2019 A. BENABENT, La chance et le droit, op. cit., no 151 : « une certaine marge de liberté lui est-elle laissée face au risque […] ».
2020 Tout comme en droit français, le droit anglais des contrats reconnaît aux parties la possibilité de modifier la répartition supplétive des risques contractuels à condition de ne pas contrevenir à certaines législations, statutes, et aux considérations d’ordre public, v. London & North Eastern Railway Co v Furness Shipbuilding Co Ltd [1934] All ER Rep. 54. Dans cette affaire, les juges ont maintenu une clause extrêmement large, qui avait pour effet d’imputer la quasi-totalité des risques à l’une des parties, mêmes si techniquement, une police d’assurance était censée couvrir lesdits risques ; Cooperative Retail Services Ltd v Taylor Young Partnership Ltd [2002] UKHL 17, no 4 per Lord Bingham.
2021 Il convient de remarquer que cette possibilité n’a pas toujours été acquise. Pour les débats quant au caractère d’ordre public de la responsabilité, v. E. BOUTAUD, Des Clauses de non-responsabilité et de l’assurance de la responsabilité des fautes, préf. E.‑E. THALLER, éd. A. Rousseau 1896, nos 2 et s.
2022 Un contrat conclu entre une partie forte et une partie faible (contrat d’adhésion ou de dépendance économique) est un contrat dont la relation entre les parties est inégalitaire. A contrario, dans un contrat négociable (contrat de gré à gré), le système juridique fait comme si la relation était égalitaire. Sur l’ensemble, v. infra nos 356 et s.
2023 Sous cet angle la liberté contractuelle fait écho au paradoxe même de la liberté, c’est-à-dire que la notion de liberté devrait inclure la liberté de limiter, pour l’avenir, sa propre liberté, v. R. CRASWELL, « Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising », op. cit., p. 20. Comp. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 113.
2024 Cons. const., 19 décembre 2000, no 2000‑437 DC, D. 2001. 1766, obs. D. RIBES. Pour la position antérieure, v. Cons. const., 3 août 1994, no 94‑348 DC, D. 1996. 45, obs. X. PRETOT.
2025 Printing and Numerical Registering Co v Sampson (1874‑75) LR 19 Eq. 462. En droit anglais, la liberté contractuelle est également perçue comme « un principe de droit », v. S. WHITTAKER, « Theory and Practice of the ‘General Clause’ in English Law : General Norms and the Structuring of Judicial Discretion », in General Clauses and Standards in European Contract Law, (éd.) S. GRUNDMANN, D. MAZEAUD, éd. Kluwer Law International 2006, p. 65 (traduit par nous).
2026 V. en droit anglais V. S. WHITTAKER, « The optional instrument of european contract law and freedom of contract », European Review of Contract Law 2011, p. 374. V. en droit français L. LEVENEUR, « Consensualisme et liberté contractuelle », in Le discours et le Code – Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, éd. LexisNexis, Litec 2004, p. 294.
2027 La liberté de choisir la forme du contrat est consacrée par l’article 1102 du Code civil. Cette liberté revient à intégrer, plus ou moins, le principe du consensualisme à celui de la liberté contractuelle. Ce qui intéresse, en outre, la pratique des contrats intelligents, v. infra nos 626 et s.
2028 V. l’article 1102 du Code civil.
2029 V. en droit anglais L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, op. cit., p. 133 ; R. GOODE, E. MCKENDRICK, Goode on Commercial Law, op. cit., p. 104. V. en droit français L. LEVENEUR, « Consensualisme et liberté contractuelle », in Le discours et le Code – Portalis, deux siècles après le Code Napoléon, éd. LexisNexis, Litec 2004, pp. 296 et s. ; T. PIAZZON, La sécurité juridique, op. cit., p. 440. V. en droit comparé E. DOURMOUSSIS, Le principe de la liberté des contrats dans le occidental et dans le droit musulman, op. cit., p. 31 ; K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 327 ; Y.‑M. LAITHIER, « La comparaison juridique », in Hommage à Georges Rouhette, éd. Dalloz 2013, pp. 92-93.
2030 H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, op. cit., no 102.
2031 L’article 1102 du Code civil dispose que la « liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». V. en langue anglaise P. S. ATIYAH, S. SMITH, Atiyah’s introduction to contract law, op. cit., p. 150.
2032 Par exemple l’article 1792‑5 du Code civil précise que toute « clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792‑1 et 1792‑2, soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792‑3 et 1792‑6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792‑4, est réputée non écrite ».
2033 Sur la norme de compétence, v. supra no 89. Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
2034 Sur la distinction entre la convention et le contrat, v. supra nos 90 et s.
2035 Comp. T. WEIR, « La justice contractuelle en Grande-Bretagne », RIDC Vol. 33 no 1, Janvier-mars 1981, p. 13 ; S. WHITTAKER, « Les sanctions de l’inexécution des contrats : droit anglais », in Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles : études de droit comparé, (dir.) M. FONTAINE, G. VINEY, éd. LGDJ, Bruylant 2001, coll. Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvai tome 32, no 40, p. 1008.
2036 Esso Petroleum Co Ltd v Harper’s Garage (Stourport) Ltd [1967] 1 All ER 699, p. 712 per Lord Morris (traduit par nous). La prééminence de la liberté contractuelle se comprend en raison des racines commerciales du droit commun des contrats anglais, v. E. HEWARD, Lord Mansfield, op. cit., p. 103.
2037 Belmont Park Investments Pty Limited v BNY Corporate Trustee Services Limited and Lehman Brothers Special Financing Inc [2011] UKSC 38, no 103, per Lord Collins : « Malgré les incursions législatives, l’autonomie des partis est au cœur du droit commercial anglais » (traduit par nous).
2038 Ph. MALINVAUD, D. FENOUILLET, M. MEKKI, Droit des obligations, op. cit., no 284. V. Ph. MALAURIE, L’ordre public et le contrat, préf. P. ESMEIN, Thèse Paris 1953. L’auteur déclare (no 99) que l’ordre public « c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ». V. en droit anglais Egerton v Brownlow (1853) 10 ER 359, p. 381 per Pollock, le juge invoquant la contradiction au « bien-être public » (traduit par nous).
2039 V. P. H. WINFIELD, « Public policy in the English Common Law », Harvard law review, Vol 42, no 1, 1928, pp. 92‑93. V. Besant v Wood [1879] 12 Ch. D. 605, p. 620 per Lord Jessel. Le juge rappela, dans cette affaire, que le domaine de l’ordre public évolue à travers le temps et l’espace. Comp. E. DOURMOUSSIS, Le principe de la liberté des contrats dans le droit occidental et dans le droit musulman, op. cit., p. 148 : « Nous estimons que c’est la conscience des juristes d’un pays déterminé et à un moment donné qui peut donner ce critère ». Sachant qu’une telle souplesse existe même au sein des règles d’ordre public, c’est-à-dire qu’il y aurait une graduation ou des degrés d’impérativité, v. notamment Civ. 1re, 4 décembre 2001, no 98‑18.411, Bull. I, no 307, p. 195, la Haute juridiction évoquant l’absence de « considérations d’ordre public particulièrement impératives » (nous soulignons).
2040 V. R. SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, op. cit., pp. 60 et s.
2041 Dans les branches du droit cherchant à protéger une partie faible, droit de la consommation ou droit du travail par exemple, la sphère de l’ordre public semble plus large qu’en droit commun. Par exemple, et quant aux clauses d’indivisibilité, v. Soc., 5 juillet 2017, no 16‑17.690 ; Dr. soc. 2017, p. 885, obs. MOULY ; RDT 2017, p. 540, obs. AUZER. En droit du travail, une telle stipulation doit être « justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi et […] », le juge doit vérifier « si la poursuite du second contrat de travail était rendue impossible par la rupture du premier », v. Soc, 12 juillet 2005, no 03‑45.394, Bull. V, no 244, p. 213. Par l’arrêt de 2017 il semble, désormais, qu’une clause indivisibilité est interdite dans les contrats de travail à durée déterminée. Cela se comprend car il existe une liste limitative (articles L. 1243‑1 du Code du travail et suivants) de justificatifs permettant à l’employeur de rompre par anticipation un contrat à durée déterminé. Quoi qu’il en soit une telle clause ne dispense pas le juge de s’assurer de l’existence d’une cause réelle et sérieuse pour la rupture. Pour une illustration en droit des assurances de l’interdiction d’une clause limitant le droit de rupture de l’assuré, v. Civ. 2e, 10 décembre 2015, no 14‑14.512, Bull. II, no 571.
2042 Ainsi, l’article 1628 interdit l’exclusion de la garantie d’éviction qui résulte du fait personnel du vendeur. Sur les clauses de non-garantie, v. infra nos 516 et s.
2043 M. LEVENEUR‑AZEMAR, Étude sur les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, op. cit., nos 84 et s. Pour une typologie des clauses de gestion des risques contractuels, v. infra nos 419 et s.
2044 D. HOUTCIEFF, Droit des contrats, 2e éd. Larcier 2016, Coll. Paradigme, no 461. V. F. ANCEL, B. FAUVARQUE‑COSSON, J. GEST, Aux sources de la réforme du droit des contrats, éd. Dalloz 2017, Coll. Essai, no 33.13 : « Dans certains cas, le caractère supplétif ou impératif ne dépendra pas que du contenu de la règle et tiendra aussi aux circonstances, qu’il s’agisse de la qualité des parties (consommateur ou professionnel), de la nature du contrat (contrat négocié ou contrat d’adhésion), de son caractère interne ou international ».
2045 Sur l’objet du contrat, v. supra no 81.
2046 Sur la cause du contrat, v. supra no 79.
2047 V. l’article 1128 du Code civil.
2048 G. WICKER, « La suppression de la cause par le projet d’ordonnance : la chose sans le mot ? », D. 2015, pp. 1557 et s.
2049 Sur l’article 1169 du Code civil, v. infra nos 477 et s.
2050 Comp. Civ. 1re, 7 octobre 1998, no 96‑14.359, Bull. I, no 285, p. 198 : « Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale même lorsque l’une des parties n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat » (nous soulignons).
2051 P. H. WINFIELD, « Public policy in the English Common Law », op. cit., p. 78.
2052 La chambre étoilée – haute cour de justice de 1487 à 1641 – annula un accord pour violation du bien commun en dépit de l’absence d’interdiction légale ou de fondement coutumier en ce sens, v. Ph. MALAURIE, L’ordre public et le contrat, op. cit., p. 80.
2053 Chesterfield v Janssen [1750] 26 ER 191, p. 225 per Lord Hardwicke LC.
2054 [1775] 130 ER, p. 294. Cependant, le contexte était très différent des motifs invoqués pour intervenir aujourd’hui. En effet, à cette époque l’intervention judiciaire se justifiait par la nécessité de restreindre les contrats de jeux et de paris dont l’utilité sociale était fortement critiquée, v. W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 245.
2055 Sur l’influence du libéralisme sur le droit commun des contrats, v. infra nos 343 et s.
2056 Egerton v Brownlow [1854] 4 HLC. La vision restrictive du domaine de l’ordre public – héritée du Juge Parke par opposition à l’approche plus souple du Juge Pollock – domina le droit commun des contrats jusqu’au XXe siècle, moment où les nouvelles pratiques contractuelles ont donné lieu à un léger assouplissement. Toutefois, cela se perçoit essentiellement dans le droit des contrats spéciaux, v. par exemple Rodriguez v Speyers Brother [1919] AC 59. V. W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 245. L’auteur note que « le rôle de l’ordre public dans les raisonnements judiciaires commençait à être douté » (traduit par nous).
2057 De même le développement de législations spécifiques, s’attachant à certains contrats spéciaux, a réduit considérablement la nécessité de recourir à l’ordre public, v. ibid., p. 247.
2058 Sur la violation fondamentale du contrat, v. infra no 471.
2059 G. WICKER, Les fictions juridiques – contribution à l’analyse de l’acte juridique, préf. J. AMIEL‑DONAT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bilbliothèque de droit privé tome 253, no 44.
2060 Ainsi, certains contrats peuvent être sanctionnés en droit anglais comme étant contraire à l’ordre public en raison des restrictions qu’ils apportent à la liberté d’action de l’une des parties, v. Horwood v Millar’s Timber and Trading Company Ltd [1917] 1 KB 305 (CA 1916).
2061 Printing and Numerical Registering Co v Sampson (1874‑75) LR 19 Eq. 462, p. 465 (traduit et souligné par nous). Cependant, à partir de cet arrêt il serait également possible de conclure que la liberté contractuelle n’est appliquée qu’à la condition que la volonté des parties soit respectée, v. infra nos 356 et s.
2062 N. YASSARI, The concept of freedom of contract in western and islamic legal cultures, op. cit., pp. 86 et s. Ainsi il est possible de voir en Hobbes et Locke des tenants d’une approche naturelle à la liberté contractuelle.
2063 C’est Pedius qui proposa un fondement générique au contrat ; la conventio, v. E. CHEVREAU, Y. MAUSEN, C. BOUGLE, Histoire du droit des obligations, op. cit., no 8.
2064 D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, op. cit., p. 121. Sur ce point v. E. DOURMOUSSIS, Le principe de la liberté des contrats dans le droit occidental et dans le droit musulman, op. cit., pp. 41 et s. L’auteur dissocie la face interne – qui touche le fond ou l’essence de la convention – de la face externe qui concerne la forme de la convention. Par ce biais, l’auteur arrive à la conclusion que dans « le droit romain, le principe de la liberté des conventions se dégage de l’ensemble de son évolution en matière de contrats et d’obligations ». Par exemple (pp. 45 et s.), les évolutions entourant l’extension de l’objet potentiel de la stipulatio témoigneraient d’une reconnaissance de la liberté contractuelle en droit romain, du moins dans son volet interne. Toutefois, la multiplication des contrats moins formels par la superposition de contrats spéciaux – formels, réels, consensuels, etc. – ne sert qu’à illustrer l’absence d’un droit commun, et d’une théorie générale, du contrat. Chaque contrats ayant ses propres règles combinées à l’exclusion des contrats innomés indiquent, très clairement, que non seulement il n’existait pas de véritable liberté contractuelle, mais, et surtout, que cette dernière était théoriquement inutile pour justifier la validité de ces rapports contractuels. L’auteur le reconnaît implicitement en déclarant (p. 92) que « le grand principe de la liberté des conventions une fois reconnu formellement par le Code a rendu la théorie romaine des contrats innommés tout à fait superflue dans le droit civil français » (nous soulignons). Comp. A. WATSON, The Making of the Civil Law, op. cit., p. 17, l’auteur considère « qu’il n’existe aucun signe permettant de considérer que les Romains se sont même rapprochés d’une théorie générale » (traduit par nous).
2065 En effet, « ne ex pacto actio nascatur », v. G. ROUHETTE, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, tome I, op. cit., no 74. Cette même expression a été utilisée par un historien pour décrire l’état du droit anglais des contrats au début de l’émergence de la common law, v. W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume VIII, op. cit., p. 3. Toutefois si l’on ne peut parler de droit commun ou général du contrat en droit romain, c’est bien vers la fin de la République romaine que la théorisation sur la notion même de contrat débute, v. E. CHEVREAU, « Avant-propos », in Les piliers du droit civil – Famille, propriété, contrat, (dir.) N. LAURENT‑BONNE, N. POSE, V. SIMON, éd. Mare & martin 2014, pp. 164 et s.
2066 V. J. H. BAKER, An introduction to english legal history, 4e éd. OUP 2007, p. 57. L’auteur définit le writ de la manière suivante : « un writ (breve en latin, brief en français) était une bande assez mince de parchemin contenant une lettre au nom du roi, généralement écrite en latin, et scellée avec la pointe du grand sceau » (traduit par nous). Ce système des formes indique, sans doute, qu’à l’origine la juridiction régalienne ne comptait qu’intervenir sporadiquement dans les disputes de ses sujets.
2067 W. HOLDSWORTH, A History of English Law, Volume III, op. cit., p. 82 ; W. T. BARBOUR, The history of contract in early English equity, éd. Oxford Clarendon Press 1914, p. 23. À l’origine les writs n’établissaient pas la compétence ou non de la Cour du roi, mais conférait aux juges le pouvoir de juger l’affaire, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 338. Le droit des contrats anglais émergea de la responsabilité quasi-délictuelle, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 2000, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 336, no 5.
2068 Cette approche procédurale s’envisageait dans des sens comparables mais certes différents. Surtout, si la common law était articulé autour d’un système de writs, il ne faut pas l’interpréter strictement comme un système procédural, mais plutôt comme un système d’actions, la différence étant perceptible au niveau des faits devant être invoqués et quant aux demandes pouvant être intentées, v. N. MANOUSARIDIS, « The Common Law Courts : Origins, Writs and Procedure », in Historical Foundations of Australian Law – Volume I : Institutions, Concepts and Personnalities », (éd.) J. T. GLEESON, J. A. WATSON, R. C. A. HIGGINS, éd. The Federation Press 2013, pp. 50‑51.
2069 En ce sens : K. ZWEIGERT, H. KÖTZ, An introduction to comparative law, op. cit., p. 186. Ainsi, l’une des plus grandes études historiques sur le droit anglais met en évidence que durant cette période « les contrats n’étaient pas appliqués », c’est-à-dire que l’on ne pouvait agir afin de les faire exécuter et que l’on n’avait aucune possibilité de sanctionner un débiteur défaillant, v. W. HOLDSWORTH, A History of English Law, op. cit., p. 82 (traduit par nous).
2070 En droit anglais, une fois que les divers contentieux contractuels durent passer exclusivement par l’action d’assumpsit, un désir d’unification et d’une théorie général se notent, v. T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 613.
2071 Et ce, qu’il s’agisse d’un formalisme processuel à l’instar des writs du droit anglais ou plus substantiel comme sous l’ancien droit français, v. E. CHEVREAU, « Avant-propos », op. cit., pp. 164 et s. L’abandon du formalisme sous l’ancien droit français résulta de l’essor de la théorie de la cause afin que les juges puissent continuer à contrôler la rationalité des actes. Pour une synthèse relative à l’évolution du consensualisme et du formalisme en droit contractuel v. H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel – mécanisme de protection de la partie faible, préf. E. MONTERO, éd. Larcier 2010, nos 16 et s.
2072 H. BARBIER, « The Freedom of Risk-Taking in European Legal Culture », in Towards a European Legal Culture, (éd.) G. HELLERINGER, K. PURNHAGEN, éd. C.H. Beck, Hart, Nomos 2014, no 3 (traduit par nous). Comp. S. WHITTAKER, « The Reformulation of Contractual Formality », in Themes in comparative law : in honour of Bernard Rudden, (éd.) P. BIRKS, A. PRETTO, éd. OUP 2002, p. 199.
2073 En soi le droit anglais des contrats reste encore, largement, prisonnier des writs tout comme le droit anglais des biens reste profondément marqué par les tenures du Moyen-Age. Le droit français des contrats restera, à titre comparable, prisonnier de la cause.
2074 W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., p. 8 et pp. 201 et s. L’auteur indique que durant cette période l’on constate que les juristes ont cessé de penser en termes d’un droit des contrats et ont commencé à parler d’un droit du contrat. Comp. J. BEATSON, D. FRIEDMANN, « Introduction : From ‘Classical’ to Modern Contract Law », op. cit., p. 7, les auteurs nuancent quelque peu cette présentation traditionnelle.
2075 W. HOLDSWORTH, A history of english law, Volume III, op. cit., p. 423 ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., pp. 21 et s.
2076 V. N. YASSARI, The concept of freedom of contract in western and islamic legal cultures, Thèse Innsbruck 1999, pp. 88 et s. ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston's law of contract, op. cit., pp. 13 et s. La différence entre la vision anglaise et française est due, en partie, à la profonde influence de John Stuart Mills, philosophe utilitariste du XIXe siècle ainsi que d’Adam Smith qui écrivait à la fin du XVIIIe siècle.
2077 R. POUND, The Spirit of the Common Law, op. cit., p. 159. Sur cette théorie v. A. SMITH, An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations, op. cit.
2078 V. par exemple quant aux juristes anglais du XVIIIe siècle R. POUND, The Spirit of the Common Law, op. cit., pp. 151‑152. Le droit des contrats anglais aurait mué autour des années 1770 d’un modèle équitable se focalisant sur l’équilibre et le juste vers un modèle libéral s’intéressant plus à la liberté contractuelle et la force obligatoire des contrats. Comp. T. F. T PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 284 ; R. O’SULLIVAN, « Scale of Values in the Common Law », in The Spirit of the Common Law, (éd.) B. A. WORTLEY, éd. Fowler Wright Books Ltd 1965, p. 145. Toutefois, il faut également noter que durant les XVIIe et XVIIIe siècles le droit commercial anglais subi une excroissance considérable et il fut, ultérieurement, intégré à la common law.
2079 P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, éd. Clarendon Press, 1979, p. 62. L’auteur précise que pour certains juristes, les conceptions paternalistes sont incompatibles avec une théorie générale du contrat. Pour une illustration v. National Westminster Bank plc v Morgan [1985] AC 686, p. 708 per Lord Scarman : « Et même dans le domaine du contrat, je me demande s’il existe réellement un besoin dans notre droit contemporain d’ériger un principe général de protection contre l’inégalité de pouvoir de négociation. Le Parlement a entrepris la tâche – et c’est essentiellement une tâche législative – d’adopter de telles restrictions à la liberté de contracter […] Je doute que les tribunaux doivent assumer le fardeau de formuler des restrictions supplémentaires » (traduit par nous).
2080 M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 24.
2081 P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., pp. 21‑22 ; W. SWAIN, The Law of Contract 1670‑1870, op. cit., pp. 176‑177 ; M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 22. Contra T. F. T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, op. cit., p. 591 : « Il est remarquable qu’en dépit de nombreuses influences étrangères relatives à la matière contractuelle, la common law en a été peu affectée » (traduit par nous).
2082 Sur les modèles de contrat ayant influencé le droit commun des contrats, v. supra nos 208 et s.
2083 V. notamment R. POUND, The Spirit of the Common Law, op. cit., p. 144 : « Le Droit est considéré comme existant pour garantir le pouvoir de contracter librement et d’exiger une exécution librement promise aussi large que possible » (traduit par nous) dans un chapitre consacré à la philosophie du droit du XIXe siècle.
2084 Pour une définition du contrat exécutoire – « executory contract » –, v. Bunge Corp v Tradax [1981] 1 WLR 711, per Lord Scarman p. 718.
2085 La reconnaissance des contrats purement exécutoire daterait du XVIIe siècle en droit anglais, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 9. La protection des contrats purement exécutoires, c’est-à-dire sans le moindre commencement d’exécution, a été un grand problème pour les juristes anglais et, notamment, dans le cadre des contrats de vente, v. S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., pp. 16 et s. Graduellement le droit anglais donna force obligatoire aux promesses mutuelles sans avantage personnel pour le promettant ce qui revient à reconnaître également les contrats purement consensuels et exécutoires. À titre d’exemple la situation typique d’une promesse mutuelle implique que A s’engage à effectuer quelque chose si en échange B effectue un acte bénéficiant C.
2086 P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, op. cit., pp. 428‑429. L’auteur rattache ce basculement au milieu du XIXe siècle.
2087 L’étude de l’évolution de la consideration concorde avec cette vision. En effet, c’est durant le XIXe que la consideration s’est déplacé d’une interrogation sur les motifs et la reliance vers le bargain. C’est à cette période que les juges anglais ont commencés à déclarer que les motifs « ne sont pas la même chose que la consideration », v. Thomas v Thomas (1842) 2 QB 849, p. 851 per Patteson J (traduit par nous). Toutefois, une telle interprétation doit être tempérée étant donné d’une part les débats entourant la consideration et d’autre part l’existence de formulation objective de la consideration dès le XVIe siècle, v. M. FURMSTON, C. FIFOOT, B. SIMPSON, Cheshire, Fifoot and Furmston’s law of contract, op. cit., p. 9.
2088 P. S. ATIYAH, The rise and fall of freedom of contract, op. cit., p. 420 (traduit par nous). Comp. H. COLLINS, Regulating Contracts, op. cit., p. 3 : « L’idée de force obligatoire des contrats a été centrale à la tradition libérale de la théorie politique […] » (traduit par nous). À travers ces changements économiques, politiques et sociétaux, les contrats en droit anglais ont vu leurs fonctions se muer, de simples véhicules dans le jeu d’échange de biens et services. Ils sont devenus des outils de planification à usages commerciaux. V. S. J. STOLJAR, A History of Contract at Common Law, op. cit., p. 34.
2089 102 ER 1164 ; (1804) 5 East 507.
2090 V. 102 ER 1164, p. 1166 « Si leur récompense apparaît insuffisante eu égard au risque, ils devraient accepter dans chaque cas particulier un taux proportionnel à la valeur des marchandises » (traduit par nous).
2091 102 ER 1164, p. 1167 (traduit par nous).
2092 J. BEATSON, D. FRIEDMANN, « Introduction : From “Classical” to Modern Contract Law », op. cit., p. 8.
2093 V. R. TISON, Le principe de l’autonomie de la volonté dans l’ancien droit français, op. cit., pp. 87 et s. Selon l’auteur (p. 19) cela est dû en particulier à la pratique du serment promissoire très utilisé durant le Moyen Âge.
2094 V. par exemple A. BENABENT, D. MAZEAUD, Les grands articles du Code civil, éd. Dalloz 2017, p. 95 : « cette vision libérale qui irriguait le Code civil de 1804 […] ».
2095 Pour une synthèse v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 2.
2096 V. C. JAMIM, « Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du code civil », D. 2002, p. 901.
2097 Ce qui explique, notamment, l’interdiction des conditions purement potestatives, v. infra nos 468 et s.
2098 R. SACCO, « Liberté contractuelle, volonté contractuelle », RIDC 2007, p. 744 ; J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 33.
2099 Pour une étude critique v. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome no 264, nos 221 et s.
2100 L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé : les notions de base », AJDA 1998, p. 676 ; T. PIAZZON, La sécurité juridique, op. cit., p. 438.
2101 Comp. S. WHITTAKER, « Introduction », in Chitty on contracts Volume I : General principles, (éd.) H. BEALE, A. BURROWS, 32e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 1‑026.
2102 Sur l’interprétation des contrats, v. supra nos 114 et s.
2103 La consécration du contrat d’adhésion ne fait que rappeller les insuffisances cette conception volontariste de la liberté contractuelle. Afin de reconcilier ces diverses visions il suffirait de voir la liberté contractuelle comme un moyen d’atteindre la justice contractuelle (sur la justice contractuelle, v. supra nos 220 et s.). Ainsi, il deviendrait nécessaire de prendre en compte la possible dissonance entre volonté et consentement (sur cette dissonance, v. supra nos 356 et s.).
2104 Comp. J.‑F. HAMELIN, Le contrat-alliance, op. cit., no 69 : « la liberté contractuelle ne caractérise que le régime de droit commun du contrat ».
2105 S. WHITTAKER, « The optional instrument of european contract law and freedom of contract », European Review of Contract Law 2011, p. 374. Encore aujourd’hui le droit français est tiraillé par cette tension, v. par exemple en droit des sociétés Y. GUYON, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., no 309.
2106 S. WHITTAKER, « The optional instrument of european contract law and freedom of contract », op. cit., p. 373.
2107 S. WHITTAKER, K. RIENSENHUBER, « Conceptions of contract », op. cit., p. 141 (traduit par nous).
2108 En en soi cela rend aussi compte de toute la subjectivité de l’interprétation doctrinale d’éléments positivistes. Ainsi, comme le rappel un auteur, le contrôle du contenu contractuel peut parfois être perçu comme protégeant la volonté des parties en ce les conditions générales n’étaient pas réellement approuvées par la partie faible ou comme étant une offense au déterminisme des parties, v. E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome 264, no 120.
2109 Sur l’efficience, v. supra nos 222 et s.
2110 J. BEATSON, D. FRIEDMANN, « Introduction : From “Classical” to Modern Contract Law », op. cit., pp. 11‑12.
2111 Sur les faux-amis en droit comparé, v. I. KISCH, « Droit comparé et terminologie juridique », op. cit., p. 410.
2112 V. V. S. WHITTAKER, « Can the contract control the contract ? “Entire agreement clauses” in english law », in Le clausole di forma nelle condizioni generali del contratto, (éd.) F. ADDIS, éd. Giuffre 2008, p. 183.
2113 Medcalf v Hall (1782) 3 Douglas 112 ; 99 ER 566, p. 567 per Lord Mansfield. V. également Vallejo v Wheeler (1774) 1 Cowp 143, p. 153 per Lord Manfsfield. En ce sens : P. MARSH, Comparative contract law : England, France, Germany, op. cit., p. 307 : « la certitude dérivée de l’application du contrat tel qu’il a été conclu par les tribunaux est à préférer à l’incertitude qui prévaudrait si les juges devaient bouleverser les attentes des parties et la foundation sur laquelle le prix contractuel a été fixée » (traduit par nous). Sur ce point le juriste perçoit le côté commercialiste du droit commun des contrats anglais (sur lequel, v. supra nos 208 et s.). En effet, Lord Mansfield à qui l’on doit l’élaboration du droit commercial anglais et son intégration à la common law, déclara que « dans toutes les transactions mercantiles, c’est la certitude qui devrait primer », v. Vallejo v Wheeler (1774) 1 Cowp 143, p. 153 (traduction par nous).
2114 S.2(5)c The Law Reform (Frustrated Contracts) Act 1943.
2115 En ce sens : L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, op. cit., p. 134.
2116 Certes, il ne s’agit que d’un contrat spécial mais il ne faut pas oublier qu’en pratique il s’agit de l’un des contrats les plus fréquents en droit anglais (et dans le contentieux anglais) ainsi que l’un des contrats ayant participés à la formation du droit commun anglais des contrats, v. supra nos 208 et s.
2117 Sur la différence entre legal certainty et la sécurité juridique, v. B. FAUVARQUE‑COSSON, « Libres propos sur la sécurité juridique et l’entreprise », in L’entreprise et la sécurité juridique, (éd.) B. FAUVARQUE‑COSSON, éd. la Société de législation comparé 2015, pp. 25 et s. Sur la sécurité juridique en droit français v. T. PIAZZON, La sécurité juridique, op. cit. ; F. BRUNET, La normativité en droit, op. cit., pp. 471 et s. ; O. PENIN, La distinction de la formation et de l’exécution du contrat : contribution à l’étude du contrat acte de prévision, op. cit., pp. 348 et s.
2118 Le droit anglais ne reconnaît pas l’idée de droit subjectif au sens du droit français. Il s’intéresse plutôt à la protection de situations juridiques objectives. V. M.‑F. PAPANDREOU‑DETERVILLE, Le droit anglais des biens, op. cit., nos 9 et s.
2119 Comp. G. MCMEEL, H. GRIGOLEIT, « Interpretation of contracts », in The common European sales law in context : interactions with English and German law, (éd.) G. DANNEMANN, S. VOGENAUER, éd. OUP 2013, p. 341.
2120 L. MULCAHY, J. TILLOTSON, Contract law in perspective, op. cit., p. 40 (traduit par nous).
2121 Sur la construction du droit commun anglais des contrats, v. supra nos 343 et s.
2122 T. PIAZZON, La sécurité juridique, op. cit., nos 48 et s. Reprenant l’analyse, v. L. MARIGNOL, La prévisibilité en droit des contrats, op. cit., nos 228 et s.
2123 V. notamment L. CADIET, « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 177 et s., nos 2 et s.
2124 Pleinement dans le sens où les quatre branches de la liberté contractuelle ne peuvent pas toujours être exercées.
2125 Sur les types contractuels, v. supra nos 258 et s.
2126 A. SUPIOT, « La contractualisation de la société », op. cit., p. 58.
2127 Sur la différence entre la subordination économique et la subordination juridique, v. Soc., 12 février 1964, Bull V, no 126 ; Soc., 31 octobre 1989, no 87‑13.376, Bull V, no 624, p. 376. Sur la réunion d’une subordination économique et juridique, v. Soc., 7 juin 1972, no 71‑13.232, Bull V, no 413, p. 378.
2128 Sur lequel s’est bâti le droit de la consommation.
2129 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 347.
2130 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, op. cit., no 19 : « Le contenu de la commutation peut être envisagé sous deux angles différents : d’un point de vue objectif, il s’agit du mouvement de valeurs réalisé par l’opération ; d’un point de vue subjectif, le contenu s’entend des relations entretenues par les parties » (nous soulignons).
2131 Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.‑Y. GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, op. cit., no 34.
2132 Comp. H. BEALE, « Review: Inequality of Bargaining Power », OJLS, Vol. 6, no 1 (1986), pp. 126 et s. ; J. GORDLEY, « Contract Law in the Aristotelian Tradition », in The Theory of Contract Law : New Essays, (éd.) P. BENSON, éd. Cambridge University Press 2001, pp. 315 et s. L’auteur déclare que « l’ignorance et la nécessité […] accompagnent chaque cas d’inégalité substantielle » (traduit par nous).
2133 Comp. C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., no 341.
2134 Pour une illustration quelque peu critiquable v. Cresswell v Potter [1978] 1 WLR 255. Dans cette affaire, le juge Megarry pris « pauvre » et « ignare » comme voulant désigner, aujourd’hui, des individus de groupe à faibles revenus n’ayant pas eu une haute éducation. Sous l’angle de la prise en compte des inégalités et l’hypothèse de l’ignorance, il est possible de justifier, en droit français, l’interprétation en faveur de l’acquéreur tiré de l’article 1602 du Code civil, v. Ph. MALAURIE, L. AYNES, P.‑Y. GAUTIER, Droit des contrats spéciaux, op. cit., no 250 : « Ce particularisme de la vente peut se justifier par le fait que le vendeur connaît la chose : c’est donc à lui qu’il appartient de s’expliquer ».
2135 La consécration d’une obligation d’information marque une évolution particulière du droit français des contrats. Avant les années 1960, il est difficile de percevoir une obligation d’information en droit commun des contrats français. À chacun d’être prudent et de veiller à ses intérêts, il était enseigné. Ensuite si l’obligation a été reconnue par la jurisprudence, elle n’était pas sans limites. Enfin, la réforme de 2016 a consacré cette obligation dans le droit commun, v. P. LEGRAND, « Pre‑Contractual Disclosure and Information: English and French Law Compared », OJLS, Vol. 6, 1986, p. 324 ; G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, éd. LGDJ‑Lextenso 2014, no 89.
2136 C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., nos 18 et s.
2137 V. H. BEALE, « Review: Inequality of Bargaining Power », op. cit., p. 133.
2138 J.‑C. GRALL et G. MALLEN, « Déséquilibre significatif : entre une affirmation progressive en droit des pratiques restrictives de concurrence et une apparition inédite en droit commun des obligations », Lamy Concurrence 2016, pp. 20‑36.
2139 C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., nos 229 et s.
2140 V. notamment R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand, éd. Pichon 1901, p. 229 : « Il y a de prétendus contrats qui n’ont du contrat que le nom […] ».
2141 Il peut s’agir d’un contrat d’adhésion ou d’un contrat de dépendance économique, v. supra no 352.
2142 L’adhésion n’est parfois pas dissociée du contrat standard qui peut être conclu entre deux parties de force comparables, comme entre deux sociétés commerciales par exemple ou dans le cadre de certains contrats de concession commerciales, v. H. BEALE, « L’abus de pouvoir dans les contrats de longue durée et les limites du droit des contrats », in Droit et vie des affaires – Études à la mémoire d’Alain Sayag, préf. J.‑D. BREDIN, post. J. CARBONNIER, éd. Litec 1997, pp. 118‑119. V. Civ. 1re, 12 mars 2002, no 99‑15.711, Bull. I, no 92, p. 71 : « le seul fait qu’un contrat relève de la catégorie des contrats d’adhésion ne suffit pas à démontrer que telle clause particulière a été imposée par un abus de puissance économique » (nous soulignons).
2143 F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., no 9 ; F. CHENEDE, « Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil », JCP G, 2016, pp. 1335‑1336.
2144 J.‑P. CHAZAL, De la puissance économique en droit des obligations, tome I, Thèse Grenoble 1996, no 59. En ce sens : K. LAFAURIE, « Clauses abusives : l’articulation du dispositif du Code civil avec les textes spéciaux », JCP E 2017, pp. 29‑32. Comp. A. COLIN, H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français. Tome III, 7e éd. Dalloz 1932, no 9. Les auteurs lient explicitement la dépendance économique au contrat d’adhésion. V. l’ancien article L. 132‑1 du Code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à la loi du 1er février 1995. Mais dès le 2 février 1995 toute référence aux « clauses apparaissent imposées aux non-professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique de l’autre partie » est abandonné (nous soulignons).
2145 Critère connu dans la qualification des contrats de travail, il est également très utilisé dans le domaine de la distribution. Ainsi, il permet de caractériser un contrat d’intégration, v. notamment Civ. 1re, 4 février 1992, no 90‑17.433, Bull. I, no 36, p. 27.
2146 G. VIRASSAMY, Les contrats de dépendance, essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique, préf. J. GHESTIN, éd. LGDJ 1986, no 2. Comp. avec la définition jurisprudentielle de l’état de dépendance économique dans le cadre de la sanction prévue à l’article L. 420‑2 du Code du commerce, v. Com., 12 février 2013, no 12‑13.603, Bull. IV, no 23 ; CCC 2013, no 114, obs. MALAURIE‑VIGNAL ; RDC 2013, p. 988, obs. GRIMALDI : « L’état de dépendance économique se définit comme l’impossibilité, pour une entreprise, de disposer d’une solution techniquement et économiquement équivalente aux relations contractuelles qu’elle a nouées avec une autre entreprise ».
2147 Il convient de noter que l’inverse demeure envisageable, v. S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 347.
2148 F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., no 10 ; F. CHENEDE, « Le contrat d’adhésion de l’article 1110 du Code civil », JCP G, 2016, p. 1335. Pour une illustration dans le cadre du contrat de franchise, v. Com., 6 mai 2002, n° 99‑15.685, inédit. Cet arrêt est relatif à une clause permettant au franchisé de contester les prix fixés unilatéralement par le franchiseur s’il agit dans un certain délai et avance les frais d’expertise. Cette conception du contrat de dépendance économique permet de justifier l’accroissement du formalisme dans le domaine de la distribution. V. notamment les articles L. 441‑6 et suivant du Code de commerce. À ce titre, il a été précise que « l’article L. 442‑6, I, 2°, précité n’exclut pas, contrairement à l’article L. 212‑1 du code de la consommation, que le déséquilibre significatif puisse résulter d’une inadéquation du prix au bien vendu », v. Com., 25 janvier 2017, no 15‑23.547 ; D. 2017, p. 481, note BUY ; RTD civ. 2017, p. 383, obs. H. BARBIER ; RDC 2017, p. 470, note C. GRIMALDI. Sur la sanction du déséquilibre significatif dans les contrats spéciaux, v. supra nos 411 et s.
2149 A. C. L. DAVIES, Employment Law, op. cit., nos 1.2 et 5.2.
2150 C. BOURRIER, La faiblesse d’une partie au contrat, op. cit., no 250.
2151 Il en est ainsi du contrat d’achat exclusif où l’on observe une dépendance économique du distributeur qui doit acheter exclusivement les produits du fournisseur. V. D. FERRIER, N. FERRIER, Droit de la distribution, op. cit., no 572. L’existence de quotas d’achats dans un contrat de concession exclusive ne suffit pas à caractériser une dépendance économique, v. Com., 4 juillet 1995, no 93‑20.202, inédit.
2152 F.‑L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, op. cit., no 16.
2153 Sur le contrat-coopération et la doctrine dite solidariste, v. supra no 309.
2154 [1974] 3 All ER 757.
2155 V. par exemple Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 WLR 1308, p. 1315 per Lord Diplock.
2156 [1974] 3 All ER 757, p. 765. La formulation de principe a été approuvée par certains auteurs, v. C. CARR, « Inequality of Bargaining Power », The Modern Law Review, Vol. 38, No. 4 (Jul., 1975), p. 466. Comp. S. N. THAL, « The Inequality of Bargaining Power Doctrine: The Problem of Defining Contractual Unfairness », OJLS, Vol. 8, N° 1 (Printemps, 1988), p. 17 où l’auteur explique que c’est justement parce que le concept d’inégalité dans le pouvoir de négociation des parties ébranle celui de liberté contractuelle que la jurisprudence et la doctrine ne se sont pas trop saisies de la question.
2157 V. Ph. SLAYTON, « The Unequal Bargain Doctrine : Lord Denning in Lloyds Bank v. Bundy », (1976) 22 McGill LJ 94, p. 94. L’auteur débute son article par les controverses entourant Lord Denning et ses fonctions.
2158 En ce sens v. Pao On v Lau Yiu Long [1980] AC 614 ; National Westminste Brank v Morgan [1985] AC 686. C’est le cas notamment du « duress of goods », c’est-à-dire la menace de détenir ou le fait de détenir illégalement les biens d’autrui afin de le forcer à conclure une transaction v. Skeate v Beale [1840] 11 Ad & El 983 ; Green v. Duckett (1883) 11 QBD 275. Néanmoins en raison de l’essor de « economic duress », c’est-à-dire du libéralisme des tribunaux pour sanctionner les cas de contraintes ou de violences économiques, il est peu probable que les cas de « duress of goods », c’est-à-dire de contrainte liée à la possession du bien d’autrui soient confirmés par les hautes juridictions.
2159 V. UCTA 1977 et, par exemple, le schedule 2 F73 relatif aux indices pour mener le contrôle du caractère raisonnable d’une clause. V. Lowe v Lombank Ltd [1960] 1 WLR 196 ; Courage Ltd v Crehan and Inntrepreneur Pub Company v Crehan (2001) C‑453/99. Désormais il faut se tourner vers le Consumer Rights Act 2015. V. en droit français Y. PICOD, Droit de la consommation, op. cit., no 207 : « Ainsi oppose-t-on contrats de consommation et contrats égalitaires : alors que dans ces derniers il n’existe pas de cause structurelle d’inégalité, les contrats de consommation se singularisent par la présence d’un professionnel en position de supériorité par rapport au consommateur […] ».
2160 Rookes v Barnard [1964] AC 1129, p. 1219 per Lord Devlin.
2161 V. G. LOISEAU, « La puissance du contractant en droit commun des contrats », AJCA 2015, no 12, pp. 496‑499 ; T. REVET, « Une philosophie générale ? », RDC 2016, HS, pp. 5‑13 ; T. REVET, « Les critères du contrat d’adhésion. Article 1110 nouveau du code civil », D. 2016, n° 30, pp. 1771‑1778 ; A. BENABENT, D. MAZEAUD, Les grands articles du Code civil, op. cit., pp. 95‑96.
2162 La doctrine se prononçait parfois déjà dans un tel sens, v. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2e éd. LGDJ 1948, p. 174 ; E. SAVAUX, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, préf. J.‑L. AUBERT, éd. LGDJ 1997, Coll. Bibliothèque de droit privé tome no 264, nos 383 et s., pp. 270 et s. ; N. RZEPECKI, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, préf. G. WIEDERKEHR, éd. PUAM 2002, no 823. Depuis la réforme, certaines règles intéressent spécifiquement les contrats d’adhésion, que l’on songe aux articles relatifs à au contrôle du contenu contractuel ou à l’interprétation du contrat par exemple, v. les articles 1171 et 1190 du Code civil. Sur la régulation du contrat d’adhésion, v. supra nos 387 et s.
2163 Comme par exemple au niveau de la détermination du prix, v. l’article 1164 du Code civil.
2164 Sur l’importance de la vente (qui est un contrat-échange) dans la construction du droit commun français des contrats, v. supra nos 208 et s.
2165 Sur ce point, v. infra nos 388 et s., relatif à la définition du contrat d’adhésion.
2166 T. REVET, « Le projet de réforme et les contrats structurellement déséquilibrés », in La réforme du droit des contrats : du projet à l’ordonnance, (dir.) Ph. CHAUVIRE, éd. Dalloz 2016, p. 72.
2167 S. LEQUETTE, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit., no 343 ; F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., no 1.
2168 H. CONTE, Volonté et responsabilité civile, Thèse Toulouse 2017, nos 3 et 8. V. M.‑A. FRISON‑ROCHE, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD Civ. 1995, pp. 573 et s.
2169 Contra F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 434, note de bas de page no 2 : « En réalité, en amont du consentement, on retrouve toujours la volonté » (nous soulignons).
2170 V. J. JULIEN, Droit des obligations, 3e éd. Bruylant 2017, Coll. Paradigme, no 33.
2171 Ainsi, elle ne constitue nullement le fondement de la force obligatoire. La volonté intervient au stade de la formation du contrat, c’est-à-dire au stade de la convention, mais se distingue des effets découlant de l’acte de volonté. Cette analyse repose sur une distinction entre la convention (fruit de la rencontre des actes de volonté des parties) du contrat, v. supra nos 90 et s. V. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 473 : « Prétendre que la volonté gouverne tout le phénomène contractuel, voilà qui relèverait d’un tel apriorisme ».
2172 Sur le forçage du contrat, v. supra nos 98 et s.
2173 Sur la norme contractuelle, v. supra nos 73 et s.
2174 J. GORDLEY, « Equality in Exchange », Cal. L. Rev., no 69 1981, pp. 1587 et s. Comp. G. CHANTEPIE, « La notion d’équilibre du contrat », Loyers et copropriété 2016, pp. 12 et s.
2175 V. J.‑P. CHAZAL, « Justice contractuelle », in Dictionnaire de la justice 2004, éd. PUF 2004, p. 8.
2176 V. G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, op. cit., p. 165 : « Le libéralisme du XIXe siècle a été peu favorable à une intervention contractuelle ».
2177 James Gordley développe ce thème, entre autres, dans son œuvre fondamentale, v. J. GORDLEY, The Philosphical Origins of Modern Contract Doctrine, éd. Clarendon Press 1993, spé. pp. 202 et s., pour l’analyse du droit français eu égard à l’exigence d’équilibre contractuel. Classiquement en droit français si l’accord est voulu alors soit il est considéré comme équilibré, soit cela n’a pas de réelle importance. Comp. en droit anglais Schroeder Music Publishing Co Ltd v Macaulay [1974] 1 WLR 1308, p. 1316 per Lord Diplock.
2178 C. NOIVILLE, Du bon gouvernement des risques : Le droit et la question du ”risque acceptable”, op. cit., p. 97.
2179 L’essor de la théorie dite de l’autonomie de la volonté a eu pour conséquence que la recherche de l’équilibre contractuel paraisse incompatible avec les fondements mêmes du droit commun des contrats. Le problème des partisans de la théorie de l’autonomie de la volonté – qui remonte aux juristes du XIXe siècle – est qu’ils se sont approprié les solutions des naturalistes sans aller jusqu’au bout. Ainsi, pour les naturalistes un contrat liait une partie parce qu’elle l’avait voulue et qu’il s’agissait d’un acte de justice commutative. Les partisans de la théorie de l’autonomie de la volonté n’ont retenu que le premier aspect, purement volitionnel, du raisonnement, v. J. GORDLEY, « Chapter 2 : Contract in precommercial societies and in western history », in International Encyclopedia of Comparative Law, Volume VII : Contracts in general, Part 1, (éd.) A. VON MEHREN, éd. Mohr Siebeck, Tübingen Martinus Nijhoff Publishers 2008, no 30. Pour autant, c’est l’inverse qu’il conviendrait de constater, c’est-à-dire que c’est plus la théorie de l’autonomie de la volonté qui ne sied guère au droit commun des contrats qu’inversement. Si le consentement est un motif particulièrement fiable pour justifier la force obligatoire des contrats et leur intangibilité, ce n’est pas nécessairement un motif suffisant, v. R. BIGWOOD, Exploitative Contracts, op. cit., no 3.4.2.1. Perdu de vu un certain temps, cela n’a jamais cessé d’être le cas comme le démontre l’existence et la croissance de l’ordre public.
2180 J. GORDLEY, « Myths of the French Civil Code », The American Journal of Comparative Law, Vol. 42, No 3, 1994, pp. 459 et s.
2181 S. LE GAC‑PECH, « Les nouveaux remèdes au déséquilibre contractuel dans la réforme du Code civil », LPA 2016, pp. 7 et s.
2182 V. J. GORDLEY, « Equality in Exchange », Cal. L. Rev., no 69 1981, p. 1624. L’auteur consent que la volonté a toujours été exigée en droit contractuel. En revanche, à partir du XVIIIe une véritable révolution épistémologique se produit consistant en l’érection du consentement en norme fondamentale du droit des contrats alors qu’avant elle n’était qu’une condition parmi d’autres. En ce sens, v. J.‑P. CHAZAL, « Justice contractuelle », op. cit., pp. 2 et s. ; F. CHENEDE, « L’équilibre contractuel dans le projet de réforme », RDC 2015, pp. 655 et s., nos 1 et s. Combinat la perspective libérale avec un volontarisme excessif, le contrôle du juge se limiterait à vérifier l’intégrité de l’échange des consentements – la conventio – et non les termes de l’échange. Comme le précise le professeur Chazal, cette « conception ultra-volontariste du contrat, fondée sur les conceptions philosophiques modernes de liberté, de raison, de libre-arbitre, s’est harmonieusement conciliée avec les théories économiques prônant le libre échange, la maximisation des utilités, le respect sans entrave du jeu de l’offre et de la demande ». C’est, par ailleurs, l’un des apports du normativiste que d’avoir montré « que la volonté n’a pas, par elle-même, le pouvoir d’obliger ». Ainsi, « si la volonté est un élément nécessaire de l’acte, elle n’est pas pour autant suffisante et ne peut produire d’effets juridiques que par sa consécration par l’ordre juridique », v. G. WICKER, Les fictions juridiques – contribution à l’analyse de l’acte juridique, op. cit., no 38.
2183 Toutefois, de l’abandon du le dogme de l’autonomie de la volonté ne résulterait pas une remise en cause de tout l’héritage du droit classique des contrats, v. G. MARTY, P. RAYNAUD, Droit civil : les obligations, tome I : les sources, 2e éd. Sirey 1988, no 72.
2184 Cependant, il faut saluer l’insertion de l’abus de dépendance dont le rapprochement avec l’article L. 442‑6‑I du Code du commerce peut être effectué (ainsi qu’avec l’article L. 420‑2 du Code du commerce), les deux normes venant protéger la partie faible à un contrat de dépendance. Tout en sachant que l’article 1143 du Code civil n’est pas restreint à la seule dépendance économique. Cependant, non seulement le contrat de dépendance économique n’est pas reconnu comme catégorie mais la réforme a manqué l’occasion de revenir sur certaines règles qui handicapent la partie faible. Ainsi, il eût été possible de revenir sur la règle entourant la rupture d’un contrat de distribution, v. N. FERRIER, « L’impact de la réforme du droit des contrats sur les contrats de distribution », in La réforme du droit des contrats. Incidences sur la vie des affaires, av.‑propos F. BARRIERE, éd. LexisNexis 2017, pp. 131‑132.
2185 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 310. Sur ces déformations consuméristes v. notamment H. BARBIER, La liberté de prendre des risques, préf. J. MESTRE, éd. PUAM 2010, nos 185 et s.
2186 Comp. F. CHENEDE, Les commutations en droit privé – Contribution à la théorie générale des obligations, préf. A. GHOZI, éd. Economica 2008, Coll. Recherches Juridiques, no 279 : « Par où l’on comprend que le meilleur – et à dire vrai, le seul – moyen d’assurer le juste dans les commutations volontaires, n’est pas de généraliser la prise en compte de la lésion objective ou de l’insuffisance de la cause, mais de perfectionner le contrôle de l’intégrité de la volonté contractuelle » (nous soulignons).
2187 Tout changement induit une certaine crainte en ce sens que les critères et notions sollicités par les dispositions législatives nouvelles n’ont pas reçues d’interprétation authentique.
2188 Sur la construction du nouveau régime du contrat de gré à gré, v. supra nos 462 et s.
2189 Sur la régulation du contrat d’adhésion, v. supra nos 387 et s. Comp. L. CADIET, « Une justice contractuelle, l’autre », in Études offertes à Jacques Ghestin – Le contrat au début du XXIe siècle, éd. LGDJ 2001, pp. 177 et s., no 2 : « Le contrat, du coup, devient objet de l’intervention afin de rétablir l’égalité défaillante » (nous soulignons).
2190 V. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., pp. 281 et s. En ce sens : Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 851 per Lord Diplock déclarant que « tout besoin de ce genre de distorsion judiciaire de la langue anglaise a été banni depuis que le Parlement à soumis ce type de contrats au Unfair Contract Terms Act 1977 » (traduit par nous).
2191 Ailsa Craig Fishing v Malvern Fishing [1983] 1 WLR 964 ; George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1982] EWCA Civ 5 ; Edmund Murray v BSP International Foundations (1992) 33 Con. LR. 1. Les juges ont relevé que les parties étaient, peu ou prou, de force égale au moment de la conclusion du contrat, c’est-à-dire qu’il ne s’agissait pas d’un cas d’exploitation ou de domination par une partie forte. De plus, l’acquéreur avait bien pris connaissance de la clause 12.5 excluant toute action en dommages-intérêts. Par conséquent, il aurait été plausible de considérer la clause comme valide. Néanmoins, la clause a été jugée déraisonnable et trois éléments ont été déterminants : (1) le fait que la plateforme de forage était spécialement commandée ; (2) l’incorporation dans le contrat des spécificités que la plateforme de forage devait comporter ; (3) l’information par les acquéreurs aux vendeurs de l’usage auquel était destiné le bien acquis. V. HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2003] UKHL 6.
2192 V. C.‑H. CHENUT, Le contrat de consortium, op. cit., no 259.
2193 B. DONDERO, « Le prix dans les cessions de droit sociaux », RJC 2013, pp. 135 et s., no 97.
2194 Sur l’ensemble v. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., pp. 1 et s. ; D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., pp. 123 et s.
2195 Karsales v Wallis (1956) 2 All ER 866.
2196 Comp. avec la vision française qui sépare, par exemple, les clauses déterminant l’opération contractuelle des clauses accessoires qui ne font que faciliter l’opération, v. S. PELLET, « Les clauses de prévention des risques », JCP N 2015, pp. 35 et s.
2197 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 293, où l’auteur présente la vision de Treitel selon lequel « les clauses élisives ou limitatives de responsabilité, n’exprime pas toujours les souhaits des parties contractantes, et notamment dans les contrats d’adhésion ».
2198 N’est-ce pas toute la logique du contrôle des clauses abusives ? Or ce contrôle ne se justifie qu’en raison d’une inégalité dans la relation contractuelle, v. infra nos 392 et s.
2199 Sur l’article 1171 du Code civil et la prise en compte du degré d’éloignement de la répartition par défaut, v. infra nos 402 et s.
2200 F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, éd. Dalloz 2016, no 21.81.
2201 Sur les vices du consentement, v. supra nos 280 et s.
2202 Le contrat de cautionnement dans lequel la caution doit être informée de l’évolution financière du débiteur constitue un exemple. V. l’article L. 313‑22 du Code monétaire et financier.
2203 Il en est ainsi, par exemple, lorsqu’un professionnel du droit intervient. Pour une illustration, v. Civ. 1re, 14 avril 2016, (huit arrêts) nos 15‑13.224, 15‑13.225, 15‑13.226, 15‑13.227, 15‑13.228, 15‑13.229, 15‑13.230, 15‑13.231 ; RLDC 2016, p. 6236, note M. LETOURMY. L’arrêt précise « qu’en omettant de délivrer cette information [relative au risque de défaillance du cocontractant], le notaire avait manqué à son obligation de conseil, de sorte que les sociétés avaient été privées de la possibilité d’apprécier les risques que leur faisait courir la conclusion de l’acte dans ces conditions et, par suite, de contracter en connaissance de cause... ».
2204 V. E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, 14e éd. Sweet & Maxwell 2015, no 7‑003 ; R. STONE, J. DEVENNEY, The modern law of contract, 11e éd. Routledge 2015, no 7.4.
2205 V. en droit français P.‑J. DURAND, Des conventions d’irresponsabilité, Thèse Paris I 1931, no 9.
2206 Cette dernière prête d’ailleurs à confusion entre d’un côté, l’effet du contrat entre les parties l’ayant conclu et de l’autre, l’effet de l’acte conclu à l’égard des tiers.
2207 J. CALAIS‑AULOY, H. TEMPLE, Droit de la consommation, 9e éd. Dalloz 2015, Coll. Précis Droit Privé, no 149.
2208 M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, op. cit., no 80 ; G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., nos 228 et s. V. Com., 26 mai 1992, no 90‑17.352, Bull. IV, no 210, p. 146 : « Une clause […] n’est opposable qu’à la partie qui en a eu connaissance et qui l’a acceptée au moment de la formation du contrat » (nous soulignons) ; Com., 10 février 2015, no 13‑24.539, inédit. C’est un point essentiel, ce qui explique pourquoi le juge des référés ne peut le trancher en cas de doute, v. Com., 14 novembre 1984, no 83‑14.750, Bull. IV, no 310.
2209 Ce dernier précise que les « conditions générales invoquées par une partie n’ont effet à l’égard de l’autre que si elles ont été portées à la connaissance de celle-ci et si elle les a acceptées […] » (nous soulignons).
2210 Com., 17 janvier 1995, no 92‑21.808, inédit.
2211 Com., 9 décembre 1997, no 95‑18.338, inédit. Comp. Com., 19 février 1985, no 83‑16.212, Bull. IV, no 67, p. 58, les juges considèrent que le fait de rajouter une clause au recto de factures fournies après la conclusion du contrat ne vaut pas ni communication, ni connaissance de la clause et par conséquent la poursuite de l’exécution ne vaut pas acceptation.
2212 Article L. 441‑6 du Code de commerce. Même si l’article ne vise explicitement que les conditions de vente, il est admis qu’il s’étend également aux conditions générales de prestation de services.
2213 D. FERRIER, N. FERRIER, Droit de la distribution, op. cit., no 313.
2214 V. l’article L. 112‑1 du Code de la consommation (ancien article L. 113‑3 du même Code) et l’article L. 114‑1 du même Code qui dispose : « Les professionnels vendeurs ou prestataires de services remettent à toute personne intéressée qui en fait la demande un exemplaire des conventions qu’ils proposent habituellement », faute d’être passible d’une sanction pénale.
2215 V. pour une clause de non-responsabilité dans un contrat d’entreprise entre un particulier et un garagiste Hollier v Rambler Motors (AMC) Ltd [1972] 2 QB 71. Comp. avec un litige relatif à une clause de non‑responsabilité dans un contrat commercial British Crane Hire Corp Ltd v Ipswich Plant Hire Ltd [1975] QB 303.
2216 Suisse Atlantique Societe d’Armement SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, per Lord Reid. Le juge mit en avant le fait que le consommateur ne lit généralement pas le contrat et que même si c’était le cas il ne pourrait comprendre le vocabulaire technique et juridique employé. V. par exemple section 2 (3) du Unfair Contract Terms Act 1977.
2217 G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., no 228. V. l’article R. 132‑1 du Code de la consommation qui répute abusive la clause qui a pour objet ou effet de « constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avec sa conclusion ».
2218 Com., 8 avril 1967, Bull. IV, no 132 ; Com., 15 novembre 1988, no 87‑14.466, inédit et relatif à un contrat de transport de meubles. V. Hollier v Rambler Motors (AMC) Ltd [1972] 2 QB 71 (la clause est reproduite p. 71). Un particulier amena sa voiture à se faire à un garage où il était déjà venu quelques fois. À chaque fois, il avait signé une facture contenant la stipulation suivante : « l’entreprise n’est pas responsable des dommages causés par le feu, aux voitures des clients présentes sur les lieux » (traduit par nous). Cette fois-ci le client et le garagiste conclurent le contrat oralement, ce qui souleva un problème quant à l’incorporation de la clause de non-responsabilité. Même si la clause a été exclue du contenu contractuel, les juges en éprouvèrent la teneur et ont considérés qu’il s’agissait plutôt d’un avertissement qu’une clause excluant la responsabilité du garagiste.
2219 Com., 8 avril 1967, Bull. IV, no 132. Parfois, la loi impose que la dérogation à la position par défaut se fasse par le biais d’une clause exprès, v. pour une clause de transfert de la charge des travaux au preneur Civ. 3e, 19 décembre 2012, no 11‑25.414, Bull. III, no 188 ; Loyers et copr. 2013, comm. 79, note Ph.‑H. BRAULT.
2220 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 120.
2221 Com., 19 juillet 1971, no 70‑13.796, Bull. IV, no 211, p. 196 ; Civ. 1re, 19 juillet 1989, no 88‑10.289, inédit ; Civ. 1re, 7 juin 2006, no 04‑14.960, Bull. I, no 286, p. 250 ; Com., 10 mars 2009, no 07‑19.447, Bull. IV, no 33 ; Civ. 1re, 5 janvier 2012, no 10‑24.592, inédit ; Civ. 1re, 12 avril 2012, no 11‑12.061, inédit. En droit de la consommation cela est particulièrement encadré par le mécanisme de sanction des clauses dites abusives, v. l’article R. 132‑1 du Code de la consommation.
2222 Com., 30 janvier 1990, no 88‑10.466, Bull. IV, no 26, p. 17 ; Com., 12 novembre 1992, no 91‑10.093, inédit ; Civ. 1re, 16 février 1999, no 96‑19.469, Bull. I, no 51, p. 34 ; Civ. 2e, 3 mars 2011, no 10‑11.826, inédit ; Civ. 1re, 11 mai 2012, no 10‑25.620, inédit.
2223 Com., 6 mai 1965, no 63‑13.364, Bull. IV, no 295.
2224 Pour une illustration, v. Thompson v London Midland & Scottish Railway Co [1930] 1 KB 41. Ipso facto une passagère s’était blessée en descendant d’un train assigna la compagnie ferroviaire. Elle assigna la compagnie ferroviaire. Cette dernière invoqua une clause de non-responsabilité auquel le ticket de train renvoyait en précisant sur le recto qu’il fallait voir au verso alors que le verso prévoyait que le contrat était soumis aux conditions de la compagnie qui pouvait être acquise. La clause de non-responsabilité figurait parmi ses conditions générales. Le litige portait sur son incorporation dans le contrat étant donné qu’elle figurait à la page 552 des conditions (v. p. 46 per Lord Hanworth), que la passagère était illettrée et que l’on pouvait douter très fortement que la compagnie ferroviaire ait réellement pris toutes les mesures raisonnables nécessaires pour la mettre à portée de connaissance de ses clients. Néanmoins, et renversant en cela décision de première instance, la Cour d’appel considéra que la clause d’exemption de responsabilité était bien incorporée au contrat et donc applicable. Il n’est pas certain qu’une telle situation aurait été jugée de la même manière aujourd’hui même s’il faut préciser que l’illettrisme de la passagère n’était pas connu de la compagnie ferroviaire.
2225 V. par exemple Civ. 1re, 28 mai 2009, no 08‑11.299, inédit.
2226 Com., 29 mars 1989, no 87‑14.025, Bull. IV, no 105, p. 69 ; Com., 19 décembre 2000, no 98‑11.577, inédit ; Com., 27 novembre 2007, no 06‑16.523, inédit ; Civ. 2e, 7 juin 2012, no 11‑13.105, inédit.
2227 Y. PICOD, Droit de la consommation, op. cit., nos 351 et s. V. l’article L. 211‑1 du Code de la consommation remplaçant l’ancien article L. 133‑2 du même Code.
2228 Civ. 1re, 17 novembre 1982, no 81‑13.892, Bull. I, no 332.
2229 O. DESHAYES, T. GENICON, Y.‑M. LAITHIER, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations – Commentaire article par article, op. cit., p. 122.
2230 Article 1120 du Code civil.
2231 Com., 11 mars 2014, no 13‑14.699, inédit.
2232 Soc., 14 janvier 1988, no 85‑40.348, Bull. V, no 45, p. 28.
2233 L’Estrange v F Graucob Ltd [1934] 2 KB 394. En l’espèce l’acquéreuse d’une machine à sous automatique avait signé le bon de commande comportant une clause excluant la responsabilité du vendeur. Il s’avère que la machine a été défectueuse et impropre à l’usage auquel la réservait l’acquéreuse. Elle tenta d’agir contre le vendeur qui souleva la clause de non-responsabilité. L’acquéreuse précisa qu’elle n’avait pas lu cette clause au moment de la signature et que, de surcroît, cette lecture était difficile en raison de la taille de la police d’écriture. En l’absence de tromperie, les juges durent appliquer la clause d’exemption même s’ils ont rendus explicites que c’était regrettable, v. p. 407 per Maugham LJ. En ce sens v. Blay v Pollard [1930] 1 KB 628 ; Levison v Patent Steam Carpet Cleaning Co [1978] QB 69. Comp. en droit français Civ., 21 novembre 1911, Bull., no 134, p. 271 : « L’acceptation du billet implique, en pareil cas, acceptation de la clause elle-même et obligation pour le passager ».
2234 D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 54.
2235 Civ. 3e, 3 mai 1968, no 65‑12.906, Bull. III, no 184 : « Toute clause d’un contrat, quoique usuelle ou de style, n’en produit pas moins un effet normal ». V. Civ. 3e, juillet 1971, no 70‑11.810, Bull. III, no 442, p. 316 ; Com., 27 janvier 1982, no 80‑11.757, Bull. IV, no 36.
2236 Com., 14 octobre 2008, no 07‑18.955, Bull. IV, no 171. Comp. Civ. 3e, 26 avril 2006, no 04‑18.466, Bull. III, no 106, p. 88.
2237 Comp. R. STONE, J. DEVENNEY, The modern law of contract, op. cit., no 7.4.3.
2238 Curtis v Chemical Cleaning & Dyeing Co Ltd [1951] 1 KB 805.
2239 Il s’agit d’une erreur sur la nature du contrat (ce qui ressemble à l’erreur-obstacle de droit français) et le contrôle est particulièrement rigoureux. La signature ne doit pas résulter d’une négligence. Pour une illustration v. Saunders v Anglia Building Society [1971] AC 1004. Afin d’aider son neveu à lever des fonds, une femme âgée de 78 ans accepta de lui donner sa maison à la condition qu’elle puisse y vivre gratuitement jusqu’à la fin de ses jours. Des amis à son neveu sont venus lui demander de signer des papiers prétendant qu’ils donnaient force à l’accord conclu avec son neveu. Ne trouvant pas ses lunettes, elle signa les documents sans les lire. En réalité, l’acte effectuait un transfert de la propriété à un ami de son neveu. Elle plaida qu’il s’agissait d’un contrat totalement différent eu égard à ce qu’elle pensait signer. Aussi sympathique qui ont été les juges envers son cas, ils décidèrent néanmoins qu’il ne s’agissait pas d’une opération radicalement différente puisque dans les deux cas elle abandonnait ses droits de propriété sur l’immeuble. De manière intéressante les juges distinguent entre les parties momentanément incapables de lire un document, comme cela a été le cas ici, et ceux qui ne pourront jamais le lire et devront toujours compter sur l’aide d’autrui tel les aveugles. Cependant, le réel critère qui semble compter est si cette incapacité résulte de la faute même de la personne ou non, v. p. 1016 per Lord Reid.
2240 (1877) 2 CPD 416.
2241 (1877) 2 CPD 416, p. 423 per Mellish LJ. Pour une autre illustration v. Chapelton v Barry Urban DC [1940] 1 KB 532. En l’espèce, un particulier loua deux chaises à la municipalité près de la plage. En échange de la mise à disposition des chaises il paya le prix et obtint deux tickets. Sur ces tickets figurait une clause de non‑responsabilité excluant la responsabilité de la municipalité en cas de dommage ou accident résultant de la location des chaises. L’individu se blessa lorsque la chaise s’effondra, mais la municipalité invoque la clause élusive de responsabilité. Néanmoins, il a été estimé qu’en l’espèce de tels tickets ne participaient pas à la détermination du contenu contractuel, mais avaient plutôt la fonction de reçu ou de récépissé. Il est aussi possible d’y voir une illustration du fait qu’une partie ne peut pas chercher à limiter ou exclure sa responsabilité en vertu d’une clause portée à l’attention de l’autre partie après la conclusion du contrat. Pour une illustration v. Olley v Marlborough Court Ltd [1949] 1 KB 532. En l’espèce un hôtelier tenta d’invoquer une clause de non-responsabilité se trouvant sur le mur de la chambre d’hôtel louée alors que le client n’avait jamais auparavant vu la chambre ou l’hôtel (la clause étant présente sur le mur de chaque chambre).
2242 Thornton v Shoe Lane Parking Ltd [1971] 2 QB 163 ; Daly v General Steam Navigation Co Ltd [1979] 1 Lloyd’s Rep 257.
2243 Civ. 1re, 5 décembre 1973, Bull. I, no 338, p. 299 ; Com., 14 janvier 1975, Bull. IV, no 11, p. 9 ; Civ. 1re, 3 mai 1979, no 77‑14.689, Bull. I, no 128 ; Com., 5 février 2002, no 98‑17.529, inédit.
2244 De surcroît, il en est de même sur la communication et la connaissance de la clause. V. par exemple Com., 22 novembre 1994, no 92‑18.826, inédit. Une acceptation de commande étant un document distinct du contrat, il est impossible de déduire du silence gardé après réception de ce document que la partie a accepté la clause.
2245 Com., 17 octobre 1961, Bull. IV, no 361 ; Com., 9 juin 1987, no 85‑16.689, Bull. IV, no 141, p. 107 ; Com., 3 avril 2012, no 11‑30.273, inédit. Mais il faut établir la connaissance de cause, v. Com., 3 novembre 1992, no 90‑18.604, Bull. IV, no 346, p. 247.
2246 L’absence de relations d’affaires antérieures est parfois invoquée pour exclure l’acceptation d’une clause en cas de silence d’une des parties, v. Civ. 1re, 20 février 1996, no 93‑21.128, Bull. I, no 86, p. 58 pour un contrat passé entre deux professionnels de spécialité différente.
2247 En ce sens : J. BEATSON, A. BURROWS, J. CARTWRIGHT, Anson’s Law of Contract, op. cit., pp. 192‑193 ; E. PEEL, Treitel : The Law of Contract, op. cit., no 7‑011.
2248 Sur l’essence du droit commun des contrats, v. supra nos 203 et s.
2249 Tekdata Interconnections Ltd v Amphenol Ltd [2009] EWCA Civ 1209.
2250 Transformers & Rectifiers Ltd v Needs Ltd [2015] EWHC 269 (TCC).
2251 D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 48.
2252 Civ. 1re, 21 janvier 1981, no 79‑15.553, Bull. I, no 24 ; Com., 4 octobre 1988, no 86‑18.648, no 258, p. 177.
2253 Civ. 1re, 31 mai 1983, no 82‑10.372, Bull. I, no 160 relatif à l’article 17 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 qui subordonne la validité d’une clause d’attribution de juridiction à l’existence d’une convention entre les parties.
2254 Com., 14 décembre 1993, no 92‑11.313, inédit.
2255 G. CHANTEPIE, M. LATINA, La réforme du droit des obligations – Commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, op. cit., no 230.
2256 Article 1119 alinéa 3 du Code civil.
2257 « En cas de discordance entre des conditions générales invoquées par l’une et l’autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet ».
2258 Sauf accord explicite, v. Com., 10 janvier 2012, no 10‑24.847, inédit.
2259 Com., 29 octobre 1964, Bull. IV, no 458.
2260 Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O Corp Ltd [1977] EWCA Civ 9 ; Balmoral Group Ltd v Borealis (UK) Ltd [2006] 2 CLC 220 ; Tekdata Interconnections Ltd v Amphenol Ltd [2009] EWCA Civ 1209.
2261 Trebor Bassett Holdings Ltd v ADT Fire & Security Plc [2012] EWCA Civ 1158.
2262 Balmoral Group Ltd v Borealis (UK) Ltd [2006] 2 CLC 220 ; Transformers & Rectifiers Ltd v Needs Ltd [2015] EWHC 269 (TCC). Comp. en droit français l’article L. 441‑6 du Code de commerce qui considère que les conditions générales de vente « constituent le socle de la négociation commerciale », et s’imposent, par conséquent, face à des conditions d’achat contraires v. Circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales, ORF no 303 du 30 décembre 2005 page 20557 texte no 123.
2263 Cette manière de raisonner correspond à l’argumentation du pourvoi d’un arrêt précité, v. Com., 10 janvier 2012, no 10‑24.847, inédit.
2264 Hyde v Wrench (1840) 49 ER 132 ; Kingsley & Keith Ltd v Glynn Bros (Chemicals) Ltd [1953] 1 Lloyd’s Rep 211 ; British Road Services Ltd v Arthur V. Crutchley & Co Ltd [1968] 1 Lloyd’s Rep 271. Ce qui est donc le contraire du droit français et de son knock-out rule.
2265 Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O Corp Ltd [1977] EWCA Civ 9. Sur l’implication, v. supra nos 115 et s.
2266 OTM Ltd v Hydranautics [1981] 2 Lloyd’s Rep 211 ; Zambia Steel & Building Supplies Ltd v James Clark & Eaton Ltd [1986] 2 Lloyd’s Rep 225.
2267 Comp. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., p. 68 : « La position de Lord Denning a au moins le mérite de permettre une juste mesure de flexibilité » (traduit par nous).
2268 Lidl UK GmbH v Hertford Foods Ltd and another [2001] All ER (D) 203 ; GHSP Inc v AB Electronic Ltd [2010] EWHC 1828 (Comm). Pour une position quelque peu similaire v. RTS Flexible Systems Ltd v Molkerei Alois Müller Gmbh & Co KG (UK Production) [2010] UKSC 14.
2269 Comp. avec l’article 2.1.22 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 : « Lorsque les parties utilisent des clauses-types sans parvenir à un accord sur celles-ci, le contrat est néanmoins conclu sur la base des clauses convenues et des clauses-types qui, pour l’essentiel, sont communes aux parties, à moins que l’une d’elles ne signifie à l’autre, soit à l’avance, soit ultérieurement et sans retard indu, qu’elle n’entend pas être liée par un tel contrat ».
2270 Un certain relâchement voit le jour en matière commerciale. Ainsi, lorsque les clauses figurant au recto de factures sont non identiques aux conditions générales, la clause contenue dans les conditions générales ne devrait pas s’appliquer. A priori, aucune connaissance de la clause n’est détectable et donc aucune acceptation ne peut être établie. Toutefois, en l’espèce le débiteur avait payé pendant des années et donc la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir vérifié « si le paiement sans protestation de factures pendant plusieurs années n’était pas de nature à établir l’acceptation par le débiteur de la clause de réserve de propriété qui y était stipulée » (Com., 20 avril 2017, no 15‑17.951, inédit), ce qui revient à une appréciation objective proche du droit anglais.
2271 V. Interfoto Picture Library Ltd v Stiletto Visual Programmes Ltd [1988] 1 QB 433. Le litige tournait autour de l’effectivité d’une clause onéreuse dans un contrat de location de diapositive prévoyant des frais de 5 £ par diapositif et par jour de retard. Le montant réclamé s’élevait à £3,783.50. Ipso facto, la clause litigieuse a été incluse dans la poche contenant les diapositifs qui n’a pas été, finalement, utilisée par le défendeur qui en oublia même l’existence. Par conséquent, il a été estimé que cette clause n’était pas incorporée au contrat, car, en raison de sa nature particulièrement sévère et surprenante, des efforts évidents et raisonnables auraient dû être fournis pour en porter l’existence à l’attention de l’autre partie. Il est intéressant de relever que le juge considéra (p. 445 per Dillon LJ) que l’approche du droit anglais focalisée sur l’analyse de l’incorporation de la clause au contrat à travers l’exigence d’efforts évidents et raisonnables de porter l’existence de la clause à l’attention de son cocontractant « peut donner un résultat pas très différent de l’obligation de bonne foi en droit civil » (traduit par nous). Comp. Com., 10 février 2015, no 13‑24.539, inédit : « la société DHL ne justifie pas que les limitations d’indemnités éventuellement convenues entre la société Saints Transport Ltd et la société DHL UK lui auraient été communiquées, ni qu’elle les aurait elle-même portées à la connaissance de la société Hermès ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la société Hermès n’avait pas consenti à ces stipulations contractuelles limitatives de responsabilité ».
2272 V. l’article 1119 du Code civil.
2273 Civ. 1re, 4 octobre 2017, no 16‑10.411, inédit.
2274 Sur l’évolution, v. B. COOTE, Exception clauses: some aspects of the law relating to exception clauses in contracts for the carriage, bailment, and sale of goods, op. cit., pp. 105 et s. ; R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 158 et s. L’auteur souligne (nos 534 et s.) que le concept d’obligation fondamentale est une création jurisprudentielle servant une fonction correctrice « relevant de la justice contractuelle au moment de l’exécution du contrat » (no 591), qui n’est pas sans rappeler le basculement opéré par la jurisprudence française eu égard les clauses de non-responsabilité en déplaçant un contrôle de l’efficacité vers un contrôle de validité fondé sur la cause, v. infra nos 492 et s.
2275 V. ibid. L’auteur souligne (nos 38 et s.) la généalogie de la violation fondamentale. Cette théorie avait sans doute émergé afin de lutter contre l’application du droit commun des contrats, plutôt libéral, à la catégorie récente des contrats d’adhésion. Néanmoins, elle a été critiquée, notamment, pour son manque de discernement entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion, v. R. STONE, J. DEVENNEY, The modern law of contract, 11e éd. Routledge 2015, no 7.5.3. Un auteur souligne que même si cette théorie a été utilisée dans les deux – entre professionnels ou entre professionnels et consommateurs – c’était à des degrés variables, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 180 et s.
2276 Même auparavant elles ont été exclues par le biais de la technique interprétative dite des quatre coins du contrat, v. notamment Alderslade v Hendon Laundry Ltd (1945) 1 All ER 244.
2277 Suisse Atlantique Societe d’Armement SA v NV Rotterdamsche Kolen Centrale [1967] 1 AC 361, p. 399 et s. per Lord Reid ; Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 847 et s. per Lord Diplock. Sur cette décision, v. notamment R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 199 et s. Les juges ont justifié le rejet de la théorie de la violation fondamentale du contrat en raison de la primauté de la liberté contractuelle ce qui traduit une vision très différente de celle-ci pour le juriste français.
2278 The Cap Palos [1921] All ER Rep 249.
2279 Il s’agit d’un basculement de la théorie du statut de règle substantielle vers celui de règle interprétative, v. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 21 et 202 et s. Une telle technique interprétative existait déjà, il s’agit de la règle dite des quatre coins. V. Firestone Tyre & Rubber Co Ltd v Vokins & Co Ltd [1951] 1 Lloyd’s Rep. 32, p. 39. Mr Justice Devlin poursuit que si l’on appliquait une telle clause il n’y aurait rien dans le contrat. Ce n’est pas sans rappeller, au juriste français, le cas des obligations potestatives, v. infra nos 468 et s.
2280 V. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., no 223.
2281 Sur la faute lourde et la faute dolosive, v. infra nos 558 et s.
2282 Pour de plus amples développements sur les clauses limitatives de responsabilité en droit anglais, v. infra nos 569 et s.
2283 [1992] 2 Lloyd’s Rep. 127, p. 134 per Staughton LJ. Cette distinction a été reprise dans l’arrêt Zeus Tradition Marine Ltd v Bell [2000] CLC 1705, pp. 1716‑1717. Rattacher plusieurs règles à l’interprétation contra proferentem ne fait qu’accroître les difficultés à déterminer qui est le proferens, v. K. LEWISON, Interpretation of Contracts, éd. Sweet & Maxwell 1989, no 6.07, p. 136. V. récemment Nabahar‑Cookson v The Hut Group Ltd [2016] EWCA 128, no 14, per Lord Justice Briggs.
2284 Tan Wing Chuen v Bank of Credit and Commerce Hong Kong Ltd [1996] 2 BCLC 69, p. 77 ; Royal and Sun Alliance Ins Plc v Dornoch Ltd [2004] Llyod’s Rep IR 815, p. 822. L’interprétation contra proferentem a même été qualifiée de règle générale d’interprétation en présence de doutes ou d’ambiguïté, v. à ce titre Burton v English (1883) 12 QBD 218 per Brett MR.
2285 Pour une application de la règle et une nuance en présence de clauses limitatives de responsabilité par contraste à des clauses exonératoires de responsabilité, v. Alisa Craig Fishing Co v Malvern Fishing Co Ltd [1983] WLR 964. Plus généralement v. Great Elephant Corporation v Trafigura Beheer BV (The Crudesky) [2013] 2 CLC 185, p. 197.
2286 Association of British Travel Agents Limited v British Airways Plc [2000] 2 Lloyd’s Rep. 209, no 43, per Clarke LJ.
2287 Photo Production Ltd v Securicor Transport Ltd [1980] AC 827, p. 850 per Lord Diplock.
2288 En ce sens : R. CALNAN, Principles of contractual intepretation, 2e éd. OUP 2017, nos 7.67 et s. ; J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 17‑09. Contra W. SWADLING, « The judicial construction of force majeure clauses », in Force majeure and frustration of contract, (éd.) E. MCKENDRICK, 2e éd. Lloyd’s of London Press 1995, pp. 14 et s. Sur la nature des clauses de force majeure, v. infra nos 425 et s.
2289 M.‑H. MALEVILLE‑COSTEDOAT, « L’interprétation et la rédaction des contrats : dix ans de jurisprudence », op. cit., p. 65 : « les contrats de cautionnement doivent être interprétés strictement au profit de la caution souvent profane dont l’engagement est risqué et peu compréhensible » (nous soulignons).
2290 V. J. CARTER, The construction of commercial contracts, éd. Hart 2013, no 17‑10. En ce sens : Pera Shipping Corp v Petroship SA (The Pera) [1984] 2 Lloyd’s Rep. 363, p. 365 per Staughton ; Youell v Bland Welch & Co Ltd [1992] 2 Lloyd’s Rep. 127, p. 134 per Staughton LJ.
2291 [1924] AC 43.
2292 [1924] AC 43, p. 50 per Lord Shaw, p. 52 per Lord Wrenbury. Comp. avec l’opinion dissident de Lord Buckmaster pp. 48 et s.
2293 [2008] EWCA Civ 429.
2294 Voici une traduction partielle de ladite clause : « Après l’expiration de la période de garantie spécifiée dans le présent accord, le vendeur ne sera aucunement tenu d’une autre obligation ou autrement responsable tant contractuellement que délictuellement (y compris, mais sans s’y limiter, pour négligence), sauf si dans les 14 jours après [il est possible qu’il s’agisse de 14 jours après la réception du bien, mais la détermination précise de cette période de garantie spécifiée a été problématique, v. no 21 dudit arrêt] l’acheteur aura soumis par avis écrit tout sujet à propos duquel le vendeur restera obligé ou tenu responsable » (traduit par nous).
2295 [2008] EWCA Civ 429, no 20 per Lord Moore‑Bick.
2296 Ce qui rappel la sanction des clauses abusives, v. infra nos 402 et s.
2297 Stocznia Gdynia SA v Gearbulk Holdings Ltd [2009] EWCA Civ 75, no 23 per Lord Moore‑Bick (traduit par nous).
2298 Civ. 1re, 19 octobre 2004, no 01‑15.014, inédit. Pour une autre illustration v. Civ. 1re, 12 décembre 1984, no 83‑13.608, Bull. I, no 335. Le contenu d’un camion a été dérobé lors de son dépôt à un garage. La société exploitant le garage avait inséré une clause limitative de responsabilité dans ledit garage (physiquement la clause était affichée dans le garage) précisant qu’ils n’étaient pas responsables en cas de vol « “des objets ou marchandises pouvant se trouver dans et sur les véhicules en stationnement” ». Les juges du fond, approuvés par les juges du droit, ont considéré que les objets n’ont pas été dérobés dans un véhicule en stationnement, mais que la perte « était la conséquence directe du vol du véhicule lui-même ». Cependant, le fait que l’inexécution résulta d’une faute intentionnelle peut sans doute expliquer la sévérité des juges et le recours à une interprétation restrictive.
2299 Civ. 1re, 15 octobre 1962, Bull. I, no 416 : « acceptant de prendre l’immeuble dans son état actuel, “sans pouvoir exercer aucun recours contre les vendeurs pour vices de construction de bâtiments, mitoyennetés, erreurs dans la désignation ou dans l’indication des droits de propriété ou pour tout autre motif que ce puisse être”, l’acquéreur s’était engagé à ne formuler aucune réclamation au sujet de la contenance ».
2300 Civ. 1re, 2 juillet 1975, no 73‑12.773, Bull. I, no 219, p. 187.
2301 Pour d’autres illustrations v. Civ. 1re, 9 décembre 1992, no 90‑11.910. La Haute juridiction a considéré qu’en raison de l’ambiguïté de la clause d’exclusion de garantie, les juges du fond ont pu estimer qu’elle « ne s’appliquait pas au risque de détérioration progressive des tuiles à la suite d’un vice de fabrication » ; Com., 3 février 1987, no 85‑12.570, Bull. IV, no 33, p. 25. L’arrêt est relatif à une clause limitant l’indemnisation à un certain montant par colis détérioré. La partie au pourvoi soutenait que cela devait être compris comme s’appliquant à chaque bobine et non aux palettes. En effet, en se limitant aux palettes, le créancier se retrouve indemnisé que pour 21 colis tandis que si le point de calcul est les bobines alors le créancier pouvait être indemnisé pour la détérioration de 336 colis. Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où le « récépissé, établi avant l’exécution du transport mentionnait le nombre de palettes faisant l’objet de l’opération sans préciser le nombre de bobines et que chaque palette constituait en l’espèce un colis ». V. également Com., 22 novembre 2011, no 10‑20.874, inédit relatif à un contrat de cautionnement stipulait une date limite.
2302 Civ. 3e, 11 avril 1973, 71‑14.768, Bull. III, no 282, p. 202.
2303 Civ. 3e, 3 juillet 1970, no 68‑13.944, Bull. III, no 466, p. 338.
2304 Comp. D. YATES, Exclusion Clauses in Contracts, op. cit., pp. 133 et s. L’auteur semble déjà bien distinguer les deux techniques interprétatives.
2305 Nabahar‑Cookson v The Hut Group Ltd [2016] EWCA 128, no 18, per Briggs LJ (traduit par nous). V. déjà dans cette voie Gilbert‑Ash (Northern) Ltd v Modern Engineering (Bristol) Ltd [1974] AC 689.
2306 Gilbert‑Ash (Northern) Ltd v Modern Engineering (Bristol) Ltd [1974] AC 689, no 717H per Lord Diplock ; Seadrill Management Services Ltd v OAO Gazprom [2010] EWCA Civ 691, no 29 per Moore‑Bick LJ.
2307 Pour une confirmation ultérieure de la distinction dressée par Lord Briggs, v. Transocean Drilling UK Ltd v Providence Resources Plc [2016] EWCA Civ 372. L’interprétation contra proferentem serait confinée aux cas où la clause a été rédigée unilatéralement (1) et est authentiquement ambiguë (2). À titre de comparaison l’interprétation restrictive peut valoir dans des hypothèses où une clause est ambiguë (1) et qu’elle mène à une grande déviation de la position par défaut des parties surtout lorsque la clause a pour effet de vider de tout sens les obligations de l’une des parties (2). Toutefois, les juges ont précisé que l’interprétation restrictive est à utiliser qu’en dernier ressort.
2308 En ce sens Persimmon Homes Ltd v Ove Arup [2017] EWCA Civ 373.
2309 Comp. avec le contentieux relatif à l’article 1602 du Code civil, v. notamment Civ. 3e, 1 juillet 1998, no 96‑20.358, Bull. I, no 155, p. 103 : « Qu’en statuant ainsi, tout en constatant que la promesse ne faisait pas état de la servitude EDF dont l’existence était incontestée et se bornait à indiquer que le promettant déclarait qu’il n’existait aucune servitude de droit privé ou de droit public empêchant l’exercice du permis de construire tel que délivré ». V. également pour ce qui est des clauses transférant la charge des travaux au preneur Civ. 3e, 6 mars 2013, no 11‑27.331, inédit, refusant d’appliquer la stipulation selon laquelle « le preneur fera son affaire de l’entretien, de la remise en état de toutes réparations de quelque nature qu’elle soient, de même de tous remplacements qui deviendraient nécessaires en ce compris les grosses réparations définies à l’article 606 du Code civil » au coût du ravalement de façade prescrit par l’administration. Notons qu’à partir du 5 novembre 2014, l’article R. 145‑33, 1° du Code de commerce s’applique et une clause cherchant à imputer au locataire « les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil ainsi que, le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux » est illicite et réputée non écrite.
2310 Sur le contrôle de l’efficacité des clauses, v. infra nos 557 et s.
2311 Sur la faute lourde et la faute dolosive, v. infra nos 557 et s.
2312 Comp. R. SEFTON‑GREEN, La notion d’obligation fondamentale : comparaisons franco-anglaise, op. cit., nos 238 et s., où l’auteur souligne que le droit français utilise la faute lourde d’une manière comparable à l’ancienne utilisation de la violation fondamentale du contrat en droit anglais.
2313 Toutefois, il faut ajouter que la théorie substantielle de la violation fondamentale du contrat ressemble plus à la jurisprudence Chronopost qu’au contrôle de l’efficacité avec la faute lourde. Simplement, la jurisprudence Chronospost peut être interprétée comme une excroissance (ou une déformation) du contrôle de l’efficacité, v. infra nos 492 et s.
2314 Il convient de préciser que si stipulation cherche à s’appliquer explicitement en cas de dol ou faute lourde, elle ne serait pas valide, v. infra no 386.
2315 Sur l’interprétation in favorem, v. supra nos 174 et s. Comp. F. CHENEDE, Le nouveau droit des obligations et des contrats, op. cit., no 23.351. Contra l’article 4.6 des Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 2016 qui ne limite pas la règle d’interprétation contra proferentem à un contrat particulier.
2316 Comp. Granville Oil & Chemicals Ltd v Davis Turner & Co Ltd [2003] EWCA Civ 570, per Tuckey LJ : « La loi de 1977 [UTCA] joue évidemment un rôle très important dans la protection des consommateurs vulnérables contre les effets de clauses contractuelles draconiennes. En revanche, je suis moins enthousiasmé par son intrusion dans des contrats entre des parties commerciales de force de négociation comparable, qui devraient généralement être considérées comme capables de conclure des contrats de leur choix et s’attendre à être liées par leurs contenus » (traduit par nous).
2317 V. par exemple, Com., 28 avril 2004, no 00‑15.003, inédit. La Haute juridiction approuve la Cour d’appel d’avoir considérée que « le pacte d’actionnaires litigieux n’entendait le transfert d’actions que dans le cadre d’une cession isolée au motif que les termes employés – cession, échange, apport en société, nantissement, donation – n’évoquaient qu’une cession isolée et qu’ils s’abstenaient de viser expressément la transmission à titre universel résultant d’une fusion ».
2318 Sur le contrat-alliance, v. supra nos 265 et s.
2319 Persimmon Homes Ltd and others v Ove Arup & Partners Ltd and another [2017] EWCA Civ 373. En l’espèce, une clause précisait que toute responsabilité relative à l’amiante était exclue. Les juges ont maintenu que cela s’appliquait même en cas de négligence.
2320 S. TISSEYRE, Le rôle de la bonne foi en droit des contrats – essai d’analyse à la lumière du droit anglais et du droit européen, op. cit., no 325.
2321 V. en droit anglais S. SMITH, Contract Theory, op. cit., no 8.1.3. V. en droit français B. GELOT, Finalités et méthodes objectives d’interprétation des actes juridiques : aspects théoriques et pratiques, op. cit., no 438.
2322 V. en langue anglaise M. E. BOARDMAN, « Contra Proferentem : The Allure of Ambiguous Boilerplate », Michigan Law Review, Vol. 104, no 5, pp. 1108 et s. ; V. en langue française : L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, tome II, op. cit., no 241 ; D. LLUELLES, « Les règles de lecture forcée “contra proferentem” et “contra stipulatorem” : du rêve à la réalité », op. cit., p. 250. Pour une analyse historique, v. supra nos 173 et s.
2323 Sur l’efficience and la détermination de la partie la mieux placée pour prévenir ou supporter le risque, v. supra nos 222 et s.
2324 F. X. TESTU, « Le juge et le contrat d’adhésion », JCP G 1993, p. 198. V. en en droit anglais Association of British Travel Agents Ltd v British Airways Plc [2000] 2 All ER (Comm) 204, no 76 per Sedley LJ.
2325 Comp. V. PIRONON, Les joint-ventures – Contribution à l’étude juridique d’un instrument de coopération internationale, op. cit., no 202 : « Le fait d’en [de la clause de sortie du contrat de joint-venture] réserver le bénéfice à l’une des parties crée a priori un déséquilibre qui justifie au minimum l’interprétation de la clause au détriment de son bénéficiaire ». Surtout, l’auteur précise immédiatement après que parfois de telles clauses unilatérales sont justifiées. Le plus simple, dans un contrat négociable, est de considérer l’ensemble comme justifié, à condition de satisfaire à certaines exigences (sur ces exigences, v. infra nos 462 et s.).
2326 V. en langue anglaise S. WHITTAKER, The relationship between contract and tort : a comparative study of French and English law, Thèse Université d’Oxford 1987, p. 100. V. en langue française B. FAUVARQUE‑COSSON, « Clauses limitatives de réparation entre professionnels : étude de droit comparé », RDC 2013, p. 673. En ce sens : Ailsa Craig Fishing Co Ltd v Malvern Fishing Co Ltd (The Strathallan) [1983] 1 WLR 964, p. 970 per Lord Fraser. En ce sens : George Mitchell (Chesterhall) Ltd v Finney Lock Seeds Ltd [1983] 2 AC 803, p. 814 per Lord Bridge (délivrant l’opinion majoritaire) ; EE Caledonia Ltd v Orbit Valve Co Europe Plc [1994] 1 WLR 1515, p. 1521 per Steyn LJ.
2327 V. à titre d’illustration Overseas Medical Supplies Ltd v Orient Transport Services Ltd [1999] 2 Lloyd’s Rep 273.
2328 Il est vrai que parfois une clause plutôt large a été considérée comme s’appliquant même en cas de négligence, v. Gillespie Bros & Co Ltd v Roy Bowles Transport Ltd [1973] QB 400. Néanmoins un tel raisonnement a été explicitement infirmé et désormais il est de droit positif qu’une clause de non-responsabilité doit expressément préciser qu’elle s’applique en cas de négligence ou qu’elle puisse être interpréter comme raisonnable applicable en cas de négligence, v. Smith v UMB Chrysler (Scotland) Ltd [1978] 1 WLR 165 ; Shell Chemicals UK Ltd v P&O Roadtanks Ltd [1995] 1 Lloyd’s Rep. 297 ; Toomey v Eagle Star Insurance Co Ltd (NO 2) [1995] 2 Lloyd’s Rep. 88, pp. 92‑93.
2329 Sur la réduction validante, v. Ph. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, op. cit., no 15.