
2673 S. WHITTAKER, « Termination clauses », op. cit., p. 253. Comme le précise l’auteur, l’argument n’est pas tout à fait exact étant donné que tout dépend de la manière dont la clause est rédigée. En effet, soit l’on précise qu’un terme du contrat est essentiel, soit l’on stipule que la violation de telles obligations par le débiteur donnera droit au créancier de résoudre le contrat. Si le créancier met en œuvre une clause rédigée selon la seconde technique, les juges percoiveront cela comme l’exercice d’une prérogative contractuelle unilatérale et non comme résultant de l’inexécution du débiteur. Par conséquent, les pertes consécutives à la résolution du contrat seront vues comme découlant de son choix de rompre le contrat et non de l’inexécution en soi. Par conséquent, le créancier ne pourra réclamer une indemnisation que pour les violations contractuelles antérieures à son choix de rompre le contrat et non pour celles qui pourraient suivre l’exercice de ses prérogatives contractuelles, v. Financings Ltd v Baldock [1963] 2 QB 104, p. 110 per Lord Denning.
2674 Par exemple, la nécessité de préserver la pérennité des réseaux de distribution exige une modération des possibilités de résoudre un tel contrat, v. Ph. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 2e éd. Litec 2007, no 651. Comp. s’agissant d’une clause de dédit :Com., 20 septembre 2011, no 10‑30.567, inédit : « […] la clause de résiliation du contrat ne sanctionne pas un comportement fautif du distributeur, l’arrêt relève qu’elle offre à la société Esso, et à elle seule, la possibilité, purement discrétionnaire, de mettre fin au contrat avec un préavis très court ; qu’il relève encore que cette clause est contraire à l’esprit du protocole signé le 25 mai 2000 entre le syndicat national des professions de l’automobile et le président de la commission nationale des locataires gérants de stations-service et des accords interprofessionnels du 12 janvier 1994 […] ». Sachant que la franchise est souvent à durée indéterminée, les parties bénéficient d’une liberté – constitutionnelle – de rompre unilatéralement le contrat. Évidemment, le tout sous réserve d’un abus de droit, v. Cons. Const., 9 novembre 1999, no 99‑419 DC, no 61, RTD. Civ. 200, p. 109, note J. MESTRE et B. FAGES ; Com., 3 avril 2007, no 05‑17.168, inédit.
2675 V. en ce qui concerne les clauses de retrait par extinction des droits du retrayant dans le contrat-alliance, J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., nos 374 et s. Pour ce qui est des clauses d’exclusions statutaires, pour être valides, elles devraient préciser les motifs de l’exclusion. L’allié doit pouvoir se défendre et des garanties procédurales doivent être instaurées. Enfin les droits de l’allié doivent être rachetés, v. Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 99. Plus généralement sur le type contractuel, v. supra nos 258 et s.
2676 Prendre en compte les contrats-coopération et les contrats-alliance légitime un plus grand encadrement de la sortie du contrat ainsi que la nécessité, parfois, de mettre fin au contrat car de tels contrats ne peuvent survivre à une grande mésentente en raison des intérêts convergents ou identiques des parties. Sur les intérêts convergents des parties aux contrats-coopération ou les intérêts identiques des parties aux contrats-alliance, v. supra no 270.
2677 V. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 381 qui précise que le retrait d’un partenaire du consortium est une « résiliation unilatérale d’un contrat à durée déterminée » (en italique par l’auteur) ; V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., nos 202 et s. L’auteur analyse une sentence arbitrale (no 207) et en conclut que « cette sentence paraît admettre le principe de la résiliation pour justes motifs dans les contrats de coopération à long terme, en raison de leur analogie avec la société ».
2678 V. Com., 4 novembre 2014, no 13‑24.413, inédit : « l’arrêt relève qu’aucune disposition du contrat n’imposait à la société Liteyear de justifier auprès de la société Direct énergie des déclarations préalables à l’embauche prévues par le code du travail, de sorte que la clause résolutoire de plein droit ne pouvait être mise en œuvre en invoquant un tel manquement ». Pour autant, tout l’argument de la partie au pourvoi était que la clause résolutoire ne prévoyait pas une liste exhaustive des manquements pouvant donner droit à résoudre le contrat. De même en droit de la consommation, une clause résolutoire peut être perçue comme étant abusive, v. en droit anglais section 3 (2) (b) du unfair contract terms act 1977. En droit du travail, la résolution doit s’accompagner d’actes cohérents. Ainsi, si le salarié continue à travailler, le contrat ne peut être considéré comme résolu, v. Rigby v Ferodo Ltd [1988] ICR 29.
2679 Ainsi, dans le contrat-alliance, les juges préfèrent maintenir l’existence du contrat si cela est possible. L’on songe, notamment, aux mécanismes permettant de sanctionner même un abus de minorité qui porte atteinte à l’intérêt social en empêchant la réalisation d’une opération essentielle pour la société, v. A. MIGNON‑COLOMBET, L’exécution forcée en droit des sociétés, op. cit., nos 178 et s.
2680 Sur l’interprétation restrictive, v. supra nos 375 et s.
2681 Civ. 1re, 13 octobre 1998, no 96‑21.485, Bull. I, no 300, p. 207 ; D. 1999. 197, note C. JAMIN ; ibid. Somm. 115, obs. Ph. DELEBECQUE ; Civ. 1re, 20 février 2001, no 99‑15.170, Bull. I, no 40, p. 25 ; D. 2001. 1568, obs. C. JAMIN. V. désormais l’article 1226 du Code civil.
2682 Civ. 1re, 4 novembre 2015, no 11‑27.591, inédit relatif à un contrat entre un concédant et un concessionnaire.
2683 Ce qui pourrait être analysé comme efficient d’un point de vue de l’analyse économique, v. C. JAMIN, « Les conditions de la résolution du contrat : vers un modèle unique ? », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE et G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvai tome 32, no 3.
2684 Com., 20 octobre 2015, no 14‑20.416, inédit pour une clause résolutoire exigeant un préavis minimum qui n’a pas été respectée.
2685 V. T. GENICON, « Point d’étape sur la rupture unilatérale du contrat aux risques et périls du créancier », RDC 2010, pp. 44 et s.
2686 Com., 15 décembre 2009, no 08‑10.148 ; Dr. et patr. 2010. 69, note L. AYNES et Ph. STOFFEL‑MUNCK ; JCP 2010. I. 516, obs. P. GROSSER : « Mais attendu que l’arrêt estime que la commune volonté des parties était de s’interdire pendant un an toute rupture du contrat, afin de permettre à l’entreprise de nettoyage d’amortir le matériel acheté pour l’exécution de celui‑ci ; que la cour d’appel a pu en déduire que la rupture unilatérale de ce contrat par la société JW, dans ce délai, était fautive et de nature à engager sa responsabilité ».
2687 V. notamment C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 383.
2688 Sur l’interpénétrabilité de ces différents risques et sources des risques, v. infra nos 594 et s.
2689 Sur les limites à la maîtrise des risques contractuels, v. infra nos 617 et s.
2690 M. LESBATS, Précis de gestion des risques : cours et exercices corrigés, op. cit., p. 4 ; A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 11 et s.
2691 A.‑C. MARTIN, L’imputation des risques entre contractants, op. cit., no 13.
2692 Sur la prévention des risques opérationnels imprévisibles, v. infra nos 588 et s.
2693 Sur la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 350 et s.
2694 Sur les conditions de la sanction du déséquilibre significatif en droit commun des contrats, v. supra nos 387 et s.
2695 Comp. M. LAMOUREUX, L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants – recherche sur un possible imperium des contractants, tome I, op. cit., no 152. Sur la rationalité de l’interprétation in favorem, v. supra nos 175 et s.
2696 K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude juridique, op. cit., no 4.
2697 V. A‑D. MERVILLE, La spéculation en droit privé, op. cit., no 105.
2698 H. DE VAUPLANE ; J.‑P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., no 701. V. J. BESSIS, Gestion des risques et gestion actif-passif des banques, op. cit., p. 245. Il est délicat de déterminer la nature juridique des SWAPS. S’agit-t-il d’un seul contrat, d’un contrat synallagmatique ou d’un groupe de contrats ? V. T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 471. Il est permis de considérer qu’il s’agit de contrats commutatifs, synallagmatiques et à titre onéreux, très proche d’une cession de contrat. Ainsi ce sont des contrats-échange. Sur le contrat‑échange, v. supra nos 260 et s.
2699 P. A. BOULAT, P. Y. CHABERT, Les swaps, technique contractuelle et régime juridique, éd. Masson 1992, pp. 14 et s.
2700 T. BONNEAU, Droit bancaire, op. cit., no 639.
2701 H. DE VAUPLANE ; J.‑P. BORNET, Droit des marchés financiers, op. cit., no 701 (l’expression est en italique dans le texte d’origine). À distinguer de l’opération singulière qu’est le debt for equity swap, qui consiste à remplacer la dette par un accès au capital social au profit des (désormais anciens) créanciers et qui peut avoir pour conséquence de fortement diluer la présence (voire d’exclure) les alliés pré-existants à l’opération. Cela concerne généralement des entreprises assez (sur)endettées et s’apparente à une sorte de remise de dette intéressée.
2702 K. MEDJAOUI, Les marchés à termes dérivés et organisés d’instruments financiers, étude juridique, op. cit., spé. no 49 (la phrase est souslignée dans le texte d’origine). Les contrats à terme négociables sur future ne sont pas des contrats de vente. Il s’agit plutôt de contrats sui generis.
2703 À prendre qu’une illustration, il est possible d’introduire une certaine obligation alternative pour le débiteur du prix à travers une clause d’option de change. Ces stipulations « consistent à libeller le prix des prestations en différentes monnaies sur la base des parités en vigueur au jour du contrat et à offrir au créancier la possibilité de choisir, au jour de l’échéance, la monnaie de compte parmi un certain nombre de monnaies indiquées », v. B. MERCADAL, Droit commercial, 23e éd. Francis Lefebvre 2015, Coll. Mémento Pratique, no 50363.
2704 B. OPPETIT, « L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances : la clause de “hardship” », Clunet 1974, p. 796. Comp. en droit anglais J. BELL, « Incidence des changements de circonstances sur les contrats de longue durée, Rapport anglais », in Le contrat aujourd’hui comparaisons franco-anglaises, p. 241.
2705 Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 213 ; M. CAFFIN‑MOI, Cession de droits sociaux et droit des contrats, op. cit., no 127.
2706 Plus généralement v. l’article 1343‑3 du Code civil et l’article L112‑5‑1 du Code monétaire et financier.
2707 J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 119.
2708 Ainsi, certaines décisions se fondaient sur l’ancien article 1895 du Code civil pour l’interdire. Cet article disposait : « L’obligation qui résulte d’un prêt en argent n’est toujours que de la somme énoncée au contrat ».
2709 Civ. 1re, 29 mars 1960, Bull. I, no 187, p. 149. En effet, l’ordonnance du 30 décembre 1958 modifié par l’ordonnance du 4 février 1959, codifiée à l’article L. 112‑2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, maintient la validité des clauses d’échelle mobile, c’est-à-dire des clauses de variation du prix en fonction d’un indice, de manière automatique et sans formalisme. Ce qui permet de la distinguer de la clause d’actualisation du prix, du prix composé d’éléments variables et des révisions légales, v. S. REGNAULT, « Les avatars de la clause d'indexation (I) », AJ Contrat 2018, pp. 118 et s., no 1.5. La distinction entre les clauses à référence économique et à référence monétaire a été abandonnée, v. J. HEINICH, Le droit face à l’imprévisibilité du fait, op. cit., no 405. Sur la validité des clauses d’indexation v. Civ. 3e, 11 décembre 2013, no 12‑22.616, Bull. III, no 159. Comp. Civ. 3e, 25 février 2016, no 14‑28.165, inédit relatif à un bail commercial : « S’il n’interdit pas la prise en compte d’un indice de base fixe dans une clause d’indexation, l’article L. 112‑1 du code monétaire et financier prohibe toute organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions. Justifie ainsi sa décision de déclarer non écrite une clause d’indexation la cour d’appel qui relève que la reproduction dans un avenant de la clause d’indexation du bail initial, se référant à un indice du troisième trimestre 2003, mais prenant en compte le loyer de base déterminé par l’avenant applicable en février 2007, avait entraîné une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions annuelles ».
2710 Article L. 112‑2 du Code monétaire et financier.
2711 Par conséquent, une monnaie étrangère ne peut être choisie en indice, sauf si l’une des parties est financier ou banquier, v. Civ. 1re, 12 janvier 1988 ; D. 1989, p. 80, note Ph. MALAURIE.
2712 Civ. 1re, 16 juillet 1974 ; D. 1974, p. 681, note Ph. MALAURIE. En l’espèce, le prix de cession de parts sociales a été indexé sur l’indice du coût de la construction. Le prix a été considéré valide puisque l’actif de la société en question était principalement constitué d’un immeuble.
2713 D. FERRIER, N. FERRIER, Droit de la distribution, op. cit., no 587, note de bas de page no 81.
2714 Brogden v Metropolitan Railway Company (1876–77) LR 2 App. Cas. 666. La justification est que dans un tel cas, le contrat est traité comme un pari et donc privé de toute force obligatoire.
2715 Multiservice Bookbinding v Marden [1979] Ch 84.
2716 G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., no 426.
2717 Ainsi, outre le choix de l’indice, il faut également préciser les modalités de son évaluation lorsqu’il existe, par exemple, plusieurs marchés ou modalités d’évaluation de l’indice choisi. Tel est le cas de l’or, doté de plusieurs cours (cours du marché libre de l’or ou marché d’un pays donné).
2718 Lorsque la variation du prix procède d’un accord, la question qui se pose est la suivante : existe-t-il une nouvelle consideration pour cette variation ? V. Stilk v Myrick (1809) 2 Camp. 317.
2719 S. WHITTAKER, « Price Variation Clauses », in Liber amicorum – Études offertes à Geneviève Viney, éd. LGDJ, Lextenso éditions 2008, p. 909.
2720 Commerzbank AG v Keen [2006] EWCA Civ 1536.
2721 J. NOIREL, « L’influence de la dépréciation monétaire dans les contrats de droit privé », op. cit., p. 136.
2722 Civ. 3e, 14 janvier 2016, no 14‑24.681 ; AJDI 2016. 365, note PLANCKEEL ; RTD com. 2016, p. 56, obs. KENDERIAN et MONEGER ; Gaz. Pal. 2016, p 66, note BARBIER.
2723 Ce qui semble inclut dans la définition jurisprudentielle de la clause d’échelle mobile, v. Civ. 3e, 5 janvier 1983, no 80‑12.108, Bull. III, no 5 : « […] qui stipulent accessoirement que le loyer de base convenu suivra les variations du prix d’une denrée, d’un service ou d’un indice » (nous soulignons).
2724 En revanche, cela signifie que les clauses d’adaptation unilatérales peuvent être réputées non-écrites étant donné qu’elle ne participe pas directement à la détermination du prix et lorsqu’elles bénéficient au professionnel. À titre d’exemple, songeons aux clauses d’addition et même à certaines clauses de hardship unilatérales. Une question plus délicate concernera les clauses instaurant une obligation alternative pour le professionnel.
2725 V. F. BARRIERE, P. BINE, O. DIAZ, « Les acquisitions de sociétés à l’aune de la réforme du droit des contrats », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.‑propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, pp. 147 et s., no 62.
2726 J. JULIEN, Droit de la consommation, 2e éd. LGDJ, Lextenso 2017, Coll. Domat droit privé, no 221.
2727 H. BARBIER, « Les avancées du contrôle de l’adéquation du prix à la prestation du contrat via la sanction des clauses abusives », RTD Civ. 2017, pp. 383 et s.
2728 J. JULIEN, Droit de la consommation, op. cit., no 221.
2729 Pour des propositions d’adaptation des règles de l’interprétation des contrats en fonction de la nature de la relation contractuelle, v. supra nos 375 et s.
2730 Ibid., no 221.
2731 Qui est autorisé par la CJUE, v. CJUE, 3 juin 2010, aff. C‑484/08 ; JCP G 2011, note G. PAISANT et L. P. SAN MIGUEL PRADERA.
2732 Civ. 1re, 29 mars 2017 (deux arrêts), nos 15‑27.231 et 16‑13.050 ; D. 2017, p. 758 ; AJ Contrat 2017, p. 278, obs. B. BRIGNON.
2733 V. l’article L. 112‑2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier.
2734 Sous cet angle, il est pertinent de distinguer entre les contrats d’adhésion et les contrats de dépendance économique, v. supra nos 352 et s.
2735 Com., 10 juillet 2007, no 06‑14.768, Bull. IV, no 188. Pour une possible source d’inspiration doctrinale de l’arrêt, v. L. AYNES, « Vers une déontologie du contrat ? », BICC 2006, no 646, pp. 1‑8.
2736 La Cour de cassation maintient cette position depuis 2007, v. Civ. 3e, 9 décembre 2009, no 04‑19.923, Bull. civ. III, no 275 ; Com., 15 mars 2011, no 09‑13.299, inédit ; Civ. 3e, 25 juin 2013, no 11‑27.904, inédit ; Civ. 3e, 2 décembre 2014, no 13‑23.988, inédit ; Com., 24 novembre 2015, no 14‑20.512, inédit.
2737 Sur les opérations contractuelles possibles (échange, coopération et alliance), c’est-à-dire les types contractuels, v. supra nos 258 et s.
2738 L. AYNES, « Mauvaise foi et prérogative contractuelle », RDC, no 2 2011, pp. 689‑690.
2739 V. J. RAYNARD, « Le domaine des prérogatives contractuelles : variété et développement », RDC 2011, pp. 695 et s.
2740 D. MAZEAUD, « Les enjeux de la notion de prérogative contractuelle », RDC, no 2 2011, pp. 693‑694.
2741 La réponse n’est pas aussi simple. Que penser de contrats dont la seule ambition est de créer des prérogatives au bénéfice d’une partie tel que la promesse unilatérale ? Comment distinguer dans le cas, notamment des « avant-contrats », les prérogatives contractuelles de la substance du contrat ?
2742 Civ. 3e, 9 décembre 2009, no 04‑19.923, Bull. III, no 275 ; D. 2010, p. 476, note J. BILLEMONT ; RTD civ. 2010, p. 105, note B. FAGES.
2743 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 306.
2744 V. F. CHENEDE, « Les conditions d’exercice des prérogatives contractuelles », RDC 2011, pp. 709 et s., no 2.
2745 Sur la notion de pouvoir, v. T. DOUVILLE, Les conflits d’intérêts en droit privé, op. cit., nos 22 et s., spé. no 25, note de bas de page no 224.
2746 Comp. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 483.
2747 F. CHENEDE, « Les conditions d’exercice des prérogatives contractuelles », op. cit., pp. 709 et s.
2748 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 314.
2749 Civ. 1re, 29 mars 2017 (deux arrêts), nos 15‑27.231 et 16‑13.050 ; D. 2017, p. 758 ; AJ Contrat 2017, p. 278, obs. B. BRIGNON.
2750 Civ. 1re, 12 octobre 2016, no 15‑20.060 ; JCP E 2017, no 1090, note LE GAC‑PECH.
2751 Une telle clause se conçoit dans la vente d’un fonds de commerce. Les parties y gagnent un réel intérêt vu que la loi (Loi n° 49‑420 du 25 mars 1949 sur la révision de certaines rentes viagères constituées entre particuliers, complétée par une loi du 23 février 1963) a instauré un régime de majorations dites forfaitaires des rentes viagères fixes, afin de prendre en compte les dépréciations monétaires.
2752 Pour une présentation de la classification des clauses d’imputation des risques financiers, v. infra nos 569 et s.
2753 JP Morgan Bank v Springwell Navigation Corp [2008] EWHC 1186 (Comm), no 609 per Gloster J : « Il y a une distinction claire entre les clauses élusives de responsabilité et les clauses qui définissent les modalités selon lesquelles les parties mènent leurs activités, c’est-à-dire les clauses qui empêchent l’obligation de survenir en premier lieu » (traduit par nous).
2754 Sur la position par défaut, v. supra nos 167 et s. Sur le critère de la déviation par rapport à la position par défaut pour identifier une clause abusive, v. supra nos 402 et s.
2755 V. Com., 27 mars 2012, no 11‑10.103, inédit : « la clause limitant le droit d’agir du créancier à une durée déterminée à compter de la clôture du compte, qu’elle figure dans un acte authentique ou sous seing privé, a pour effet qu’à son terme le recours du créancier est atteint par la forclusion ».
2756 Pour une illustration en droit anglais v. Buchanan v Parnshaw (1788) 2 Term Rep 745 ; Bywater v Richardson (1834) 1 Ad. & E. 508.
2757 Ces stipulations ne doivent pas nuire à l’effectivité du droit d’accès au juge. Par conséquent, les clauses tentant d’instaurer des présomptions irréfragables sont mal reçues par la jurisprudence, v. Com., 6 déc. 2017, no 16‑19.615 ; D. 2018, p. 371, obs. M. MEKKI ; AJ Contrat 2018. 37, obs. T. DOUVILLE. V. désormais l’article 1356 du Code civil.
2758 J. FRANÇOIS, « Clause de prescription, forclusion conventionnelle et cautionnement », D. 2016, pp. 682 et s., no 14.
2759 Pour une telle critique v. M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 212 et s.
2760 V. en langue anglaise S. WHITTAKER, The relationship between contract and tort : a comparative study of French and English law, Thèse Université d’Oxford 1987, p. 100. V. en langue française B. FAUVARQUE‑COSSON, « Clauses limitatives de réparation entre professionnels : étude de droit comparé », op. cit., p. 673. Ainsi les juges anglais ont déclaré qu’il ne fallait pas appliquer les règles relatives à l’interprétation des clauses excluant la responsabilité d’une partie avec autant de rigueur aux clauses limitant la responsabilité d’une des parties, v. Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd (The Strathallan) [1983] 1 WLR 964.
2761 [1983] 1 WLR 964, p. 970 per Lord Fraser. En ce sens : George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 AC 803, p. 814 per Lord Bridge (délivrant l’opinion majoritaire) ; EE Caledonia Ltd v Orbit Valve Co Europe Plc [1994] 1 WLR 1515, p. 1521 per Steyn LJ.
2762 BHP Petroleum Ltd v British Steel plc [2000] 2 Lloyd’s Rep 277, p. 285 per Evans LJ.
2763 L. 218‑1 du Code de la consommation.
2764 L. 1134‑5 du Code du travail.
2765 L. 114‑3 du Code des assurances.
2766 Sur le domaine d’application de l’article 1171 du Code civil, v. supra nos 388 et s.
2767 Sur l’introduction d’une limite économique à l’exécution forcée en nature du contrat, v. supra nos 191 et s.
2768 Comp. avec la position antérieure à la réforme de 2016, v. Civ. 1re, 19 janvier 1982, no 80‑15.745, Bull. I, no 29 : « aucune disposition légale ne prohibe d’une façon générale l’insertion de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité dans les contrats d’adhésion ». Cette admission pourrait concerner tant les clauses limitatives de réparation que d’autres stipulations telles que celles configurant l’intensité des obligations comme le montre l’exemple du droit de la consommation. Ainsi, il est possible par exemple pour un consommateur de renoncer à la condition suspensive légale d’obtention d’un prêt de l’article L. 312‑16 du Code de la consommation, même s’il faut respecter un formalisme particulièrement strict. La clause doit être rédigée de sa main et elle doit préciser qu’il s’engage dans un contrat de prêt sans bénéficier de la condition suspensive visée par l’article L. 312‑16 du Code de la consommation. Sur la condition suspensive, v. infra nos 466 et s.
2769 Comp. G. HELLERINGER, Les clauses du contrat. Essai de typologie, op. cit., nos 51 et s. relatif aux « clauses de prestation » dont « la fonction est de définir l’engagement » (no 50).
2770 Sur les clauses modifiant l’obligation, v. infra nos 466 et s.
2771 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 5, éd. A. Rousseau 1925, no 1237. V. en langue anglaise S. ROWAN, « Fault and Breach of Contract in France and England : Some Comparisons », European Business Law Review 2011, p. 469.
2772 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, no 440 ; G. FOREST, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, op. cit., p. 217. Lorsque le créancier a un rôle actif dans l’opération, l’obligation du débiteur est souvent qualifié de moyens, v. Civ. 1re, 4 novembre 1992, no 90‑21.535, Bull. I, no 277, p. 181. En revanche, lorsque, même en participant à l’opération, le créancier n’a aucune influence sur l’exécution de l’obligation et ne peut se prémunir du danger, l’obligation est de résultat, v. Civ. 1re, 30 novembre 2016, no 15‑25.249 ; D. 2017, p. 198, obs. D. MAZEAUD ; ibid. 2018, p. 35, obs. P. BRUN, O. GOUT et C. QUEZEL‑AMBRUNAZ. Parmi des critères non-opératoires, celui de l’existence ou non d’un but lucratif a été abandonné, v. Civ. 1re, 2 juin 1981, no 80‑11.137, Bull. I, no 190. Sur l’ensemble, v. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 234. V. l’article 5.1.5 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 qui énonce quatre indices à prendre en compte pour déterminer si l’obligation est de moyens ou de résultat :
« a) la manière dont l’obligation est exprimée dans le contrat;
b) le prix et les autres éléments du contrat;
c) le degré d’aléa normalement présent dans la poursuite du résultat recherché;
d) l’influence que peut exercer l’autre partie sur l’exécution de l’obligation ».
2773 V. notamment R. DEMOGUE, Traité des obligations en général. Tome 5, op. cit., no 1237.
2774 En ce sens : L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français. Tome II, op. cit., no 113.
2775 L’usage de la dichotomie n’est pas récent, v. P. S. ATIYAH, An Introduction to the law of contract, éd. Clarendon Press 1961, p. 125. L’auteur précise que l’une des plus grandes difficultés eu égard à la teneur des obligations contractuelles est de déterminer si les parties sont tenues d’une obligation de moyens ou de résultat. Le droit anglais détermine la teneur de l’obligation à travers la technique d’implication, souvent en rattachant cela fictivement à l’intention présumée des parties, alors qu’il s’agit, en réalité, d’une imposition légale, v. Lanphier v Phipos (1838) 8 Car & P 475, p. 479 per Tindal CJ ; Shepherd v Pybus (1842) 3 Man & G 868, p. 978 per Tindal CJ. Sur l’implication, v. supra nos 115 et s.
2776 B. NICHOLAS, « Fault and Breach of Contract », in Good Faith and Fault in Contract Law, (éd.) J. BEATSON, D. FRIEDMANN, éd. Clarendon Press 1995, pp. 340 et s.
2777 V. relatif au contrat de dressage ou d’entrainement Civ. 1er, 15 avril 1980, no 79‑10.610, Bull. I, no 115 ; Civ. 1er, 13 décembre 1988, no 87‑13.026, Bull. I, no 359, p. 243 considérant que « le contrat d’entraînement ne comporte, sauf clause contraire, qu’une obligation de moyens quant à la sécurité de l’animal » (nous soulignons). Il faut, toutefois, respecter les exigences générales de clarté de la clause et de l’existence du consentement du cocontractant, v. Com., 19 janvier 2010, no 09‑14.438, inédit.
2778 V. relatif à l’action entre l’acquéreur d’un immeuble et son agent immobilier Com., 13 mai 1964, Bull. IV, no 247, considérant, qu’en l’espèce, l’obligation de l’agent immobilier était « de faire toutes les démarches et diligences utiles pour amener les locataires à évacuer les lieux ».
2779 J.‑M. MOUSSERON, « La gestion des risques par le contrat », op. cit., p. 493.
2780 V. en droit anglais Thornton v Shoe Lane Parking [1971] 2 QB 163 (CA).
2781 Civ. 1re, 4 avril 1984, no 83‑10.046, Bull. I, no 129 ; Civ. 1re, 20 mars 1989, no 86‑15.894, Bull. I, no 120, p. 78 ; Civ. 1re, 20 janvier 1993, no 88‑10.141, Bull. I, no 21, p. 14 ; Civ. 1re, 22 mai 2001, no 99‑10.849, Bull. I, no 140, p. 92 ; Civ. 1re, 13 novembre 2002, no 99‑15.808, inédit considérant que la clause doit se référer à « des faits, circonstances ou obligations définies avec précision de telle sorte que l’assuré puisse connaître exactement l’étendue de sa garantie ». V. pour des clauses ne répondant pas à ces critères Civ. 1re, 25 octobre 1989, no 87‑18.391, Bull. I, no 326, p. 217 relatif à une clause d’exclusion de garantie « visant les “phénomènes naturels présentant un caractère catastrophique tels que tremblements de terre, inondations, tempêtes, ouragans, raz-de-marée” » ; Civ. 1re, 10 décembre 1996, no 94‑22.125, Bull. I, no 442, p. 308 pour une clause excluant la garantie de l’assureur « à l’égard des conséquences des dommages, gênes et troubles de voisinage résultant de façon prévisible et inévitable de la nature même de l’activité de l’assuré » ; Civ. 3e, 26 novembre 2003, no 01‑16.126, Bull. III, no 205, p. 182. Dans cet arrêt, la clause d’exclusion visait « l’ensemble des documents techniques unifiés et des normes, textes et réglementations très vastes ne permettant pas à l’assuré de déterminer avec précision l’étendue de l’exclusion ». V. pour une clause répondant à ces exigences Civ. 1re, 6 janvier 1993 (deux arrêts), nos 90‑11.823 et 90‑12.750, Bull. I, no 2, p. 1 relatif à une clause excluant de la garantie « les conséquences de maladies ou d’infirmités existant à la date de prise d’effet de l’assurance ».
2782 D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 2 (traduit par nous).
2783 Sur l’interprétation des clauses de gestion des risques contractuels, v. supra nos 375 et s.
La gestion des risques contractuels par le contrat
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La gestion des risques contractuels par le contrat
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