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La (dis)continuité en Droit

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Hélène Simonian-Gineste

Titre 2. La continuité des sphères d'intérêts, des espaces normatifs

Continuité juridique et innovation juridique

Jacques Viguier

Texte intégral

1Le droit paraît être une donnée stable dans toutes les sociétés, puisqu’il garantit le maintien des situations et évite un bouleversement trop brutal. Cependant, quelle que soit la volonté de l’homme de ne rien bouleverser, il existe toujours des modifications, il y a forcément une innovation juridique, parfois même, une innovation forte.

2La continuité, c’est la permanence, la persistance, le maintien d’une situation. La continuité juridique serait donc le maintien d’un ordre juridique donné, avec une grande stabilité dans les règles juridiques applicables.

3L’innovation, c’est le changement, la nouveauté, la découverte d’un élément inédit. L’innovation juridique, c’est donc la mise en place de principes neufs, de règles nouvelles.

4L’être humain est la plupart du temps favorable à la continuité, parce qu’il n’aime pas être perturbé dans sa vie quotidienne. On pourrait de ce fait penser que l’innovation juridique lui fait peur, dans la mesure où elle conduit à une possibilité de remise en cause de ce qui existait jusque là. De là à penser qu’il rejette toute innovation juridique, il n’y a qu’un pas. Pourtant le droit, comme tout élément, est en perpétuel mouvement.

5Si l’on prend l’exemple de l’évolution en matière de mœurs ou en matière sexuelle, on ne peut qu’être frappé par les transformations récentes. L’avortement était sévèrement condamné pénalement en France il y a seulement quelques décennies, aujourd’hui l’interruption volontaire de grossesse est remboursée par la Sécurité Sociale. L’homosexualité était condamnée pénalement, elle est maintenant acceptée. Certains États européens reconnaissent le mariage homosexuel et la capacité pour un couple d’homosexuels d’adopter des enfants. La France ne reconnaît pas encore cette toute dernière possibilité.

6Ainsi le droit semble devoir être, comme le monde, en perpétuel mouvement. Mais, en même temps, il est là pour préserver un ordre social, donc maintenir une forme de continuité protectrice.

7La continuité juridique pourrait être symbolisée par une loi, par une coutume, qui se maintiendrait pendant longtemps, mais il faut constater que la loi aussi bien que la coutume évoluent sous la pression des faits.

8L’innovation et la continuité entretiennent des rapports ambigus à travers l’action des acteurs du droit, qui, parfois, veulent la continuité, et, à d’autres moments, souhaitent une innovation. A certains moments, les deux éléments sont simultanément souhaités. On en veut pour preuve les désirs des révolutionnaires français, qui, contre l’Ancien Régime, veulent un changement catégorique de règles, mais, en même temps, affirment un maintien absolu de la nouvelle norme, à travers une Constitution, celle de 1791, qui leur paraît immuable, parce qu’elle serait parfaite, et à travers les lois adoptés, qui ne doivent pas bouger.

9Pour évoquer le sujet dans son ensemble, il faudrait traiter de toutes les sources du droit et examiner, pour chacune, la part de continuité et la part d’innovation. En effet, pour chaque source du droit, on est confronté à la question de la part de continuité juridique et à la part d’innovation juridique : le principe de la source du droit serait immuable, il y aurait donc continuité juridique, mais le contenu varierait, ce qui impliquerait alors une innovation juridique.

10Cependant, traiter de l’ensemble des sources du droit est impossible dans le cadre d’une si courte étude. Il faut alors opérer des choix arbitraires pour observer l’ambigüité du rapport entre continuité juridique et innovation juridique.

11Dans un monde en perpétuel mouvement, il est logique que le droit subisse un phénomène d’innovation, même s’il semble là pour assurer une continuité. On est donc conduit à traiter des difficultés du lien entre continuité juridique et innovation juridique à travers le temps et l’espace (I) ainsi qu’à travers les apports des acteurs du doit (II).

I – CONTINUITÉ JURIDIQUE ET INNOVATION juriDIQUE À TRAVERS LE TEMPS ET LESPACE

12On se trouve confronté ici à une opposition immédiate entre droit naturel et droit positif. Y a-t-il, d’ailleurs, une opposition catégorique entre droit naturel et droit positif, ou, plutôt, une forme d’équilibre entre les deux, avec une part de continuité et d’innovation juridique du droit positif, respectant les principes d’un droit naturel lui-même touché par une part de continuité et une part d’innovation ?

13La continuité juridique n’existerait pour le droit naturel et le droit positif que si, réellement, apparaissait un droit constant, présent à la fois au cours de tous les siècles et dans toutes les sociétés sur tous les continents. Mais ce n’est pas le cas. En effet se pose la question de la continuité et de l’innovation aussi bien dans le temps (A) que dans l’espace (B).

A – Continuité et innovation dans le temps

14Dans une approche simplificatrice, le fondement du droit serait le droit naturel, qui symboliserait une continuité juridique, parce que ses principes seraient immuables. Le droit positif, de son côté, serait en perpétuel mouvement. Mais, en réalité, il existe plusieurs approches du droit naturel et le droit positif lui-même peut connaître une certaine stabilité tout en connaissant des déclinaisons différentes. Alors… le droit naturel peut-il servir de base au droit positif ou sont-ils totalement antinomiques ? Les auteurs sont en désaccord sur ce point, des opinions totalement divergentes s’affrontent.

15Il faut constater, quand on évoque la continuité juridique et l’innovation juridique dans le temps, au cours de l’histoire, qu’il y a eu successivement plusieurs conceptions du droit naturel. De même le positivisme juridique ne se réduit pas à une seule conception, ce qui implique alors, à l’époque moderne, que le droit naturel et le droit positif entretiennent un rapport différent.

  • 1 S. Goyard-Fabre, Les embarras philosophiques du droit naturel, Vrin, 2002, p. 7.
  • 2 C. Atias, Philosophie du droit, PUF, collection Thémis, 3ème édition, février 2012, p. 219.

16“Le concept du droit naturel est l’un des plus vieux concepts… Sa polysémie, pour bien des raisons, est embarrassante”1. “L’expression ‘droit naturel’ a reçu tant de significations différentes, depuis le siècle des Lumières notamment, que le tableau des avatars de cette philosophie, qui a perdu toute unité, ne peut guère être dressé de façon cohérente”2.

17Avec l’évolution temporelle, les théories changent et la complémentarité que certains croyaient percevoir entre droit naturel et droit positif disparaît.

18Dans une approche ancienne, le droit positif est soumis au droit naturel. Il y aurait donc une continuité juridique entre droit naturel et droit positif.

  • 3 Cf. S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 19 à 123. “En France, le droit naturel est lié aux pensées phares (...)

19Le fondement de l’obéissance à la règle de droit, c’est la conformité à une règle idéale de conduite, le droit naturel. Cependant, plusieurs conceptions successives du droit naturel apparaissent au cours des siècles. Le droit naturel antique, celui de Platon ou Aristote, est fondé sur l’organisation du cosmos, l’ordre du monde. Vient ensuite le droit naturel fondé sur une logique divine, comme Saint Thomas d’Aquin le percevait. Enfin, le droit naturel fondé sur la droite raison apparaît3.

20On peut donc observer, au fil de l’histoire, que le droit naturel est lui-même susceptible d’évoluer en fonction des transformations de la société dans le temps. L’existence de différentes conceptions du droit naturel au fil des siècles montre bien qu’il n’y a pas de continuité juridique absolue, même en matière de droit naturel. Ce droit naturel perd de ce fait le statut de droit supérieur et immuable, qui aurait une continuité absolue. Le droit naturel est une projection de l’esprit, variable elle-même dans le temps.

21Et le droit positif, même s’il est réellement fondé sur un droit naturel, qui perd son caractère d’immuabilité, est soumis alors à une innovation constante.

  • 4 C. Atias, op. cit., p. 221.
  • 5 P. Favraux, “Droit naturel : ruptures… et continuité du droit naturel comme idée”, in L.-L. Christi (...)

22Il faut inévitablement constater que le droit naturel est forcément imaginé dans un État donné par rapport à une situation particulière dans la société. “Le droit naturel est caractérisé par sa supériorité sur le droit positif ; mais il est imaginé sur le modèle de ce qui se voit, de ce droit positif et de ses règles”4. “Si le Droit naturel est appelé à fonder (et à critiquer) le Droit positif, celui-ci est en retour appelé, exigé par le Droit naturel”5. Il y a alors continuité juridique entre le droit positif et le droit naturel d’une autre manière. Chacun renvoie à l’autre avec un effet de miroir. C’est bien l’évolution de la société qui conduit à une transformation des normes de droit positif, mais aussi des normes de référence, c’est-à-dire le droit naturel. Le serpent se mord la queue en quelque sorte.

23Ainsi, dans une approche plus récente, il n’y aurait plus de continuité entre le droit naturel et le droit positif, on assisterait à une rupture entre les deux, avec des interactions réciproques.

  • 6 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. p 13. Les auteurs hostiles au droit naturel soulignent les contradict (...)
  • 7 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 137-138. Il y aurait en effet une opposition totale entre le jusnatur (...)

24D’ailleurs, d’un côté, “le jusnaturalisme n’est pas une doctrine unitaire et homogène”6 et, de l’autre, “confondre l’existence du droit positif en ses multiples figures – Constitutions, lois, règlements infra-législatifs, coutumes et décisions jurisprudentielles – avec la doctrine positiviste qui tend, pour exprimer la philosophie de l’ordre juridique positif, à sa rationalisation et à sa systématisation exhaustive, est une lourde méprise”7.

25Le droit naturel n’est plus considéré comme le fondement du droit positif. Et, pour les tenants du positivisme juridique, encore plus qu’une absence de continuité, il y aurait une coupure totale entre droit naturel, idée rejetée, et droit positif, qui existe en soi.

  • 8 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 186. “La philosophie du droit n’a pas connu de bouleversement plus pr (...)
  • 9 C. Chevallier-Govers, “Le droit naturel et la protection internationale des droits de l’homme”, in (...)

26Mais il faut aussi prendre en compte le passage du droit naturel aux droits naturels, qui a réellement bouleversé le rapport entre continuité juridique et innovation juridique. “Si nul ne peut sérieusement contester que la reconnaissance des droits de l’homme soit un progrès pour l’humanité, le passage subreptice qui s’opère dans la théorie juridique, au nom du principe téléologique du droit naturel, vers la défense des droits naturels de l’homme soulève un problème redoutable. Que l’idée de droit naturel (au singulier) ait ouvert la voie à la reconnaissance des droits naturels (au pluriel) paraît de prime abord répondre à une mutation intellectuelle et sociale, ce qui constitue pour la pensée un pas en avant dans le sens de la logique et de l’histoire. En vérité, dans le glissement des critères de discernement auxquels se réfère le droit, le passage du singulier au pluriel fait surgir les ambiguïtés les plus graves de son concept : non pas parce que la finalité du droit naturel va de pair avec la contingence de ses visées, mais parce qu’elle s’enfonce dans l’incertitude de ses projets”8. “La codification des droits naturels a été qualifié d’oxymore. Cette codification ne pouvant que signer la mort du droit naturel. Pourtant, il nous apparaît que la naturalité des droits de l’homme trouve son accomplissement dans la légalité, dans le droit positif. Même s’ils sont l’expression d’une philosophie politique, les droits de l’homme ont besoin du droit pour exister concrètement. Il n’y a de droits de l’homme que par l’intervention du droit positif afin de transformer ces droits virtuels en droits opérationnels”9.

27Si on se place en ce début de XXIème siècle, pour les positivistes, le droit naturel n’existerait pas, ce qui éliminerait toute question de continuité ou d’innovation juridique.

28Pour les jusnaturalistes, la référence à Dieu comme fondement du droit naturel a été pratiquement abandonnée. Et on se fonde alors plutôt sur une logique des droits naturels, tels qu’ils apparaissent à partir de la Révolution.

  • 10 “Le rejet du droit naturel a de multiples causes. Le phénomène est présenté comme résultant d’un mo (...)

29Dans le dernier quart du XXème siècle, l’idée de droit naturel a vraiment été rejetée par une grande partie de la doctrine. Elle était en contradiction avec la remise en cause des valeurs traditionnelles de la société dans le mouvement de critique globale, qui prend sa source dans les contestations liées à mai 1968, avec, notamment, la querelle sur la religion10.

30Et, d’ailleurs, la religion, qui joue un rôle dans le temps, constitue aussi un des éléments de l’absence de continuité juridique dans l’espace.

B – Continuité et évolution dans l’espace

31En matière de continuité dans l’espace, lorsque l’on se place aujourd’hui, au début du XXIème siècle, on ne peut qu’être frappé du recul depuis l’après-guerre. La deuxième moitié des années quarante avait été marquée par un mouvement de volonté de lutte contre les atteintes aux libertés avec la volonté que ne se reproduise plus une nouvelle guerre mondiale. La Déclaration universelle des Droits de l’Homme du 10 décembre 1948 affirme ainsi des droits et libertés qui paraissent fondamentaux pour toutes les sociétés sur tous les coins de la planète.

32On se trouverait donc, si l’on en croit la Déclaration universelle des droits de l’homme, face à des droits naturels, qui seraient identiques partout sur la planète. Selon l’alinéa trois du Préambule de la Déclaration universelle, “il est essentiel que les droits de l’homme soient protégés par un régime de droit pour que l’homme ne soit pas contraint, en suprême recours, à la révolte contre la tyrannie et l’oppression”. Selon l’alinéa sept, “une conception commune de ces droits et libertés est de la plus haute importance pour remplir pleinement cet engagement”.

33Cette Déclaration universelle se situait dans la logique de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, qui faisait, elle aussi, référence dans son préambule aux “droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme”. Elle soulignait dans son article 2 que ces “droits naturels et imprescriptibles… sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l’oppression”.

34Or, on va petit à petit constater, au fur et à mesure que les anciennes colonies deviennent des États indépendants, que ces droits naturels ne sont pas reçus de manière uniforme dans le monde. Les continents africains et asiatiques vont être en tête de ceux qui proclament leur absence d’adhésion à cette Déclaration universelle de 1948, qui ne serait que celle des peuples occidentaux. La liberté de l’individu, conçue comme le droit naturel fondamental, n’est pas mise en avant de la même manière dans la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981. Ainsi le Chapitre deux, intitulé “Des devoirs”, met l’accent sur les obligations de l’individu notamment par rapport à l’État : “Chaque individu a des devoirs… envers l’État et les autres collectivités légalement reconnues” (article 27) ; “L’individu a en outre le devoir… de servir sa communauté nationale… de ne pas compromettre la sécurité de l’État dont il est national ou résident… de préserver et de renforcer l’indépendance nationale et l’intégrité territoriale de la patrie” (article 29).

35On peut aussi rappeler l’intervention, lors de la 39ème session de l’Assemblée générale de l’Organisation des Nations Unies, du représentant de l’Iran qui déclare, le 7 décembre 1984 : “La Déclaration universelle des droits de l’Homme, qui illustre une conception laïque de la tradition judéo-chrétienne, ne peut être appliquée par les musulmans et ne correspond nullement au système de valeurs reconnu par la République islamique d’Iran ; cette dernière ne peut hésiter à en violer les dispositions, puisqu’il faut choisir entre violer la loi divine ou les conceptions laïques”.

  • 11 C. Chevallier-Govers, op. cit., p. 349.

36Cette intervention du représentant de l’Iran montre bien que “le principe de base de l’universalité des droits de l’homme selon lequel tous les hommes sont égaux n’est pas accepté par de nombreuses religions. Ce principe est un postulat judéo-chrétien sur lequel repose d’ailleurs la théorie du droit naturel. Le principe d’égalité constitue le corollaire du principe dignité. C’est bien parce que les hommes sont dignes de respect qu’ils doivent être considérés comme des égaux. Dans son Préambule, la DUDH marque bien l’association évidente entre dignité humaine, égalité et liberté”11.

37Au-delà d’une approche globale des droits de l’homme totalement différente dans l’espace, certains éléments montrent comment une continuité juridique tente de se maintenir face à une innovation juridique, qui veut faire progresser les droits. Deux exemples peuvent être rapidement donnés, celui de l’esclavage et celui du statut de l’animal.

38Quant à l’esclavage, il est apprécié de manière différente suivant les États ou les continents. L’esclavage est prétendument rejeté au plan mondial, mais certains États ou certaines ethnies, à l’intérieur de certains États, continuent de le pratiquer de manière clandestine : parfois, les créances conduisent à un esclavage momentané, parfois, les parents choisissent de vendre certains enfants, pour entretenir les autres, ou, simplement, pour survivre eux-mêmes. Face à l’innovation juridique, qui est le rejet de l’esclavage dans le monde moderne, certains veulent maintenir une continuité juridique.

  • 12 C. Atias, op. cit., p. 221. En matière internationale, “les modifications apportées dans les pactes (...)

39On rejoint d’une certaine manière ici le rapport entre droit naturel et droit positif. Il est impossible de trouver un ensemble de droits communs à l’ensemble des États et des communautés humaines du monde ; “non seulement aucun peuple ne peut prétendre avoir trouvé son droit naturel définitif ; mais aucun ne peut prétendre avoir dégagé le droit naturel de tous les peuples”12.

40Quant au statut de l’animal, qui conclura cette rapide approche de la continuité et de l’innovation dans l’espace, il faut constater que, dans certaines sociétés, l’animal fait l’objet d’une protection, qui passe par des coutumes ou des règles juridiques écrites. L’Inde donne l’exemple de la vache sacrée, qui bénéficie depuis longtemps d’un statut de protection. En Angleterre, les attentions portées aux animaux conduisent à des systèmes de protection importants.

41En France, l’attention portée aux animaux est plus mesurée. Certes, il existe des textes pénaux, qui punissent la cruauté envers les animaux. Mais on hésite à donner un statut propre à l’animal, comme cela peut exister dans d’autres pays. Pourtant, sous la pression de ce qu’on peut qualifier, d’un terme rapide et un peu imprécis, un lobby écologiste, certaines réflexions sont engagées pour permettre la mise en place d’un statut de l’animal, qui ne serait plus conçu comme un simple objet. Mais une hésitation apparaît : faut-il faire de l’animal, comme l’homme, un sujet de droit ? Ou lui donner une position intermédiaire, délicate à qualifier et à mettre en place.

  • 13 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 336 ; “… les tentatives récentes de la doctrine ou de la propagande p (...)

42Certains juristes occidentaux sont catégoriques sur leur opposition à donner à l’animal un statut proche de celui d’une personne humaine : “ne pas faire de différence entre l’homme, l’animal ou la chose, leur prêter également compétence juridique ou statut de personne est, pensons-nous, pure folie”13. Pourtant, quand il s’agit de transformer le statut de l’animal, il y aurait dans la plupart des sociétés occidentales une tendance à une innovation juridique. Pour les sociétés des pays plus pauvres, par exemple celles où existe encore l’esclavage, on va en rester à un maintien de l’animal au stade d’objet, sans réelle précaution ou sauvegarde quant à sa survie même.

II – CONTINUITÉ JURIDIQUE ET INNOVATION juriDIQUE À TRAVERS LES APPORTS DES ACTEURS DU DROIT

43Les acteurs du droit sont nombreux et leurs apports parfois minimes, parfois plus importants.

44Ainsi, en matière de contrats, l’innovation juridique peut être considérée comme reine, vu que les parties écrivent dans un contrat ce qu’ils veulent. Que sont les contrats, sinon la plus grande industrie de fabrication et de nouveauté du droit ? Ce sont les parties elles-mêmes qui fixent la loi qui doit s’appliquer à elles, en s’appuyant souvent sur les experts en innovation que sont quelques savants avocats, spécialisés dans le monde des affaires ! Les contrats se renouvellent de manière permanente avec différentes règles nouvelles et, parfois, une mode juridique, qui conduit à rédiger les contrats de telle ou telle manière, et à inclure de nouveaux éléments à l’intérieur. On peut donner l’exemple récent du “in house”, qui modifie l’approche classique. De même, autrefois, les personnes morales de droit public avaient une plus grande liberté de choix de leurs cocontractants, aujourd’hui, il existe une plus grande mise en concurrence sous l’influence de l’Europe. Par ailleurs le Code des marchés publics est devenu lisible seulement par des spécialistes. En même temps, avec le nombre important de contrats d’adhésion, que les particuliers, en total déséquilibre avec les sociétés qui ont élaboré ces contrats, ne peuvent qu’accepter en bloc ou rejeter, il y a alors plus de continuité que d’innovation.

45Il faut ici encore, faute de place, opérer des choix drastiques quant aux éléments du sujet à traiter. On se focalisera de manière tout à fait arbitraire sur les apports des acteurs en matière de coutume constitutionnelle (A) et les apports des acteurs en matière de loi et de jurisprudence (B).

A – Les apports des acteurs en matière de coutume constitutionnelle

  • 14 Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, Connaissance du droit, 2005, p. 95.
  • 15 Les constitutions coutumières existaient par exemple sous l’Ancien régime, c’étaient des règles fon (...)

46La coutume a toujours été une source du droit, même si “certains anthropologues estiment que la coutume perd sa nature propre à partir de sa formulation. Qu’elle devient loi, jurisprudence ou doctrine selon que c’est un législateur, un juge ou un docteur qui la formule”14. Mais la coutume constitutionnelle a donné lieu à des controverses. Précisons, pour qu’il n’y ait aucune ambiguïté, qu’il s’agit bien d’évoquer ici la présence de la coutume constitutionnelle dans les constitutions écrites et non pas les constitutions coutumières15.

  • 16 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, tome 2, 1920-1922, p. 582.

47La coutume constitutionnelle n’était pas facilement acceptée quand existait une constitution écrite. La doctrine y était majoritairement hostile, en considérant que la constitution écrite empêchait qu’apparaissent des règles constitutionnelles coutumières. Ainsi, selon Carré de Malberg, “la caractéristique de la constitution est d’être une loi possédant une puissance renforcée… Il y a dès lors incompatibilité entre constitution et coutume, la coutume ne possédant pas la force supérieure qui caractérise le droit vraiment constitutionnel”16. Ainsi la continuité juridique symbolisée par l’application des articles de la constitution écrite ne semblait pas pouvoir être remise en cause par une innovation juridique provenant de la coutume constitutionnelle.

  • 17 On peut relever, notamment l’apport de Rolland et de Capitant : L. Rolland, “La coutume constitutio (...)

48Puis, une autre approche a été proposée, dans laquelle la coutume constitutionnelle existe et, donc, opère une innovation juridique face à la continuité juridique qu’impliquerait une simple application de la lettre constitutionnelle17. Il n’y aurait pas de différence fondamentale entre la formation de la coutume en droit public et en droit privé. Il s’agirait chaque fois de la conjonction de plusieurs éléments, c’est-à-dire un usage répété, une conviction qu’il faut respecter cette règle plusieurs fois répétée et une sorte de consensus social, c’est-à-dire une acceptation par tous de cette règle coutumière.

  • 18 Ph. Jestaz, op. cit., p. 111-112.

49Ainsi, aujourd’hui, malgré quelques positions minoritaires, la coutume constitutionnelle est acceptée : “On dira encore un mot bref de la coutume constitutionnelle. D’aucuns en contestent l’existence sous prétexte qu’elle s’insère mal dans les théories de la coutume (en général d’origine privatiste). Mais cela signifie seulement qu’il faut infléchir lesdites théories, car enfin qui nierait qu’une règle coutumière de la IIIème République interdisait le recours à la dissolution, pourtant autorisée par la Constitution ? L’originalité de cette coutume tient à ce qu’elle ne requiert pas nécessairement la répétition : l’unique bévue de Mac-Mahon avait suffi pour la créer, dans un domaine où le geste accompli est forcément spectaculaire, exposé aux yeux de tous et propre à frapper durablement les esprits”18.

  • 19 Une littérature, finalement abondante, a été produite sur cette question de la coutume constitution (...)

50C’est cet exemple de coutume contra legem, la coutume constitutionnelle contre la lettre de la constitution, qui apparaît comme le degré supérieur de la coutume19, même si certains préfèrent parfois parler, pour en qualifier certains aspects, de convention de la constitution. On pourrait distinguer trois types de coutume.

  • 20 J.-E. Gicquel, “La démission du premier ministre après les élections nationales”, Revue administrat (...)

51Quant à la coutume supplétive, on peut citer le cas de la IIIème république avec les lois constitutionnelles de 1875 qui ne prévoyaient aucune référence à un chef de gouvernement, pourtant on va voir apparaître progressivement un Président du Conseil alors même que la constitution n’utilise pas cette qualification. C’est la pratique qui est venue du recul du pouvoir de Président de la République qui a entraîné l’apparition d’un Président du Conseil. Sous la Vème République, la démission du gouvernement après des élections nationales relève du même type de coutume20.

52Quant à la coutume interprétative, il s’agit de lever une ambiguïté sur une règle écrite en l’interprétant dans un sens donné. On peut donner l’exemple sous la Vème république de la signature des ordonnances par le Président de la République. L’article 13 de la Constitution de 1958 précise : “le Président de la République signe les ordonnances en conseil des ministres”. L’interprétation habituelle en droit, c’est que l’indicatif vaut impératif, c’est-à-dire que l’interprétation généralement donnée par la doctrine de cet article 13, c’était que le Président de la République devait signer ces ordonnances. Il faut attendre 1986 et la première cohabitation pour que la pratique politique apporte une interprétation différente : le Président Mitterrand refusa de signer certaines ordonnances, ce que le Premier Ministre Chirac accepta sans provoquer de crise politique. Ainsi l’interprétation issue d’une règle constitutionnelle coutumière, c’est que l’article 13 implique que le Président de la République peut signer une ordonnance.

  • 21 “Sur les institutions”, Entretien F. Mitterrand avec O. Duhamel, Pouvoirs, 1988, no 45, pp. 137-138
  • 22 P. Avril, “Les conventions de la Constitution”, RFDC 1993, no 14, p. 327 ; Pierre Avril, Les conven (...)

53Quant à la coutume contra legem, il s’agit d’une règle constitutionnelle coutumière qui serait en contradiction avec la règle constitutionnelle écrite. En premier lieu, on peut donner l’exemple de l’article 13 de la Constitution de 1946. Selon cet article, l’Assemblée Nationale vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit. Cela vise à interdire le recours à la technique des décrets-lois et plus généralement à proscrire toute délégation du pouvoir législatif. Or, malgré cette interdiction, la pratique de la délégation du pouvoir législatif est réapparue sous la IVème République. En deuxième lieu, peut être cité l’article 11 de la Constitution de 1958, relatif au référendum législatif, c’est-à-dire à la possibilité de soumettre un projet de loi non pas au Parlement mais au peuple, qui a été utilisé pour opérer une révision constitutionnelle, qui relevait normalement de l’article 89 de la Constitution. Le général de Gaulle a utilisé à deux reprises l’article 11 pour présenter au peuple un projet de loi de révision constitutionnelle : en 1962, avec succès, pour introduire l’élection du Président de la République au suffrage universel direct ; en 1969, avec un résultat négatif, pour un projet de révision portant sur l’abaissement du rôle du Sénat et la transformation des régions en collectivités locales. Au plan de la formation d’une coutume constitutionnelle, on a utilisé deux fois la même technique. On peut souligner que le président Mitterrand face à une possible hostilité du Parlement dans les années quatre-vingt avait déclaré, qu’il pourrait utiliser, si nécessaire, l’article 11, considérant ainsi qu’il y avait bien formation d’une coutume constitutionnelle21. En troisième lieu, on reviendra sur l’exemple initialement cité du geste de Mac Mahon, qui a osé dissoudre l’Assemblée nationale, ce qui faisait partie de ses prérogatives, et ce qui sera pourtant solennellement rejeté dans son discours d’investiture de février 1879 par son successeur, le Président Jules Grévy. On parle même classiquement de “Constitution Grévy” pour qualifier le choix exprimé par ce discours de renoncer au recours à la dissolution, à l’origine du déséquilibre du pouvoir au profit du pouvoir législatif. On parlera alors ici de convention de la constitution22.

54Ainsi, la coutume constitutionnelle apparaît bien comme une innovation juridique face à l’application de la lettre de la constitution, qui relèverait, elle, de la continuité juridique.

B – Les apports des acteurs en matière de loi et de jurisprudence

55La loi et la jurisprudence exercent aujourd’hui un rôle bien différent de celui qui a pu être le leur dans le passé. Là encore, incontestablement, on ne peut qu’être frappé à leur propos par l’évolution du rapport entre continuité juridique et innovation juridique.

56Pour ne pas, là encore, alourdir cette courte analyse, qui pourrait appeler bien des compléments, plaçons-nous à la fin de l’Ancien régime, au moment de la Révolution. L’arbitraire royal et l’arbitraire des juges conduit les révolutionnaires à proclamer des principes nouveaux. D’un côté, rejetant les caprices royaux en matière d’actes, dont le plus célèbre est le choix discrétionnaire d’une lettre de cachet, mais qui se manifeste aussi à travers de nombreux édits, ordonnances et autres types d’actes, les révolutionnaires veulent ancrer le pouvoir dans le peuple. D’où la décision que tout doit procéder de la loi, “expression de la volonté générale”, selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ! De l’autre côté, les révolutionnaires se livrent à un tour de passe-passe avec les juges. On peut dire que les juges avaient contribué à contester le pouvoir royal et à savonner la planche sur laquelle le roi était assis. Les critiques des juges avaient été favorables à l’accession au pouvoir des révolutionnaires. Mais, du coup, par un mouvement assez paradoxal, mais en même temps logique, les révolutionnaires vont être portés à se méfier des juges, en ayant à l’esprit qu’ils ne puissent pas critiquer leur autorité, comme ils l’avaient fait de l’autorité royale. C’est ce qui conduit, notamment, à cette si fameuse loi des 16 et 24 août 1790, par lesquels les révolutionnaires retirent tout droit au juge de s’intéresser à l’action de l’administration. En même temps, dans le domaine où le juge intervient, la seule possibilité, c’est que le juge, pour reprendre l’approche de Montesquieu, c’est “la bouche qui dit la loi”.

57Ainsi, il y a une grande innovation juridique avec la Révolution. On voit mal comment cela pourrait être l’inverse, puisque c’est l’idée même de révolution que de conduire à une remise en cause du passé, entraînant une rupture dans la continuité juridique. Pourtant on sait qu’en même temps, certains éléments ne seront pas touchés et subsisteront, en particulier, cette tendance bien française à désirer un pouvoir fort à l’échelon central, qui se traduit encore aujourd’hui par la présence d’un monarque républicain à la tête de l’État.

58Pour en rester aux apports des acteurs en matière de loi et de jurisprudence, et alors que les révolutionnaires voulaient une stabilité de la loi et une inexistence de la jurisprudence, la réalité pratique a pris le dessus et a entraîné, au fil du temps, la transformation de la place de la loi et la modification du rôle de la jurisprudence.

  • 23 “La loi antique n’a jamais de considérants. Elle ne se discute pas, elle s’impose ; elle est une œu (...)

59Quant à la transformation de la place de la loi, on est loin du caractère immuable de la loi antique23. La continuité juridique, telle que la souhaitaient les révolutionnaires, avec une immuabilité, qui garantissait aux citoyens qu’ils vivraient dans la stabilité, a volé en éclat. La loi est en permanence contestée, remise en cause.

60C’est ici un phénomène tellement connu et évident qu’il est inutile de s’y appesantir.

61La question de la place et du rôle du Conseil constitutionnel pourrait être largement développée, si ces questions n’étaient pas évidentes. Tout simplement peut-on dire que la continuité juridique est forcément atteinte par le nouveau système de question prioritaire de constitutionnalité, qui aboutit à remettre en cause une loi ancienne.

62Par ailleurs, la loi est contestée par le “haut”, c’est-à-dire remise en cause par des normes européennes, qu’elle doit parfois quasiment recopier. La loi est rejetée par le “bas”, c’est-à-dire refusée dans sa généralité par des collectivités territoriales, qui voudraient bénéficier de normes spécifiques adaptées.

  • 24 Il s’agissait, dans le projet initial, d’échevinage, c’est-à-dire que les citoyens siègeraient avec (...)

63D’ailleurs, on a vu apparaître en France l’expérimentation législative, qui permet, en quelque sorte, de “tester” une loi et de la rejeter, si elle semble ne pas fonctionner. L’analyse n’est pas évidente dans ce domaine, parce qu’un gouvernement d’une couleur politique donnée peut remettre en cause une expérimentation lancée par un gouvernement précédent, seulement pour des raisons idéologiques et sans justification pratique suffisante. Ainsi la réforme souhaitée par le président Sarkozy, en début 2012 sur la base d’une loi du10 août 2011, de participation de citoyens dans les cours d’appel de Dijon et de Toulouse auprès de magistrats professionnels a été interrompue par la ministre de la Justice, Christine Taubira, après que deux magistrats eurent présenté un rapport défavorable24.

64Quant à la modification du rôle de la jurisprudence, il est clair que, si les révolutionnaires rejetaient catégoriquement un juge doté d’un pouvoir d’interprétation, encore moins d’un pouvoir prétorien, la pratique s’est chargé de remettre en cause cette volonté si fermement affirmée. D’ailleurs, quand l’article 4 du Code civil affirme que “le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”, c’est bien ouvrir la porte à l’innovation juridique au profit des magistrats.

  • 25 Christian Atias, op. cit., p. 360.

65On peut dire de la jurisprudence qu’elle correspond à la production de l’ensemble des juridictions ainsi qu’aux principes dégagées par celle-ci. Or, “si la jurisprudence n’était supposée cohérente et continue, la théorie des sources s’en désintéresserait en tant que telle ; elle aurait seulement à dénoncer, comme une anomalie, cette méconnaissance de l’unité du corps des règles positives, unité assurée par la prééminence légale et par la hiérarchie qui la garantit. Si telle série de décisions s’avère incohérente et changeante, il n’y a pas de jurisprudence ; la contre-épreuve susceptible d’infirmer la théorie des sources échoue nécessairement. Tout est fait pour éviter la révélation de cette discontinuité ; les décisions discordantes ne retiennent l’attention que lorsqu’elles semblent inaugurer une nouvelle lignée unifiée. Présentée comme cohérente et continue, la jurisprudence trouve place en marge de la théorie des sources, ou en son sein, sans en menacer l’ordonnancement, et même en paraissant la confirmer”25. Pourtant, combien de revirements, de décisions dites d’espèce – on les qualifie ainsi quand on se trouve face à des contradictions fortes, à une véritable innovation juridique ! –, de contradictions entre des juridictions, parfois rapidement résolues, parfois durables.

66Ce phénomène d’innovation juridique, qui porte atteinte à l’évidence à une continuité juridique, mais aussi, et c’est plus grave, à une confiance du citoyen dans les normes juridiques applicables, s’est aggravé avec le développement juridictionnel interne. Ainsi, avant 1953, quand il n’y avait que le Conseil d’État, le risque était moindre de voir des contradictions apparaître dans la jurisprudence qu’avec l’existence de nombreux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.

67De plus, l’influence des juridictions européennes va dans le sens d’une innovation juridique constante. Le recours à la Cour européenne des droits de l’homme et à la Cour de justice de l’Union européenne est souvent présenté comme un moyen de remettre en cause l’approche jurisprudentielle française, entraînant ainsi une atteinte à la continuité juridique.

68De plus, toutes les décisions jurisprudentielles se caractérisent par une inflation dans les considérants ou les attendus. Chaque juge veut être de plus en plus précis, de moins en moins susceptible de voir sa décision contestée. Il y a donc une innovation juridique, qui cherche à se justifier à travers des motivations de plus en plus longues, cela fait aussi partie de l’innovation juridique dans le contenu des décisions juridictionnelles.

69Ainsi, le rapport entre continuité juridique et innovation juridique a encore de beaux jours devant lui.

Notes

1 S. Goyard-Fabre, Les embarras philosophiques du droit naturel, Vrin, 2002, p. 7.

2 C. Atias, Philosophie du droit, PUF, collection Thémis, 3ème édition, février 2012, p. 219.

3 Cf. S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 19 à 123. “En France, le droit naturel est lié aux pensées phares d’Aristote, de Thomas d’Aquin, pour les pères fondateurs… un autre droit naturel prend racine chez Hobbes, Locke, Kant, et quelques autres. Entre les premiers et les seconds, nulle confusion n’est possible… Aux yeux de beaucoup, les liens entre le droit naturel et les religions chrétiennes paraissent indissociables. Bien de théoriciens simplifieraient volontiers l’alternative au point de ranger les positions en deux rubriques : la laïcité et, peut-être même la démocratie, seraient du côté du positivisme, tandis que le droit naturel serait, sinon le produit d’une conviction religieuse d’inspiration principalement chrétienne, du moins un corollaire des convictions qui s’y rattachent” (C. Atias, op. cit., p. 204). “Le droit naturel classique reposait sur un fondement transcendant… L’ordre fondamental du monde, incarnation du cosmos grec ou expression du Dieu personnel et de sa Providence, commandait donc le droit naturel… Dès les débuts de l’époque moderne, les fondements du droit se trouvent bouleversés. L’idée qui domine est celle du contrat social… Le droit naturel change définitivement de statut” (B. Frydman, G. Haarscher, Philosophie du droit, Dalloz, Connaissance du droit, 3ème édition, 2010, p. 100).

4 C. Atias, op. cit., p. 221.

5 P. Favraux, “Droit naturel : ruptures… et continuité du droit naturel comme idée”, in L.-L. Christians et autres (sous la direction de), Droit naturel : relancer l’histoire, collection Droit et religion, Bruylant, 2008, p. 679.

6 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. p 13. Les auteurs hostiles au droit naturel soulignent les contradictions avec insistance : “Aussitôt que la doctrine du droit naturel entreprend de déterminer le contenu des normes immanentes à la nature, déductibles de la nature, les divergences et les oppositions les plus aiguës commencent pour elle” (H. Kelsen, Théorie pure du droit, Bruylant/LGDJ, La pensée juridique, 2004, p. 223). Cf., aussi, sur l’absence d’unicité, E. Picard, Le ou les jusnaturalismes ?, in D. Rousseau et A. Viala (sous la responsabilité scientifique de), Le droit, de quelle nature ?, Actes du Colloque des 8 et 9 mars 2007, Montchrestien, 2010, p. 23 à 80.

7 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 137-138. Il y aurait en effet une opposition totale entre le jusnaturalisme et le positivisme juridique. Le droit positif est le droit applicable à un moment donné dans un État donné. Les règles de droit positif ne sont pas issues de Dieu ou de la Raison, mais des hommes eux-mêmes. Le positivisme juridique constitue une théorie qui se divise elle-même en plusieurs écoles, mais reste fondé sur le droit tel qu’il est produit par les hommes dans la société. La continuité juridique et l’innovation juridique dépendent toutes deux de la volonté de l’homme à un moment donné. Le jusnaturalisme continue à maintenir un renvoi à une norme supérieure de référence, à un droit idéal.

8 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 186. “La philosophie du droit n’a pas connu de bouleversement plus profond que le passage de la référence au droit naturel – ordre juridique global – … puis à la protection des droits naturels – pouvoirs individuels protégés … Le droit naturel, avec sa diversité, ses controverse est ses ambiguïtés, a ouvert la voie aux droits naturels ; par là même il s’est condamné … L’idéologie des droits naturels est manifestement mieux en harmonie que les philosophies de droit naturel avec les tendances majeures des sociétés occidentales contemporaines … Surtout, les droits naturels sont parés de la supériorité attachée au réalisme qui serait propre à la pratique par opposition à la théorie … La censure des lois et règlements par des autorités juridictionnelles – Conseil d’État, Conseil constitutionnel, Cour de justice de la Communauté européenne, Cour européenne des droits de l’homme – a été fondé sur les droits naturels ou sur des notions et principes qui ont paru en dépendre” (Christian Atias, op. cit., p. 205).

9 C. Chevallier-Govers, “Le droit naturel et la protection internationale des droits de l’homme”, in Martial Mathieu (textes réunis par), Droit naturel et droits de l’homme, Actes des Journées internationales de la Société d’histoire du droit, Grenoble-Vizille, 27-30 mai 2009, PUG, 2011, p. 343.

10 “Le rejet du droit naturel a de multiples causes. Le phénomène est présenté comme résultant d’un mouvement irréversible. L’expression consacrée de déclin du droit naturel est pourtant assez déformante… Le combat contre le droit naturel a pris le ton de la contestation, voire de la dérision ou de l’anathème, en raison du sentiment irréligieux et de l’intolérance contemporaine envers les religions ; c’est une donnée acquise de l’histoire de la philosophie du droit. Des esprits préoccupés de réalités non immédiatement sensibles sont pourtant mieux préparés que d’autres à la recherche d’un droit derrière le droit, d’un droit au-dessus – ou au-dessous pour le fonder – du droit qui se voit, se lit, s’applique. La rébellion contre le droit naturel a probablement autant son origine dans l’appauvrissement de la perception de la nature que dans l’irréligion contemporaine ; une certaine peur, le sens perdu du mystère, une intolérance très fortement marquée chez les intellectuels français envers toutes les formes de croyance, d’une part, d’autorités morales, d’autre part, ont eu leur part dans ce refus” (C. Atias, op. cit., p. 221).

11 C. Chevallier-Govers, op. cit., p. 349.

12 C. Atias, op. cit., p. 221. En matière internationale, “les modifications apportées dans les pactes (internationaux de 1966) à l’énoncé des principes proclamés par la déclaration (universelle de 1948) tiennent en partie au fait que l’on est passé du stade du droit naturel à celui du droit positif” (C. Chevallier-Govers, op. cit., p. 343).

13 S. Goyard-Fabre, op. cit., p. 336 ; “… les tentatives récentes de la doctrine ou de la propagande pour faire de la nature (ou de certains éléments de la nature) des sujets de droit ne participent-elles à rien de moins, nonobstant la mode intellectuelle et ‘culturelle’ qu’elles entendent promouvoir, que de l’imposture ou du non-sens” (op. cit., p. 339) ; “Confrontée à cette conception de l’humanisme juridique, rien n’est plus équivoque, voire sophistique, que l’idée des théories écologistes contemporaines selon laquelle un animal, un arbre ou une pierre sont des sujets de droit” (op. cit., p. 343).

14 Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, Connaissance du droit, 2005, p. 95.

15 Les constitutions coutumières existaient par exemple sous l’Ancien régime, c’étaient des règles fondamentales acceptées par tous, à l’exemple des lois fondamentales du royaume comme l’hérédité dans la monarchie ou l’impossibilité pour le Roi de démembrer son royaume.

16 R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, tome 2, 1920-1922, p. 582.

17 On peut relever, notamment l’apport de Rolland et de Capitant : L. Rolland, “La coutume constitutionnelle”, Politique, septembre 1927 ; R. Capitant, “La coutume constitutionnelle”, Gazette Palais 20 décembre 1929, repris in RDP 1979, p. 959 ; “Le droit constitutionnel non écrit”, Mélanges Gény, Sirey, 1934, tome 3, p. 1.

18 Ph. Jestaz, op. cit., p. 111-112.

19 Une littérature, finalement abondante, a été produite sur cette question de la coutume constitutionnelle. Cf., notamment : B. Chantebout, “Sur la coutume. Deux contes et un proverbe”, Mélanges Jean Gicquel, Montchrestien Lextenso éditions, 2008, p. 107 ; J. Chevalier, “La coutume et le droit constitutionnel français”, RDP 1970, p. 1375 ; D. Lévy, “Le rôle de la coutume et de la jurisprudence dans l’élaboration du droit constitutionnel”, Mélanges Waline, LGDJ, 1974, tome 1, p. 39 ; J.-C. Maestre, “A propos des coutumes et des pratiques constitutionnelles : l’utilité des constitutions”, RDP 1973, p. 1275 ; S. Rials, “Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle. A propos du dixième anniversaire du référendum de 1969”, Revue Administrative 1979, p. 265 ; M. Troper, “Nécessité fait loi. Réflexions sur la coutume constitutionnelle”, Mélanges R. E. Charlier, Edition de l’Université et de l’enseignement moderne, 1981, p. 309.

20 J.-E. Gicquel, “La démission du premier ministre après les élections nationales”, Revue administrative 2005, p. 5.

21 “Sur les institutions”, Entretien F. Mitterrand avec O. Duhamel, Pouvoirs, 1988, no 45, pp. 137-138.

22 P. Avril, “Les conventions de la Constitution”, RFDC 1993, no 14, p. 327 ; Pierre Avril, Les conventions de la constitution, PUF, collection Léviathan, 1997 ; P. Avril, “Une convention contra legem : la disparition du ‘programme’ de l’article 49 de la constitution”, Mélanges Jean Gicquel préc., p. 9 ; P. Avril, “Statut des normes constitutionnelles non écrites”, in P. Avril et M. Verpeaux (sous la direction de), Les règles et principes non écrits en droit public, ed Panthéon-Assas, 2000, p. 79 ; F. Lemaire, “Les conventions de la Constitution dans le système juridique français”, RFDC 1998, no 35, p. 451.

23 “La loi antique n’a jamais de considérants. Elle ne se discute pas, elle s’impose ; elle est une œuvre d’autorité ; les hommes lui obéissent, parce qu’ils ont foi en elle” (Fustel de Coulanges, La cité antique, Paris, 1967, Hachette, p. 223).

24 Il s’agissait, dans le projet initial, d’échevinage, c’est-à-dire que les citoyens siègeraient avec des magistrats professionnels, comme ils le font déjà dans les jurys d’assises, afin de participer directement à l’exécution de ce service public essentiel que constitue la justice. Malheureusement les juges n’en veulent pas. Un rapport a été demandé à deux magistrats par la Ministre de la Justice, appartenant au nouveau gouvernement. Ce Rapport (Rapport à Madame la Garde des sceaux, ministre de la justice, sur l’expérimentation des citoyens assesseurs dans les ressorts des cours d’appel de Dijon et Toulouse), remis le 28 février 2013 par le premier avocat général à la Cour de Cassation, Didier Boccon-Gibod, et un avocat général à la Cour de Cassation, Xavier Salvat, a été particulièrement défavorable. Il a conduit la Ministre de la Justice à interrompre cette activité ; elle a annoncé, le lundi 18 mars 2013, que l’expérience serait interrompue le 30 avril 2013.
Voilà le type d’arguments présentés par les deux magistrats pour considérer comme négative cette participation des citoyens assesseurs dans les juridictions : “On doit surtout s’interroger sur la signification et la portée de la participation au jugement pénal correctionnel de juges ‘occasionnels’ pour qui la raison commune et le bon sens tiennent lieu de compétence. Sans mettre en cause leur intégrité ou leur sérieux, les conditions mêmes de leur participation très temporaire, voire ponctuelle, ne paraissent pas pouvoir assurer l’existence de toutes les garanties qu’un justiciable est en droit d’attendre d’un juge” (Rapport précité, page 4).
Peut-on traduire en termes clairs ce que disent ces distingués – et méprisants – magistrats !… Le bas et vil peuple ne connaît rien au droit. Il n’a – quelle catastrophe ! – que du bon sens à proposer ! Moi, juge professionnel, même si je ne suis doté d’aucune humanité, et surtout pas d’un solide bon sens, je dois être seul habilité à décider sur le sort des citoyens !

25 Christian Atias, op. cit., p. 360.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2014

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